Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 884/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-02-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Protokolant st. ref. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2020 r. sprawy ze skarg A. P. i A. P. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o ofercie oddala skargi


UZASADNIENIE

Sygn. akt:

VI SA/WA 884/19

Uzasadnienie

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2019 r. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej jako: organ, Komisja):

I. uchyliła w całości decyzję Komisji z dnia [...] listopada 2017 r., sygn. [...], na mocy której nałożyła na:

1. A. P. karę pieniężną w wysokości 600 000 zł (słownie: sześciuset tysięcy złotych),

2 . A. P. karę pieniężną w wysokości 500 000 zł (słownie: pięciuset tysięcy złotych) zł,

wobec stwierdzenia, że A. P. i A. P. (dalej jako: Skarżący, strony), działając w porozumieniu:

1. naruszyli art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomili Komisji i spółki H. S.A. o przekroczeniu w dniu 22 października 2012 r. progu 33 1/3 ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A.,

2. naruszyli art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż przekroczyli w dniu 22 października 2012 r. 33 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A., bez ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie progu 66 % ogólnej liczby głosów.

Nadto umorzyła jako bezprzedmiotowe postępowanie w części dotyczącej podejrzenia naruszenia przez A. P. i A. P. art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie oraz

II. nałożyła na:

A. P. karę pieniężną w wysokości 540 000 zł (słownie: pięćset czterdzieści tysięcy złotych),

A. P. karę pieniężną w wysokości 450 000 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych),

wobec stwierdzenia, że A. P. i A. P. dalej jako: strony, skarżący), działając w porozumieniu:

1. naruszyli art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomili Komisji Nadzoru Finansowego i spółki H. S.A. o przekroczeniu w dniu 22 października 2012 r. progu 33 1/3 ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A.,

2. naruszyli art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, gdyż przekroczyli w dniu 22 października 2012 r. 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A., bez ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie progu 66 % ogólnej liczby głosów

oraz umorzyła jako bezprzedmiotowe postępowanie w części dotyczącej podejrzenia naruszenia przez A. P. i A. P.:

1. art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie,

2. art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 i w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie.

Wydanie powyższej decyzji poprzedziły następujące okoliczności.

Postanowieniem z dnia [...] maja 2017 r. wszczęto z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na A. P. i A. P. kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w związku z podejrzeniem naruszenia:

1) art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 i w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie oraz

2) art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 i w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie,

w związku z posiadaniem akcji spółki publicznej H. S.A. w październiku 2012 r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2017 r. Komisja Nadzoru Finansowego nałożyła kary pieniężne na Skarżących, wobec stwierdzenia, że działając w porozumieniu naruszyli:

1) art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, ze względu na brak zawiadomienia Komisji i spółki H. S.A. o przekroczeniu w dniu 22 października 2012 r. progu 33 1/3 ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A.,

2) art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, w związku z przekroczeniem w dniu 22 października 2012 r. 33 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A. bez ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie progu 66 % ogólnej liczby głosów.

Jednocześnie na mocy ww. decyzji Komisja na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. umorzyła jako bezprzedmiotowe postępowanie w części dotyczącej podejrzenia naruszenia przez Skarżących art. 69 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 i w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie w związku z posiadaniem akcji spółki publicznej H. S.A. w październiku 2012 r. Organ wskazał, iż w dniu przekroczenia progu przez Strony (dopuszczenia się naruszenia) zarejestrowany w Republice Cypru M. Ltd. posiadający akcje w imieniu własnym, lecz na rzecz Skarżących (art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie), nie posiadał akcji H. S.A. Tym samym nie można było w tym dniu do akcji posiadanych przez Strony doliczyć akcji posiadanych przez M. Ltd - w tym zakresie postępowanie umorzono jako bezprzedmiotowe.

Skarżący złożyli wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wnieśli o przeprowadzenie dowodu z zapisów na rachunku inwestycyjnym A. P. oraz na rachunku spółki M. S.A. (o podanych numerach) na okoliczność, w jaki sposób zaksięgowana została umowa pożyczki akcji spółki z 19 października 2012 r. We wniosku zarzucono:

1) naruszenie przez organ nadzoru art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy, w tym: niedostateczną analizę art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie, które to przepisy nie mają zastosowania w sprawie; niezbadanie czy doszło do porozumienia pomiędzy małżonkami, w sytuacji gdy powołują się oni na brak takiego porozumienia; nieuwzględnienie dowodów dotyczących sytuacji finansowej małżonków ze względu na rzekomą niepełność podanych informacji; niezbadanie adekwatności nałożonej kary do naruszenia popełnionego przez Strony poprzez przyjęcie uproszczonej skali korzyści uzyskanych przez Strony i strat poniesionych przez osoby trzecie; nieuwzględnienie faktu, że akcje znalazły się w posiadaniu A. P. na podstawie umowy pożyczki, a nie umowy sprzedaży, a więc A. P. nie był właścicielem tych akcji; niewyjaśnienie dlaczego akcje pożyczone zostały doliczone do akcji własnych A.P.; nieuwzględnienie dobrej wiary Stron, które nie wiedziały, że regulacja wynikająca z rzekomo naruszonych przez nich przepisów dotyczy też akcji pożyczonych; nieuwzględnienie okoliczności sprawy, które przemawiały za umorzeniem postępowania;

2) obrazę przez Komisję art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie; w art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie jest bowiem mowa o przekroczeniu pewnej liczby głosów, a nie o przekroczeniu pewnej liczby akcji. To bowiem zbyt duża liczba głosów może zagrażać pozostałym akcjonariuszom, którzy mogliby chcieć wyjść ze spółki. Zmiany organów korporacyjnych i przejęcia kontroli operacyjnej dokonuje się bowiem za pomocą większościowego pakietu głosów a nie za pomocą samych akcji, bez prawa głosu. Akcje nie zostały nabyte przez A.P., a jedynie pożyczone. Zgodnie z pkt 4.6 umowy pożyczki, prawo głosu z akcji będących przedmiotem pożyczki zostaje po stronie pożyczkodawcy, a nie po stronie A.P. Zgodnie więc z umową pożyczki A.P. nie nabył żadnych głosów w ogólnej liczbie głosów w spółce. Tym samym rozłożenie głosów na poszczególnych akcjonariuszy H. S.A. nie uległo zmianie. Nie została więc zrealizowana przez stan faktyczny niniejszej sprawy hipoteza normy prawnej skonstruowana na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie;

3) naruszenie art. 189g § 1 k.p.a., zgodnie z którym administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Naruszenie miało charakter jednorazowy i doszło do niego 22 października 2012 r. Od dnia rzekomego naruszenia przepisów do dnia podjęcia decyzji w dniu [...] listopada 2017 r. upłynęło 5 lat i jeden miesiąc bez jednego dnia. Tym samym przedmiotowa decyzja została wydana po upływie terminu, w którym mogłaby być nałożona kara pieniężna;

4) obrazę art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, gdyż Strony obaliły domniemanie istnienia porozumienia między małżonkami, zawarte w tym przepisie, poprzez przedstawienie dowodu przeciwnego, który odnosi się do braku uzgodnienia działań miedzy podmiotami wymienionymi w tym przepisie oraz zawartej intercyzy majątkowej, która powoduje, że między małżonkami istnieje rozdzielność majątkowa. W ocenie Stron domniemanie prawne określone w art.. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie jest naturalnym następstwem i wynikiem art. 36 § 1 w zw. z art. 31 § 1 ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego (Dz. U. z 2017 r. poz.682 z późn. zm.) ustanawiającego z mocy prawa wspólność majątkową małżonków. Według Stron nie można zgodzić się z twierdzeniem organu nadzoru, że nieistotny jest ustrój majątkowy małżonków dla przyjęcia ww. domniemania. Natomiast domniemanie to jest wzruszalne. Komisja odrzuciła dowód dotyczący ustroju majątkowego istniejącego między Stronami bez uzasadnienia, a jednocześnie nie wskazała o jakie porozumienie chodzi, czy w zakresie nabywania akcji, czy porozumienie w sprawie zawarcia tej konkretnej umowy pożyczki;

5) że zgodnie z art. 69b ust. 4 ustawy o ofercie, przy obliczaniu liczby głosów uwzględnia się wyłącznie pozycje długie. Pozycja długa oznacza pozycję długą w rozumieniu Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 236/2012 z dnia 14 marca 2012 r. w sprawie krótkiej sprzedaży i wybranych aspektów dotyczących swapów ryzyka kredytowego (Dz. Urz. UE L 86 z 24.03.2012 , str. 1 z późn. zm.). Natomiast zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ww. Rozporządzenia pozycja będąca wynikiem zawarcia umowy pożyczki akcji jest uznawana za pozycję krótką. W związku z tym nieprawidłowo potraktowano pozycję A.P. jako pozycję długą, a był on na pozycji krótkiej, której nie dolicza się do liczby głosów;

6) nieuwzględnienie przez Komisję przy miarkowaniu kary braku faktycznych szkód po stronie osób trzecich, jak również braku osiągnięcia korzyści przez Strony, a także przedłożenie interesu społecznego nad słuszny interes obywateli;

7) nieuwzględnienie przez KNF przy wymiarze kary podanej przez Strony sytuacji finansowej ze względu na rzekomą niezupełność przekazanych informacji. Zdaniem Stron przekazały one dane wystarczające do ich uwzględnienia przy miarkowaniu kary. Natomiast brak podania informacji na temat posiadanych aktywów, w tym nieruchomości, ruchomości o wartości powyżej 10 000 zł, środków pieniężnych, instrumentów finansowych i wartości udziałów KNF powinna potraktować w ten sposób, że Strony takowych nie posiadają, a podane dane są zupełne i stanowią okoliczność wpływającą na obniżenie kary. Jednocześnie nieprzekazanie informacji na temat sytuacji finansowej A.P. w 2017 r. wynikało z przyczyn wskazanych w piśmie z dnia 26 października 2017 r. (A.P. przedstawiła natomiast aktualne zaświadczenie o zatrudnieniu w spółce oraz informację o braku wypłacenia wynagrodzenia). W zakresie posiadanych udziałów/akcji A.P. podała liczbę posiadanych akcji wraz z ich wyceną, wskazując równocześnie na coraz niższy kurs akcji;

8) nieuwzględnienie przez organ nadzoru okoliczności przemawiających za umorzeniem postępowania. W ocenie Stron na umorzenie niniejszego postępowania zezwalają przepisy prawa, tj. art. 97 ustawy o ofercie, który przewiduje instytucję uznania administracyjnego natomiast przesłanki przemawiające za umorzeniem postępowania to: brak uzyskania korzyści z dopuszczenia się naruszenia, brak faktycznych strat osób trzecich, dobra wiara A.P., który pożyczył akcje nie wiedząc iż liczba głosów z pożyczonych akcji może być doliczona do liczby głosów wynikających z akcji nabytych na własność oraz ciężka sytuacja finansowa Stron.

KNF w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazała, iż uzupełniła zgromadzony dotychczas w aktach postępowania materiał dowodowy o kopię umowy pożyczki akcji spółki H. S.A., deklarację PIT - 8C dotyczącą A.P. i deklarację PIT - 8C dotyczącą A.P. oraz protokół z rozprawy administracyjnej z dnia 14 maja 2018 r., pismo Stron z dnia 8 maja 2018 r., raport bieżący nr [...] spółki H. S.A., wyciąg ze sprawozdania rocznego spółki H. S.A. przedstawiający liczbę akcji posiadanych przez ww. spółkę, a także pisma Stron z dnia 19 grudnia 2018 r.

Organ wskazał, iż dał wiarę wszystkim dowodom, za wyjątkiem dowodów przeczących istnieniu porozumienia między A. P. i A. P.).

Ustalono, iż A.P. i A.P. są małżonkami. Obowiązuje ich ustrój umownej rozdzielności majątkowej (k. 50). W dniu 21 października 2012 r. A.P. posiadał 1 940 542 akcje spółki H. S.A., uprawniające do wykonywania 15,77 % ogólnej liczby głosów w tej spółce. Akcje były zapisane na rachunku prowadzonym w Domu Maklerskim P. S.A. (k. 14). W tym dniu A.P. posiadała 1 154 499 akcji spółki H. S.A., uprawniających do wykonywania 9,38 % ogólnej liczby głosów w tej spółce. Akcje były zapisane na rachunku prowadzonym w Domu Maklerskim P. S.A. (k. 26). W tym dniu M. Ltd (której "ostatecznymi właścicielami" posiadającymi po 50% udziałów), byli Skarżący) nie posiadała akcji H. S.A.

W dniu 19 października 2012 r. zawarta została umowa pożyczki, na podstawie której na rachunku A.P. zapisane zostały 2 000 000 akcji H. S.A. Rozrachunek tej transakcji nastąpił w dniu 22 października 2012 r. Udział A.P. w ogólnej liczbie głosów w H. S.A. wzrósł do 32,02 % ogólnej liczby głosów. W związku z powyższym, łączny udział A.P. i A.P. w ogólnej liczbie głosów wzrósł w dniu 22 października 2012 r. 25,15 % do 41,40 %.

Na rozprawie w dniu 14 maja 2018 r. pełnomocnik Stron m.in. wniósł o wyjaśnienie kwestii traktowania akcji, które były przedmiotem pożyczki, podnosząc, że z treści umowy pożyczki wynika zakaz wykonywania prawa głosu z tych akcji. Strony bowiem nie są w stanie zaakceptować "zabiegu" w postaci zaliczenia liczby głosów z akcji z tytułu pożyczki do ogólnej liczby głosów. Prawo do wykonywania głosów z pożyczonych akcji pozostaje po stronie pożyczkodawcy, a Strony nie posiadają prawa głosu z tych akcji. Pełnomocnik zanegował również fakt istnienia porozumienia. Nadto, w jego ocenie, upłynął okres przedawnienia możliwości nałożenia kary pieniężnej. Ponadto podniósł, iż sytuacja majątkowa Stron uległa radykalnemu pogorszeniu w wyniku m.in. sprzedaży interwencyjnej i nie są one w stanie ponieść kary.

Organ wskazał, iż w związku z brzmieniem art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935), do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a- 96n ustawy zmienianej w art. 1. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie znajdą przepisy k.p.a. w brzmieniu przed wejściem w życie ustawy zmieniającej. Postępowanie zostało bowiem wszczęte 8 maja 2017 r. (doręczenie postanowienia o jego wszczęciu), tj. przed wejściem w życie ww. nowelizacji i nie zostało zakończone przed wejściem w życie ww. nowelizacji.

Organ wskazał, iż w rozpoznawanej sprawie zastosowanie miały przepisy obowiązujące w momencie dopuszczenia się naruszenia prawa (październik 2012 r.). Następnie organ wskazał, iż zgodnie z art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie, przekroczenie 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej może nastąpić, z zastrzeżeniem ust. 2, wyłącznie w wyniku ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie zapewniającej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów, z wyjątkiem przypadku, gdy przekroczenie 33% ogólnej liczby głosów ma nastąpić w wyniku ogłoszenia wezwania, o którym mowa w art. 74.

Organ przywołał treść art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, zgodnie z którym z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach niniejszego rozdziału, obowiązki w nim określone odpowiednio spoczywają również łącznie na wszystkich podmiotach, które łączy pisemne lub ustne porozumienie dotyczące nabywania przez te podmioty akcji spółki publicznej lub zgodnego głosowania na walnym zgromadzeniu lub prowadzenia trwałej polityki wobec spółki, chociażby tylko jeden z tych podmiotów podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków. W myśl art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, istnienie porozumienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, domniemywa się w przypadku posiadania akcji spółki publicznej przez małżonków, ich wstępnych, zstępnych i rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak również osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki i kurateli. Zgodnie z art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków określonych w przepisach niniejszego rozdziału wlicza się liczbę głosów z wszystkich akcji, nawet jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone z mocy statutu, umowy lub przepisu prawa. Według art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w przepisach niniejszego rozdziału, obowiązki w nim określone odpowiednio spoczywają również na podmiocie, w przypadku którego osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach następuje w związku z posiadaniem akcji przez osobę trzecią w imieniu własnym, lecz na zlecenie lub na rzecz tego podmiotu, z wyłączeniem akcji nabytych w ramach wykonywania czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi.

Następnie organ zauważył, że w okresie od momentu naruszania prawa (tj. od października 2012 r.) przepisy sankcjonujące znajdujące zastosowanie w rozpoznawanej sprawie uległy zmianie. Przepis sankcjonujący brak zawiadomienia o zmianie ogólnej liczby głosów w spółce zmienił się w dniu 4 czerwca 2016 r. - ustawa zmieniająca uchyliła pkt 2 w ust. 1 art. 97 ustawy o ofercie i jednocześnie dodała do art. 97 ustawy o ofercie ust. 1a. Zgodnie z art. 58 ust. 2 ustawy zmieniającej, za zachowania zaistniałe przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stanowiące naruszenie przepisów ustawy zmienianej w art. 33, w brzmieniu dotychczasowym, sankcję administracyjną wymierza się według przepisów dotychczasowych, chyba że sankcja administracyjna wymierzona według przepisów ustawy zmienianej w art. 33, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, byłaby względniejsza dla strony postępowania.

Ponieważ naruszenie, którego dopuściły się Strony miało miejsce przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, a nowy przepis sankcjonujący (w brzmieniu po wejściu w życie ustawy zmieniającej) nie jest względniejszy niż przepis sankcjonujący w brzmieniu dotychczasowym, należy zastosować przepis dotychczasowy, tj. art. 97 ust. 1 pkt 2 ustawy o ofercie w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej.

Jednocześnie przepis sankcjonujący brak ogłoszenia wezwania zgodnie z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (tj. art. 97 ust. 1 pkt 3 ustawy o ofercie) także uległ raz zmianie w okresie od dopuszczenia się przez Strony naruszenia do chwili orzekania - na podstawie ustawy z dnia 26 stycznia 2017 r. o zmianie ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 452).

Przed wejściem w życie ustawy z dnia 26 stycznia 2017 r. art. 97 ust. 1 pkt 3 ustawy o ofercie brzmiał: na każdego kto przekracza określony próg ogólnej liczby głosów bez zachowania warunków, o których mowa w art. 72-74 Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł.

Po wejściu w życie ustawy z dnia 26 stycznia 2017 r. art. 97 ust. 1 pkt 3 ustawy o ofercie otrzymał brzmienie: na każdego kto przekracza określony próg ogólnej liczby głosów bez zachowania warunków, o których mowa w art. 73 i art. 74, Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1.000.000 zł.

Jednocześnie ustawa z dnia 26 stycznia 2017 r. nie przewiduje przepisów intertemporalnych. W związku z tym określenia, które brzmienie art. 97 ust. 1 pkt 3 ustawy o ofercie powinno mieć zastosowanie w niniejszej sprawie należy dokonać stosownie do powszechnie przyjmowanych poglądów dotyczących rozwiązywania zagadnień intertemporalnych. Stosownie do tych poglądów należy przede wszystkim określić, który z przepisów sankcjonujących obowiązujących w okresie od dopuszczenia się naruszenia do chwili orzekania jest przepisem najbardziej względnym dla dopuszczającego się naruszenia i ten przepis zastosować. Organ wskazał, iż w sytuacji gdy obowiązujące w tym okresie przepisy odnośnie kary nie różnią się, zgodnie z zasadą legalności zastosowanie ma przepis obowiązujący na moment wydawania rozstrzygnięcia.

Organ przyjął, iż w myśl obowiązujących uregulowań, małżonkowie A.P. i A.P. powinni byli wykonywać obowiązki związane z posiadaniem znacznych pakietów akcji spółki publicznej, uwzględniając akcje posiadane nie tylko osobiście, ale także przez drugiego ze współmałżonków. Do ww. osób znajduje bowiem zastosowanie domniemanie istnienia porozumienia dotyczącego nabywania akcji spółki publicznej.

Podał, iż każda ze stron postępowania posiadała w październiku 2012 r. znaczny pakiet akcji spółki H. S.A. (odpowiednio: A.P. - akcje uprawniające do wykonywania 15,77 % ogólnej liczby głosów, A.P. - akcje uprawniające do wykonywania 9,38 % ogólnej liczby głosów).

Fakt, że A.P. i A.P. są znaczącymi akcjonariuszami spółki H. S.A. był informacją publicznie dostępną. Według ostatnich (przed 22 października 2012 r.) informacji (tj. odpowiednio raportu bieżącego nr [...] i [...] z dnia 14 września 2012 r. k. 54 i n.), A.P. posiadała 1 061 738 akcji, uprawiających do wykonywania 8,63 % ogólnej liczby głosów, zaś A.P. posiadał 1 940 542 akcje, uprawniające do wykonywania 15,77 % ogólnej liczby głosów. Zatem A. i A. P. informowali o zmianach swojego stanu posiadania akcji H. S.A., nie zliczając posiadanych przez siebie akcji z akcjami małżonka, z którym pozostawali w porozumieniu.

Nabywając w dniu 22 października 2012 r. (data rozrachunku) pakiet 2 000 000 akcji H. S.A., A.P. zwiększył łączny stan posiadania akcji przez małżonków w ten sposób, że przekroczony został próg 33 1/3 ogólnej liczby głosów. Ani A.P., ani A.P. nie dokonali zawiadomienia o tej zmianie spółki H. S.A. i Komisji. Ostatnie zawiadomienia A. i A. P. o ich zmianie stanu posiadania akcji H. S.A. pochodziły z dnia 14 września 2012 r. Zgodnie z raportem bieżącym nr [...] A.P. po nabyciu i zbyciu akcji, w dniu 12 września 2012 r. posiadał 15,57 % ogólnej liczby głosów, zaś zgodnie z raportem bieżącym nr [...] A.P., po nabyciu akcji w dniu 12 września 2012 r. posiadała 8,63 % ogólnej liczby głosów w H. S.A. Kolejne zawiadomienie A.P. o zmianie stanu posiadania akcji H. S.A. pochodzi z 19 grudnia 2012 r., rb [...] i dotyczy zmiany z 15,77% na 13,01% ogólnej liczby głosów (przedmiotowe zawiadomienie zawiera również informację o sprostowaniu liczby głosów posiadanych wcześniej przez A.P. w ogólnej liczbie głosów - ww. błędnie wcześniej podał, że posiada 15,57% ogólnej liczby głosów, natomiast faktycznie posiadał 15,77% ogólnej liczby głosów). Zatem A.P. nie tylko nie informował o przekroczeniu progu 33% ogólnej liczby głosów w porozumieniu z małżonką w związku z transakcją z dnia 22 października 2012 r., ale także nie informował o indywidualnym przekroczeniu 25% ogólnej liczby głosów w H. S.A. w związku z tą samą transakcją.

Organ wskazał, iż w sytuacji, gdyby A. i A. P. prawidłowo ogłosili wezwanie przekraczając próg 33 % głosów w H. S.A., byliby zobowiązani zaoferować w wezwaniu cenę nie niższą niż 2,54 zł za akcję (zgodnie z art. 79 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o ofercie). Tymczasem kurs zamknięcia z dnia 22 października 2012 r. (data przekroczenia progu) wynosił 2,12 zł. Zatem zaoferowana cena w wezwaniu musiałaby być o ok. 20% wyższa niż bieżąca cena rynkowa.

Przed rozrachunkiem umowy pożyczki z dnia 19 października 2012 r. Skarżący posiadali łącznie 3 095 041 akcji spółki H. S.A. Gdyby - bazując na tym stanie posiadania - zdecydowali się przekroczyć próg 33 % zgodnie z przepisami prawa, tj. w drodze wezwania na 66 % ogólnej liczby głosów, wówczas musieliby ogłosić wezwanie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę do 5 027 579 akcji H. S.A. (które łącznie z akcjami posiadanymi wcześniej dałyby im 66 % ogólnej liczby głosów). Wartość tego pakietu, obliczona wg teoretycznej ceny wyznaczonej zgodnie z art. 79 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o ofercie (tj. 2,54 zł za akcję) wyniosłaby 12 770 051 zł - jest to maksymalna kwota, jaką musieliby oni przeznaczyć na nabycie akcji zaoferowanych im przez akcjonariuszy odpowiadających na wezwanie.

Równocześnie KNF zaznaczyła, iż w sytuacji, do której doszło, tj. przekroczenia progu 331/3 ogólnej liczby głosów w porozumieniu, znajdują zastosowanie przepisy art. 7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 2286 z późn. zm., dalej "ustawa o obrocie") oraz art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie. Pierwszy z przepisów reguluje m.in. kwestie związane z tym, z jakim momentem i komu przysługują prawa ze zdematerializowanych papierów wartościowych (akcji). Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy o obrocie, prawa ze zdematerializowanych papierów wartościowych powstają z chwilą zapisania ich po raz pierwszy na rachunku papierów wartościowych i przysługują osobie będącej posiadaczem tego rachunku. Stosownie zaś do art. 7 ust. 2 ustawy o obrocie, umowa zobowiązująca do przeniesienia zdematerializowanych papierów wartościowych przenosi te papiery z chwilą dokonania odpowiedniego zapisu na rachunku papierów wartościowych. Ustawodawca uzależnia więc moment przejścia praw ze zdematerializowanych papierów wartościowych od dokonania odpowiednich zapisów na rachunku papierów wartościowych prowadzonym przez uprawniony podmiot, tj. od dokonania rozrachunku transakcji. Jak stwierdza T. Sójka, "dokonanie wpisu na rachunku papierów wartościowych ma skutek konstytutywny w tym sensie, że co do zasady stanowi konieczny, a zarazem wystarczający element identyfikacji uprawnionego z papierów wartościowych" (pod red. T. Sójki "Prawo rynku kapitałowego. Komentarz", W-wa 2015, s. 720).

Organ przyjął, iż ze względu na to, iż na rachunku A.P. dokonano zapisu pożyczonych przez niego akcji, był on tym samym uprawnionym do wykonywania praw z tych akcji.

Organ wziął pod uwagę art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, według którego do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków określonych w przepisach Rozdziału IV ww. ustawy o znacznych pakietach akcji spółek publicznych, wlicza się liczbę głosów z wszystkich akcji, nawet, jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone z mocy statutu, umowy lub przepisu prawa.

Organ wyjaśnił, iż wynika z tego obowiązek wliczania do liczby głosów danego akcjonariusza również liczby głosów z akcji, z których wykonywanie prawa głosu zostało wyłączone z mocy umowy, tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie. Zatem głosy z akcji, które nabył w drodze pożyczki A.P. powinny być doliczone do liczby głosów posiadanych na własność przez A.P., a tym samym do liczby głosów posiadanych przez obu małżonków. Komisja zastosowała przy tym wobec A. i A. P. domniemanie działania w porozumieniu dotyczącym nabywania akcji spółki H. S.A. Podkreśliła, iż powstanie obowiązku dokonania zawiadomienia o przekroczeniu progu oraz obowiązku ogłoszenia wezwania wynikało z rozrachunku umowy pożyczki zawartej przez A.P., przy czym A.P. posiadała znaczny pakiet akcji, nie dokonując w tym dniu żadnej transakcji. Stanęła na stanowisku, iż samo posiadanie akcji spółki publicznej przez podmioty wskazane w art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie jest podstawą do przyjęcia domniemania istnienia porozumienia (tak również M. Mataczyński [w:] T. Sójka [red.] "Prawo rynku kapitałowego. Komentarz", Warszawa 2015).

Organ wskazał, że domniemanie, o którym mowa w art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie, jest domniemaniem prawnym usuwalnym, dopuszczającym dowód na obalenie domniemania. Możliwe jest obalenie domniemania istnienia porozumienia przez stronę lub wykazanie, iż trwało ono krócej, niż wynika to z domniemania ustawowego.

Organ podkreślił, iż podmioty działające w porozumieniu są zobowiązane do wypełniania wszystkich obowiązków zawartych w Rozdziale 4 ustawy o ofercie, w tym do zawiadamiania Komisji i przedmiotowej spółki o zmianach swojego udziału w ogólnej liczbie głosów, a także do ogłaszania wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji. Zmiany udziału, o którym mowa w art. 69 w zw. z 87 ustawy o ofercie, obejmują zamiany w łącznym udziale, to jest w udziale składającym się z udziałów wszystkich członków porozumienia. Niezależnie od przyczyny zmiany udziału, obowiązek notyfikacji o zmianie ciąży na wszystkich członkach porozumienia, co dotyczy również obowiązku ogłaszania wezwania zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji. Zmiana udziału może zostać wywołana transakcjami choćby jednego członka porozumienia i następuje wraz z dokonaniem zapisu na rachunku papierów wartościowych, to jest w chwili rzeczywistej zmiany udziału w ogólnej liczbie głosów.

Zdaniem organu, Strony nie obaliły domniemania działania w porozumieniu, o którym mowa w art. 87 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 ustawy ofercie. W pismach z dnia 17 maja 2017 r. Strony zgodnie powoływały się na łączącą je intercyzę majątkową, która w ich ocenie wskazuje na brak związku pomiędzy posiadanymi przez nie akcjami. Organ przyjął jednak, że ustalenia te nie stanowią dowodu obalającego domniemanie. Nieistotne jest bowiem - z punktu widzenia celu przepisu wprowadzającego domniemanie - jaki małżeński ustrój majątkowy wybrali małżonkowie. Istotnym jest bowiem sam fakt pozostawania w związku małżeńskim.

Reasumując, po ponownym rozpoznaniu sprawy, organ nadzoru stwierdził, że A.P. i A.P. działając w porozumieniu nie zawiadomili Komisji i spółki H. S.A. o przekroczeniu progu 33 1/3 ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A. oraz przekraczając ten próg nie ogłosili wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie progu 66 % ogólnej liczby głosów.

Jednocześnie organ wskazał przyczyny uchylenia decyzji z dnia [...] listopada 2017 r. Przyczyną był fakt uwzględnienia przez Komisję aktualnej sytuacji finansowej Stron, której przedstawienie organ na tym etapie uznał za pełne. Nadto organ uzupełnił podstawę prawną w sentencji decyzji o art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie. Dodatkowo wskazał, iż uchylenie ww. decyzji było konieczne z uwagi na potrzebę prawidłowego określenia brzmienia art. 97 ust. 1 pkt 3 ustawy o ofercie (w decyzji z [...] listopada 2017 r. wskazano bowiem, że w niniejszej sprawie znajduje zastosowanie ww. przepis w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, gdy tymczasem przepis ten znajdzie swoje zastosowanie w obecnym brzmieniu) oraz potrzebę prawidłowego określenia brzmienia art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie (w ww. decyzji wskazano, że w sprawie znajduje zastosowanie ww. przepis w brzmieniu obecnie obowiązującym, gdy tymczasem przepis ten znajdzie swoje zastosowanie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej). Ponadto uchylenie ww. decyzji w całości było konieczne ze względu na to, iż przedmiotową decyzją nie dokonano umorzenia postępowania w wymaganym zakresie. Organ wskazał, iż aktualna sentencja decyzji sanuje powyższe nieprawidłowości i odpowiada obecnemu stanowi faktycznemu.

Następnie organ, odnosząc się do zarzutów zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, a także na rozprawie administracyjnej, stwierdził, co następuje.

W treści wniosku o ponowne Strony zarzuciły Komisji obrazę art. 97 ust.1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie, podnosząc, iż jest w nich mowa o przekroczeniu pewnej liczby głosów, a nie o przekroczeniu pewnej liczby akcji. To bowiem zbyt duża liczba głosów może zagrażać pozostałym akcjonariuszom, którzy mogliby chcieć "wyjść" ze spółki. Zmiany organów korporacyjnych i przejęcia kontroli operacyjnej dokonuje się bowiem za pomocą większościowego pakietu głosów a nie za pomocą samych akcji, bez prawa głosu. W tym zakresie zdaniem pełnomocnika Stron istotnym jest, iż akcje nie zostały nabyte przez A.P., a jedynie pożyczone. Zgodnie z pkt 4.6 umowy pożyczki, prawo głosu z akcji będących przedmiotem pożyczki zostaje po stronie pożyczkodawcy, a nie po stronie A.P. Zgodnie więc z umową pożyczki A.P. nie nabył żadnych głosów w ogólnej liczbie głosów w spółce. Tym samym rozłożenie głosów na poszczególnych akcjonariuszy H. S.A. nie uległo zmianie. Nie została więc zrealizowana przez stan faktyczny niniejszej sprawy hipoteza normy prawnej skonstruowanej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie.

KNF stwierdziła, iż ww. zarzut jest niezasadny. Wprawdzie na mocy umowy pożyczki strony umowy zastrzegły, iż pożyczkodawcy, tj. M. S.A. przysługuje prawo głosu z akcji, które zostały przeniesione na pożyczkobiorcę (tj. na A.P.). Zgodzić się również należy ze Stronami, że zarówno w treści art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie, jak i w art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie jest mowa o liczbie głosów (a nie o liczbie akcji). W ocenie organu powyższe okoliczności nie powodują jednak, iż nie zaistniał obowiązek złożenia przez Strony zawiadomienia o przekroczeniu progu 331/3 ogólnej liczby głosów oraz ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji. Należy bowiem zwrócić uwagę na treść art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, zgodnie z którym do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków określonych w przepisach niniejszego rozdziału (tj. Rozdziału IV "Znaczne pakiety akcji spółek publicznych") wlicza się liczbę głosów ze wszystkich akcji, nawet jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone z mocy statutu, umowy lub przepisu prawa. Zatem powyższy przepis wymaga, aby każdy podmiot zobowiązany do realizacji obowiązków dotyczących znacznych pakietów akcji, obliczając ogólną liczbę głosów w spółce, doliczył do tej liczby również głosy z akcji, w przypadku których wykonywanie prawa głosu zostało wyłączone z mocy umowy. Powyższy przepis ma istotne znaczenie metodologiczne przy określaniu sposób liczenia głosów. Jak stwierdza S. Jakszuk i J. Róg-Dyrda, przepis nakazuje sumować głosy z wszystkich akcji, nawet jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone z mocy statutu, umowy lub przepisu prawa. Posiadanie zatem przykładowo akcji niemych, będzie wiązało się z wykonywaniem obowiązków, o ile osiągnięty lub przekroczony będzie dany próg (Komentarz do art. 87 ustawy o ofercie pod red. M. Wierzbowskiego, L. Sobolewskiego i P. Wajdy "Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. Komentarz" Legalis). Następnie organ ustosunkował się do faktu pozostawania na rachunku papierów wartościowych należącym do A.P. pożyczonych przez niego akcji. Stosownie do art. 7 ust. 2 ustawy o obrocie papierami wartościowymi, A.P. był uprawniony do wykonywania praw z tych akcji, w tym prawa głosu, pomimo odmiennego zastrzeżenia w umowie pożyczki. Z uwagi na treść art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, głosy wynikające z akcji objętych umową pożyczki również powinny być doliczone do łącznej liczby głosów posiadanych przez Strony. Zatem należało przyjąć, iż Strony nie zrealizowały obowiązków wynikających z art. 69 ust. 1 pkt 1 i z art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie, a tym samym doszło do realizacji przesłanki z art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ofercie umożliwiającej Komisji nałożenie kar. Wobec tego organ uznał powyższy zarzut Stron za nieuzasadniony.

Kolejnym zarzutem Stron, podniesionym we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy oraz w trakcie rozprawy, było dopuszczenie się przez organ naruszenia art. 189g § 1 k.p.a. Zgodnie z tym przepisem, administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa. Strony podniosły, że zaskarżona decyzja została wydana po upływie terminu, w którym mogłaby być nałożona kara pieniężna. KNF, odnosząc się do powyższego zarzutu stwierdziła, iż pogląd Stron na temat dopuszczenia się przez organ nadzoru naruszenia art. 189g § 1 k.p.a. jest błędny. Brak jest bowiem podstaw do zastosowania w niniejszej sprawie ww. przepisu, który przewiduje instytucję przedawnienia. Instytucja ta została wprowadzona do k.p.a. nowelizacją z dnia 7 kwietnia 2017 r., tj. ustawą o zmianie - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw. Zastosowanie zaś tej instytucji, podobnie jak innych wprowadzonych nowelizacją, określa przepis intertemporalny w postaci art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. Stosownie do art. 16 tej ustawy, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a- 96n ustawy zmienianej w art. 1. Wynika z tego, że w przypadku postępowań administracyjnych, które zostały wszczęte i niezakończone ostateczną decyzją przed dniem wejścia w życie nowelizacji, tj. przed dniem 1 czerwca 2017 r. należy zastosować przepisy k.p.a. w brzmieniu dotychczasowym, czyli sprzed nowelizacji (za wyjątkiem przepisów art. 96a-96n, dotyczących mediacji). Mając na względzie, że postępowanie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] maja 2017 r., doręczonym Stronom w dniu 8 maja 2017 r., a jego zakończenie nastąpi z chwilą doręczenia decyzji, zastosowanie znajdują przepisy k.p.a. sprzed nowelizacji, nie przewidujące nałożenia administracyjnej kary pieniężnej. Tym samym KNF stwierdziła, iż stosując przepisy sprzed nowelizacji, nie może zastosować instytucji przedawnienia. W związku z tym, zdaniem Komisji, przedmiotowy zarzut jest niezasadny.

Strony we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zarzuciły Komisji obrazę art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie. W ich ocenie doszło do obalenia domniemania istnienia porozumienia między małżonkami poprzez przedstawienie dowodu przeciwnego w zakresie braku uzgodnienia działań miedzy podmiotami wymienionymi w tym przepisie oraz z intercyzy majątkowej i wynikającej z jej zawarcia rozdzielności majątkowej małżonków. W ocenie Stron, domniemanie prawne określone w art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie wynika z art. 36 § 1 w zw. z art. 31 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, ustanawiającego z mocy prawa wspólność majątkową małżonków. Według Stron nie można zgodzić się z twierdzeniem organu nadzoru, że nieistotny jest ustrój majątkowy małżonków dla przyjęcia ww. domniemania. Zdaniem Stron, Komisja odrzuciła powyższy dowód bez uzasadnienia, a ponadto nie wskazała, o jakie porozumienie chodzi, czy w zakresie nabywania akcji, czy porozumienie w sprawie zawarcia tej konkretnej umowy pożyczki.

W odniesieniu do powyższego zarzutu organ wskazał, że Strony, wbrew swoim twierdzeniom, nie obaliły domniemania pozostawania w porozumieniu, które obejmuje małżonków. Podnoszona bowiem przez Strony okoliczność rozdzielności majątkowej pomiędzy małżonkami nie obala takiego domniemania. Nieistotne jest, z punktu widzenia celu przepisu wprowadzającego domniemanie, jaki małżeński ustrój majątkowy wybrali małżonkowie (por. wyrok WSA w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 961/08, jak również A. Chłopecki, "Akcje zdematerializowane w małżeńskiej wspólności majątkowej", PPH 2008, Nr 10, s. 53). W opinii Komisji, zgodnie z regułą lege non distinguente, nec nostrum est distinguere, nie ma podstaw do rozróżniania sytuacji prawnej małżonków w zależności od panującego między nimi ustroju majątkowego odnośnie przyjmowania istnienia bądź nie porozumienia, z uwagi na niedokonanie takiego rozróżnienia przez samego ustawodawcę.

Organ zanegował stanowisko Stron, że domniemanie prawne określone w art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie jest naturalnym następstwem i wynikiem art. 36 § 1 w zw. z art. 31 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustanawiającego z mocy prawa wspólność majątkową małżonków. Wskazując na stanowisko doktryny (S.Jakszuk, J.Róg-Dyrda w: Komentarz do art. 87 ustawy o ofercie pod red. M. Wierzbowskiego, L. Sobolewskiego i P. Wajdy "Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. Komentarz" Legalis; M.Mataczyński w: "prawo rynku kapitałowego" pod red. T. Sójki W-wa 2015, s. 488), przepis art. 87 ust. 4 ustawy o ofercie ustanawia domniemanie prawne (praesumptio iuris), którego celem jest pominięcie konieczności wykazywania działania w porozumieniu przez osoby związane ścisłymi więziami emocjonalnymi (członkowie rodziny, osoby pozostające we wspólnym gospodarstwie domowym) lub profesjonalnymi (mocodawca i pełnomocnik, jednostki powiązane). Celem wprowadzenia domniemań było uzyskanie większej przejrzystości przepisów dotyczących działania w porozumieniu. Genezą ustanowienia domniemania pozostawania w porozumieniu nie są przepisy Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego ustanawiające z mocy prawa wspólność majątkową małżonków, lecz istnienie określonej kategorii więzi między akcjonariuszami, która uzasadnia stanowisko, iż w rzeczywistości akcjonariusze działają w tym samym celu, faktycznego braku kontaktów w długim okresie a wiec mamy do czynienia jakby z jednym akcjonariuszem. Zdaniem organu, rodzaj ustroju majątkowego małżonków jest zatem irrelewantny dla kwestii istnienia porozumienia. Przesłankami niweczącymi domniemanie mogłyby być okoliczności uzasadniające przerwanie wspomnianych wyżej więzi, tj. "przeciwdowód powinien zatem polegać na wykazaniu, istotnego konfliktu przerywającego wspólne funkcjonowanie w sferze gospodarczej i społecznej, wszczęcia postępowania rozwodowego, faktycznej lub prawnej separacji (w przypadku małżonków) itd. " (A. Chłopecki, M. Dyl: "Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych. Komentarz", LEX 2014). Komisja stwierdziła zatem, że ww. zarzuty nie mają swojego uzasadnienia.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy podniesiono także, że zgodnie z art. 69b ust. 4 ustawy o ofercie przy obliczaniu liczby głosów uwzględnia się wyłącznie pozycje długie w rozumieniu Rozporządzenia nr 236/2012 w sprawie krótkiej sprzedaży i wybranych aspektów dotyczących swapów ryzyka kredytowego. Natomiast zgodnie z art. 3 ust. 1 ww. Rozporządzenia pozycja będąca wynikiem zawarcia umowy pożyczki jest uznawana za pozycję krótką. W związku z tym nieprawidłowo potraktowano pozycję A.P. jako pozycję długą i zaliczono ją do ogólnej liczby głosów, a był on na pozycji krótkiej, której nie dolicza się do liczby głosów. Według KNF, powyższe okoliczności nie mają w sprawie znaczenia. Art. 69b ust. 4 ustawy o ofercie nakazujący przy obliczaniu liczby głosów uwzględniać wyłącznie pozycje długie, nie reguluje zasad (metodologii) obliczania głosów z akcji w ogólnej liczbie głosów, ale określa zasady obliczania głosów z innych niż akcje instrumentów finansowych w ogólnej liczbie głosów. Mowa jest w nim o podmiocie, który osiągnął lub przekroczył określony próg ogólnej liczby głosów w związku z nabywaniem lub zbywaniem instrumentów finansowych innych, niż akcje. Nadto przepis ten należy odczytywać przede wszystkim w kontekście tej jednostki redakcyjnej, w której został umiejscowiony, tj. w świetle art. 69b ustawy o ofercie, a nie dokonywać jego wykładni w zupełnym oderwaniu od tego umiejscowienia i wiązać ją bezpośrednio z art. 69 ustawy o ofercie lub art. 73 ustawy o ofercie. Stosownie do art. 69b ust. 1 ustawy o ofercie, obowiązki określone w art. 69 spoczywają również na podmiocie, który osiągnął lub przekroczył określony próg ogólnej liczby głosów w związku z nabywaniem lub zbywaniem instrumentów finansowych, które: 1) po upływie terminu zapadalności bezwarunkowo uprawniają lub zobowiązują ich posiadacza do nabycia akcji, z którymi związane są prawa głosu, wyemitowanych już przez emitenta, lub 2) odnoszą się do akcji emitenta w sposób pośredni lub bezpośredni i mają skutki ekonomiczne podobne do skutków instrumentów finansowych określonych w pkt 1, niezależnie od tego, czy instrumenty te są wykonywane przez rozliczenie pieniężne. Mając na uwadze wykładnię teleologiczną zauważyć trzeba, że powyższy przepis został wprowadzony do ustawy o ofercie w celu zagwarantowania, aby emitenci i inwestorzy posiadali pełną wiedzę na temat struktury własności spółki oraz w celu uchylenia ryzyka ukrytego gromadzenia akcji w spółkach, poprzez posiadanie przez inwestorów takich kategorii instrumentów finansowych, których skutek jest podobny do posiadania akcji lub praw do akcji. A zatem art. 69b ustawy o ofercie formułuje obowiązek zawiadamiania o przekroczeniu progów w związku nabywaniem i zbywaniem określonej kategorii instrumentów finansowych, gdzie: 1) przekroczenie liczby głosów z akcji może nastąpić dopiero w przyszłości, gdy w wyniku zrealizowania prawa lub wykonania obowiązku z instrumentów finansowych nastąpi nabycie wyemitowanych akcji spółki publicznej lub 2) nabywane lub zbywane instrumenty finansowe odnoszą się do akcji jeszcze niewyemitowanych i obejmują: prawa do akcji, prawa poboru, obligacje zamienne na akcje, obligacje z prawem pierwszeństwa i warranty subskrypcyjne. Wykaz instrumentów finansowych, o których mowa w art. 69b ust. 1 ustawy o ofercie został określony w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 7 czerwca 2016 r. w sprawie wykazu instrumentów finansowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 819) i obejmuje on: papiery wartościowe, opcje, kontrakty terminowe typu future, swapy, umowy forward na stopy procentowe, kontrakty na różnicę, inne instrumenty finansowe, które mają skutki ekonomiczne podobne do skutków instrumentów finansowych wymienionych wcześniej. Organ podkreślił, że metodologię obliczania głosów z akcji określa art. 87 ustawy o ofercie, definiując zasady ich obliczania w przypadku realizacji obowiązków związanych ze znacznymi pakietami akcji. Przepis ten wskazuje na obowiązek zaliczenia głosów z akcji, w przypadku których prawo głosu zostało m.in.: ograniczone lub wyłączone, akcji posiadanych przez inne podmioty, akcji posiadanych przez osoby będące w porozumieniu. Natomiast art. 69b ust. 4 ustawy o ofercie określa sposób obliczania głosów z innych niż akcje instrumentów finansowych, które są powiązane z akcjami. Jednocześnie zaczerpnięcie przez art. 69b ust. 4 ustawy o ofercie definicji pojęcia "pozycji długiej" z Rozporządzenia nr 236/2012 z dnia 14 marca 2012 r. w sprawie krótkiej sprzedaży i wybranych aspektów dotyczących swapów ryzyka kredytowego zostało dokonane na potrzeby dokonywania obliczania liczby głosów wynikających z instrumentów finansowych (które odnoszą się do akcji), a nie z akcji.

Komisja podkreśliła, że zasadnie oddaliła postanowieniem z dnia [...] stycznia 2019 r. wniosek dowodowy Stron dotyczący przeprowadzenia dowodu z zapisów na rachunku inwestycyjnym A.P. prowadzonym w Domu Maklerskim P. S.A. oraz z zapisów na rachunku inwestycyjnym spółki M. S.A. prowadzonym w Domu Maklerskim P. S.A. na okoliczność ustalenia, w jaki sposób została zaksięgowana umowa pożyczki akcji zawarta w dniu 19 października 2012 r., tj. jako pozycja długa, czy też jako pozycja krótka. Informacje w tym przedmiocie są bowiem, w ocenie organu, irrelewantne dla rozstrzygnięcia sprawy. Niezależnie od sposobu zaksięgowania akcji z umowy pożyczki - jako pozycji długiej czy pozycji krótkiej, głosy z akcji będących przedmiotem pożyczki winny były zostać wliczone do ogólnej liczby głosów posiadanych przez A.P. w spółce H. S.A. Obowiązek wliczenia ww. akcji do ogólnej liczby głosów wynika bowiem z treści bezwzględnie obowiązującego art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie. Okoliczność, czy dana transakcja została zaksięgowana jako pozycja długa bądź krótka decyduje natomiast o sposobie liczenia głosów, ale wyłącznie w odniesieniu do nabywania lub zbywania instrumentów finansowych innych, niż akcje. Z tego względu KNF, stosownie do treści art. 78 § 1 k.p.a., oddaliła wniosek dowodowy Stron. Tak więc, powyższy zarzut dotyczący nieprawidłowego doliczenia głosów z akcji pożyczonych przez Stronę Komisja uznała również za nietrafny.

Strony we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy zaznaczyły, że Komisja przy miarkowaniu kary nie uwzględniła braku szkód po stronie osób trzecich oraz nieosiągnięcie korzyści przez Strony. Ponadto, w ich ocenie, KNF przedłożyła interes społeczny nad słuszny interes obywateli. KNF odpierając ten zarzut zauważyła, że miarkując w Decyzji kary wzięto pod uwagę wiele okoliczności, w tym m.in. istnienie szkód po stronie osób trzecich. Ze względu na specyfikę naruszeń, których dopuściły się Strony, brak było możliwości precyzyjnego określenia skali tych szkód. Brak jest też podstaw do przyjęcia, iż u osób trzecich szkody nie wystąpiły i złagodzenia na tej podstawie kary pieniężnej. Strony bowiem poprzez dopuszczenie się naruszenia spowodowały stratę u osób trzecich polegającą na braku możliwości sprzedaży akcji H. S.A. po wyższej cenie w związku z koniecznością ogłoszenia wezwania, a także wywołały stan braku informacji niezbędnej dla efektywnej wyceny akcji H. S.A. wynikający z niezłożenia zawiadomienia o przekroczeniu progu 331/3 ogólnej liczby głosów w spółce.

Zdaniem KNF, również okoliczność skali korzyści uzyskanych przez Strony, została odpowiednio rozważona. Ze względu na specyfikę naruszeń, brak było możliwości precyzyjnego określenia skali korzyści uzyskanych przez Strony w związku z nieogłoszeniem wezwania i koniecznością skupu akcji po wyższej cenie od akcjonariuszy oraz skali korzyści dla Stron związanych z brakiem zawiadomienia o przekroczeniu progu w ogólnej liczbie głosów. Pomimo, że brak jest możliwości precyzyjnego określenia korzyści uzyskanych w związku z brakiem ogłoszenia wezwania przez Strony, to nie budzi wątpliwości, że Strony odniosły pewną korzyść, unikając kosztów związanych z przeprowadzeniem wezwania i koniecznością nabycia akcji H. S.A. po wyższej cenie (jak wynika z szacunków organu nadzoru w sytuacji odpowiedzenia przez akcjonariuszy na ogłoszenie wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji, Strony byłyby zobowiązane płacić za akcje prawie o 20% więcej niż wynosiła ich cena rynkowa). Rekapitulując, organ stwierdził, iż zarzut dotyczący zasadności obniżenia nałożonej kary pieniężnej ze względu na brak szkód po stronie osób trzecich oraz brak osiągnięcia korzyści przez Strony jest także bezzasadny.

Strony nie zgodziły się z twierdzeniem, aby KNF, nakładając karę na Strony, przedłożyła interes społeczny nad słuszny interes obywateli (tu Stron), czym naruszyła m.in. art. 7 k.p.a., Komisja wskazała, że uwzględniła na korzyść Stron fakt braku ich uprzedniego ukarania przez Komisję i brak jest podstaw do twierdzenia, iż Komisja wysunęła na plan pierwszy interes społeczny, a pominęła interes Stron.

Komisja stwierdziła również, że niezasadny jest zarzut Stron dotyczący naruszenia przez organ przepisów art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy, w tym niedostateczną analizę art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie, które to przepisy (zdaniem Stron) nie mają zastosowania w sprawie. W toku prowadzonego postępowania KNF ustaliła bowiem w sposób nie budzący wątpliwości stan faktyczny, który pozostaje relewantny dla art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie. Ustalenia tego stanu faktycznego zostało dokonane przez KNF z zachowaniem zasad i wymogów wynikających z art. 7, art. 75 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a., tj. zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej, a także z uwzględnieniem wszelkich dowodów mających znaczenie dla wyjaśnienia sprawy, które zostały rozpatrzone w łączności ze sobą. Jednocześnie organ stosownie do art. 107 § 3 k.p.a. w sposób szczegółowy przedstawił swoje ustalenia oraz określił, które dowody uwzględnił, a którym nie dał wiary oraz powody nieuwzględnienia określonych dowodów. W szczególności KNF zbadała wszelkie dowody dotyczące braku porozumienia pomiędzy małżonkami, nie dając im wiary. Ocenie podlegały również przedstawione informacje dotyczące ich sytuacji majątkowej. KNF zbadała kwestię korzyści uzyskanych przez Strony oraz strat u osób trzecich. Nadto, zbadała kwestię pożyczenia (a nie zakupu) akcji oceniając zasadność doliczenia głosów z tych akcji do ogółu głosów z akcji A.P. i A.P. Komisja nie znalazła także podstaw do umorzenia postępowania prowadzonego wobec Stron. Tym samym stan faktyczny został ustalony w sposób prawidłowy i poprawnie zastosowano do niego przepisy w postaci art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 w zw. z art. 69 ust. 1 pkt 1 i art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie.

Odnośnie natomiast argumentu Stron mającego usprawiedliwiać A.P., który dokonał pożyczenia akcji nie wiedząc, iż liczba głosów z pożyczonych akcji może być doliczona do liczby głosów wynikających z akcji nabytych na własność, Komisja wskazała, że każdy z akcjonariuszy, posiadając znaczne pakiety akcji powinien zdawać sobie sprawę z obowiązków dotyczącym znacznych pakietów akcji. Obowiązki te bowiem mają kluczowe znaczenie dla ochrony mniejszych akcjonariuszy oraz prawidłowości funkcjonowania rynku kapitałowego. Pełne rozeznanie w tym zakresie powinny w szczególności posiadać podmioty, które w sposób profesjonalny i od wielu lat dokonują obrotu akcjami na rynku kapitałowym. W związku z tym niewiedza A.P. w tym zakresie nie mogła stanowić dla niego usprawiedliwienia.

We wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Strony zarzuciły nadto nieuwzględnienie przez KNF przy wymiarze kary podanej przez Strony sytuacji finansowej, ze względu na rzekomą niezupełność przekazanych informacji. Zdaniem Stron przekazały one dane wystarczające do ich uwzględnienia przy miarkowaniu kary. Natomiast brak podania informacji na temat posiadanych aktywów, w tym nieruchomości, ruchomości o wartości powyżej 10 000 zł, środków pieniężnych, instrumentów finansowych i wartości udziałów KNF powinna potraktować w ten sposób, że Strony takowych nie posiadają, a podane dane są zupełne i stanowią okoliczność wpływającą na obniżenie kary. Jednocześnie nieprzekazanie informacji na temat sytuacji finansowej A.P. w 2017 r. wynikało z przyczyn wskazanych w piśmie z dnia 26 października 2017 r. (A.P. przedstawiła natomiast aktualne zaświadczenie o zatrudnieniu w spółce oraz informację o braku wypłacenia wynagrodzenia). W zakresie posiadanych udziałów/akcji A.P. podała liczbę posiadanych akcji wraz z ich wyceną, wskazując równocześnie na coraz niższy kurs akcji. Ustosunkowując się do powyższego Komisja wskazała, iż brak uwzględnienia przy miarkowaniu wysokości kary kondycji finansowej Stron wynikał z niekompletności ich wyjaśnień w tym przedmiocie. W związku z tym Komisja nie mogła dać im wiary. KNF nie mogła przyjąć, że niepodanie przez Strony informacji na temat: posiadanych aktywów, w tym nieruchomości, ruchomości o wartości powyżej 10 000 zł, środków pieniężnych, instrumentów finansowych i wartości udziałów oznaczał, iż Strony nie posiadają takich składników majątkowych. Małżonkowie m.in. bez usprawiedliwienia nie przekazali informacji o ich sytuacji finansowej za część 2017 r. co w ocenie organu uniemożliwiało obliczenie dochodów za żądany okres. Organ uznał, iż brak było podstaw do wzięcia pod uwagę przy nakładaniu kary informacji o sytuacji finansowej Stron, ze względu na ich "szczątkowy" charakter.

Strony zarzuciły także nieuwzględnienie przez organ okoliczności przemawiających za umorzeniem postępowania. W ich ocenie na umorzenie postępowania zezwalają przepisy prawa, tj. art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ofercie, który przewiduje instytucję uznania administracyjnego, natomiast przesłanki przemawiające za umorzeniem postępowania to: brak uzyskania przez Strony korzyści z dopuszczenia się naruszenia, brak faktycznych strat osób trzecich i dobra wiara A.P., który dokonał pożyczenia akcji nie wiedząc, iż liczba głosów z pożyczonych akcji może być doliczona do liczby głosów wynikających z akcji nabytych na własność oraz ciężka sytuacja finansowa Stron. Według Komisji brak było przesłanek do umorzenia postępowania. Organ wskazując na doktrynę prawa, zaznaczył, iż organ odwoławczy może wydać taką decyzję tylko wówczas, gdy postępowanie pierwszoinstancyjne stało się bezprzedmiotowe (A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do art. 138 Kodeksu postępowania administracyjnego, System Informacji Prawnej LEX za: W. Dawidowicz, Zarys procesu, 1989, str. 167; B. Adamiak (w:) Komentarz, 1996, str. 590), przy czym idzie tu o tzw. obiektywną bezprzedmiotowość postępowania pierwszoinstancyjnego, o której mowa w art. 105 § 1 k.p.a. Stosownie do art. 105 § 1 k.p.a., gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. Z bezprzedmiotowością postępowania administracyjnego mamy do czynienia wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej, o której mowa w art. 1 kt 1 k.p.a., tj. podmiot, przedmiot lub podstawa prawna, która umożliwia załatwienie sprawy w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie zaś z orzecznictwem sądowoadministracyjnym, przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2008 r., sygn. I SA/Wa 485/08). Okoliczności zaś, które wskazały Strony w postaci: braku uzyskania przez Strony korzyści z dopuszczenia się naruszenia (abstrahując od tego, że nie jest to zgodne ze stanem faktycznym), braku faktycznych strat osób trzecich (abstrahując od tego, że nie jest to zgodne ze stanem faktycznym), dobrej wiary A.P., który dokonał pożyczenia akcji, nie wiedząc, iż liczba głosów z pożyczonych akcji może być doliczona do liczby głosów wynikających z akcji nabytych na własność oraz ciężkiej sytuacji finansowej Stron, nie stanowią o możliwości umorzenia postępowania administracyjnego.

Organ wskazał, że ustawodawca przyznał Komisji uprawnienie do nałożenia sankcji administracyjnej na podstawie art. 97 ustawy o ofercie jako konsekwencję niezgodnego z prawem postępowania akcjonariusza spółki publicznej. Zwrot "Komisja może (...)" nie oznacza dowolności w zakresie nakładania sankcji, ale świadczy o tym, iż ww. przepis został skonstruowany w oparciu o uznanie administracyjne i oznacza, że w przypadku, gdy dojdzie do naruszenia prawa, korzystając z uprawnień do nałożenia sankcji, Komisja powinna zbadać wszystkie okoliczności sprawy, albowiem uprawnienie organu administracji do wydawania decyzji o charakterze uznaniowym nie zwalnia go od obowiązku wszechstronnego zebrania i zbadania materiału dowodowego, całkowitego wyjaśnienia sprawy i wydania decyzji przekonującej pod względem prawnym i faktycznym (podobnie wyrok NSA z dnia 19 marca 1981 r., sygn. SA 234/81). Uznanie nie może oznaczać dowolności w podejmowaniu rozstrzygnięć, a organ jest zobowiązany do działania w granicach prawa, przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (podobnie wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2008 r., sygn. II GSK 429/07). Tym samym sankcja nie może być oderwana od stwierdzonych nieprawidłowości i ma pozostawać z nimi w ścisłym związku przyczynowo - skutkowym, tak by w pełni odzwierciedlała stopień naganności zachowania jednostki w wykonywaniu prawa.

W opinii Komisji rozważania poczynione powyżej i materiał zgromadzony w aktach sprawy w pełni uzasadniają dopuszczalność nałożenia na Strony sankcji administracyjnych w ramach uznania administracyjnego.

Organ podkreślił, że kara przewidziana w art. 97 ust. 1 ustawy o ofercie jest typową karą administracyjną i ma ona charakter zobiektywizowany, tj. opiera się na samym fakcie naruszenia obowiązku prawnego. Natomiast bez znaczenia dla tej odpowiedzialności są okoliczności subiektywne - czyli wina karanego podmiotu. Jednocześnie organ zaznaczył, że nie jest to odpowiedzialność bezwzględna, a granice tej odpowiedzialności sięgają wyłącznie do okoliczności i zdarzeń niezależnych od karanego podmiotu, którym podmiot ten mógł przeciwdziałać. Kary administracyjne stanowią środek służący skłonieniu adresatów norm administracyjnych do ich przestrzegania. Organ wskazał na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 25 marca 2010 r., sygn. akt P 9/08, w którym stwierdzono, że "w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego dopuszczalność stosowania administracyjnych kar pieniężnych jako reakcji na naruszenie ustawowych obowiązków nie budzi wątpliwości. Brak stosownej sankcji powoduje bowiem, że przepis staje się martwy, a niespełnianie obowiązku nagminne (zob. wyroki TK z: 18 kwietnia 2000 r., sygn. K 23/99, OTK ZU nr 3/2000, poz. 89; 15 stycznia 2007 r., sygn. P 19/06, OTK ZU nr l/A/2007, poz. 2; 31 marca 2008 r., sygn. SK 75/06, OTK ZU nr 2/A/2008, poz. 30) (...). Kary te - stosowane automatycznie, z mocy ustawy mają bowiem przede wszystkim znaczenie prewencyjne (wyrok TK z 29 kwietnia 1998 r., sygn. K 17/97, OTK ZU nr 3/1998, poz. 30). Przez zapowiedź negatywnych konsekwencji, jakie nastąpią w wypadku naruszenia obowiązków określonych w ustawie albo w decyzji administracyjnej, motywują adresatów do wykonywania ustawowych obowiązków (sygn. P 19/06). (...) Tym samym administracyjna kara pieniężna nie jest wyłącznie represją za naruszenie prawa (zob. wyrok TK z 14 października 2009 r" sygn. Kp 4/09, OTK ZU nr 9/A/2009, poz. 134), ale przede wszystkim stanowi środek przymusu, który służyć ma zapewnieniu wykonywania obowiązków wobec państwa. Organ administracyjny musi bowiem posiadać skuteczne środki, które skłonią adresatów norm do oczekiwanego zachowania w sferach uznanych za szczególnie istotne. Administracyjna kara pieniężna stanowi ingerencję w prawa majątkowe jej adresatów. Sankcja ta godzi bowiem w dobro, którym jest majątek podmiotu naruszającego obowiązki administracyjnoprawne".

Nakładając na Strony kary na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 ustawy o ofercie Komisja podkreśliła, iż obowiązki informacyjne związane ze znacznymi pakietami akcji należą do standardowych rozwiązań mających na celu ochronę pozostałych inwestorów na rynku kapitałowym, zaś naruszenia, jakich dopuściły się strony, godzą w dobro szczególnie chronione, jakim jest przejrzystość rynku kapitałowego.

Zgodnie z art. 97 ust. 3 ustawy o ofercie, gdzie kara pieniężna za brak zawiadomienia o przekroczeniu progu w ogólnej liczbie głosów, jak i za brak ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji, może być nałożona odrębnie na każdy z podmiotów wchodzących w skład porozumienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie. Z uwagi na to, iż zarówno A.P., jak i A.P. byli znacznymi akcjonariuszami H. S.A. (udział żadnej ze Stron nie był marginalny; przeciwnie - prawie 10-procentowy udział A.P. i ponad 15-procentowy udział A.P. miał istotne znaczenie przy wyliczaniu udziału łącznego małżonków w ogólnej liczbie głosów), Komisja uznała, że konieczne jest nałożenie kary odrębnie na każdego członka porozumienia.

Ponadto Komisja zauważyła, że to czynność prawna A.P. doprowadziła do zmiany łącznego stanu posiadania akcji H. S.A., skutkującej obowiązkiem dokonania zawiadomienia i ogłoszenia wezwania. Równocześnie to A.P. posiadał przed transakcją rozliczoną w dniu 22 października 2012 r. większy pakiet akcji - 15,77 % ogólnej liczby głosów w tej spółce, podczas, gdy A.P. posiadała pakiet akcji uprawniających do wykonywania 9,38% ogólnej liczby głosów. Niezależnie jednak od stanu zaangażowania poszczególnych Stron w akcje H. S.A. na każdej z nich ciążył obowiązek dokonania progu i ogłoszenia wezwania; żadna ze Stron nie złożyła zawiadomienia oraz nie ogłosiła wezwania, co uniemożliwiło pozostałym akcjonariuszom "wyjście" ze Spółki. Powyższe okoliczności organ wskazał, jako mające wpływ na zróżnicowanie wysokości kar nałożonych na członków porozumienia.

Komisja, ustalając wysokość kary pieniężnej działała w ramach uznania administracyjnego, tj. nie kierowała się pełną dowolnością, lecz wzięła pod uwagę następujące przesłanki wymiaru kary:

1) wagę naruszenia oraz czas jego trwania;

2) przyczyny naruszenia;

3) sytuację finansową podmiotu, na który nakładana jest kara;

4) skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia, lub podmiot, w którego imieniu lub interesie działał podmiot, który dopuścił się naruszenia, o ile można tę skalę ustalić;

5) straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić;

6) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia;

7) uprzednie naruszenia przepisów niniejszej ustawy popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara.

Organ uznał, że waga naruszenia była istotna - przede wszystkim z uwagi na charakter przepisów, które Strony naruszyły. Wskazał, iż celem art. 69 ustawy o ofercie (nakazującego ujawnianie stanu posiadania akcjonariuszy) oraz art. 87 tej ustawy (rozszerzającego katalog podmiotów ujawniających swoje zaangażowanie) jest zapewnienie jak najwyższego poziomu przejrzystości w zakresie informacji dotyczących struktury akcjonariatu w spółce. Uregulowania te pozwalają śledzić pozostałym uczestnikom rynku zmiany zaangażowania znacznych inwestorów w akcjonariat spółki publicznej, co stanowi realizację zasady transparentności rynku kapitałowego. Zasada transparentności stanowi natomiast podwalinę rynku kapitałowego, bez której nie mógłby on prawidłowo funkcjonować. W myśl tej zasady całość infrastruktury rynku kapitałowego służyć ma równemu dostępowi do informacji. Zasada ta jest kardynalna z tego powodu, że rynek kapitałowy jest szczególnie wrażliwy na informacje dotyczące instrumentów finansowych. Treść informacji wpływać może na aktualny i przyszły kurs rynkowy papierów wartościowych. Dlatego też informacja jest jednym z najważniejszych aspektów rynku, wymagającym regulacji i nadzoru ze strony organów państwa (tak Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 13 września 2012 r. sygn. VI SA/Wa 480/12). Równie istotny pozostaje cel wprowadzenia przez ustawodawcę art. 73 ust. 1 ustawy o ofercie, który także ma zapewniać określony poziom ochrony akcjonariuszy mniejszościowych. Ogłoszenie wezwania umożliwia bowiem inwestorom sprzedaż relatywnie dużych pakietów akcji bez wpływania w negatywny sposób na rynkowy kurs notowań, co mogłoby mieć miejsce w przypadku sprzedaży tych pakietów w transakcjach sesyjnych. Ponadto w przypadku ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki H. S.A. w liczbie powodującej osiągnięcie progu 66 % ogólnej liczby głosów w związku z przekroczeniem progu 33 % ogólnej liczby głosów w tej spółce, pozostali akcjonariusze mają możliwość "wyjścia" z inwestycji.

Komisja podkreśliła również, że sprzedaż akcji w wezwaniu dokonywana jest po ściśle określonej cenie, co jest gwarancją poszanowania praw akcjonariuszy mniejszościowych. W niniejszej sprawie cena w wezwaniu byłaby o 20 % wyższa od bieżącej ceny rynkowej z dnia powstania obowiązku ogłoszenia wezwania.

Odnośnie czasu trwania naruszeń organ przyjął, że miały one charakter jednorazowy. W związku z tym przedmiotowej przesłanki nie wziął pod uwagę przy miarkowaniu kary (przesłanka ta nie miała wpływu łagodzącego, ani obciążającego na wymiar kary).

Zdaniem organu, przyczyną dopuszczenia się naruszenia był przede wszystkim brak należytej staranności ze strony A.P. i A.P., którzy jako większościowi akcjonariusze H. S.A. powinni w pełni zdawać sobie sprawę z obowiązków jakie nakładają na nich przepisy ustawy o ofercie w zakresie znacznych pakietów akcji spółek publicznych.

Organ podkreślił, iż w toku postępowania uruchomionego wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy KNF wzięła pod uwagę sytuację finansową Stron. Pismem z dnia 6 grudnia 2018 r. zwróciła się do nich o przekazanie informacji na temat ich sytuacji finansowej. Pismami z dnia 19 grudnia 2018 r. Strony przedstawiły w sposób pełny swoją sytuację finansową. A.P. zeznał, iż jest akcjonariuszem spółki H. S.A. oraz M. S.A., a wartość rynkowa posiadanych przez niego akcji nie przekracza 10 000 zł. Posiada on nieruchomość w miejscowości [...] przy ul. [...], która jest wykorzystywana przez niego do celów mieszkalnych. Wartość powyższej nieruchomości to ok. 1 200 000 zł. Na chwilę obecną prowadzona jest z niej egzekucja. A.P. nie posiada innych aktywów, w tym ruchomości i nieruchomości o wartości powyżej 10 000 zł. Nie uzyskuje on żadnych przychodów z tytułu dywidendy w spółce H. S.A. oraz M. S.A. W 2018 r. (do chwili udzielenia odpowiedzi) osiągnął on dochód w wysokości ok. 36 000 zł brutto. Obecna wynagrodzenie A.P. wynosi 4 200 zł brutto miesięcznie, natomiast środki pieniężne jakie mogą być przez niego wykorzystywane wynoszą 1 750 zł (kwota wolna od zajęć). A.P. zatrudniony jest w spółce M. S.A. [...]. Jest zadłużony w stosunku do S. sp. z o.o., gdzie solidarnie z innym podmiotem jest obowiązany zapłacić z weksla kwotę 4 288 116,01 zł wraz z odsetkami ustawowymi. Ponadto jest zadłużony wobec B. S.A., w związku z którym został wydany nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym, gdzie należność główna wynosi 977 263,76 zł. Kolejne zadłużenie dotyczy A. i wynosi 3 000 000 zł. Dodatkowo na A. P. ciążą obowiązki alimentacyjne wobec małoletniego syna w wysokości 25 000 zł miesięcznie, a wartość zaległych zobowiązań z tego tytułu wynosi 900 000 zł. Dodatkowo z załączonej przez A.P. deklaracji PIT - 8C za 2017 r. wynika, że ww. poniósł stratę w wysokości (-) 5 380 710,68 zł.

A.P. zeznała, iż jest akcjonariuszem spółki H. S.A. i posiada 3 570 000 akcji. Każda z akcji posiada wartość 1 gr., czyli łączna wartość posiadanych akcji wynosi 35 700 zł. Innych aktywów, w tym nieruchomości i ruchomości o wartości powyżej 10 000 zł ww. nie posiada. A.P. nie uzyskała żadnych przychodów z tytułu dywidendy. W 2018 r. (do chwili udzielenia odpowiedzi) osiągnęła dochód w wysokości 34 240 zł brutto, tj. 24 143, 65 zł netto. Zatrudniona pozostaje w spółce M. S.A. [...] z wynagrodzeniem na poziomie 4 200 zł brutto. Jest zadłużona w stosunku do P. S.A. na kwotę 772 412,46 zł. Dodatkowo ww. jest zadłużona w stosunku do P. S.A. na łączną kwotę około 70 000 zł oraz posiada zadłużenie z tytułu zaległych alimentów należnych rodzicom w wysokości po 600 000 zł dla każdego (tj. łącznie 1 200 000 zł). Dodatkowo z załączonej deklaracji PIT - 8C za 2017 r. wynika, że ww. poniosła stratę 17 847 661,81 zł.

W ocenie Komisji przedstawiona przez Strony sytuacja finansowa uzasadnia uchylenie Decyzji i zmniejszenie nałożonych na nie kar pieniężnych.

Organ stanął na stanowisku, że nie jest możliwe dokładne określenie korzyści i strat unikniętych przez Strony oraz dokładne określenie skali strat poniesionych przez osoby trzecie, co wynika z charakteru naruszenia. Jednakże brak możliwości precyzyjnego ustalenia tych okoliczności nie oznacza, iż nie wystąpiły korzyści uzyskane przez Strony lub nie wystąpiły uniknięte przez nie straty oraz że nie wystąpiły straty po stronie osób trzecich. Strony bowiem poprzez dopuszczenie się naruszenia spowodowały stratę u osób trzecich polegającą na braku możliwości sprzedaży akcji H. S.A. po wyższej cenie w związku z koniecznością ogłoszenia wezwania oraz stan braku informacji niezbędnej dla efektywnej wyceny akcji H. S.A. związany z brakiem złożenia zawiadomienia o przekroczeniu progu 33 1/3% ogólnej liczby głosów w spółce. Ponadto Strony odniosły korzyść unikając kosztów związanych z przeprowadzeniem ogłoszenia wezwania i koniecznością nabycia akcji H. S.A. po wyższej cenie.

Odnośnie przesłanki gotowości Stron do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia, KNF wskazał, że w toku postępowania Strony nie przekazały informacji, które przyczyniły się do wyjaśnienia sprawy. W przekazywanych do organu nadzoru pismach oraz w trakcie rozprawy Strony kwestionowały dopuszczenie się naruszenia. Mając powyższe na uwadze Komisja nie może uznać powyższej przesłanki na ich korzyść przy miarkowaniu nałożonej kary. Przedmiotowa przesłanka pozostaje neutralna dla określenia wysokości wymierzonej kary.

Komisja uwzględniła fakt, że Strony nie były dotychczas karane za naruszenia związane ze znacznymi pakietami akcji, co miało łagodzący wpływ na wymiar kary.

Przy miarkowaniu kary Komisja wzięła pod uwagę aspekt prewencyjny w ujęciu indywidualnym i ogólnym. Prewencja indywidualna ma na celu wywarcie takiego oddziaływania na Strony, które zapewni w przyszłości należyte przestrzeganie obowiązków związanych ze znacznymi pakietami akcji. Prewencja ogólna ma na celu zapewnienie, że mimo nałożenia kary na podmiot indywidualny, również inni akcjonariusze spółek publicznych, znając konsekwencje naruszania obowiązków ustawowych, będą je należycie wypełniali.

Przy wymiarze kary Komisja wzięła pod uwagę interes społeczny, tj. interes innych uczestników obrotu oraz funkcję i cel przepisów, które zostały naruszone. Obowiązki związane z rzetelnym, prawidłowym i terminowym zawiadamianiem o zmianach w akcjonariacie spółki publicznej należą do podstawowych, a zarazem najważniejszych obowiązków akcjonariuszy.

Mając na uwadze powyższe (w tym konieczność obniżenia kary ze względu na sytuację finansową Stron), kara w wysokości 540 000 zł nałożona na A.P., odpowiadająca 54 % ustawowego zagrożenia oraz kara w wysokości 450 000 zł nałożona na A. P. opowiadająca 45 % ustawowego zagrożenia są w ocenie Komisji karami adekwatnymi, współmiernymi do stwierdzonych uchybień i spełniają wymóg celowości. W ocenie organu, podstawowy cel przemawiający za nałożeniem w przedmiotowej sprawie kar pieniężnych, jakim jest zapewnienie bezpieczeństwa i przejrzystości obrotu oraz zabezpieczenie interesu uczestników rynku kapitałowego, zostanie zrealizowany jedynie poprzez nałożenie kar pieniężnych w ww. wysokości.

Skarżący wnieśli skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zaskarżając ją co do punktu II i wnieśli o jej uchylenie w tym zakresie i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucili: (1) naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wydanie wadliwej decyzji tj. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy tj.:

a. niezbadanie na jakiej podstawie mogło dojść i czy w ogóle doszło do porozumienia pomiędzy małżonkami, A. P. i A. P., w sytuacji, gdy powołują się oni na brak takiego porozumienia, przedstawiając dowody w postaci zawartej umowy intercyzy i ustroju rozdzielności majątkowej; przepisy co prawda wprowadzają domniemanie porozumienia pomiędzy małżonkami, jednak w sytuacji, gdy strony domniemanie to wzruszają, organ powinien zbadać stan faktyczny i dołożyć wszelkich starań by ustalić, czy porozumienie rzeczywiście miało miejsce;

b. nieuwzględnienie dowodów w postaci dokumentów o aktualnej sytuacji finansowej Stron, powołując się na niepełność tych oświadczeń, co zdaniem Skarżących nie jest okolicznością usprawiedliwiającą nieuznanie dowodu, przedstawione w pismach były zupełne i wyczerpujące;

c. w konsekwencji nieuwzględnienie sytuacji finansowej podmiotów, co ma bezpośredni wpływ na wysokość kary;

d. niezbadanie adekwatności nałożonej kary (jej wysokości) do naruszenia popełnionego przez Skarżących poprzez zbytnie uproszczenie

korzyści uzyskanych przez Skarżących i strat poniesionych przez osoby trzecie i w konsekwencji nałożenie niewspółmiernie wysokiej kary;

e. nieuwzględnienie faktu, że akcje znalazły się w posiadaniu A.P. na podstawie umowy pożyczki, a nie na podstawie umowy kupna-sprzedaży, w związku z czym Skarżący nie był właścicielem tych akcji a prawo głosu z tych akcji przysługiwało Pożyczkodawcy;

f. niewyjaśnienie w oparciu o jaką podstawę prawną akcje pożyczone na podstawie Umowy pożyczki zostały doliczone do akcji własnych A.P.;

g. nieuwzględnienie dobrej wiary A.P. i A.P., który jako jedynie pożyczkobiorca akcji, a nie ich właściciel nie wiedział, że regulacja wynikająca z rzekomo naruszonych przez niego przepisów dotyczy też akcji pożyczonych;

h. nieuwzględnienie okoliczności sprawy, które przemawiały za umorzeniem niniejszego postępowania;

(2) naruszenie art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 Ustawy o ofercie poprzez uznanie istnienia porozumienia pomiędzy małżonkami pomimo wzruszenie tego domniemania przez zarówno przez A.P. jak i jego małżonką;

(3) naruszenie art. 87 ust. 5 pkt.3 Ustawy o ofercie poprzez przyjęcie, iż przepis ten ma zastosowanie do sytuacji gdy prawo głosu z akcji przysługuje innemu podmiotowi;

(4) naruszenie art. 189g § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji o nałożeniu kary po upływie pięciu lat od naruszenia, a więc po upływie terminu przedawnienia;

(5) naruszenie art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 Ustawy o ofercie poprzez niewspółmierność kary do stwierdzonych nieprawidłowości.

W konsekwencji Skarżący wnieśli o uchylenia zaskarżonej Decyzji oraz umorzenie postępowania w sprawie.

Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko i prezentowaną dotychczas argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej jako: p.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta w myśl § 2 tegoż artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a.

Sąd po rozpoznaniu sprawy doszedł do przekonania, że zarzuty zawarte w skardze nie zasługują na uwzględnienie, a zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Przedmiotem zaskarżenia Strony uczyniły pkt II decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] lutego 2019 r., na mocy którego Komisja nałożyła na:

A.P. karę pieniężną w wysokości 540 000 zł (słownie: pięćset czterdzieści tysięcy złotych),

A. P. karę pieniężną w wysokości 450 000 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt tysięcy złotych),

wobec stwierdzenia, że A.P. i A.P. dalej jako: strony, skarżący), działając w porozumieniu:

1. naruszyli art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, gdyż nie zawiadomili Komisji Nadzoru Finansowego i spółki H. S.A. o przekroczeniu w dniu 22 października 2012 r. progu 33 1/2 ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A.,

2. naruszyli art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, gdyż przekroczyli w dniu 22 października 2012 r. 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej H. S.A., bez ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie progu 66% ogólnej liczby głosów

oraz umorzyła jako bezprzedmiotowe postępowanie w części dotyczącej podejrzenia naruszenia przez A.P. i A. P.:

1. art. 69 ust. 1 pkt 1 ustawy o ofercie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie,

2. art. 73 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 3 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 i w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 3 lit. a ustawy o ofercie.

Ustosunkowując się do zarzutów Strony skarżącej skupiających się na naruszeniu przepisów postępowania, które miało wpływ na wydanie wadliwej decyzji (pkt 1 petitum skargi) tj. art. 7 art. 75 § 1 art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 kpa poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy, należy stwierdzić, że powyższy zarzut jest niezasadny.

Zaznaczenia wymaga, iż z zarzutem tym wiąże się nierozerwalnie (dotyczący jednego z podnoszonych przez stronę aspektów zarzucanego naruszenia proceduralnego) zarzut naruszenia prawa materialnego (pkt 2 petitum skargi) i dotyczy naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 Ustawy o ofercie poprzez uznanie istnienia porozumienia pomiędzy małżonkami, pomimo wzruszenia tego domniemania przez Strony. Należy uznać, iż jest to zarzut bezzasadny. Istotnym w tej mierze ustaleniem organu było przyjęcie przez organ domniemania istnienia małżeństwa które stanowiło podstawę przyjęcia działania przez inwestorów w porozumieniu. Domniemanie istnienia porozumienia znajduje swoje oparcie ustawowe w przepisach art. 87 ust 1 pkt 5 w zw. z art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie.

Odnosząc się do kwestii ustalenia istnienia porozumienia uregulowanego w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, należy wskazać, iż w doktrynie przedmiotu wskazuje się, że: "Idea konstrukcji rozpoznanej jako działanie w porozumieniu polega na tym. że zachowania, czy stany zachodzące po stronie jednego podmiotu przypisywane są innym podmiotom - całkowicie niezależnym od tego pierwszego - o ile występuje między nimi określona relacja kontraktowa (...). W konsekwencji stan posiadania akcji w spółce publicznej poszczególnych uczestników porozumienia ulega skumulowaniu, a łączna suma tychże akcji przypisana zostaje uczestnikom porozumienia jakby byli jednością. Nie ma przy tym znaczenia, czy wszyscy uczestnicy porozumienia mają już status akcjonariuszy spółki publicznej, czy też status taki uzyskają dopiero w związku z nabywaniem jej akcji" (M. Michalski [w:], M. Michalski (red.), Ustawa o ofercie publicznej. Komentarz, Warszawa 2014, s. 530).

Z brzmienia przepisu art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie wynika, że dla zaistnienia porozumienia wystarczające jest, aby tylko jeden z uczestników porozumienia podjął lub zamierzał podjąć czynności powodujące powstanie tych obowiązków.

Jednocześnie w celu usunięcia wątpliwości co do kwalifikacji prawnej w niektórych sytuacjach, ustawodawca przyjął domniemanie prawne mające na celu pominięcie konieczności wykazywania przez organ nadzoru działania w porozumieniu przez osoby związane ścisłymi więziami emocjonalnymi (członkowie rodziny) lub profesjonalnymi (mocodawca i pełnomocnik). Tak więc ustawodawca na gruncie art. 87 ust. 4 pkt 1 i 3 ustawy o ofercie objął domniemaniem małżonków, ich wstępnych, zstępnych i rodzeństwo oraz powinowatych w tej samej linii lub stopniu, jak również osoby pozostające w stosunku przysposobienia, opieki i kurateli oraz mocodawcę łub jego pełnomocnika, niebędącego firmą inwestycyjną, upoważnionego do dokonywania na rachunku papierów wartościowych czynności zbycia lub nabycia papierów wartościowych, pod warunkiem że jedna z tych osób dokonywała czynności z art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie. Powyższe domniemanie prawne ma charakter wzruszalny. W szczególności wskazani w art. 87 ust. 4 pkt 1 ustawy o ofercie członkowie rodziny mogą wykazywać, że ze względu na faktyczny stan wzajemnych relacji - pomimo formalnego istnienia określonej relacji prawno-rodzinnej, w rzeczywistości stanowią oni odrębne i niepowiązane w sensie faktycznym osoby. Ciężar przeciwdowodu w tym zakresie spoczywa na domniemanych uczestnikach porozumienia.

Tak więc, przesłanką materialnoprawną wystarczającą dla przyjęcia ww. domniemania prawnego było w niniejszej sprawie ustalenie pozostawania Skarżących w związku z małżeńskim. Skarżący w celu obalenia domniemania podnieśli fakt istnienia między nimi rozdzielności majątkowej. Konsekwencją tej rozdzielności jest samodzielne zarządzanie majątkiem, w tym prowadzenie odrębnych rachunków inwestycyjnych. Jak zasadnie wskazywał organ, fakt istnienia rozdzielności majątkowej nie stanowi jednak podstawy obalenia domniemania istnienia porozumienia. Nieistotne jest - z punktu widzenia celu przepisu wprowadzającego domniemanie - jaki małżeński ustrój majątkowy wybrali małżonkowie, (por. wyrok WSA w Warszawie sygn. akt VI SA/Wa 961/08, jak również A. Chłopecki, "Akcje zdematerializowane w małżeńskiej wspólności majątkowej", PPH 2008, Nr 10, s. 53). Zgodnie z regułą lege non distinguente, nec nostrum est distinguere, nie ma podstaw do rozróżniania sytuacji prawnej małżonków w zależności od panującego między nimi ustroju majątkowego odnośnie przyjmowania istnienia bądź nie porozumienia, z uwagi na niedokonanie takiego rozróżnienia przez samego ustawodawcę. Przyjęcie przez małżonków określonego ustroju majątkowego nie ma znaczenia dla kwestii istnienia porozumienia, gdyż to więź między małżonkami świadczy o porozumieniu, a nie istniejący między nimi ustrój majątkowy. Skarżący, jako dowód mający obalić domniemanie przedstawili jedynie brak uzgodnienia działań między oraz fakt zawarcia intercyzy majątkowej, Ani fakt zawarcia umowy małżeńskiej, czyli tzw. intercyzy, ani nawet oświadczenie o nie prowadzeniu wspólnego majątku, i o prowadzeniu odrębnej polityki inwestycyjnej w ocenie Sądu nie stanowią przesłanek niweczących to domniemanie. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny, "przeciwdowód powinien zatem polegać na wykazaniu faktycznego braku kontaktów w długim okresie, istotnego konfliktu przerywającego wspólne funkcjonowanie w sferze gospodarczej i społecznej, wszczęcia postępowania rozwodowego, faktycznej lub prawnej separacji (w przypadku małżonków) itd." (A. Chłopecki, M. Dyl "Ustawa o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz spółkach publicznych. Komentarz", LEX 2014). Zdaniem Sądu, przesłankami takimi mogą być ewentualnie okoliczności wskazujące na trwałe przerwanie więzi małżeńskiej. Takie przesłanki nie zaistniały w przedstawionym stanie faktycznym. Zdaniem Sądu, w świetle tego, co zostało wyżej powiedziane, na aprobatę zasługuje stanowisko organu, zgodnie z którym w przypadku ustalenia faktu pozostawania inwestorów w związku małżeńskim zastosowanie znajduje domniemanie istnienia porozumienia i ciężar obalenia tego domniemania spoczywał w postępowaniu na Skarżących, którzy niezasadnie oczekiwali, że zanegowanie przez nich faktycznego istnienia porozumienia, automatycznie przeniesie na organ ciężar ustalenia, czy porozumienie rzeczywiście miało miejsce. Rzeczą organu było dokonanie analizy, czy przywoływane przez Strony okoliczności oraz dowody na ich poparcie były adekwatne do obalenia domniemania. Z tego obowiązku organ wywiązał się prawidłowo. Skutkiem analizy organu była konkluzja, iż domniemanie nie zostało przez Skarżących obalone, co zostało dokładnie w postępowaniu zbadane i omówione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zatem, zarówno wiążący się z tą kwestią zarzut naruszenia procedury administracyjnej, jak i prawa materialnego, musiały zostać uznane za pozbawione zasadnych podstaw.

Odnosząc się do kwestii nieuwzględnienia dowodów w postaci dokumentów o aktualnej sytuacji finansowej Skarżących, a w konsekwencji nieuwzględnienia sytuacji finansowej podmiotów oraz niezbadanie adekwatności nałożonej kary, należy wskazać, że organ wbrew twierdzeniu Skarżących wyjaśnił wszelkie okoliczności dotyczące sytuacji finansowej skarżących w związku z nałożoną karą. Organ wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji, na czym polegał problem z uzyskaniem informacji o sytuacji finansowej Skarżących i dlaczego szczątkowa informacja o tej sytuacji uniemożliwiała uwzględnienia jej przy miarkowaniu wysokości kary. Organ wykazał, na czym polegała niezupełność danych i dlaczego w związku z powyższym niemożliwe było ustalenie sytuacji finansowej Skarżących. Niewypowiedzenie się co do poszczególnych składników majątkowych przez Strony, do czego były wzywane przez KNF, nie pozwolił ustalić faktycznej sytuacji finansowej oraz uwzględnić jej przy ustalaniu wysokości kary. Podkreślenia wymaga, iż w postępowaniu z wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, organ uznał przedstawioną przez Strony sytuację finansową za pełną i została ona uwzględniona przy miarkowaniu wysokości kary.

Odnosząc się natomiast do zarzutu zbytniego uproszczenia korzyści uzyskanych przez Skarżących i strat poniesionych przez osoby trzecie, to – jak zasadnie przyjął organ - brak możliwości dokładnego określenia skali korzyści i skali straty nie wynikał z niedokładnego zbadania sprawy przez organ, ale z faktu, że charakter naruszenia nie pozwolił na dokładne określenie wysokości zarówno korzyści jak i strat. Jednak charakter naruszenia pozwolił organowi stwierdzić, że przy tego rodzaju naruszeniu wystąpiła u osób trzecich strata polegającą na braku możliwości sprzedaży akcji H. S.A. po wyższej cenie w związku z koniecznością ogłoszenia wezwania przez Skarżących. Ponadto wzięte zostało pod uwagę, iż Skarżący odnieśli korzyść unikając kosztów związanych z przeprowadzeniem ogłoszenia wezwania i koniecznością nabycia akcji H. S.A. po wyższej cenie. Organ zasadnie przyjął, że z charakteru naruszenia wynikały zarówno straty dla osób trzecich jak i korzyść dla Skarżących, jednak z uwagi na obiektywny brak możliwości ustalenia skali strat i korzyści, miarkując karę organ nie brał pod uwagę wysokości strat i korzyści, ale sam fakt ich wystąpienia.

Nieuzasadniony w ocenie Sądu był także zarzut niezasadnego doliczenia do ogółu akcji Stron pakietu akcji (ściślej biorąc: głosów z tych akcji), jakie znalazły się w posiadaniu A.P. na podstawie umowy pożyczki, a nie na podstawie umowy kupna-sprzedaży. W związku z tym Skarżący podnosili, iż A.P. nie był ich nie był właścicielem, nadto iż nie przysługiwało mu z tego tytułu prawo głosu. Komisja w sposób prawidłowy poddała analizie kwestię posiadania akcji na podstawie umowy pożyczki oraz treść tej umowy. Na aprobatę zasługuje stanowisko organu, iż na podstawie przepisu art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie, do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków określonych w przepisach niniejszego rozdziału (tj. Rozdziału IV "Znaczne pakiety akcji spółek publicznych") wlicza się liczbę głosów ze wszystkich akcji, nawet jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone z mocy statutu, umowy lub przepisu prawa. Wbrew stanowisku Skarżących, powyższy przepis oznacza, iż każdy podmiot zobowiązany do realizacji obowiązków dotyczących znacznych pakietów akcji, obliczając ogólną liczbę głosów w spółce, winien doliczyć do tej liczby także głosy z akcji, co do których wykonywanie prawa głosu zostało wyłączone przykładowo – jak to miało miejsce w rozpoznawanej sprawie - z mocy umowy.

Nie zasługuje więc na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 art. 75 § 1 art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie okoliczności sprawy, które miało wpływ na wydanie wadliwej decyzji.

Odnosząc się do zarzutu nieuwzględnienia przez KNF dobrej wiary Skarżących i braku wiedzy A.P., że regulacja dotyczy również akcji pożyczonych, należy wskazać na obiektywny charakter odpowiedzialności administracyjnej, niezależny od winy, dobrej wiary i braku wiedzy na temat obowiązujących przepisów. Trzeba przyjąć założenie, że każdy z akcjonariuszy, posiadający znaczne pakiety akcji, winien znać i realizować obowiązki określone w Rozdziale 4 ustawy o ofercie, dotyczące właśnie znacznych pakietów akcji. Realizacja tych obowiązków ma kluczowe znaczenie dla ochrony mniejszych akcjonariuszy oraz prawidłowości funkcjonowania rynku kapitałowego. Rozeznanie w tym zakresie oczekiwane jest zwłaszcza od podmiotów, które w sposób profesjonalny i od wielu lat dokonują obrotu akcjami na rynku kapitałowym. W związku z tym niewiedza A.P. w tym zakresie nie mogła stanowić dla niego usprawiedliwienia i uwolnić go od przedmiotowej odpowiedzialności.

Odnosząc się do kwestii nieuwzględnienia okoliczności sprawy, które przemawiały za umorzeniem postępowania administracyjnego, w ocenie Sądu organ należycie wyjaśnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodziły przesłanki bezprzedmiotowości postępowania w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a.

Za niezasadny Sąd uznał także zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 3 Ustawy o ofercie poprzez przyjęcie, iż przepis ten ma zastosowanie do sytuacji, gdy prawo głosu z akcji przysługuje innemu podmiotowi. Co do zasady, prawo głosu z akcji przysługuje tej osobie, na której rachunku akcje zostały zapisane. W wyniku zawarcia umowy pożyczki akcji pomiędzy M. a A. P., na rachunku papierów wartościowych należącym do A.P. dokonano zapisu pożyczonych przez niego akcji. W tej sytuacji, zgodnie z przepisem art. 7 ust. 2 ustawy o obrocie papierami wartościowymi, A.P. był uprawniony do wykonywania praw z tych akcji, w tym prawa głosu. Jednocześnie jednak w umowie zastrzeżono, że prawo głosu z akcji pozostaje przy Pożyczkodawcy, czyli mimo że akcje zostały zapisane na rachunku A.P. i w związku z tym mógłby on mieć prawo wykonywania głosu z akcji, to umownie prawo głosu zostało w stosunku do niego wyłączone. Jednakże, zgodnie z przepisem art. 87 ust. 5 pkt 3 ustawy o ofercie do liczby głosów, która powoduje powstanie obowiązków określonych w przepisach niniejszego rozdziału (tj. Rozdziału IV "Znaczne pakiety akcji spółek publicznych") wlicza się liczbę głosów ze wszystkich akcji, nawet jeżeli wykonywanie z nich prawa głosu jest ograniczone lub wyłączone z mocy statutu, umowy lub przepisu prawa. Zatem powyższy przepis wymaga, aby każdy podmiot zobowiązany do realizacji obowiązków dotyczących znacznych pakietów akcji, obliczając ogólną liczbę głosów w spółce, doliczył do tej liczby również głosy z akcji, w przypadku których wykonywanie prawa głosu zostało wyłączone z mocy umowy.

Nie jest trafny również zarzut nieuwzględnienia okresu przedawnienia i naruszenia art. 189g § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji o nałożeniu kary po upływie pięciu lat od naruszenia. Podkreślenia wymaga, iż instytucja przedawnienia z art. 189 g k.p.a, została wprowadzona do k.p.a. nowelizacją z dnia 7 kwietnia 2017 r., tj. ustawą o zmianie - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw. Zastosowanie zaś tej instytucji, podobnie jak innych wprowadzonych nowelizacją, określa przepis intertemporalny w postaci art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. Stosownie do art. 16 tej ustawy, do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, z tym że do tych postępowań stosuje się przepisy art. 96a-96n ustawy zmienianej w art. 1. Przepis art. 16 ustawy nowelizującej określa stosowanie w czasie przepisów k.p.a. sprzed nowelizacji i po nowelizacji. Jego analiza jednoznacznie wskazuje, że w przypadku postępowań administracyjnych, które zostały wszczęte i niezakończone ostateczną decyzją przed dniem wejścia w życie nowelizacji, tj. przed dniem 1 czerwca 2017 r. należy zastosować przepisy k.p.a. w brzmieniu dotychczasowym, czyli w brzmieniu sprzed nowelizacji (za wyjątkiem przepisów art. 96a-96n, które regulują zastosowanie instytucji mediacji). Mając na względzie, że postępowanie administracyjne w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte postanowieniem z dnia [...] maja 2017 r., które zostało doręczone Stronom w dniu 8 maja 2017 r. i w dacie wydawania zaskarżonej decyzji nie było zakończone, (jego zakończenie nastąpiło z chwilą doręczenia tej decyzji), zastosowanie znalazły przepisy k.p.a. sprzed nowelizacji, które nie przewidywały przedawnienia możliwości nałożenia administracyjnej kary pieniężnej.

Nadto należy w tym miejscu wskazać, iż obecnie jednolita jest w ocenie Sądu linia orzecznicza sądów administracyjnych, nieprzewidująca możliwości stosowania art. 68 § 1 Ordynacji podatkowej do kar pieniężnych nakładanych przez Komisję Nadzoru Finansowego w sprawach toczących się na podstawie przepisów ustawy o ofercie (patrz wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 lutego 2014 r. sygn. akt II GSK 1524/12, z dnia 2 lutego 2016 r. w sprawie sygn. akt II GSK 2593/14; z dnia 30 stycznia 2019 r. w sprawie sygn. akt: II GSK 1612/18; z dnia 18 kwietnia 2019 r. w sprawie sygn. akt: II GSK 1248/17).

Tym samym zgodzić się należy z poglądem organu co do tego, że KNF stosując w niniejszej sprawie przepisy sprzed nowelizacji k.p.a., nie mógł zastosować instytucji przedawnienia.

Nie zasługuje, w ocenie Sądu, na aprobatę zarzut naruszenia art. 97 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ofercie poprzez niewspółmierność kary do stwierdzonych nieprawidłowości.

Należy wskazać, iż wysokość kary w stosunku do stwierdzonych nieprawidłowości została szczegółowo uzasadniona w decyzjach zarówno pierwszej jak i drugiej instancji. Organ wskazywał z czego wynika istotna waga naruszenia: charakter obowiązków, zagrożenie interesu akcjonariuszy mniejszościowych z uwagi na brak wezwania, brak możliwości wyjścia akcjonariuszy ze spółki po wyższej cenie, która byłaby ustalona na potrzeby wezwania, przekroczenie wysokiego progu 331/3 ogólnej liczby głosów na walnym zgromadzeniu. Niezależnie od powyższego na uwagę zasługuje fakt, iż Komisja zdecydowała się na obniżenie wysokości kary w decyzji drugiej instancji, z uwagi na sytuację finansową Skarżących. Za aprobatę zasługuje fakt zróżnicowania kary co do każdej ze Stron, co również znalazło stosowne odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Końcowo należy nadmienić, iż sprostowania wymaga w co najmniej kilku miejscach (w tym w pkt I oraz pkt II sentencji) określenie progu głosów przekroczonego przez strony, wadliwie określanego przez organ jako "33 1/3 ogólnej liczby głosów w spółce publicznej". Przepis art. 69 ust 1 ustawy o ofercie przewidujący obowiązek zawiadomienia o nabyciu lub posiadaniu znacznego pakietu akcji zarówno w pkt 1) jak i w pkt 2) operuje pojęciem przekroczenia określonego procentowo pułapu, w tym przypadku zatem należało posłużyć się ustawowym określeniem "331/3 % ogólnej liczby głosów w spółce publicznej". Powyższa wada stanowi zdaniem Sądu oczywistą omyłkę pisarską, nie mogącą mieć wpływu na ocenę - prawidłowego co do zasady - rozstrzygnięcia.

Tak więc Sąd stwierdził, iż żaden z podnoszonych w skardze zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest też w ocenie Sądu okoliczności, które winny zostać uwzględnione z urzędu, a które winny ewentualnie skutkować eliminacją zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Z powyższych względów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.