Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 589/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2013-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3,  ust. 5,  art. 89  ust. 1,  art. 141,  art. 89  ust. 1  pkt 2,  art. 129-140,  art. 141,  art. 3,  art. 6,  art. 7,  art. 23 a
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jerzy Strzebinczyk (sprawozdawca) Sędziowie Sędzia WSA Maciej Guziński Sędzia NSA Józef Kremis Protokolant Jolanta Ryndak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 6 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi T. J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej – działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., po rozpatrzeniu odwołana strony skarżącej (w niniejszej sprawie sądowo administracyjnej) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w W. z dnia [...] marca 2013 r. nakładającej (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych) kary pieniężnej w wysokości [...]zł, w związku z eksploatacją automatu do gier o nazwie [...]poza kasynem gry – utrzymał w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji wskazał, że w dniu [...] lipca 2012 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu [...]w S. przy ul. [...], należącym do podmiotu [...][...]z siedzibą w W., w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych.

W trakcie kontroli – udokumentowanej protokołem z dnia [...] lipca 2012 r. – stwierdzono we wspomnianym lokalu urządzenie do gier [...] włączone do sieci elektrycznej, przygotowane do gry i dostępne dla klientów. Urządzenie to nie posiadało tabliczki informującej o jego rejestracji. Nie posiadało również numeru GLI.

W trakcie postępowania wyjaśniającego uzyskano – przedłożoną przez skarżącego w postępowaniu karnym skarbowym – umowę wynajmu z dnia [...]lipca 2012 r. Nr [...], z której wynika, iż właścicielem urządzenia, o którym mowa, jest firma [...]ul. [...], [...],a podmiot [...][...]jest najemcą tego urządzenia na podstawie wspomnianej umowy. Z tekstu umowy wynika ponadto, że najemca zobowiązany jest do uiszczania wynajmującemu kwoty [...] zł dziennie. W zamian może korzystać ze sprzętu na własną odpowiedzialność. Umowę zawarto na czas nieokreślony.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym – głównie – z przeprowadzonego w trakcie kontroli dowodu z gry eksperymentalnej organ pierwszej instancji uznał, iż na zatrzymanym urządzeniu prowadzone były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Były one organizowane były w celach komercyjnych i miały charakter losowy, dlatego też – postanowieniem z dnia[...] grudnia 2012 r. wszczęto z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Następnie – postanowieniem z dnia[...] grudnia 2012 r. – włączono do materiału dowodowego sprawy dokumenty zgromadzone w postępowaniu karnym skarbowym prowadzonym w sprawie [...], w tym opinię biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w C.) z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia [...] stycznia 2013 r.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, wykonanych czynności i pozyskanych dowodów Naczelnik Urzędu Celnego w W. ustalił, iż gry na wymienionym urządzeniu były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; przywoływanej dalej jako "u.g.h."), miały one charakter losowy i były prowadzone w celach komercyjnych. Nie były jednak prowadzone w kasynie gry ani w oparciu o ważne zezwolenie w tym zakresie. W konsekwencji, decyzją z dnia [...] marca 2013 r., na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. organ pierwszej instancji nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości [...]zł, w związku z eksploatacją automatu do gier o niskich wygranych poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji strona zarzuciła organowi pierwszej instancji naruszenie art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h. i jednoczesne pociągnięcie zainteresowanego do odpowiedzialności karnej za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s.). Zdaniem odwołującego się, narusza to standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie, w związku z czym autor odwołania wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy pierwszoinstancyjne rozstrzygnięcie, przytoczył w pierwszej kolejności brzmienie art. 2 ust. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Ponadto wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 5 tej samej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych (w tym komputerowych), organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma co prawda możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Według organu, komercyjny charakter gier na spornym automacie potwierdzały dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego w W. i opinia biegłego sądowego), jak również stwierdzona i niesporna odpłatność za grę (możliwość uruchomienia gry po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych według przelicznika 1 pkt kredytowy – [...] zł. W kontekście odpłatności za grę, cel jej urządzania uznać należy, zdaniem organu, za niewątpliwie komercyjny. Ponadto z treści umowy wynajmu sprzętu wynika, że najemca zobowiązał się do zapłaty wynajmującemu dziennego wynagrodzenia w kwocie [...] zł dziennie. Gry dostępne na automacie spełniały także kolejny warunek. Posiadały losowy charakter. Zostało to potwierdzone zgromadzonymi w sprawie dowodami (protokołem z kontroli z dnia [...] lipca 2012 r., podczas której funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie i opinią biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, sporządzoną na podstawie badania wykonanego w dniu [...] grudnia 2012 r. W opinii tej, rzeczoznawca stwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze losowym; wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy, za którą grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów kredytowych (...) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych.

W ocenie organu odwoławczego, z wszystkich tych ustaleń wyraźnie wynika, że na przedmiotowym automacie dostępne są gry, w których grający nie ma wpływu na wynik gry, co oznacza, że w odniesieniu do tego rodzaju gier spełniona została wskazana w art. 2 ust. 5 u.g.h. przesłanka ich losowego charakteru.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ drugiej instancji podkreślił dalej, że zgodnie z art. 30 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzaniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązany do tego podmiot poddany kontroli, natomiast w świetle ust. 2 pkt 3 tego samego artykułu, kontroli podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier, o których mowa w u.g.h. wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Ponadto, stosownie do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Natomiast dowód w postaci opinii został sporządzony przez biegłego sądowego, wpisanego na listę biegłych z zakresu informatyki i telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C.

Dowody z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy oraz opinii biegłego sądowego są dowodami, o których mowa w art. 181 o.p., i które zgodnie z art. 180 § 1 tej samej ustawy należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą wydania przedmiotowego rozstrzygnięcia, zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 i art. 191 o.p.

Według Dyrektora Izby celnej, skoro przedmiotowe urządzenie było urządzeniem, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., to urządzanie na nim gier po 1 stycznia 2010 r. dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry. Stosownie bowiem d art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie (...) gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Jak wynika zaś z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W niniejszej sprawie lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie posiadał zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka.

Ponieważ strona prowadziła gry na urządzeniu, o którym mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h. poza kasynem gry, przeto – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy – należało wymierzyć jej karę w wysokości [...]zł. Zgodnie bowiem z tym przepisem, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a z art. 89 ust. 2 pkt. 2 wynika, że wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...]zł od każdego automatu.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego kwestii podwójnego karania Dyrektor Izby Celnej podniósł, iż o podwójnym karaniu można mówić tylko wtedy, gdy kara administracyjna ma charakter represyjny. Podkreślił, że nie każda kara administracyjna ma taki charakter i ustalenie jej charakteru musi być dokonane w oparciu o okoliczności konkretnej sprawy. Kara pieniężna określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest konsekwencją zastosowania środka o pewnej skali dolegliwości dla osób, które nie dopełniły ustawowych obowiązków. Kara ta nie stanowi represji za naruszenie prawa, ale jest formą zabezpieczenia przed możliwością wystąpienia negatywnych skutków takiego naruszenia poprzez brak wpływów z tytułu legalnie prowadzonej działalności w tym zakresie. Ustalając charakter kary administracyjnej należy, zdaniem organu, uwzględnić, że przy karach o charakterze represyjnym występuje element winy, natomiast przy karach nierepresyjnych celem ich jest prewencja, ochrona, zabezpieczenie, a także – jak w przypadku kary z art. 89 ustawy – funkcja restytucyjna, uzupełniająca i rekompensująca straty Skarbu Państwa w zakresie braku wpływów z prowadzenia nielegalnej działalności na przedmiotowych automatach i w istocie można powiedzieć, że kara ta stanowi zastępcze spełnienie obowiązku podatkowego. Wystarczającą podstawą do zastosowania kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. jest konkretne zachowanie sprawcy czynu, zabronionego z punktu widzenia treści normy prawnej. W takim przypadku mamy do czynienia z tzw. obiektywną odpowiedzialnością, spowodowaną zaistnieniem okoliczności faktycznych określonych w przepisach prawa, bez względu na winę sprawcy oraz jego naganne zachowanie, bez badania przyczyny naruszenia prawa i okoliczności, które do tego doprowadziły.

Organ odwoławczy dalej wywodził, że działalność w zakresie gier hazardowych prowadzona jest w ramach swobodnej działalności gospodarczej, która jednak – na mocy art. 22 Konstytucji RP – może być ograniczona w określonych sytuacjach i poddana interwencji Państwa, w celu ochrony interesu publicznego. Kara pieniężna z art. 89 ustawy jest właśnie jednym z takich instrumentów. Naruszenie obowiązujących przepisów ustawy o grach hazardowych nie może zwalniać z odpowiedzialności z tym związanej, bo nie można czerpać korzyści z naruszenia prawa (jak w niniejszej sprawie). Według Dyrektora Izby Celnej, w rozpatrywanej sprawie fakt naruszenia prawa nie jest kwestionowany przez samego skarżącego, a argumentacja oparta na wyroku karnym nie mogła odnieść zamierzonego skutku, bowiem nie doszło do zbiegu karania za ten sam czyn.

Wedle organu, racjonalny ustawodawca, który stanowi przepisy nakładające na podmioty określone obowiązki, jednocześnie przewiduje określone konsekwencje za niewykonanie tych obowiązków. Brak konsekwencji oznaczałby w istocie, że przepis nakładający obowiązki jest martwy, a naruszenie prawa byłoby wówczas nagminne.

Kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie jest konkurencyjna i nie pozostaje w zbiegu z karą grzywny orzekaną na podstawie art.107 kodeksu karnego skarbowego. W ocenie organu wyższego stopnia, nie może być zatem mowy o niedopuszczalnej, podwójnej penalizacji tego samego czynu, ponieważ charakter obu kar jest odmienny, zwłaszcza jeśli zważyć, że na dzień wydania zaskarżonej decyzji, nie ukarano strony na podstawie ustawy karnej skarbowej. Skoro skarżący nie został pociągnięty do odpowiedzialności karnej skarbowej (postępowanie karne nie zostało wobec strony jeszcze ostatecznie zakończone i organ wydając przedmiotową decyzję nie jest w stanie stwierdzić jak się ono zakończy), to rozważania o zakazie podwójnego karania mają w tym momencie charakter teoretyczny i pozostają bez wpływu na końcowe rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie.

W ocenie organu odwoławczego, ustalenie wspomnianego już charakteru kar pieniężnych jest istotne także odnośnie do zgodności z Konstytucją RP art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Organ odwołał się do literatury prawniczej, w której dominuje pogląd, zgodnie z którym administracyjne kary pieniężne mają przede wszystkim cele prewencyjne i stanowią niezależny od odpowiedzialności karnej i cywilnej rodzaj odpowiedzialności. Przedstawiciele tego nurtu nie wykluczają, iż administracyjne kary pieniężne – a szerzej: sankcje administracyjne – mogą spełniać także inne cele, w tym cel represyjny, jednakże, jak podkreślają, celem pierwszoplanowym kar administracyjnych jest "funkcja ochronna dla porządku administracyjnego, następnie funkcja redystrybucyjna, restytucyjna, a na końcu ewentualnie represyjna" (I. Niżnik-Dobosz, Aksjologia sankcji w prawie administracyjnym, w: Sankcje administracyjne, s. 136). Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w judykaturze Naczelnego Sądu Administracyjnego, który wielokrotnie podkreślał, że administracyjne kary pieniężne oraz statuowaną różnymi ustawami odpowiedzialność administracyjną jest niezależna od innych rodzajów odpowiedzialności (wyroki NSA z: 20 czerwca 2006 r., I OSK 1000/05; 13 lutego 2009 r., II GSK 760/08; 21 stycznia 2010 r., II OSK 140/09; 13 stycznia 2011 r., I OSK 440/10; 1 lutego 2011 r., II GSK 87/10; 24 lutego 2011 r., II GSK 257/10). Również Sąd Najwyższy wskazywał, że kary pieniężne nakładane przez różne organy "nie mają charakteru sankcji karnych" (wyrok SN z 5 stycznia 2011 r., III SK 32/10, in casu chodziło o Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej).

W uzasadnieniu decyzji Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że – w przeciwieństwie do poglądów doktryny prawa i orzecznictwa sądów administracyjnych – w judykaturze Trybunału Konstytucyjnego nie wypracowano dotąd jednolitego stanowiska w odniesieniu do tych zagadnień. Trybunał Konstytucyjny raz stwierdza, że nie do pogodzenia z zasadą demokratycznego państwa prawnego jest, mechaniczne i rygorystyczne uregulowanie sytuacji prawnej zobowiązanego, bez pozostawienia mu możliwości obrony i wykazywania, że niedopełnienie obowiązku jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (tak w szczególności w orzeczeniu TK z 1 marca 1994 r., U 7/93). W innych zaś przypadkach przyjmuje, iż sankcje administracyjne stosowane automatycznie, z mocy ustawy, z tytułu winy obiektywnej, mają znaczenie przede wszystkim prewencyjne i same z siebie nie są niezgodne z Konstytucją (wyroki TK z: 29 kwietnia 1998 r., K 17/97; 18 kwietnia 2000 r., K 23/99; 23 kwietnia 2002 r., K 2/01).

W konsekwencji, organ odwoławczy stanął na stanowisku, że kara administracyjna jest niezbędnym instrumentem zapewnienia skuteczności działania administracji w zakresie realizacji przez nią celów i zadań publicznych.

Odnośnie natomiast do samej możliwości różnicowania kary, w zależności od okoliczności, organ zauważył, że zasady określania wymiaru kary pozostają w domenie swobody ustawodawcy, który jest uprawniony zarówno do wprowadzania mechanizmów indywidualizacji kary, jak i mechanizmów generalizacji wymiaru kary. Z punktu widzenia celu regulacji prawnej, istotne znaczenie ma przede wszystkim fakt prowadzenia gier na automatach poza kasynem gry. Tym samym, w zakresie określenia tego rodzaju kryteriów ustalania wymiaru kary istnieje daleko idąca swoboda ustawodawcy, ponieważ okoliczności naruszenia nakazu z art. 6 ust. 1 u.g.h. nie mają bezpośredniego wpływu na stopień zagrożenia wartości właściwych ochronie zdrowia. Cechą odpowiedzialności administracyjnej jest jej obiektywny charakter, skutkujący m.in. jej oderwaniem od cech dotyczących okoliczności naruszenia normy prawnej. Celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, lecz ochrona zdrowia publicznego. Z tego punktu widzenia okoliczności faktyczne wydarzenia w ogóle nie mogą być brane pod uwagę przy określaniu wymiaru kary.

Organ podkreślił, iż w myśl jednolitego orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, zasada równości polega na tym, że wszystkie podmioty prawa charakteryzujące się daną cechą istotną w równym stopniu, powinny być traktowane równo, tj. bez różnicowań, zarówno faworyzujących jak i dyskryminujących. Zasada równości zakłada jednocześnie odmienne traktowanie tych podmiotów, które nie posiadają wspólnej cechy istotnej (wyrok TK z 2 kwietnia 2003 r., K 13/02). Właśnie do tego drugiego aspektu zasady równości odwołuje się strona, gdy zarzuca ustawodawcy wprowadzenie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jednakowej dla wszystkich, represyjnej kary pieniężnej, niepozwalającej na jej dostosowanie (według tych samych zasad względem każdego podmiotu) do wagi czynów poszczególnych jednostek.

Podważenie konstytucyjności kwestionowanej regulacji ustawowej wymaga przytoczenia stosownej argumentacji. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, należy uznać, że domniemanie zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z ustawą zasadniczą nie zostało obalone i "jednakowa dla wszystkich" kara pieniężna odpowiada wymogom płynącym z zasady równości.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. należy w związku z tym uznać zgodny z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, a sformułowany w tym zakresie zarzut pełnomocnika strony – za bezzasadny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Autor skargi zarzucił kwestionowanym rozstrzygnięciom naruszenie art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP, polegające na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h. i jednoczesne pociągnięcie skarżącego do odpowiedzialności karnej za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. (Urząd Celny w W. prowadzi wobec niego w tym przedmiocie postępowanie karnoskarbowe w sprawie [...]), tj. o ten sam czyn, za który organy wymierzyły już stronie karę pieniężną w niniejszej sprawie. Narusza to standard konstytucyjny zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

W ocenie strony skarżącej, nie ulega wątpliwości, że zakres przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 107 § 1 k.k.s. obejmuje tę samą klasę zachowań: są to zachowania polegające na nielegalnym urządzaniu gier na automatach. Autor skargi wywodził, że – posługując się terminologią wypracowaną przez tzw. szkołę poznańską teorii prawa (Z. Ziembiński, M. Zieliński, L. Nowak, W. Patryas i inni) – zakres uregulowania sankcjonowanej dekodowanej z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 (tj. klasa zachowań objętych tą normą) jest szerszy od zakresu uregulowania normy odczytywanej z art. 107 § 1 k.k.s. Ten ostatni przepis obejmuje jedynie zachowania umyślne oraz zawinione (art. 4 § 1 i art. 1 § 3 k.k.s.; por. uwagi L. Wilka, Kary pieniężne w ustawie o grach hazardowych, Prok. i Pr. 2011, Nr 1, s. 146 i n., gdzie autor trafnie – w ocenie skarżącego – zwraca uwagę na szerszy zakres zastosowania art. 89). Dlatego też rację ma organ odwoławczy, gdy stwierdza, że odpowiedzialność z art. 89 posiada charakter obiektywny. Nie baczy się bowiem w procesie wymiaru kary pieniężnej na świadomość i kierunek woli tudzież jej brak po stronie sprawcy (strona podmiotowa), ani na jego wiek, poczytalność oraz możliwość rozpoznania bezprawności swojego czynu (determinanty winy). Stwierdzenie bezprawności jest tu jedyną i wystarczającą przesłanką odpowiedzialności administracyjnej. Według skarżącego, istotą sprawy jest jednak to, czy odpowiedzialność z art. 89 u.g.h. jest odpowiedzialnością karną w rozumieniu konstytucyjnym. Inne znaczenie bowiem posiada termin "odpowiedzialność karna" w ustawach karnych (k.k., k.k.s., k.w.), inne zaś na gruncie Konstytucji RP.

Skarżący twierdził, że dla przyjęcia odpowiedzialności karnej w rozumieniu konstytucyjnym konieczne jest stwierdzenie czterech cech ingerencji państwa: dotykanie osoby fizycznej lub prawnej; podejmowanie ingerencji na skutek negatywnie ocenianego przez ustawodawcę stanu rzeczy; podejmowanie ingerencji w celu ochrony porządku społecznego przed powstawaniem stanów rzeczy negatywnie ocenianych przez prawodawcę (funkcja prewencyjna); a wreszcie nastawienie danego instrumentu prawnego na zadanie dolegliwości danemu podmiotowi – czyli wykraczanie poza zakres absolutnie niezbędny dla uniemożliwienia powstania określonego stanu rzeczy negatywnie ocenianego oraz jednoczesne wykraczanie poza zakres niezbędny do usunięcia skutków naruszenia prawa i przywrócenia stanu z prawem zgodnego. Prezentowane przez organ drugiej instancji rozróżnienie kar wedle kryterium represyjności nie jest – według autora skargi – zasadne. Każda bowiem kara posiada element represyjności, dolegliwości, odpłaty czy – mówiąc językiem już dziś zapomnianym w prawie karnym – zemsty. Gdyby, jak chce tego Dyrektor Izby Celnej, funkcją kary pieniężnej było jedynie zabezpieczenie Skarbu Państwa przed brakiem wpływów należności podatkowych, to w konsekwencji należałoby uznać, iż Skarb Państwa jest beneficjentem korzyści majątkowych pochodzących z popełniania zachowań sprzecznych z porządkiem prawnym. Ponieważ jednak przy nielegalnej działalności hazardowej o opodatkowaniu być mowy nie może (np. podatkiem od gier), to nie sposób funkcji takiej dopatrywać się w karze pieniężnej.

Skarżący podkreślił, że każda kara, niezależnie od tego, w jakiej ustawie ją ulokowano, spełnia różne funkcje: prewencji szczególnej (skierowanej do sprawcy), prewencji ogólnej (skierowanej do wszystkich adresatów norm), sprawiedliwej odpłacie. Czasami z niektórymi karami czy środkami penalnymi wiąże się funkcje restytucyjne (przywrócenie dobra prawnego), trudno jednak z karą pieniężną element taki łączyć. Spoglądając na instytucję kary pieniężnej w ustawie o grach hazardowych z perspektyw czterech przesłanek stwierdzenia odpowiedzialności karnej w rozumieniu art. 42 Konstytucji należy zauważyć, że kara ta dotyka osoby fizycznej, jest związana z zakazem nielegalnego hazardu (negatywnie pojmowany przez prawodawcę stan rzeczy), stanowi prewencyjną ingerencję dla ochrony porządku prawnego (każdy, kto nielegalnie urządza gry, spotka się z nakazem zapłaty kary finansowej) oraz sprowadza się do zadania urządzającemu gry dolegliwości finansowej polegającej na obowiązku zapłaty, a jednocześnie wykracza poza to, co niezbędne dla uniemożliwienia powstania negatywnego stanu rzeczy, jego skutków i restytucji dobra (tj. poza zastosowanie art. 107 § 1 k.k.s.). Dlatego – zdaniem skarżącego – w rozważanym stanie faktycznym mamy do czynienia z odpowiedzialnością karną w rozumieniu art. 42 ust. 1 Konstytucji RP.

W stanie faktycznym objętym zaskarżoną decyzją, gdzie – według skarżącego – w systemie prawa obowiązującego mamy do czynienia z dwoma reżimami sankcjonującymi to samo zachowanie, zachodzi niedopuszczalna (z perspektywy art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP) multiplikacja sankcji, której de lege lata nie zapobiega żadna z powszechnie przyjmowanych w prawoznawstwie reguł wyłączania wielości ocen. Nie oznacza to jednak, zdaniem skarżącego, że w toku rozpoznawania sprawy można pominąć kwestię kolizji przepisu art. 89 u.g.h. z regulacjami rangi konstytucyjnej, a problem ten został wadliwie wyłożony w toku postępowania administracyjnego i w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. O wadliwości interpretacji organu przekonuje lektura akt zawisłego przed Trybunałem Konstytucyjnym postępowania o stwierdzenie (z pytania prawnego Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach), czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., w zakresie, w jakim dopuszczają wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. (wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 w zw. z § 1 k.k.s.), są zgodne z wyżej przywołanymi przepisami Konstytucji RP (sprawa zawisła pod sygn. akt P 32/12). W obszernym uzasadnieniu swojego postanowienia WSA w Gliwicach przedstawia mnogość argumentów przemawiających za naruszeniem przez przepisy art. 89 regulacji konstytucyjnych. Skarżący podkreślił ponadto, że organy, które przedstawiły w tej sprawie własne stanowisko – Prokurator Generalny oraz Sejm – uznały regulację z art. 89 u.g.h. za sprzeczną z Konstytucją. Skoro nawet sam autor ostatnio wymienionej ustawy wyraża zapatrywanie, iż uchwalona przez niego regulacja prawna jest niekonstytucyjna to organ drugiej instancji winien wykorzystać w toku postępowania instytucję z art. 201 § 1 pkt 2 o.p. w związku z art. 91 u.g.h.

W odpowiedzi organ odwoławczy podtrzymał stanowisko zaprezentowane w kwestionowanej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Według art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy te sprawują wymiar sprawiedliwości, między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 § 2 tej ustawy).

Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne (art. 3 § 1 w związku z § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270, zwanej dalej "p.p.s.a."), w tym także na decyzje wydawane przez organ celny.

Kryterium legalności przewidziane w art. 1 § 2 ustawy ustrojowej umożliwia sądowi administracyjnemu wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno decyzji administracyjnej uchybiającej prawu materialnemu, jeżeli naruszenie to miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" p.p.s.a.), jak też rozstrzygnięcia dotkniętego wadą warunkującą wznowienie postępowania administracyjnego (lit. "b"), a także wydanego bez zachowania reguł postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. "c"). Godzi się dodatkowo podkreślić, iż – stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. – rozstrzygając w granicach sprawy, sąd nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, ani powołaną w niej podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem, Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy przede wszystkim od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Podług tego unormowania "grami na automatach są także (oprócz określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych) gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy."

Pierwszą, ustawową cechą tak rozumianej gry na automatach jest jej organizowanie w celach komercyjnych, drugą – niemożliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej (takie wygrane występuje bowiem przy grach określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h.), trzecią zaś jej charakter losowy.

Organy celne bezspornie wykazały, że gra na badanym urządzeniu charakteryzuje się pierwszą cechą, albowiem jej organizowanie jest nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści ze świadczeń pieniężnych osób uczestniczących w grze (odpłatność za grę).

Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadza się do uzyskiwania premii punktowych, umożliwiających przedłużenie gry, czasu jej trwania, a więc nie występuje tutaj ani wygrana pieniężna (choć uzyskiwane punkty daje się przeliczyć na walutę), ani rzeczowa, co jest charakterystyczne dla gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Z niewadliwie poczynionych ustaleń organów wynika wreszcie, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, ponieważ wygrana punktowa nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, skoro po uruchomieniu przez grającego odpowiednim przyciskiem bębna (cylindra, walców) z różnymi figurami i rysunkami etc., nie ma on już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, bowiem po kolejnym przycisku zatrzymują się one samoczynnie. Ze względu na dużą prędkość obracania się bębnów, grający nie jest w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która pojawi się na bębnach w chwili zatrzymania, gdyż zwolnienie obrotów bębnów następuje nie od razu, lecz stopniowo. W języku polskim przymiotnik "zręcznościowy" oznacza "mający na celu wykazanie zręczności, wyrabiający, ćwiczący zręczność, sprawność fizyczną". Zręcznościowe mogą być ćwiczenia, gry, zabawy, popisy [zob. Słownik języka polskiego (red. M. Szymczak), PWN, Warszawa 1989, t. III, s. 1058].

Skoro organy ustaliły, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób przypisać cechy gry zręcznościowej w podanym rozumieniu.

Wnioski wyprowadzone z ustaleń poczynionych przez organy celne znajdują wsparcie w judykaturze. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązał do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego (także wojewódzkich sądów administracyjnych) i stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h. określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc, "nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia >procesów< zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie." (Wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012, Nr 8, poz. 85).

Po stwierdzeniu, że gra na badanym automacie odpowiada warunkom przewidzianym w art. 2 ust. 5 u.g.h., można przejść do oceny działań organów celnych w zakresie zastosowania unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na stronę skarżącą. Podstawowe znaczenie mają tu postanowienia art. 89 ust. 1 tej ustawy, statuujące odpowiedzialność administracyjną, w postaci kary pieniężnej, której podlega:

1. urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3. uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Przywołane unormowanie trzeba uzupełnić przepisem art. 141 u.g.h., który – rzec można – stanowi rodzaj kontratypu w katalogu czynów objętych karą pieniężną. Wyklucza on bowiem stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 tejże ustawy – a więc kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry – do:

1. gier na automatach w salonach gier na automatach;

2. gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych;

- jeżeli są one organizowane zgodnie z art. 129-140 u.g.h.

Przyjęte w art. 141 u.g.h. rozwiązanie jest oczywiste, skoro ustawodawca uznał za uzasadnione pozostawienie w obrocie prawnym zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy, do czasu ich wygaśnięcia, tak by podmioty dysponujące jeszcze takimi zezwoleniami mogły wykorzystać cały okres ich obowiązywania. Jeżeli ustawa o grach hazardowych zalegalizowała działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, do czasu wygaśnięcia zezwoleń wydanych przed dniem 1 stycznia 2010 r., przeto prawodawca nie mógł pozostawić bez rozstrzygnięcia kwestii ewentualnej kary za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Wszak prowadzący działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach byliby objęci hipotezą sformułowaną w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z ustaleń poczynionych przez organy (także na podstawie dokumentacji przedstawionej przez stronę skarżącą) nie wynika, by strona skarżąca legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych (w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.) ważnym zezwoleniem do urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych (art. 141 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.) lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach (art. 141 pkt 1 w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie niemożliwe zatem było sięgnięcie po okoliczności egzoneracyjne ujęte w art. 141 tej samej ustawy.

Z tych też względów trzeba powrócić do oceny postępowania strony skarżącej w kontekście czynów określonych w art. 89 ust. 1 u.g.h.

Według reguły zawartej w art. 3 tej ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Przywołane unormowanie oznacza, że tego rodzaju działalność podlega reglamentacji przez udzielanie stosownych koncesji, zezwoleń lub zgłoszeń (art. 6, art. 7 u.g.h.).

Naruszenie normy bezwzględnie obowiązującej nie mogło pozostać bez stosownych sankcji, w których zbiorze ustawodawca przewidział nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, a także na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry.

Materiał dowodowy zebrany w sprawie nie daje podstaw do przyjęcia, by strona skarżąca – mimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania, a więc koncesją na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1), zezwoleniem na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (art. 6 ust. 2), zezwoleniem na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 6 ust. 3), zezwoleniem na urządzanie loterii fantowych, gry bingo fantowe i loterii promocyjnych (art. 7 ust. 1), zgłoszeniem o zamiarze urządzenia loterii fantowych lub gry bingo fantowe, w których wartość puli wygranych nie przekracza kwoty bazowej, o której mowa w art. 70 (art. 7 ust. 1a), zezwoleniem na urządzanie loterii audioteksowych (art. 7 ust. 2).

Nie można wreszcie nie zauważyć, by – eksploatując urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – strona skarżąca wykazała, że przed udostępnieniem tego urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji, stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h.

Skoro z niewadliwych ustaleń organów wynika, że strona skarżąca wykorzystywała kontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych, w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym wypełnienia ustawowego obowiązku rejestracji takiego urządzenia, przeto takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

W rozpoznawanej sprawie organy celne prowadziły postępowanie administracyjne w sytuacji, w której strona skarżąca – mimo powszechnej wiedzy w Polsce, że działalność w zakresie gier hazardowych (podobnie jak w wielu systemach prawnych) stanowi rodzaj działalności koncesjonowanej, a więc reglamentowanej i podlegającej ścisłej kontroli państwowej – podjęła działalność związaną z urządzaniem takich gier. Nie dochowała przewidzianych w prawie procedur, nie dołożyła starań, aby uzyskać właściwe koncesje lub zezwolenia oraz zarejestrować urządzenie. Do czasu kontroli strona skarżąca nie podejmowała działań zmierzających do legalizacji prowadzenia gier na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez nią działalność, jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym ustawą o grach hazardowych.

Mimo niewadliwych ustaleń w postępowaniu wyjaśniającym, przy ocenie zaskarżonej decyzji nie można pominąć niekonsekwencji organów celnych w kwalifikowaniu działania strony skarżącej w kontekście unormowań dotyczących nakładania kar pieniężnych. W art. 89 ust. 1 u.g.h. zawarto trzypunktowy, zamknięty katalog zdarzeń, z którymi ustawodawca związał skutek w postaci kary pieniężnej, przy czym w art. 89 ust. 2 określono wielkość kary dla poszczególnych zdarzeń.

Organy wykazały, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia a także bez rejestracji badanego automatu, co odpowiada unormowaniu zawartemu w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., wedle którego "karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia", a od nowelizacji tej ustawy z dniem 14 lipca 2011 r. (art. 1 pkt 27 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw – Dz. U. Nr 134, poz. 779) również prowadzący taką działalność "bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry". Tymczasem przy wymiarze kary organy powołały się na art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., a więc na unormowania przewidujące karę pieniężną dla ‘urządzającego gry na automatach poza kasynem gry" i w konsekwencji obarczyły obowiązkiem zapłaty [...]zł.

W kontekście ustalonego stanu faktycznego kara pieniężna powinna być nałożona według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 u.g.h., a więc w wysokości "100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry", nie zaś w kwocie [...]zł.

Mimo dostrzeżonej niekonsekwencji organów przy stosowaniu prawa materialnego, Sąd nie wyeliminował z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji, mając na uwadze zakaz reformationis in peius ujęty w art. 134 § 2 p.p.s.a. Należy bowiem zauważyć, że uchylenie przez Sąd zaskarżonej decyzji z powodu niewłaściwego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., z jednoczesnym zaleceniem rozpatrzenia sprawy według dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 tej ustawy, mogłoby z dużym prawdopodobieństwem prowadzić do znacznego pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry.

Konstatacja, że zawarte w wyroku oceny i zalecenia mogą w dalszym postępowaniu administracyjnym prowadzić do wydania aktu lub podjęcia czynności pogarszającej sytuację skarżącego w stosunku do tej, która wynika z zaskarżonego aktu, uzasadnia przyjęcie, że wydanie tej treści wyroku naruszałoby zakaz reformationis in peius [A. Kabat, (w:) B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi. Komentarz, LEX 2011, komentarz do art. 134, akapit 7; J. Zimmermann, Zakaz reformationis in peius w postępowaniu administracyjnym i sądowo administracyjnym, (w:) Księga pamiątkowa profesora Eugeniusza Ochendowskiego, Toruń 1999, s. 366]. Również w orzecznictwie zaakcentowano, że sformułowany w art. 134 § 2 p.p.s.a. zakaz reformationis in peius oznacza, że w zakresie jego obowiązywania sąd administracyjny nie może uwzględnić skargi i wydać wyroku uchylającego zaskarżoną decyzję, mimo wystąpienia wad, które taki wyrok uzasadniają. Sąd nie może w takim przypadku wyeliminować z obrotu prawnego niezgodnego z prawem aktu organów administracji publicznej, chyba że ustali naruszenie prawa prowadzące do stwierdzenia jego nieważności (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 grudnia 2011 r., II FSK 1210/10 i z dnia 17 maja 2012 r., II FSK 2114/10).

W drugiej części zdania zawartego w art. 134 § 2 p.p.s.a. wprowadzono wyjątek od zakazu reformationis in pius, stanowiąc, że zakaz ten nie dotyczy sytuacji, w której zaskarżony akt narusza prawo w stopniu powodującym stwierdzenie nieważności. Wówczas bowiem sąd administracyjny uwzględni skargę, mimo że wydane orzeczenie pogorszy sytuację skarżącego.

Stosując dyrektywę ścisłego interpretowania wyjątków od sformułowanej przez ustawodawcę reguły, a także uwzględniając, że przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. wyjątek od zakazu reformationis in peius jest bardzo wąski (zob. A. Kabat, jw., komentarz do art. 134, akapit 8), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw aby – przy niewadliwie ustalonym stanie faktycznym i wystąpieniu zdarzenia, z którym ustawa łączy karę pieniężną – uchybieniu polegającemu na niewłaściwym zastosowaniu przez organ kary pieniężnej, korzystniejszej w istocie dla strony, przypisać poziom naruszenia prawa prowadzący do stwierdzenia nieważności decyzji w tym zakresie.

Pozbawiony podstaw jest zarzut naruszenia przez organy celne art. 2, 30 i 32 ust. 1 Konstytucji RP, polegającego na wymierzeniu stronie kary pieniężnej na podstawie przepisów art. 89 u.g.h., które dopuszczają wymierzenie takiej kary i jednoczesne pociągnięcia skarżącego do odpowiedzialności karnej za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., a więc naruszenie standardu konstytucyjnego zakazu podwójnego karania za to samo zachowanie.

Po pierwsze, formułując taki zarzut, strona skarżąca zdaje się nie zauważać, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in. obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania ich konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Również orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (vide wyrok z dnia 13 marca 2007 r., TK 8/07) – powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji RP – zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego.

Ponieważ przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.h., przeto stawianie organom celnym zarzutu powołania się na obowiązujący wciąż przepis ustawowy, jest bezpodstawne.

Po drugie, nawet gdyby uznać za nadające się do zaakceptowania zapatrywanie strony skarżącej o podwójnym karaniu tego samego podmiotu za ten sam czyn (na podstawie art. 89 u.g.h. oraz art. 107 § 1 i § 4 k.k.s.), to niezwłocznie trzeba zauważyć, że strona skarżąca nie wykazała, by przed rozstrzygnięciem sprawy przez organy celne została już ukarana według unormowań tego ostatniego kodeksu. Tylko bowiem w takiej sytuacji można byłoby rozważać zasadność wydania decyzji o nałożeniu kary pieniężnej na podstawie art. 89 u.g.h., jako drugiej sankcji względem tego samego podmiotu. Swoista taktyka strony skarżącej, bazująca twierdzeniu o niedopuszczalności podwójnego karania za ten sam czyn, prowadzi w istocie – w realiach tej konkretnej sprawy – i to w sposób nieuchronny, do uniknięcia jakiejkolwiek sankcji, zarówno tej, którą w postaci kary pieniężnej przewidują przepisy art. 89 u.g.k, jak i odpowiedzialności karnej sensu stricto, wynikającej z uregulowań art. 107 k.k.s. Wpierw, w oparciu o tak formułowany zarzut dąży się bowiem do wyeliminowania z obrotu decyzji administracyjnej, mimo że do skazania skarżącego jeszcze nie doszło, a potem – jak łatwo przewidzieć, można ten sam demagogiczny zarzut wykorzystać w celu uniknięcia skazania w postępowaniu karnym skarbowym.

Dlatego też przyjąć trzeba, w stosunku do osoby fizycznej, można formułować ewentualnie zarzut podwójnego karania wyłącznie w sytuacji, gdy zapadł już wyrok sądu karnego, a taka sytuacja w sprawie nie występuje.

Strona skarżąca pomija zresztą różnice między odpowiedzialnością administracyjną, w postaci kary pieniężnej nałożonej w badanym przypadku na osobę fizyczną, a odpowiedzialnością karnoskarbową osoby fizycznej za swój własny czyn opisany w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W takiej sytuacji nie ma podstaw, by zasadnie twierdzić, że karany jest dwukrotnie ten sam podmiot za ten sam czyn, gdyż osoba fizyczna odpowiada według art. 89 u.g.h. za swoje działania lub zaniechania szczegółowo opisane w przepisie, natomiast osoba fizyczna, której postępowanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 107 § 1 czy art. 107 § 4 k.k.s., ponosi odpowiedzialność za własny, przez nią popełniony i jej przypisany czyn. Postępowanie karnoskarbowe oparte jest o zasadę winy, a o jego końcowym wyniku nie decyduje tylko ocena charakteru gry, ale także kwestia winy osoby, której postawiono zarzuty, i którą następnie oskarżono o przestępstwo lub wykroczenie karnoskarbowe. Skład orzekając w niniejszej sprawie, podziela stanowisko tutejszego Sądu wyrażone zawarte w uzasadnieniu wyroku z dnia [...] sierpnia 2012 r. ([...]), zgodnie z którym, odpowiedzialność administracyjna, przybierająca postać kary pieniężnej nakładanej na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), jest niezależna od odpowiedzialności karnoprawnej (art. 107 § 1 k.k.s.).

Należy podkreślić, aprobując pogląd organu celnego, że do dnia wydania weryfikowanej decyzji (a i wyrokowania przez Sąd) nie została jeszcze skazana albowiem postępowanie karne skarbowe nie zostało wobec skarżącego ostatecznie zakończone. Rozważania w przedmiocie potencjalnego (na razie tylko!), ewentualnego przy tym naruszenia zakazu podwójnego karania mają zatem w niniejszej sprawie charakter typowo teoretyczny i pozostają bez wpływu na końcowe rozstrzygnięcie w sprawie.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w końcowym fragmencie uzasadnienia skargi (chodzi o niewykorzystanie przez organ instytucji zawieszenia postępowania administracyjnego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p., wobec wystąpienia przez WSA w Gliwicach z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie III SA/Gl 1979/11, zarejestrowanej przez Trybunał Konstytucyjny pod sygn. akt P 32/ 12) zauważyć należy, że zgodnie z tym przepisem organ zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd.

W świetle takiego unormowania, organ jest zobligowany do zawieszenia postępowania w razie wystąpienia wskazanych przesłanek, składających się na konstrukcję zagadnienia wstępnego. Z tego rodzaju zagadnieniem mamy do czynienia wówczas, gdy wyłoni się ono w toku postępowania, poprzedza rozpatrzenie sprawy oraz wydanie decyzji, a jego rozstrzygnięcie nie leży w kompetencjach organu rozpatrującego sprawę, lecz innego organu lub sądu prowadzącego już lub mającego prowadzić (z inicjatywy strony lub organu) postępowanie zmierzające do jej rozstrzygnięcia, przy czym orzeczenie to w sposób bezpośredni warunkuje możliwość rozpatrzenia danej sprawy i wydania decyzji. W przypadku wniesienia pytania prawnego w innej sprawie niż rozpatrywana, zależność taka nie istnieje, gdyż samo jej złożenie nie pozbawia konstytucyjności przepisów, których postępowanie to dotyczy, a organ podatkowy działa na podstawie i w granicach prawa mającego zastosowanie w danej sprawie. Same tylko wątpliwości, dotyczące konstytucyjności obowiązujących przepisów prawa, nie stanowią uzasadnionej przesłanki do stwierdzenia, że rozstrzygnięcie tej kwestii w innym postępowaniu niż prowadzone lub w innej, choćby tożsamej sprawie, stanowi zagadnienie wstępne, o którym mowa w art. 201 § 1 pkt 2 o.p. Ustawodawca nie przewidział możliwości wystąpienia przez organ do Trybunału Konstytucyjnego. Nie powiązał także możliwości zastosowania tej instytucji z oczekiwaniem na ogłoszenie orzeczenia Trybunału. Zaznaczyć również trzeba, że zawieszenie postępowania jest instytucją tamującą bieg postępowania i opóźniającą merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. Z tego też względu zgodzić należy się z poglądem, że zawieszenie postępowania powinno mieć zastosowanie tylko w przypadkach określonych przez ustawodawcę, który wyczerpująco określił przesłanki zawieszenia postępowania administracyjnego w przepisach, których nie można interpretować z zastosowaniem wykładni rozszerzającej (por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2005 r., II GSK 27/05, LEX Nr 180423).

Na gruncie analizowanego obecnie unormowania, w orzecznictwie i doktrynie utrwalone zostało jednolite stanowisko, które skład orzekający podziela, a zgodnie z którym zawisłość przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawy zgodności ustawy z Konstytucją RP nie powoduje obowiązku zawieszenia przez organ podatkowy postępowania podatkowego na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 o.p. Zawisła przed Trybunałem Konstytucyjnym sprawa w przedmiocie zgodności art. 89 u.g.h. nie generowała zatem obowiązku zawieszenia przez organ prowadzonego postępowania w oparciu o przepis art. 201 § 1 pkt 2 o.p.

Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa. Dyrektor Izby Celnej w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd zaprezentowane stanowisko i jego argumentację podziela.

Mając na względzie wszystkie przedstawione okoliczności Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.