Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 214/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2015-04-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 30
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 177, art. 184
journal: Dz.U. 1997 nr 78 poz 483
law: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie  Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu  25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r.
article: art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 8
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Hanna Raszkowska, sędzia WSA Katarzyna Matczak,, Protokolant specjalista Paweł Guziur, po rozpoznaniu w Olsztynie na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015r. sprawy ze skargi Gminy A na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie zwrotu części środków finansowych przyznanych w ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej Oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" Zarząd Województwa, pełniący funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym "[...]" na lata 2007 – 2013 (dalej również jako "IZ"), utrzymał w mocy decyzję z dnia "[.1.]" w przedmiocie orzeczenia zwrotu przez Gminę A. części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich w kwocie 357.328,10 zł wraz z należnymi odsetkami liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zapłaty.

Przedstawiając w uzasadnieniu decyzji stan faktyczny sprawy, IZ wskazała, że w dniu 28 grudnia 2009r. zawarto z Gminą A. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rozwój funkcji uzdrowiskowej w A. poprzez urządzenie plaży i budowę parków: zdrojowego i kinezyterapeutycznego". W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.). W ocenie IZ, nieprawidłowości te skutkowały koniecznością pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych o wartość korekt finansowych naliczonych według zasad określonych w dokumencie opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego zatytułowanym: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Z uwagi na brak możliwości wyliczenia korekty finansowej za pomocą metody dyferencyjnej, posłużono się metodą wskaźnikową. W dniu 24 października 2011r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań na podstawie art. 207 ust. 8 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U nr 157, poz. 1240 ze zm.). Po bezskutecznym upływie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania IZ wszczęła postępowanie administracyjne z urzędu, doręczając beneficjentowi w dniu 15 listopada 2011r. zawiadomienie o wszczęciu postępowania administracyjnego. Wydaną w wyniku tego postępowania decyzją z dnia "[.1.]" na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych zobowiązano Gminę do zwrotu części środków przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich i określono termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

W uzasadnieniu wydanej, w związku ze złożonym przez Gminę wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzji z dnia "[...]", którą utrzymano w mocy opisaną wyżej decyzję z dnia "[.1.]", wskazano, że podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego, nr "[...]", od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. W ocenie IZ, powyższy wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołując się do wyjaśnień zawartych w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 1 z 2010r., IZ stwierdziła, że dla osiągnięcia celu, jakim jest należyte wykonanie zamówienia i prawidłowe rozliczenie inwestycji, nie ma konieczności uzależnienia doświadczenia wykonawcy od źródeł finansowania inwestycji, w których pełnił on dotychczas nadzór inwestorski. Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Zdaniem IZ, beneficjent w żaden sposób nie wykazał, na czym polega wyjątkowość rozliczeń inwestycji finansowanych z funduszy strukturalnych, powodująca, że podmioty niepełniące funkcji inspektora nadzoru nad tymi inwestycjami nie gwarantowałyby prawidłowego jej rozliczenia. IZ odwołała się do stanowiska wyrażonego w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2011r., sygn. akt KIO/KD 20/11, zgodnie z którym nie ma powodów, które by uzasadniały twierdzenie, że jedynie wykonawca dysponujący osobami posiadającymi doświadczenie w realizacji zadań finansowanych ze środków UE gwarantuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Ponadto, jak wskazała IZ, w cyt. uchwale KIO podkreślono, iż niesłuszną jest konkluzja, zgodnie z którą wymaganie doświadczenia związanego z realizacją zadań finansowanych ze środków UE jest związane z przedmiotem zamówienia i jest do niego proporcjonalne. IZ zauważyła również, iż powyższe naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych zostało dostrzeżone przez Urząd Kontroli Skarbowej, który działając jako Instytucja Audytowa w RPO Województwa, omówił to naruszenie w przedłożonym Komisji Europejskiej rocznym sprawozdaniu audytowym z dnia 23 grudnia 2011r..

Zarząd Województwa wskazał ponadto na stwierdzone w toku czynności kontrolnych nieprawidłowości dotyczące postępowania nr "[...]" na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "Urządzenie plaży i budowa parku zdrojowego celem poprawy funkcji uzdrowiskowej w A.". W ocenie IZ, Gmina nieprawidłowo określiła przedmiot zamówienia poprzez wskazanie nazw własnych konkretnych produktów. Samo dopuszczenie przez zamawiającego możliwości złożenia rozwiązań równoważnych ze wskazanymi przez niego znakami towarowymi nie było wystarczające do uznania, że opis przedmiotu zamówienia nie naruszył przepisu art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Dopuszczając bowiem składanie ofert równoważnych, zamawiający miał obowiązek dokładnego określenia parametrów technicznych i wymogów jakościowych, wskazujących, jaki produkt spełnia wymagania równoważności z produktem zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia.

Podobnie w toku postępowania na udzielenie zamówienia w zakresie wyłonienia wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "Przebudowa rynku miasta A.", oznaczonego nr "[...]", zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oraz wskazanie pochodzenia przedmiotu zamówienia bez określenia cech równoważności. W sposób niezgodny z prawem określił również, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia może nie spełniać minimalnych wymagań SIWZ pod warunkiem uzyskania przez wykonawcę akceptacji zamawiającego i projektanta. W ocenie IZ, uzależnienie możliwości zaoferowania produktów o niższych standardach niż te wskazane w dokumentacji przetargowej od konieczności zadawania pytań na etapie składania ofert powodowało, że wykonawca nie był w stanie określić wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Możliwość zaoferowania gorszego produktu w praktyce sprowadza się do zaoferowania produktu tańszego, co może mieć wpływ na ostateczną cenę oferty. Zdaniem IZ, powyższy sposób postępowania pozostawiał zamawiającemu niemal nieograniczoną uznaniowość co do zakwalifikowania innego niż wskazane w SIWZ urządzenia jako spełniające jego oczekiwania. IZ podniosła również, że wskazane przez zamawiającego parametry niektórych urządzeń i produktów wyrażone zostały w wartości constans, bez wskazania zakresu tolerancji, jakie mogą spełniać produkty równoważne, co w konsekwencji prowadziło do konieczności zaoferowania produktu identycznego ze wskazanym. Tymczasem możliwość złożenia oferty równoważnej polega za zaoferowaniu przedmiotu zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, jakie zostały określone w SIWZ, ale oznaczonych innym znakiem towarowym. Ponadto specyfikacja powinna umożliwić złożenie ofert równoważnych bez konieczności korzystania z przewidzianego w art. 38 ust. 1 Prawa zamówień publicznych uprawnienia do zadawania przez oferentów pytań co do treści specyfikacji.

IZ nie zgodziła się z zarzutami wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczącymi naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 7 oraz art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000r., nr 98, poz. 1071 ze zm.), dalej jako K.p.a. Jak wskazała, w dniu 24 października 2011r. doręczono beneficjentowi wezwanie do uregulowania zobowiązań wynikających z wykrytych nieprawidłowości i po bezskutecznym upływie terminu do ich zapłaty, wszczęto postępowanie administracyjne. W toku tego postępowania stronie zagwarantowano w pełni realizację procesowej zasady obiektywnego i bezstronnego rozpatrzenia sprawy, o której mowa w art. 24, art. 25 i art. 27 K.p.a. W postępowaniu zainicjowanym na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy nie brali bowiem udziału pracownicy, którzy uczestniczyli w wydaniu decyzji z dnia "[.1.]", ani też nie wystąpiły przesłanki wyłączenia organu administracji publicznej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Gmina A. wniosła o uchylenie w całości opisanej wyżej decyzji, jak również poprzedzającej ją decyzji z dnia "[.1.]". Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego zastosowanie polegające na przyjęciu, iż w rozpatrywanej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 ustawy o finansach publicznych, skutkujących obowiązkiem ich zwrotu;

- art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestorskiego, poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, iż warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia został ustanowiony w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia;

- art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]" na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania "Urządzanie plaży i budowa parku zdrojowego celem poprawy funkcji uzdrowiskowej w A.", poprzez ustalenie, iż opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z przyjętymi w rzeczonym przepisie zasadami;

- art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych w zakresie ustaleń dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "[...]", na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania "Przebudowa rynku miasta A.", poprzez ustalenie, iż opis przedmiotu zamówienia został sporządzony niezgodnie z przyjętymi w rzeczonym przepisie zasadami oraz narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;

- przepisów postępowania, w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy;

- art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. L 210 z 31 lipca 2006r., str. 25) poprzez ustalenie, iż wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 207 ust.1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, skarżąca wskazała, że przepis ten ustanawia trzy rozdzielne przesłanki zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, którymi są: wykorzystanie środków niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy oraz pobranie środków nienależnie lub w nadmiernej wysokości. W niniejszej sprawie IZ stanowisko o istnieniu podstaw do zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych oparła o błędne ustalenie o naruszeniu przez skarżącą przepisów art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, które w opinii strony skarżącej nie wystąpiło.

Strona podniosła również, że wydanie skarżonych decyzji poprzedzone było nałożeniem korekty finansowej, która zgodnie z dokumentem opracowanym przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pt.: "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" powinna była co do zasady odpowiadać wartości nieprawidłowości. Przy czym definiując pojęcie nieprawidłowości, o której mowa w w/w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, powinno się posłużyć terminem z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r., który określa nieprawidłowość jako: "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Definicja ta opiera się na trzech kumulatywnych przesłankach: (1) naruszeniu przepisu prawa wspólnotowego, które (2) wynika z działania lub zaniechania beneficjenta i (3) które powoduje wystąpienie szkody w budżecie ogólnym. W świetle powyższego, stan, w którym nie występuje nieprawidłowość nie powinien skutkować nałożeniem korekty finansowej. Okoliczność ta nie została jednak w zaskarżonej decyzji w ogóle rozważona, choć w ocenie strony skarżącej, w niniejszej sprawie nie wystąpiła nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006, gdyż nie miało miejsca naruszenie przepisów Prawa o zamówieniach publicznych, a ponadto nie wystąpiła przesłanka realnej czy też potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Strona zwróciła ponadto uwagę, że w w/w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego wskazuje się, iż przy ustalaniu wysokości korekt finansowych za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów Prawa zamówień publicznych należy brać pod uwagę rodzaj lub stopnień naruszenia, a ponadto skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE. W świetle tego dokumentu pierwszeństwo należy przypisać metodzie dyferencyjnej ustalenia wartości korekt finansowych, a nie metodzie wskaźnikowej, którą posłużyła się IZ. Z akt sprawy nie wynika również, że IZ podjęła czynności celem ustalenia wartości poszczególnych korekt finansowych metodą dyferencyjną, choć powinna ona była być stosowana w pierwszej kolejności.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych skarżąca wskazała, że ustalone przez nią warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wyłonienie wykonawcy funkcji nadzoru inwestorskiego, wbrew ocenie IZ, były proporcjonalne oraz związane z przedmiotem zamówienia. Jak wskazała, ustanowiony warunek "wykonania co najmniej 3 usług nadzoru inwestorskiego, w tym 1 usługi prowadzonej nad inwestycją współfinansowaną ze środków pochodzących z Unii Europejskiej o wartości nadzoru w wysokości 100.000 zł każda" uzasadniał opisany w rozdziale II specyfikacji przedmiot zamówienia. W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany był bowiem także do podejmowania działań wynikających z przepisów prawa, promocji i stosowania wytycznych dotyczących projektów realizowanych w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. W treści specyfikacji wskazano, iż do obowiązków wykonawcy należało m.in.: prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją, opracowywanie dokumentów rozliczeniowych, sprawozdań i innych dokumentów wymaganych przy realizacji inwestycji dotowanych z budżetu państwa i funduszy strukturalnych. Przedmiotem zamówienia nie było zatem tylko i wyłącznie świadczenie usług w zakresie nadzoru inwestorskiego, ale także dalsze zadania, tj. prowadzenie rozliczeń związanych z realizacją projektu. Rozliczanie funduszy strukturalnych było w tym konkretnym przypadku bezpośrednim przedmiotem zamówienia, a zatem wymaganie doświadczenia w rozliczaniu takich inwestycji nie stanowiło naruszenia prawa. W ocenie strony, IZ błędnie uznała, że rozliczenie dotacji mieści się w typowych czynnościach inspektora nadzoru inwestorskiego wskazanych w art. 25 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2006r. nr 156, poz. 1118 ze zm.). W przepisie tym jest mowa o prowadzeniu, na życzenie inwestora, rozliczeń budowy, a nie o rozliczaniu dotacji, czyli finansowania po stronie inwestora. Rozliczanie źródeł finansowania inwestora nie należy do obowiązków inspektora nadzoru inwestycyjnego i jest dodatkową usługą, dla której mogą być postawione odpowiednie dla niej warunki.

Z uwagi na powyższe strona stwierdziła, że w sytuacji, gdy nie ustanowiłaby ona kwestionowanego przez IZ warunku, istniałoby ryzyko, iż wykonawca będzie realizował przedmiot zamówienia w taki sposób, który nie będzie pozwalał zamawiającemu na prawidłową realizację projektu, co wiązałoby się z niebezpieczeństwem utraty dofinansowania do projektu. Mogłoby również skutkować opóźnieniem w rozliczeniu projektu, co w skrajnych przypadkach również mogłoby spowodować niekwalifikowalność części wydatków lub rozwiązanie umowy o dofinansowanie projektu.

Strona skarżąca odwołała się do poglądu zaprezentowanego w orzeczeniu KIO z dnia 5 lutego 2009r., sygn. akt KIO/UZP 111/09, w świetle którego nieuprawnione jest wymaganie od zamawiającego, aby zrezygnował on z ochrony własnych interesów w postaci rękojmi należytego wykonania zamówienia, nadmiernie obniżając wymogi w celu umożliwienia ubiegania się o zamówienie wykonawcom nieposiadającym doświadczenia w realizacji przedsięwzięć o skali porównywalnej do przedmiotu zamówienia. Wskazując z kolei na poglądy przedstawicieli doktryny (G. Karwatowicz, M. Lamch-Rejowska, Zamówienia publiczne w projektach współfinansowanych ze środków unijnych, Wrocław 2011, s. 82), zaznaczyła, że obok związku zamawianej usługi i jej proporcjonalności do przedmiotu zamówienia zamawiający jest zobowiązany zapewnić równe traktowanie oraz uczciwą konkurencję. Odwołała się także do stanowiska Sądu Okręgowego w Nowym Sączu zaprezentowanego w wyroku z dnia 7 kwietnia 2011r., sygn. akt III Ca 88/09, zgodnie z którym zakaz określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, nie oznacza nakazu dopuszczenia do udziału wykonawców bez sprawdzenia ich wiarygodności i zdolności do należytego wykonania zamówienia. Celem unormowania nie jest bowiem jakiekolwiek zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców, lecz wyłącznie ochrona interesów publicznych. Wskazując natomiast na stanowisko Zespołu Arbitrów przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych wyrażone w wyroku z dnia 18 maja 2006r., sygn. akt UZP/ZO/0-1411/06, strona podkreśliła, iż w sytuacji, gdy warunki udziału w zamówieniu zostały spełnione przez kilku wykonawców, to nie ma podstaw do twierdzeń o nierównym traktowaniu wykonawców i ograniczeniu uczciwej konkurencji. Jak wskazała, złożone w niniejszej sprawie 3 oferty spełniały warunki udziału w postępowaniu.

Skarżąca wskazała ponadto, że przytaczane przez IZ w uzasadnieniu skarżonej decyzji stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień, Krajowej Izby Odwoławczej oraz audytorów Komisji Europejskiej zostały sformułowane w indywidualnych sprawach w różnorakich stanach faktycznych i prawnych, które nierzadko różniły się od stanu faktycznego i prawnego niniejszej sprawy. Zarzuciła, że konglomerat cytatów z orzeczeń i pism w/w instytucji, którym posłużyła się IZ, był pozbawiony kontekstu, a zatem nie było możliwe skonfrontowanie ich ze stanem faktycznym sprawy. Wskazała, że w powołanym przez IZ piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, jak również w stanowisku Audytorów z UKS, został zacytowany fragment raportu z audytu Komisji Europejskiej z 2005r., w którym audytorzy stwierdzili, że bezzasadne jest stawianie warunku doświadczenia w projektach współfinansowanych z funduszy UE, przy czym nie podano konkretnie, dla jakich inwestycji została poczyniona ta archiwalna wypowiedź sprzed 7 lat. Podobnie powołany przez IZ wyrok KIO, który odnosi się wyłącznie do zamówienia na nadzór inwestycyjny, czego nie można utożsamiać ze stanem faktycznym niniejszej sprawy.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 29 ust. 3 i art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych strona podniosła, że przyjmując nawet za prawidłowe stanowisko IZ, w świetle którego zamawiający nie był upoważniony do wskazania nazw towarów, to naruszenie to miało charakter wyłącznie formalny, nie spowodowało ono szkody w budżecie ogólnym, czy choćby jej ryzyka, a zatem też nie powinno skutkować nałożeniem korekty finansowej. Naruszenie w/w przepisów powinno być bowiem badane w kontekście wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006. Ponadto Gmina podniosła, że poprzez użycie sformułowań "równorzędne" lub "równoważne" dopuszczono możliwość oferowania innych towarów, przez co zachowano charakter konkurencyjny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W opisie przedmiotu wskazano zatem nazwy własne towarów jedynie jako szablon, wzór, przykład, który umożliwia zrozumienie przez grupę profesjonalistów, do której ten opis jest skierowany, czego zamawiający oczekuje. Ustanowione przez skarżącą ograniczenia miały zatem na celu jedynie uzyskanie przedmiotu w pełni odpowiadającego jej potrzebom. Ponadto wskazanie przez Gminę poszczególnych parametrów constans służyło jedynie ustaleniu standardu zamawianego towaru. Wykonawca mógłby natomiast użyć towaru o parametrach wyższych.

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 i 77 §1 K.p.a., strona skarżąca wskazała, że IZ nie podjęła wszelkich kroków niezbędnych do ustalenia stanu faktycznego, bowiem nie wyjaśniła, czy działanie skarżącej niosło za sobą wystąpienie szkody, która stanowi jedną z trzech kumulatywnych przesłanek wystąpienia nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Ponadto nie rozważyła możliwości zastosowania metody dyferencyjnej przy wyliczaniu wartości korekt finansowych. IZ nie rozpatrzyła również w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego, m.in. dowodu w postaci dokumentacji postępowania, z której wprost wynika, że rozliczenie dotacji było bezpośrednio objęte przedmiotem zamówienia jako usługa odrębna od usług mieszczących się w funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1098/2006 strona wskazała, że w świetle tego przepisu, dla ustalenia korekty finansowej przedmiotowo istotna jest "waga nieprawidłowości" oraz "strata finansowa poniesiona przez fundusze". W ocenie strony, IZ nie tylko nie wykazała w zaskarżonych decyzjach, że doszło do wystąpienia nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, ale również nie dokonała ustaleń, czy doszło do "straty finansowej". Tym samym nie wystąpiła żadna z przesłanek, o których mowa w w/w powołanym przepisie.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko i argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wskazał, że wbrew twierdzeniom strony skarżącej, przedmiot zamówienia nr "[...]" nie obejmował, poza obowiązkami inspektora nadzoru inwestorskiego, dodatkowych czynności związanych z finansowaniem inwestycji ze środków europejskich. Podkreślono, że w przypadku stwierdzenia naruszeń w zakresie błędnie przeprowadzonej procedury udzielenia zamówienia publicznego IZ ma prawo odmówić refundacji wydatków albo zażądać ich zwrotu w całości. W tym kontekście nałożenie korekty finansowej było dla beneficjenta działaniem korzystniejszym, albowiem dotyczyła ona jedynie 5%, a nie całości, wypłaconych uprzednio beneficjentowi kwot. Odwołując się do definicji nieprawidłowości z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, wskazano, że wbrew przekonaniu strony skarżącej, nie wymaga ona szacowania wartości rzeczywistej szkody. W przypadku bowiem, gdy skutki finansowego naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych są pośrednie lub rozproszone, wartość korekty ustala się za pomocą metody wskaźnikowej. Przy czym dla stwierdzenia naruszenia wystarczające jest tylko wykazanie takiego działania zamawiającego, które mogłoby sprzyjać naruszeniu zasady uczciwej konkurencji, niekoniecznie zaś godzić w nią bezpośrednio.

Wyrokiem z dnia 21 czerwca 2012r. sygn. akt I SA/Ol 153/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił decyzję Zarządu Województwa "[...]" z dnia "[...]" oraz poprzedzającą decyzję z dnia "[.1.]" w sprawie zwrotu dofinansowania wynikającego z umowy o dofinansowanie Projektu.

Powyższy wyrok został zaskarżony skargą kasacyjną przez Instytucję Zarządzającą tj. Zarząd Województwa "[...]", jako naruszający przepisy prawa materialnego oraz przepisy postępowania przed sądami administracyjnymi.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 stycznia 2013r. sygn. akt II GSK 1777/12 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 21 czerwca 2012r. sygn. akt I SA/Ol 153/12 i przekazał sprawę temu sądowi do ponownego rozpoznania. Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 23 maja 2013r., sygn. akt I SA/OI 182/13 uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa "[...]" z dnia "[.1.]".

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1706/13 w następstwie skargi kasacyjnej Zarządu Województwa "[...]" uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie. NSA wskazał, iż w pierwotnie wydanym w rozpatrywanej sprawie judykacie o sygn. akt II GSK 1777/12, Naczelny Sąd Administracyjny nie wykluczył możliwości orzekania w drodze decyzji w sprawie ustalenia i nałożenia korekty finansowej, co w konsekwencji stanowiło dla Sądu I instancji argument o związaniu tego rodzaju stanowiskiem na podstawie art. 190 p.p.s.a.. NSA stwierdził, że zgodnie z uchwałą składu siedmiu sędziów NSA z dnia 30 czerwca 2008r., sygn. akt I FPS 1/08, Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpatrywaniu ponownej skargi kasacyjnej obowiązany jest - w związku z art. 269 § 1 p.p.s.a. - odstąpić od zastosowania art. 190 tej ustawy, z uwagi na podjęcie uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny w składzie siedmiu sędziów, zawierającej stanowisko dotyczące wykładni prawa odmienne od wyrażonego w poprzednim wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, do którego to stanowiska zastosował się wojewódzki sąd administracyjny (ONSAiWSA 2008/5/75). Ponownie rozpatrując sprawę ze skargi Gminy A. na decyzję Zarządu Województwa w przedmiocie zwrotu części środków finansowych przyznanych na ramach realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej, Sąd I instancji zobowiązany więc będzie uwzględnić pogląd prawny wyrażony w przywołanej powyżej uchwale w sprawie sygn. akt II GPS 2/14.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącej złożył wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji, ewentualnie, w przypadku niepodzielenia przez Sąd jego argumentacji, o wystąpienie do NSA w Warszawie o podjęcie uchwały, o której mowa w art. 268 p.p.s.a. poprzez wyjaśnienie, czy pojęcie zwrotu obejmuje pomniejszenie lub zwrot kwoty wypłaconej albowiem według strony skarżącej jest różnica między korektą a zwrotem.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 184 Konstytucji RP sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej. Zasada ta ma również rangę zasady konstytucyjnej i stanowi lex specialis w stosunku do art. 177 Konstytucji. Według art. 177 Konstytucji Sądy powszechne sprawują wymiar sprawiedliwości we wszystkich sprawach, z wyjątkiem spraw ustawowo zastrzeżonych dla właściwości innych sądów. Zakres kontroli sprawowanej przez wojewódzkie sądy administracyjne określa ustawa z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jedn. tekst Dz. U. z 2014r. poz. 1647), stanowiąc w art. 1 § 1 i § 2, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W ramach tej kontroli sąd stosuje środki przewidziane w art. 145 – 150 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jedn. tekst Dz. U. z 2012r., poz. 270 ze zm.), powoływanej dalej jako p.p.s.a.. Powyższe oznacza, że zaskarżony akt może zostać wzruszony przez sąd wówczas, gdy narusza prawo w sposób określony w powołanej ustawie. W przeciwnym razie skarga podlega oddaleniu.

Stosownie zaś do treści art. 3 § 2 pkt 1 p.p.s.a. kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Przedmiotem kontroli sądowej jest decyzja administracyjna dotycząca korekty finansowej. A zatem do kognicji sądu administracyjnego należy ustalenie, czy w sprawie zaistniały przesłanki faktyczne i prawne do zastosowania korekty finansowej. Stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie nie został podważony w skardze. IZ w dniu 28 grudnia 2009r. zawarła z Gminą A. umowę o dofinansowanie projektu pn. "Rozwój funkcji uzdrowiskowej w A. poprzez urządzenie plaży i budowę parków: zdrojowego i kinezyterapeutycznego". W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych stwierdzono nieprawidłowości w zakresie stosowania przez beneficjenta przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. nr 113, poz. 759 ze zm.).

Podstawę naliczenia korekt finansowych stanowiły ustalenia, w świetle których środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem przepisów prawa, tj. art. 22 ust. 4 i art. 29 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. Beneficjent nieprawidłowo bowiem uzależnił możliwość udziału w przeprowadzonym w ramach projektu postępowaniu o udzielenie zamówienia na wyłonienie wykonawcy nadzoru inwestycyjnego od posiadania przez wykonawcę doświadczenia w pełnieniu usługi nadzoru nad inwestycjami realizowanymi ze środków pochodzących z budżetu państwa, jak i z Unii Europejskiej. Powyższy wymóg nie znajdował uzasadnienia w świetle zapisów art. 22 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, którego celem jest zapewnienie realizacji podstawowych zasad ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zasadnicze znaczenie powinien mieć bowiem rodzaj i stopień złożoności inwestycji, na której prowadził on daną usługę. Powyższe naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych zostało dostrzeżone przez Urząd Kontroli Skarbowej, który działając jako Instytucja Audytowa w RPO Województwa, omówił to naruszenie w przedłożonym Komisji Europejskiej rocznym sprawozdaniu audytowym z dnia 23 grudnia 2011r..

Zarząd Województwa wykazał ponadto na stwierdzone w toku czynności kontrolnych nieprawidłowości dotyczące postępowania na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "Urządzenie plaży i budowa parku zdrojowego celem poprawy funkcji uzdrowiskowej w A.". Beneficjent naruszył przepisy art. 29 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Dopuszczając bowiem składanie ofert równoważnych, zamawiający miał obowiązek dokładnego określenia parametrów technicznych i wymogów jakościowych, wskazujących, jaki produkt spełnia wymagania równoważności z produktem zamieszczonym w opisie przedmiotu zamówienia.

Podobnie w toku postępowania na udzielenie zamówienia w zakresie wyłonienia wykonawcy robót budowlanych w ramach zadania pn. "Przebudowa rynku miasta A.", zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych oraz wskazanie pochodzenia przedmiotu zamówienia bez określenia cech równoważności. Możliwość zaoferowania gorszego produktu w praktyce sprowadza się do zaoferowania produktu tańszego, co może mieć wpływ na ostateczną cenę oferty. Powyższy sposób postępowania pozostawiał zamawiającemu niemal nieograniczoną uznaniowość co do zakwalifikowania innego niż wskazane w SIWZ urządzenia jako spełniające jego oczekiwania. Wskazane przez zamawiającego parametry niektórych urządzeń i produktów wyrażone zostały w wartości constans, bez wskazania zakresu tolerancji, jakie mogą spełniać produkty równoważne, co w konsekwencji prowadziło do konieczności zaoferowania produktu identycznego ze wskazanym. Tymczasem możliwość złożenia oferty równoważnej polega za zaoferowaniu przedmiotu zamówienia o właściwościach funkcjonalnych i jakościowych takich samych lub zbliżonych do tych, jakie zostały określone w SIWZ, ale oznaczonych innym znakiem towarowym. Ponadto specyfikacja powinna umożliwić złożenie ofert równoważnych bez konieczności korzystania z przewidzianego w art. 38 ust. 1 Prawa zamówień publicznych uprawnienia do zadawania przez oferentów pytań co do treści specyfikacji.

W związku z ujawnioną nieprawidłowością na podstawie art. 207 ust. 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (dalej ufp) IZ wezwała Beneficjenta pismem z 25 stycznia 2012r. do zwrotu środków wskazując kwotę oraz termin ich przekazania. Wezwanie zostało doręczone Beneficjentowi w dniu 24 października 2011r.. Po upływie tego terminu została wydana decyzja o korekcie finansowej na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych.

Sąd nie podzielił zarzutów skargi. Zgodnie z treścią art. 30 ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. t.j. z 2009r. nr 84. poz. 712), dalej zwana u.z.p.p.r. podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą albo decyzja, o której mowa w art. 28 ust. 2. Umowa albo decyzja, o których mowa w ust. 1, określają warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W rozpoznawanej sprawie dofinansowanie projektu zostało dokonane na podstawie umowy z dnia 28 grudnia 2009r., której treść została uzupełniona aneksami. W związku z tym źródłem praw i obowiązków stron jest umowa. W treści umowy strona skarżąca zobowiązała się do przestrzegania ustawy o zamówieniach publicznych i do poddania się procedurze korekt finansowych.

Ta inwestycja była współfinansowana ze środków funduszy UE. Zgodnie z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999, Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3. Wkład anulowany zgodnie z ust. 2 nie może być ponownie wykorzystany na operację lub operacje, które były poddane korekcie, ani też, w przypadku gdy korekta finansowa dotyczy nieprawidłowości systemowej, na istniejące operacje w ramach całości lub części osi priorytetowej, w obrębie której wystąpiła nieprawidłowość systemowa. W przypadku nieprawidłowości systemowej państwo członkowskie rozszerza zakres swego dochodzenia w celu objęcia nim wszystkich operacji, których nieprawidłowości te mogą dotyczyć. Zgodnie z treścią art. 2 pkt 7 powołanego rozporządzenia "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Ustawodawstwo krajowe zostało dostosowane do przepisów prawa wspólnotowego. Z treści przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju i ustawy o finansach publicznych wynika, że ustalanie i nakładanie korekt finansowych dokonywane jest w postępowaniu administracyjnym i to postępowanie kończy się wydaniem decyzji. Taki tryb postępowania wynika z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240; zwaną dalej w skrócie "u.f.p."). W ujęciu art. 207 ust.1 u.f.p. - w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości,

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Po myśli wskazanego w pkt 2 – przepisu art. 184 ust. 1 - wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Według ust. 2 - przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa. Decyzja w przedmiocie zwrotu środków jest wydawana w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 67 u.f.p.). W niniejszej sprawie podstawą wydania zaskarżonej decyzji o obowiązku dokonania zwrotu części środków otrzymanych przez stronę skarżącą było stwierdzenie przez Instytucję Zarządzającą, że doszło do naruszenia procedur przy ich wykorzystaniu. Takie postępowanie odbywa się w dwóch etapach. W pierwszym etapie instytucja zarządzająca ustala czy zachodzą przesłanki faktyczne uzasadniające zastosowania korekty finansowej. Ten etap kończy się wezwaniem beneficjenta do zwrotu części środków. Postępowanie administracyjne wdrażane jest wtedy, gdy beneficjent nie dostosował się do wezwania. To postępowanie kończy się wydaniem decyzji przez organ Instytucji Zarządzającej. Należy zwrócić uwagę, że w ustawie o zasadach prowadzenia polityki rozwoju jest mowa o Instytucji Zarządzającej. Umowa o dofinansowanie została zawarta z Województwem, czyli osobą prawną. Natomiast decyzję określoną w ustawie o finansach publicznych wydaje organ osoby prawnej, czyli Zarząd Województwa. To rozróżnienie jest wynikiem dualizmu prawnego, który jest związany z realizacją projektów operacyjnych. Stronami umowy są bowiem jej kontrahenci. Natomiast o korekcie finansowej (czyli o zwrocie części przekazanych środków, orzeka Organ w decyzji administracyjnej).

Z treści art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. oraz art. 26 ust. 1 pkt 1, pkt 14 i pkt 15 u.z.p.p.r. wynika umocowanie dla instytucji zarządzającej do samodzielnego stwierdzenia, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w ramach projektu doszło do naruszenia P.z.p., które mogło mieć wpływ na jego wynik (p. wyrok NSA z 13 czerwca 2012r., sygn. akt II GSK 180/12, opubl.: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W rozpoznawanej sprawie stwierdzono naruszenie przez beneficjenta przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

Naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych skutkuje koniecznością nałożenia korekty finansowej. Zgodnie zapisami § 14 ust. 10 aneksu nr "[...]" z dnia 30.11.2010r. do umowy o dofinansowanie projektu, IZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową z zastosowaniem zasad określonych zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE"- tzw. Taryfikator wraz z załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczenia wartości korekty finansowej za naruszenie przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE". W rozpoznawanej sprawie wyliczenia korekty finansowej dokonano na podstawie metody wskaźnikowej. W przypadku nieprawidłowości związanych z procedurami udzielania zamówień publicznych skutki finansowe określonego naruszenia często są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne do oszacowania. Dlatego w przypadkach, gdy obliczenie konkretnego rozmiaru szkody wywołanej naruszeniem jest trudne, czy wręcz niemożliwe, dla ustalenia wysokości korekty posłużyć się należy metodą wskaźnikową. Stosując tę metodę wysokość korekty oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego nałożonej korekty, wskaźnika procentowego współfinansowania ze środków funduszy UE i wysokości faktycznych wydatków kwalifikowanych dla danego zamówienia.

Wskazane wcześniej naruszenia przepisów PZP prowadziły bezpośrednio do ograniczenia podmiotowego oferentów. Nie miały one bowiem żadnego uzasadnienia merytorycznego. Taki sam skutek miało naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych w przedmiocie opisu przedmiotowego zamówienia. Naruszenie procedur PZP powoduje zmniejszenie zainteresowania przetargiem, zmniejszenie liczby ofert i tym samym ma wpływ na wysokość ceny.

Taki sposób postępowania w przedmiocie korekty finansowej, wypełnia wymogi powołanych wcześniej przepisów prawa wspólnotowego. Adresatem tych przepisów są państwa członkowskie, które są zobowiązane, w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości przy realizacji programu operacyjnego, do anulowania całości lub części wkładu publicznego. W związku z realizacją tych przepisów prawa wspólnotowego zostały wprowadzone do umowy o dofinansowanie zapisy o korektach finansowych. W zawartej przez strony umowie określono, że w przypadku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, to beneficjent ponosi kary finansowe określone w taryfikatorze. Strona skarżąca zobowiązała się do poddania się procedurze korekt i w zawartej umowie zaakceptowała warunki ich stosowania.

W związku z tym Sąd nie podzielił też zarzutów skargi w przedmiocie naruszenia przepisów postępowania. O konieczności prowadzenia dalszego postępowania dowodowego rozstrzygają normy prawa materialnego. Stanowisko skarżącej wiązało się z błędną oceną skutków prawnych zawartej umowy o dofinansowanie. Umowa była zawarta na podstawie przepisów u.z.p.r.. Adresatem przepisów prawa wspólnotowego były kraje członkowskie. Polska te obowiązki skonkretyzowała w u.z.p.r. i u.p.f. i w przepisach wykonawczych. Adresatem tych obowiązków są podmioty odpowiedzialne za realizację projektów operacyjnych. Obowiązki beneficjenta zostały natomiast określone w umowie. W postępowaniu administracyjnym wykazane zostało naruszenie prawa, które wystąpiło w postępowaniu przetargowym i było związane z wyłonieniem inspektora nadzoru. Takie postępowanie powoduje powstanie potencjalnej szkody finansowej w budżecie ogólnym UE. W rozpoznawanej sprawie istniały też podstawy do zastosowania korekty przy zastosowaniu metody szacunkowej. Skarżąca nie podważyła bowiem, że istniała możliwość zastosowania metody dyferencyjnej. Nie wykazała, że ta korekta była zawyżona. Należy zwrócić uwagę, że stosowanie korekty jest korzystniejsze dla beneficjentów. W przeciwnym wypadku IZ miałaby prawo do wypowiedzenia umowy i do zwrotu środków w całości.

W świetle powyższych ustaleń i rozważań nie był uzasadniony wniosek o podjęcie nowej uchwały przez Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie.

Na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.