Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VIII SA/Wa 615/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkr 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Artur Kot, Sędziowie Sędzia WSA Justyna Mazur (sprawozdawca), Sędzia WSA Renata Nawrot, Protokolant Referent stażysta Magdalena Krawczyk, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. w Radomiu sprawy ze skargi [...] spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] czerwca 2015r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC" lub "organ odwoławczy"), działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.; dalej jako "Ordynacja podatkowa" lub "O.p."), art. 91, art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej także: "u.g.h." lub "ustawa o grach hazardowych"), po rozpatrzeniu odwołania [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: "Strona", "skarżąca" lub "Spółka") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w R. (dalej także: "Naczelnik UC" lub "organ I instancji") z [...] marca 2015 r. nr [...], wymierzającej karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. w dniu [...] stycznia 2012r.

w barze "[...]" E. P.i, ul. W. [...] w K., w ramach kontroli urządzania i prowadzenia gier hazardowych, przeprowadzili w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404, dalej: "ustawa o Służbie Celnej") eksperyment gry na włączonym do sieci i działającym automacie [...] nr [...]. Eksperyment wykazał, że na przedmiotowym automacie były urządzane gry na automatach niezgodnie z przepisami ustawy o grach hazardowych. Z powyższych czynności sporządzono protokół kontroli z [...] stycznia 2012 r.

Ustalono również, że właścicielem odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanego w kontrolowanej lokalizacji urządzenia była Spółka.

Funkcjonariusze przeprowadzili także oględziny zewnętrzne spornego automatu do gier, podczas których stwierdzono, że automat posiada m.in. 2 monitory LCD, wrzutnik monet i akceptor banknotów. Nie dokonano natomiast oględzin wewnętrznych automatu ze względu na brak kluczy.

W związku z uzasadnionym popełnieniem przestępstwa karnego skarbowego,

o którym mowa w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej: "k.k.s.") ww. automat został zatrzymany do postępowania karnego skarbowego.

Postanowieniem z [...] czerwca 2012 r., Naczelnik UC wszczął postępowanie

w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Następnie, postanowieniem z [...] kwietnia 2013 r. zawiesił przedmiotowe postępowanie do czasu rozpoznania skargi Spółki na rozstrzygnięcia Ministra Finansów w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku Strony o rozstrzygnięciu

w drodze decyzji o charakterze gier na spornym automacie.

Postępowanie podjęto [...] grudnia 2014 r. Skarżąca, pismem z [...] stycznia 2015r. podtrzymała dotychczasowe stanowisko w sprawie. Jednocześnie wystąpiła

o zawieszenie postępowania w związku z pytaniami prawnymi WSA w Gliwicach

z 21 maja 2012 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11 oraz NSA z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13 skierowanymi do Trybunału Konstytucyjnego.

Organ I instancji nie uwzględnił ww. wniosku skarżącej. Decyzją z [...] marca 2015r. wymierzył Spółce karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie [...] zł.

W odwołaniu od tej decyzji, skarżąca między innymi wystąpiła z wnioskiem

o zawieszenie postępowania odwoławczego. Postanowieniem z dnia [...] maja 2015r. organ odwoławczy odmówił zawieszenia postępowania.

Pismem z dnia [...] maja 2015 r. skarżąca wniosła również o dopuszczenie dowodu z opinii dr hab. J. K. z [...] marca 2011 r.

Dyrektor IC po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z [...] czerwca 2015 r. utrzymał

w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji przedstawił przebieg postępowania w sprawie, po czym wyjaśnił, że warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach zostały uregulowane w obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Podniósł, iż zgodnie z regulacjami w niej zawartymi grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.), przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zakres pojęcia gier na automatach zawarty

w przepisie art. 2 ust. 3 u.g.h. został przez ustawodawcę rozszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h. o gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że zasadniczym elementem gry losowej jest zależność jej wyniku od przypadku, a nie wyłącznie od zręczności gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego.

Wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść

z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze, zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Jedna gra wiąże się więc z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę.

Organ odwoławczy wskazał, że sporny automat do gier ujawniony w barze "[...]" jest urządzeniem elektronicznym. Z oględzin zewnętrznych wynikało, że posiada monitory, panel sterujący, płytę główną z zainstalowanym oprogramowaniem gier, przyciski funkcyjne i jest zasilany energią elektryczną, co potwierdzało, że jest urządzeniem elektronicznym (komputerowym). Powyższe ustalenia potwierdziła również opinia biegłego A. C., która wprawdzie dotyczyła innego automatu jednakże potwierdza, że wynik gry nie zależy od zręczności grającego. Biegły nie przeprowadził bowiem gier kontrolnych na spornym w sprawie automacie z powodu braku hasła, którym był zabezpieczony automat. Swoje wnioski sformułował zaś na podstawie oględzin automatu, badań (gier) przeprowadzonych na innych identycznych programowo automatach, innych badań źródłowych oraz własnej wiedzy.

Bezspornym w ocenie organu odwoławczego był również fakt, że gra organizowana była w celach komercyjnych. Z akt sprawy, wynika, że automat [...] udostępniony był publicznie w kontrolowanej lokalizacji. Posiadał wrzutnik monet

i akceptor banknotów, warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy, co świadczy o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tym automacie. Spełniony został kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający

z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra była organizowana w celach komercyjnych.

Zdaniem organu odwoławczego bezsprzecznie gry mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wyłącznie wynikiem przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek), co zdaniem Dyrektora IC sprawia, że zostały spełnione warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. Organ odwoławczy stwierdził także, że gry na spornym automacie miały charakter losowy, ponieważ wygrana zależała od wciśnięcia przycisku Start/Stop w odpowiednim momencie, w którym ustawiał się wygrywający układ symboli na obracających się z dużą prędkością bębnach. Gracz nie był w stanie przewidzieć kombinacji symboli, która ustawi się w momencie zatrzymania, bowiem prędkość obracania się bębnów uniemożliwiała rozróżnienie obracających się symboli i powodowała, że ich zatrzymanie w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie mógł świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gra na automacie [...] miała charakter losowy. Spełnione zostały kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra miała charakter losowy, a tym samym zawierała element losowości. Organ rozważył również czy gry były prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Z opisu przebiegu gier przedstawionego w materiale dowodowym wynika, że automat [...] nie jest przystosowany konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych lub wydawania (fizycznie) wygranych rzeczowych (brak hoppera

i wypłacarki banknotów). Powyższa definicja stanowi jednak, że wygrana rzeczowa może mieć postać również niefizyczną. Stwierdził, że przy definiowaniu pojęcia wygranej rzeczowej na gruncie ustawy o grach hazardowych, definicję trzeba odnosić wyłącznie do pojedynczej gry, która w sprawie rozpoczyna się w momencie pobrania przez automat stawki ustalonej uprzednio przez grającego, a kończy w chwili rozstrzygnięcia wyniku (uzyskania wygranej lub przegranej). Z opisu przebiegu gier na automatach wynikało, że wpłacona kwota nie była jedynie przeliczana na czas udostępniony graczowi do korzystania z urządzenia, ale przede wszystkim na punkty kredytowe, które umożliwiały rozgrywanie poszczególnych gier. Stawką pobieraną przez program gry były punkty, będące pochodną kwoty zakredytowania automatu, bądź przyznawane nieodpłatnie po wyczerpaniu "wykupionych" punktów, jeżeli czas korzystania z automatu jeszcze nie upłynął. Pojedyncza gra rozpoczyna się i kończy przez naciśnięcie przycisku START/STOP, a za tak przeprowadzoną grę program gry pobierał określoną przez gracza liczbę punktów (stawkę). W wykupionym czasie gry grający miał więc możliwość przeprowadzenia szeregu pojedynczych gier, mógł bowiem zmienić rodzaj gry, określić stawkę za pojedynczą grę, zainicjować uruchomienie

i zatrzymanie się bębnów uzyskując wynik (wygraną lub przegraną) poprzez naciśnięcie przycisku START. Wykupiony czas gry był to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzania na nim nieokreślonej liczby gier, a nie czas jednej gry. Przeprowadzenie każdej kolejnej gry było uzależnione od niezerowej liczby punktów, w ramach wykupionego limitu czasu i nie miało znaczenia, że po wyczerpaniu "wykupionych" punktów automat udostępniał punkty także nieodpłatnie, bowiem potwierdza to tylko tezę, że aby umożliwić graczowi dalsze rozgrywanie pojedynczych gier na przedmiotowym automacie do momentu upływu wykupionego czasu, gracz musi posiadać punkty. Bez posiadania punktów dalsze rozgrywanie pojedynczych gier nie jest możliwe, nawet jeżeli limit czasu nie został jeszcze wyczerpany. Zdobyte punkty stanowiły wygraną w pojedynczej grze. Mając na uwadze definicję wygranej rzeczowej (art. 2 ust. 4), organ stwierdził, że stanowiły one także wygraną rzeczową, bowiem powiększały pulę dostępnych punktów i w ten sposób umożliwiały rozpoczęcie nowej gry, przez wykorzystanie punktów zdobytych

w poprzedniej grze. Organ odwoławczy stwierdził zatem, że gry prowadzone na automacie [...] toczyły się o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Organ odwoławczy nie podzielił jednocześnie argumentacji Spółki i wniosków przedłożonych opinii prawnych i technicznych, z których wynika, iż punkty nie są wygraną rzeczową w rozumieniu u.g.h., ponieważ nie wpływają na długość prowadzenia gry, podnosząc, iż definicję wygranej należy odnosić do pojedynczej gry na automacie, a nie do wykupionego czasu korzystania z tego urządzenia. Wnioski opinii tymczasem odnoszą wygraną rzeczową do czasu korzystania z automatu.

Reasumując, Dyrektor IC, stwierdził, że gra na automacie [...] odpowiadała definicji z art. 2 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h. Wskazał, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w u.g.h. Dodał, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. była Spółka,

w dyspozycji której znajdował się automat, a która była odpowiedzialna prawnie za jego zainstalowanie i eksploatację.

Organ odwoławczy przedstawił swoje stanowisko w zakresie oceny skutków prawnych braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów ustawy o grach hazardowych w polskim prawie wewnętrznym, powołując się w tym względzie między innymi na poglądy prawne wyrażone w postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013r., sygn. akt I KZP 15/13. Zwrócił uwagę, na przepisy Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.), podnosząc, że organy podatkowe są zobligowane do stosowania powszechnie obwiązujących przepisów prawa. Wobec tego, że ustawa o grach hazardowych weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., organ podatkowy ma obowiązek załatwienia sprawy na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Powołał się także między innymi na poglądy prawne wyrażone w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, jak również poglądy prawne prezentowane szeroko w orzecznictwie sądów krajowych,

w tym Sądu Najwyższego oraz Trybunału Konstytucyjnego w wyroku z 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14. (zob. str.12 – 21 zaskarżonej decyzji).

Za niezasadny organ odwoławczy uznał zarzut naruszenia Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. Wskazał, iż odpowiedzialność posiłkowa nie jest ani karą, ani środkiem karnym, nie jest więc typem odpowiedzialności karnej, lecz odpowiedzialnością stricte majątkową wprowadzoną ze względów fiskalnych.

W przedmiotowej sprawie zastosowanie art. 89 u.g.h. dotyczyło osoby prawnej,

a zgodnie z przepisami Kodeksu karnego skarbowego podmiotem pociągniętym do odpowiedzialności posiłkowej może być osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, którą organ prowadzący postępowanie

w sprawie o przestępstwo skarbowe wezwał do udziału w tym charakterze (art. 53 § 40 k.k.s.), zaś sprawcą czynu zabronionego jest zastępca tego podmiotu prowadzący jego sprawy jako pełnomocnik, zarządca, pracownik lub działający w jakimkolwiek innym charakterze (art. 24 § 1 k.k.s.).

Dyrektor IC zaprzeczył twierdzeniu Spółki o zrównaniu przez organ pierwszej instancji pod względem znaczenia ustawowych pojęć "elementu losowości"

i "charakteru losowego". Jednoznacznie w swoim rozstrzygnięciu przyjął bowiem, że gry na urządzeniu [...] mają charakter losowy, hazardowy, o czym świadczą zgromadzone w sprawie dowody (protokół z kontroli z [...] stycznia 2012 r. oraz opinia biegłego sądowego A. C. z [...] lutego 2012 r.).

Odniósł się także do pozostałych zarzutów odwołania, uznając je za niezasadne. Zgłoszone przez skarżącą wnioski dowodowe uznał za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, obszernie uzasadniając swoje stanowisko w tej mierze. Nie dopatrując się naruszenia przez organ I instancji przepisów ustawy o grach hazardowych, jak

i przepisów Ordynacji podatkowej organ odwoławczy orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji.

W wywiedzionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skardze, pełnomocnik skarżącej, wnosząc o uchylenie decyzji organów celnych obydwu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, postawił zarzuty naruszenia:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która to notyfikacja wymagana była przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE. L. 98. 204. 37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie

w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 122 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w ustaleniach istotnej okoliczności,

tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny

w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem

art. 121 § 1 O.p.;

- art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady per non est oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych

w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostatecznie oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej i tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej;

- błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h. poprzez uznanie,

iż urządzenie [...] o nr [...] umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać jako wygranej rzeczowej;

- art. 121 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa wyrażającego zasadę in dubio pro tributario zgodnie, z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszelkich wątpliwości faktycznych, a także co do wykładni prawa na korzyść podatnika, w niniejszej sprawie szczególnie uzasadnionym wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych takich jak "element losowości" oraz "charakter losowy", zawartych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony;

- art. 121 § 2 oraz art. 124 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez nie wyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowy według normy w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj.

z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

- art. 191 Ordynacja podatkowa poprzez błędne przyjęcie, iż zastopowanie przez gracza symboli w grze ma charakter przypadkowy podczas, gdy analiza dowodów zaoferowanych przez stronę w postaci ekspertyzy technicznej biegłego sądowego inż. J. K., dotyczącej sposobu funkcjonowania urządzenia do gier zręcznościowych identycznego z objętym niniejszym postępowaniem oraz opinii prawnej prof. M.C. oraz S. P. w zakresie oceny funkcjonowania zakwestionowanego urządzenia prowadzi do wniosków przeciwnych od wyprowadzanych przez Dyrektora Izby Celnej w W.w zaskarżonej decyzji;

- art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A. C. sporządzonej na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo:

a) oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionej opinii

z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikującej wskazaną opinię w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy, co zostało uzasadnione w opinii prawnej dr hab. J. K. z [...].11.2010 r.,

b) uzasadnionych wątpliwości co do wniosków wyciągniętych przez biegłego,

z uwagi na fakt, iż jak sam biegły przyznał, swoją znajomość działania badanych urządzeń czerpie z uzależnienia od hazardu;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 cyt. wyżej ustawy znajduje zastosowanie także do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h.;

- art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Jednocześnie pełnomocnik skarżącej wniósł o:

- przedstawienie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP przez WSA w Warszawie, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1

i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 ustawy Kodeks karny skarbowy są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP,

- zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - postępowania sądowo-administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach;

- dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu

z dokumentu w postaci:

• protokołu z kontroli z [...] marca 2011r. przeprowadzonej przez Urząd Celny

w K., w Sklepie Spożywczo-Przemysłowym (analogicznej sprawie), na okoliczność wykazania, że identyczne programowo urządzenie [...] ma charakter zręcznościowy, a nie losowy "gdyż wynik gry zależy od gracza, który sam decyduje o wariancie zatrzymania motywów, a przez to jego decyzja ma wpływ na wynik gry" oraz na okoliczność wykazania, iż urzędnicy Celni w K. dokonując badania tego samego urządzenia doszli do diametralnie odmiennych wniosków niż urzędnicy Urzędu Celnego w R., a zatem nawet w łonie samej Służby Celnej istnieją rozbieżności co do charakteru gier oferowanych przez identyczne urządzenia;

• opinii technicznych:

- nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] listopada 2014r. (powołanego przez Sąd Okręgowy w P. w sprawie sygn. akt [...]);

- nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z [...] października 2014r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w C. w sprawie sygn. akt [...]);

-nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z [...] września 2014r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w S. O. w sprawie sygn. akt [...]);

- nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z [...] czerwca 2014r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w G. W. w sprawie sygn. akt [...]);

- nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z [...] maja 2014r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w Ż. w sprawie sygn. akt [...]);

- nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z [...] marca 2014r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w P. w sprawie sygn. akt [...]);

- nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z [...] stycznia 2014r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w M. w sprawie sygn. akt [...]);

- nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z [...] kwietnia 2012r. (powołanego przez Urząd Celny w B.-B. w sprawie [...] – [...]);

- nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z [...] lutego 2012r. (powołanego przez Urząd Celny w B.-B. w sprawie [...] – [...]);

- nr [...] biegłego sądowego dr inż. B. B. z dnia [...] lutego 2012r. (powołanego przez Urząd Celny w B.-B. w sprawie [...] – [...]), dotyczących urządzenia [...] programowo identycznego z urządzeniem przebadanym przez biegłego A. C. na okoliczność wykazania zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniu [...]. Wnioski wysnute z opinii biegłego B. B. są tożsame z wnioskami zawartymi w opinii autorstwa inż. J.K., prof. dr hab. M. C. oraz ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. sporządzonymi na zlecenie strony;

• opinii technicznej nr [...] opinii biegłego sądowego z zakresu elektroniki mgr inż. Z. K. z [...].10.2014 r. (powołanego przez Sąd Rejonowy w W., [...] Zamiejscowy Wydział Karny z siedzibą w S. B. w sprawie o sygn. akt. [...]) dotyczącej urządzenia [...], którego oprogramowanie jest tożsame z tym, które posiadają urządzenia przebadane przez biegłego A. C. na okoliczność wykazania błędów w opinii biegłego spowodowanych brakiem przeprowadzenia badań oprogramowania, a także na okoliczność zręcznościowo-symulacyjnego charakteru gier na urządzeniach [...].

Uzasadniając obszernie skargę pełnomocnik skarżącej szczegółowo rozwinął poszczególne jej zarzuty. Zasadnicze elementy swojej argumentacji skoncentrował zaś na uzasadnieniu twierdzenia o braku podstaw do zastosowania w sprawie powołanych w decyzjach organów celnych przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu zaniechania przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej. Do skargi dołączył zaś kopie orzeczeń sądów powszechnych, sądów administracyjnych i TSUE, postanowień organów celnych oraz opinie doktryny, które, w jego ocenie przesądzają o ugruntowanej linii orzeczniczej w przedmiocie skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych u.g.h.

i w konsekwencji podstawy do odmowy ich zastosowania.

Odpowiadając na skargę, Dyrektor IC podtrzymał dotychczasowe stanowisko

w sprawie i wniósł o jej oddalenie.

W obszernym piśmie procesowym z [...] kwietnia 2016 r. (k. 313 – 417 akt sądowych) pełnomocnik skarżącej, podtrzymując zarzuty i stanowisko zaprezentowane w skardze, przedłożył dodatkowe uzasadnienie w zakresie niezgodności obowiązujących przepisów krajowych u.g.h. z przepisami wspólnotowymi poprzez brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej (posiłkując się przy tym orzeczeniami sądów powszechnych i administracyjnych, a także poglądami doktryny), a w konsekwencji wskazując na niemożność stosowania przepisów u.g.h.

Dodatkowo wystąpił ponownie o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie

C-303/15 zainicjowanej pytaniem prejudycjalnym Sądu Okręgowego w Łodzi w kwestii skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym. Ponadto zwrócił uwagę na pytania prawne zadane przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w dniu 8 marca 2016r., wskazując, że część sądów administracyjnych w Polsce z tego powodu zawiesza postępowanie sądowoadministracyjne do czasu podjęcia uchwały wyjaśniającej w składzie siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Powtórzył wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłych sądowych wskazany w skardze, wskazując dodatkowo na opinie biegłego sądowego B.B. nr [...] i nr [...] z dnia [...] września 2015 r., sporządzone na potrzeby postępowania prowadzonego przez Sąd Rejonowy w M. w sprawie sygn. akt [...].

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku w niniejszej sprawie, na podstawie art. 106 p.p.s.a. oddalił zawarte

w skardze oraz w ww. piśmie procesowym wnioski formalne i dowodowe.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego.

Ponadto w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej, nie będąc jednak związany zarzutami

i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Niezwiązanie sądu administracyjnego granicami skargi oznacza m.in., że sąd ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, a podstawę orzekania przez ten sąd stanowi cały materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku całego prowadzonego w danej sprawie postępowania, gdyż zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy.

Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem kontroli była decyzja nakładająca na skarżącą karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Podstawę prawną stanowił między innymi art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 u.g.h.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W myśl art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 – wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u.g.h. wskazuje natomiast, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie

z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie

z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h.

- grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W przedmiotowej sprawie organy orzekające ustaliły, że w barze "[...]"

w K., urządzane były gry na automacie o nazwie [...] nr [...]. Ustalono, że urządzającym gry była skarżąca, nieposiadająca zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, ani innego zezwolenia albo koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h.

W związku z tym, iż zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skarżącej w tym zakresie.

Zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Odbywa się to za pośrednictwem Komisji Europejskiej, którą członkowie UE są zobowiązani powiadamiać o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W rozpoznawanej sprawie bezsporne jest, że zarówno kwestionowane przepisy jak i cały projekt u.g.h. nie zostały notyfikowane Komisji w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE.

Kwestia technicznego charakteru wskazanych przepisów niewątpliwie ma kluczowe znaczenie w sprawie, a to z uwagi na wykreowany w orzecznictwie ETS (obecnie TSUE) obowiązek odmowy zastosowania krajowych nienotyfikowanych przepisów technicznych wywodzony także z zasady lojalnej współpracy (obecnie art.

4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej), a także z zasady bezpośredniego obowiązywania prawa unijnego i pierwszeństwa tego prawa przed prawem krajowym (por. wyrok z dnia 30 kwietnia 1996r. w sprawie CIA Security SA, C - 194/94).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14 (wydanym w analogicznej sprawie skarżącej), zgodnie z którym, nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala uznać przepisy te za nieobowiązujące. NSA zwrócił przy tym uwagę, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Zgodzić należy się z następną tezą zawartą w powyższym wyroku NSA, iż art. 89 ust. 1 pkt 2, jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, nie jest "przepisem technicznym". Przepis ten sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Po trzecie w końcu, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych" (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r. o sygn. akt II GSK 2250/15; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie pod adresem orzeczenia.nsa.gov.pl).

W konsekwencji stwierdzenia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – fakt braku jego notyfikacji nie uzasadnia odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie.

Następnie zauważyć należy, iż przewidziana art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. sankcja za naruszenie zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem, pozostaje w związku z art. 14 ust.1 u.g.h.

W wypracowanym ostatnio orzecznictwie sądów administracyjnych zaobserwować można niejednolite stanowisko dotyczące tego, czy art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy prima facie mogą stanowić unormowania pozostające ze sobą w relacji przepisów sprzężonych. Wobec uznania przez Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 19 lipca 2012 r.) pierwszego spośród tych przepisów za przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 – brak realizacji obowiązku jego notyfikacji, prowadziłby do wniosku o braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14 i to niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oceniać należałoby, jako przepis techniczny.

Sąd orzekający w niniejszym składzie podziela to stanowisko sądów administracyjnych, zgodnie z którym, brak jest argumentów by uznać, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 250/14).

Rozważając zatem, czy związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, należy mieć na względzie, że kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Z kolei w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, TK wskazał, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie powyższego przepisu (art. 89 ust. 1 pkt 2) jest też restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie.

Poza sporem jest to, że sankcją administracyjną przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. chroniony jest zakaz urządzania gier na automatach (art. 14 ust. 1). Z punktu widzenia funkcji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest więc przepisem samoistnym.

Należy mieć na względzie, iż art. 89 ust. 1 u.g.h., w punkcie 1 penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei art. 89 ust. 1 pkt 2 przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Z kolei według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosowanie zaś do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację – mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry – bez względu na to czy ma koncesję czy też nie – podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd przychyla się również do stanowiska zawartego w wyrokach NSA z dnia

16 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 6/14, II GSK 132/14 i II GSK 139/14, iż nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego,

w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Ze szczegółowego uzasadnienia powyższego stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazać w szczególności należy, że związek art. 89 ust. 1 i ust. 2

z art. 14 ust. 1 u.g.h., nie ma (bezwarunkowo) nierozerwalnego charakteru,

co uzasadnia twierdzenie, że przepis ten realizuje funkcje o charakterze samoistnym. Ustawodawca penalizuje – w art. 89 ust. 1 u.g.h. – różne rodzaje zachowań, których znamiona, tak podmiotowe, jak i przedmiotowe, w celu ich zindywidualizowania, określa w różny i odbiegający od siebie sposób. Mianowicie tak, aby między niepożądanymi

z punktu widzenia przepisów prawa zachowaniami wprowadzić ścisłe dystynkcje oraz, aby zróżnicować wymierzane za ich dopuszczenie się, sankcje administracyjne, o czym wyraźnie przekonuje treść regulacji zawartej w art. 89 ust. 2 u.g.h.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie sposób nie dostrzec, iż na gruncie omawianych przepisów ustawodawca w inny (różny) sposób dokonał opisu niezgodnego z prawem zachowania (działania), a więc innymi słowy, przedmiotowych znamion omawianych deliktów administracyjnych – "urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry) oraz "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Z powyższego wynika, że zbiór niezgodnych z prawem zachowań opisanych w przywołanych przepisach jest różny, a mianowicie szerszy

w odniesieniu do pierwszego z tych przepisów – "urządzanie gier hazardowych" – oraz węższy w odniesieniu do drugiego z nich – "urządzanie gier na automatach", które są przecież jedną z wielu gier hazardowych podlegających regulacji zawartej w ustawie

o grach hazardowych.

W tym też kontekście znamienne jest i to, że jakkolwiek na gruncie omawianych przepisów ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego" gry, to jednak, przedstawiony powyżej, różny sposób opisu znamion przedmiotowych każdego

z obydwu deliktów administracyjnych oraz różny zakresowo pod względem przedmiotowym zbiór zachowań kwalifikowanych, jako delikt z pkt 1 albo z pkt 2 ust.

1 art. 89, nakazuje przyjąć, że mamy również do czynienia z różnym kręgiem podmiotów, do których adresowane są normy prawne zawarte w wymienionych powyżej przepisach. Podczas bowiem, gdy pierwszy z tych przepisów stanowi

o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry hazardowe", to drugi stanowi już o odpowiedzialności administracyjnej "urządzającego gry na automatach", a więc urządzającego jedną spośród gier podlegających u.g.h.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważył, iż podmiotem, który może popełnić delikt administracyjny, o którym mowa w pkt 2 ust. 1 art. 89 u.g.h. – jest każdy podmiot (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który taką grę na automatach, w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry, urządza, i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Należy nadto podnieść za Naczelnym Sądem Administracyjnym, że brak jest podstaw, aby z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., na który powołuje się skarżąca, wywodzić dalej idące konsekwencje, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu. Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w rozpatrywanej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, ze względu na powierzone mu traktatem kompetencje, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Wobec tego, nie może budzić wątpliwości, że wytyczne zawarte w wyroku z dnia

19 lipca 2012 r., Trybunał Sprawiedliwości adresował właśnie do sądu krajowego.

Działając zatem w zakresie swoich kompetencji, Sąd orzekający w niniejszej sprawie stwierdza, iż przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, a nadto jako przepisy samoistne, a więc bez związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, mogą stanowić samodzielną podstawę nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia, przypomnieć należy, że zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. to według pierwszego z tych przepisów, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Według drugiego z nich grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane

w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej

w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

W toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenie poddane zostało eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych, jak również było przedmiotem badania przez biegłego dr inż. A. C. i opinii sporządzonej przez tego biegłego. Z dowodów tych wynika, że badany automat to urządzenie elektroniczne, wyposażone w akceptor banknotów, wrzutnik monet i przyciski do prowadzenia gier. Prowadzenie gier wymagało zabankowania automatu. Nie posiada on cech automatu zręcznościowego (wyłącznie zręcznościowego). Jedynie niektóre opcje w grach oferowanych przez automat mogą mieć charakter zręcznościowy. Automat daje zaś możliwość rozgrywania gier zawierających elementy losowości, to jest gier losowych, o wyniku których decyduje algorytm gry, program komputerowy, działający w sposób nieprzewidywalny przez grającego, przypadkowy, losowy. Automat nie posiada możliwości bezpośredniej wypłaty wygranej, ale dokonywanie rozliczeń jest możliwe w oparciu o stan liczników oraz rejestry poza automatem. W konsekwencji Dyrektor IC stwierdził, że badane urządzenie to automat, który jest urządzeniem elektronicznym, gry na nim były organizowane w celach komercyjnych oraz gracz miał możliwość uzyskania wygranych rzeczowych. W związku z tym wszystkim badany automat winien podlegać przepisom u.g.h. W ocenie Sądu powyższe ustalenia zostały dokonane prawidłowo.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć "charakter losowy"

i "element losowości". Na gruncie języka ogólnego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to – "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72;

M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także

z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe

i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność

w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach

i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego

w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy

o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata.

Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podziela Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V KK 420/11 (OSNKW 2012/8/85). Sąd Najwyższy wskazał, że art. 2 ust. 1 u.g.h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik

w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u.g.h.

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzanych gier, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gier był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Trafnie zatem organ odwoławczy ocenił, iż gra na spornym automacie wyczerpała definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h.

Ustalenia orzekających w sprawie organów wskazują bowiem także, iż gry na spornym automacie toczyły się o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. Wygranymi tymi były punkty zdobyte w pojedynczej grze. Z brzmienia art. 2 ust. 4 u.g.h. wprost wynika, iż definicję wygranych rzeczowych należy odnosić do pojedynczej gry.

Zarówno z opinii biegłego A. C., włączonej do akt niniejszej sprawy, jak i zapisów zawartych w protokole z kontroli urządzania gier na automatach, dokumentującego przebieg przeprowadzanego eksperymentu wynika, iż prowadzenie gier możliwe jest za punkty wygrane/uzyskane w poprzednich grach, ponadto automat umożliwia przeprowadzenie rozliczeń pomiędzy graczem, a osobą nadzorującą prace automatu, czy jego właścicielem w oparciu o stany liczników. W tej mierze nie budzi wątpliwości ustalenie zawarte w zaskarżonej decyzji, iż wygrywane/uzyskiwane punkty podczas gry na spornym automacie odpowiadają definicji art. 2 ust. 4 u.g.h. Wobec nie budzącej wątpliwości treści art. 2 ust. 4 u.g.h., wskazać należy, iż trafnie organ odwoławczy uznał za wadliwe odnoszenie wygrywania/zdobywania punktów do czasu prowadzenia gry. Definicja wygranej rzeczowej istotnie odnosi się do pojedynczej gry,

a nie do wykupionego czasu korzystania z urządzenia.

Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie opisanych wyżej przepisów prawa materialnego, zasadnie przyjęto, że skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji, gry na przedmiotowym automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych, albowiem udział w grach uzależniony był od wpłaty gotówki, a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Tym samym, wbrew stanowisku autora skargi, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych

i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. Argumentacja skargi nie prowadzi bowiem skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności dokonanej przez organy obu instancji oceny dowodów.

W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały

i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania.

Organy wyjaśniły nadto zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. Wbrew twierdzeniom skargi orzekające w sprawie organy uczyniły zadość obowiązkom wynikającym z art. 121

§ 1 i 2 oraz art. 124 O.p.

Niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust.

1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające

w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia

w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Sąd podziela stanowisko organów, że w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Wnioski wysnute z dowodów, na których się oparł organ, wynikały z bezpośredniej styczności z pracą skontrolowanego automatu przez funkcjonariuszy kontroli celnej i przez biegłego.

Zdaniem Sądu organy prawidłowo przyjęły zatem, że skarżąca urządzała gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez zezwolenia (wymaganego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych), bez uzyskania koniecznej w obecnym stanie prawnym koncesji, na automatach niezarejestrowanych i poza kasynem. Skarżąca nie legitymowała się podczas eksploatacji automatu do gier hazardowych ważnym zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych lub aktualnym zezwoleniem na organizowanie gier w salonach na automatach, co nie pozwala na ocenę działalności spółki poprzez pryzmat okoliczności egzoneracyjnych ujętych w art. 141 u.g.h. Odpowiedzialność spółki podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych, sankcjonowanym karami pieniężnymi z art. 89 ustawy.

Działanie skarżącej spółki wyczerpało zatem dyspozycję przepisów ustawy

o grach hazardowych sankcjonujących urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy).

W takim stanie faktycznym organy celne mogły wobec spółki zastosować sankcję za zachowanie objęte dyspozycją art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (12 000 złotych od każdego automatu).

Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku

z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn,

co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku

z art. 24 k.k.s., należy uznać go za bezzasadny.

W powyższym kontekście przede wszystkim należy podnieść, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt

2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego

z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne

do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej

i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie

i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u.g.n., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia Konstytucji RP było bezpodstawne, ze względu na domniemanie konstytucyjności nieuchylonych przepisów. Wyrok TK z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. Dlatego też zarzut skargi jest niezasadny.

Odnosząc się natomiast do wniosków skarżącej o przedstawienie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 193 Konstytucji RP, Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego o to, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt

1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30

i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP oraz zawieszenie, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 p.p.s.a. postępowania sądowoadministracyjnego zainicjowanego skargą do czasu udzielenia przez Trybunał Konstytucyjny odpowiedzi na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, Sąd rozpoznający sprawę zauważa, iż TK na wniosek innych sądów wypowiedział się już w tych sprawach w wyrokach

z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 (pytanie NSA - postanowienie z 15 stycznia 2014r. w sprawie II GSK 686/13) oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12 (pytanie prawne WSA w Gliwicach - postanowienie z 21 maja 2012 r. w sprawie III SA/Gl 1979/11).

Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wielokrotnie wypowiedział się i kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Zatem także zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte.

W kwestii pozostałych wniosków dowodowych strony zawartych w skardze

i piśmie procesowym z [...] kwietnia 2016 r., to Sąd te wnioski oddalił. Dopuszczenie dowodów w postaci opinii biegłych sporządzanych w różnych sprawach zawisłych przed sądami powszechnymi, jak i protokołu kontroli, w ocenie Sądu jest niezasadne, gdyż wnioski powyższe dotyczą innych stanów faktycznych i innych spraw. W niniejszej sprawie Sąd uznał, iż uwzględnienie wniosków dowodowych, wskazanych przez stronę, nie było niezbędne dla końcowego rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, albowiem dotychczas zgromadzony materiał dowodowy stwarzał Sądowi możliwość dokonania oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do wniosków i twierdzeń zawartych w piśmie procesowym

z [...] kwietnia 2016 r., nawiązujących do wskazanych w tym piśmie orzeczeń NSA

(w sprawach II GSK 1296/15, II GSK 2027/15, II GSK 2026/15, dostępnych w CBOSA), stwierdzić należy, że kwestia techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych nadal budzi wątpliwości. Jednakże Sąd zauważa również, że linia orzecznicza NSA wynikająca z przytoczonych w piśmie orzeczeń ulega ciągłej zmianie. Orzeczenia, do których skład orzekający w sprawie niniejszej przychylił się, jej nie podzieliły. Sąd również nie podzielił poglądów wyrażanych przez interpretatorów zawartych w opiniach prawnych uzyskanych przez skarżącą. Ubocznie Sąd wskazuje również, że linia orzecznicza tutejszego Sądu pozostaje niezmienna w sposobie rozpoznania skarg

w sprawach, w których przedmiotem sporu jest stan faktyczny podobny do rozpoznanego w przedmiotowej sprawie, a więc dotyczący wymierzania kar pieniężnych z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

W związku z brakiem technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt

2 u.g.h., oddaleniu też podlega wniosek o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15, dotyczącej postawionego pytania prejudycjalnego przez Sąd Okręgowy w Łodzi, które związane jest z przepisami technicznymi podlegającymi notyfikacji Komisji Europejskiej.

Wykazanie przez Dyrektora IC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło Sądowi podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych.

Z tych względów, uznając skargę za niezasadną, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.