Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VII SA/Wa 2883/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-06-03 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 156 par. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 32 ust. 4 pkt 1, art. 35 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Wilczewska-Rzepecka (spr.), , Sędzia WSA Tadeusz Nowak, Sędzia WSA Bożena Więch-Baranowska, Protokolant specjalista Katarzyna Ławnik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2014 r., znak[...] w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji skargę oddala


UZASADNIENIE

Wojewoda [...] decyzją z dnia [...]kwietnia 2014 r., znak[...], na podstawie art. 158 § 1 w związku z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 157 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r. poz. 267, zwana dalej k.p.a.), w wyniku wszczęcia na wniosek M. M.postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...]marca 2012 r., orzekającej o zmianie decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] października 1987 r., znak: [...] dotyczącej wydania pozwolenia na budowę inwestycji pn. "budynek mieszkalny wolnostojący" na działce nr [...] obr. [...] położonej przy ul. [...] [...], w części dotyczącej zatwierdzonego projektu budowlanego, w sposób określony w projekcie zamiennym, oraz orzekającej o pozostawieniu bez zmian pozostałych warunków pozwolenia na budowę z dnia [...] października 1987 r., znak: [...], stwierdził nieważność ww. decyzji.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła [...] S.A. z siedzibą w [...]

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] września 2014 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu odwołania [...] S.A. z siedzibą w [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wyjaśnił na wstępie charakter postępowania prowadzonego w trybie stwierdzenia nieważności decyzji oraz co należy rozumieć pod pojęciem "rażącego naruszenia prawa".

Następnie, wskazał, iż decyzja Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r., nr [...]2, została wydana na podstawie art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r., nr 243, poz. 1623 ze zm.). Zaznaczył, że zgodnie z orzecznictwem sądowoadministracyjnym, ponieważ wydanie decyzji (zmieniającej) na podstawie art. 36a ust. 1 Prawa budowlanego, podlega tym samym rygorom co wydanie pozwolenia na budowę (art. 32-35) organ wydający ją musi zbadać, czy będzie ona zgodna z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego i wydaną wcześniej decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, czy wnioskowany zakres zmian w decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, nie przekracza tego co było przedmiotem ustaleń decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu i czy nie należy wystąpić w związku z tym o wydanie nowej decyzji w tym zakresie.

Zgodnie z art. 32 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył wniosek w tej sprawie w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. W myśl zaś art. 59 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2003 r., nr 80, poz. 717 ze zm.), zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. Tak więc decyzja o pozwoleniu na budowę winna zostać (z wyjątkiem niektórych kategorii robót budowlanych) poprzedzona uzyskaniem przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy, o ile działka inwestycyjna nie znajduje się w zasięgu obowiązywania miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Organ nadzoru podał, że z akt sprawy wynika, że projekt budowlany zamienny wprowadził istotne zmiany polegające na: obniżeniu poziomu posadowienia budynku, zmianę poziomu 0,00, wykonaniu suteren pod południowo-zachodnią częścią budynku, wykonaniu tarasu przed wejściem i zmiany schodów zewnętrznych, likwidacji tarasu przy elewacji frontowej, zmianie lokalizacji i wymiarów niektórych otworów okiennych i drzwiowych, zmianie lokalizacji części ścian wewnętrznych, zmianie schodów wewnętrznych, adaptacji części strychu na pomieszczenie mieszkalne, zmianie lokalizacji kominów i części pomieszczeń w tym garażu, wprowadzeniu okien połaciowych, zmianie wysokości budynku.

Z porównania projektu pierwotnego i zamiennego wynika, że budynek został podwyższony o 55 cm (przekrój A-A w projekcie pierwotnym; wysokość - 905 cm i przekrój A-A w projekcie zamiennym; wysokość - 960cm).

Organ nadzoru zaznaczył, że w dacie wydania pozwolenia na budowę, działka nr [...], położona w [...] przy ul. [...] nie była objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

W ocenie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, nie budziło wątpliwości, że planowane roboty budowlane, w szczególności zmiana wysokości budynku, wykonanie suteren, czy też, adaptacja części strychu na pomieszczenie mieszkalne prowadziły do zmiany zagospodarowania terenu. Tym samym inwestor winien uzyskać decyzję o warunkach zabudowy dla przedmiotowej inwestycji.

Z akt sprawy wynika, że w dacie wydania spornej decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...]marca 2012 r., nr [...], nie istniała ważna decyzja o warunkach zabudowy obejmująca roboty budowlane przewidziane projektem zamiennym.

Brak takiej decyzji, w ocenie organu nadzoru, powoduje, że decyzja Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r. została wydana z rażącym naruszeniem art. 32 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Powyższe skutkuje również rażącym naruszeniem art. 35 ust 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Z uwagi bowiem na brak decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu ternu, nie istnieje możliwość sprawdzenia projektu budowlanego pod kątem zagospodarowania przestrzennego.

W ocenie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, wskazane naruszenia mają charakter rażący, bowiem wywołują skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia państwa prawa. Naruszone przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący, zaś niespełnienie jednego z kluczowych warunków do uzyskania pozwolenia na budowę, tj. wcześniejszego uzyskania decyzji o warunkach zabudowy uniemożliwia ustalenie, czy realizacja danej inwestycji jest w ogóle dopuszczalna z punktu widzenia ładu przestrzennego oraz procesu racjonalnego gospodarowania terenem.

Ponadto, w projekcie zamiennym, w budynku od strony granicy z działką nr [...] zaprojektowano nowy otwór okienny na kondygnacji poddasza użytkowego w ścianie budynku znajdującej się w najbardziej zbliżonym do granicy działki nr [...] miejscu w odległości ok. 2,5 m od tej granicy.

Zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi. W myśl § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002r., nr 75, poz. 690 ze zm.), jeżeli z przepisów § 13, 60 i 271- 273 lub przepisów odrębnych określających dopuszczalne odległości niektórych budowli od budynków nie wynikają inne wymagania, budynek na działce budowlanej należy sytuować w odległości od granicy z sąsiednią działką budowlaną nie mniejszej niż 4 m - w przypadku budynku zwróconego ścianą z otworami okiennymi lub drzwiowymi w stronę tej granicy.

Zaprojektowanie otworu okiennego w istniejącej ścianie usytuowanej w odległości mniejszej niż 4m stanowi rażące naruszenie art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w związku z § 12 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia.

Organ nadzoru wskazał, że naruszone przepisy nie wymagają skomplikowanej wykładni i nie budzą wątpliwości interpretacyjnych, a niezgodność pomiędzy odległością w jakiej zaprojektowano okno, a treścią § 12 ust. 1 pkt 1 ww. rozporządzenia jest oczywista. Wyjaśnił przy tym, że oddalenie otworu okiennego od granicy z działką budowlaną ma zapewnić minimum intymności w relacjach sąsiedzkich, otwór okienny jest bowiem taką formą przeszklenia, przez którą jak sama nazwa mówi, może dojść do penetracji wzrokowej. Okno pełni funkcję przeszklenia z możliwością jego otwarcia, otwór okienny może być pozbawiony tej ostatniej funkcji, ale zachowuje przeźroczystość, czyli dostępność, dla wzroku, obszaru za nim. I tak, w ścianie usytuowanej w odległości 1,5 m od sąsiedniej działki budowlanej będzie możliwe wypełnienie luksferami, te choć dopuszczają światło, to uniemożliwiają nawiązanie przez nie kontaktu wzrokowego. Oczywistość naruszenia bezwzględnie obowiązującego przepisu prawa, jakim w świetle ww. argumentacji jest dotknięta decyzja kontrolowana w postępowaniu nieważnościowym, nie może być też zaakceptowania w świetle skutków jakie wywołuje. Doszłoby do zakłócenia ochrony istotnej wartości jaką jest intymność, także ta w relacjach sąsiedzkich. Organ powołał się przy tym na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 grudnia 2013 r., sygn. akt VII SA/Wa 1578/13.

Jako bez wpływu na podjęte rozstrzygnięcie, organ nadzoru uznał kwestię, w jakiej odległości od granicy działki nr [...] usytuowano ścianę budynku oraz kwestię pozostałych otworów okiennych znajdujących na dwóch pierwszych kondygnacjach: suterena i parter (wg projektu budowlanego zatwierdzonego decyzją Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r., nr [...], znak: [...] - parter i piętro). Realizacja budynku mieszkalnego jednorodzinnego, jak też ww. otworów okiennych była przedmiotem decyzji Architekta Miejskiego w [...] z dnia [...] października 1987 r., znak: [...], która pozostaje poza przedmiotem kontroli w niniejszym postępowaniu nieważnościowym.

Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego, nie stwierdził, aby poza wskazaną wadą z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., weryfikowana w postępowaniu nieważnościom decyzja dotknięta była jakąkolwiek inną wadą z art. 156 § 1 k.p.a.

Jednocześnie, organ II instancji zgodził się z organem wojewódzkim, że po wprowadzeniu zmian przewidzianych projektem zamiennym budynek posiada trzy kondygnacje nadziemne. Projektowana suterena nie spełnia kryteriów umożliwiających uznanie ją za kondygnację podziemną zgodnie z § 3 pkt 17 ww. rozporządzenia, a tym samym stosownie do § 3 pkt 18 ww. rozporządzenia stanowi kondygnację nadziemną.

Organ odwoławczy wskazał także, że obecnie na terenie objętym inwestycją obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego zatwierdzony uchwałą Rady Miasta [...] z dnia [...] marca 2012r., nr [...] (Dz.Urz. Woj. [...]. z dnia [...] maja 2012 r., poz. [...]) w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nr [...] w rejonie ul. [...] w [...]. Działka nr [...] znajduje się w strefie oznaczonej [...]. Zgodnie z § 8 pkt 3 podpunkt 1a) przewidziana na tym terenie wysokość budynków na tym terenie to dwie kondygnacje nadziemne - maksymalnie 10 m do kalenicy dachu. Natomiast w punkcie 1b) ww. przepisu wskazano, że dla istniejących budynków, których wysokość i liczba kondygnacji jest wyższa niż określona w pkt 1a) dopuszcza się przebudowę i rozbudowę, bez możliwości zwiększenia ich wysokości. Z takiego sformułowania przepisu wynika jednoznacznie, że wymóg w zakresie dwóch kondygnacji ma zastosowanie od momentu rozpoczęcia obowiązywania przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, natomiast do ich wejścia w życie możliwe było projektowanie budynków posiadających większą liczbę kondygnacji.

Bez wpływu na podjęte rozstrzygnięcie, organ nadzoru uznał podniesione kwestie dotyczące sposobu zrealizowania inwestycji, bowiem w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności organ kontroluje decyzję o zmianie pozwolenia na budowę w oparciu o zatwierdzoną nią dokumentacje techniczną.

Odnosząc się do zarzutu odwołania dotyczącego swobodnej interpretacji żądania wnioskodawcy zawartego w piśmie z dnia 22 maja 2013 r. organ nadzoru wskazał, że jest on bezzasadny, bowiem pismem z dnia 13 czerwca 2013 r. doprecyzowano, że żądanie dotyczy decyzji o zmianie planu zagospodarowania działki jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa w trybie art. 156, 157 k.p.a., co jednoznacznie wskazuje na żądanie przeprowadzenia postępowania w sprawie stwierdzenia nieważności. Również zarzut niedoręczenia stronom decyzji z dnia [...] kwietnia 2014 r., znak: [...] umarzającej postępowanie wszczęte na wniosek T. i B. M. nie ma znaczenia na gruncie niniejszego postępowania odwoławczego, bowiem toczy się ono na skutek zaskarżenia decyzji Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r., znak: [...]. Tym samym zarzuty pod adresem decyzji z dnia [...] kwietnia 2014r., znak: [...] nie mogą zostać uwzględnione.

Skargę na powyższą decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] września 2014 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożyła [...] S.A. z siedzibą w [...], wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1) naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 8 k.p.a. w zw. z art. 156 k.p.a., poprzez stwierdzenie nieważności decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r. mimo zakończenia realizacji tej inwestycji przez inwestora (poprzednich właścicieli) zgodnie z prawomocną decyzją o zmianie pozwolenia na budowę, niekwestionowaną przez organy administracji publicznej od strony prawnej ani faktycznej, a tym samym obciążenie obywatela negatywnymi konsekwencjami błędu popełnionego przez organ administracji publicznej wydający decyzję o zmianie pozwolenia na budowę, co pozostaje w niewątpliwej sprzeczności z zasadą pogłębiania zaufania obywateli do władzy publicznej oraz zaufania do prawidłowości i stabilności ostatecznych decyzji administracyjnych,

b) art. 16 k.p.a., poprzez brak wzięcia pod uwagę trwałości decyzji ostatecznej i brak jednoznacznego ustalenia jakie skutki i znaczenie dla porządku prawnego wywołuje dana decyzja oraz czy i dlaczego w tym wypadku konieczne jest podjęcie działań naprawczych, jak również czy naruszenie ma większą wagę niż stabilność decyzji administracyjnych,

c) art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., poprzez uznanie, że decyzja Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r., zmieniająca decyzję o pozwoleniu na budowę z dnia [...] października 1987 r. w części dotyczącej zatwierdzonego projektu budowlanego wydana została z "rażącym" naruszeniem prawa, podczas gdy ewentualne naruszenie prawa nie wypełnia znamion naruszenia "rażącego" - wydanie przedmiotowej decyzji nie spowodowało niemożliwych do zaakceptowania skutków społeczno-gospodarczych lub naruszenia porządku prawnego, obecnie istniejący stan budynku jest zgodny z obowiązującym na tym terenie Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego; roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z warunkami technicznymi i sztuką budowlaną, a użytkowanie budynku nie stanowi zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, środowiska i bezpieczeństwa mienia; realizacja inwestycji zgodnie z projektem budowlanym zamiennym nie ogranicza możliwości korzystania z działki sąsiedniej,

d) art. 77 k.p.a. i art. 85 § 1 k.p.a., poprzez brak zgromadzenia i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i oparcie poczynionych ustaleń wyłącznie na literalnym brzmieniu zapisów projektu zamiennego, w szczególności:

- brak odniesienia się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do kwestii zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia 6 lipca 2012 r., braku sprzeciwu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego oraz kwestii użytkowania budynku przez skarżącego i jego obecnego sposobu użytkowania,

- brak wzięcia pod uwagę przy wydawaniu zaskarżonego rozstrzygnięcia Analizy zgodności istniejącego budynku z zapisami obowiązującego Planu Miejscowego na działkach budowlanych nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w [...] sporządzonej przez arch. T. O. (zalegającej w aktach sprawy) oraz inwentaryzacji geodezyjnej budynku przy ul. [...] z dnia [...] listopada 2013 r. sporządzonej przez geodetę uprawnionego J. B. (zalegającej w aktach sprawy),

- brak przeprowadzenia oględzin przedmiotowego terenu albo uchylenia zaskarżonej decyzji i zobowiązania organu I instancji do przeprowadzenia oględzin w celu stwierdzenia aktualnego stanu istniejącego budynku pod kątem zgodności inwestycji z obecnie obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego nr [...], przyjętym uchwałą Rady Miasta [...] nr [...] z dnia [...] marca 2012 r., co doprowadziło do wydania decyzji niezgodnej z rzeczywistym stanem faktycznym i prawnym, a w szczególności przyjęcia, że w wyniku zmiany projektu budowlanego powstał trzykondygnacyjny obiekt, a kondygnacja oznaczona w projekcie zamiennym jako "suterena" stanowi jedną z kondygnacji nadziemnych,

e) art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak wystarczającego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a w szczególności brak odniesienia się do wszystkich argumentów i dowodów przedstawionych przez skarżącego,

f) art. 8 k.p.a. i art. 11 k.p.a., poprzez niedostateczne wyjaśnienie zasadności przesłanek, jakimi organ odwoławczy kierował się przy uznaniu, że decyzja Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r. wydana została z rażącym naruszeniem prawa i poprzestanie na stwierdzeniu oczywistości naruszenia przepisów, których treść nie budzi wątpliwości,

g) art. 109 § 1 k.p.a., poprzez uznanie za prawidłowy i niemający znaczenia dla niniejszego postępowania, brak doręczenia przez organ I instancji odwołującemu się i pozostałym stronom postępowania, decyzji o umorzeniu postępowania nieważnościowego prowadzonego z wniosku B. i T. M., która, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, wydana została przez Wojewodę [...] w dniu [...] kwietnia 2014 r. (znak sprawy taki sam jak niniejszej sprawy: [...]),

h) art. 10 § 1 k.p.a., poprzez uznanie za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji brak zapewnienia odwołującemu się przez organ I instancji czynnego udziału w postępowaniu oraz brak umożliwienia odwołującemu się przez organ I instancji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

2) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a to:

a) art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2012 r. poz. 647), poprzez uznanie, że w niniejszej sprawie w związku ze zmianą projektu budowlanego konieczne było uzyskanie przez inwestora ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i załączenie tej decyzji do wniosku o zmianę decyzji o pozwoleniu na budowę, a tym samym, że zmiana projektu budowlanego wiązała się ze zmianą zagospodarowania przestrzennego terenu lub zmianą sposobu użytkowania budynku, która pociągałaby za sobą konieczność uprzedniego uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, podczas, gdy, jak wynika z zamiennego projektu budowlanego, stanowiącego podstawę do wydania decyzji zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę, w związku ze zmianami istotnymi przewidzianymi w projekcie zamiennym, zagospodarowanie terenu objęte pozwoleniem na budowę nr [...], pozostało bez zmian, nie doszło również do zmiany sposobu użytkowania budynku, zmiany jego przeznaczenia, w związku z czym uzyskanie decyzji o warunkach zabudowy nie było konieczne,

b) § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do stanu faktycznego niniejszej sprawy i przyjęcie, że dla ustalenia odległości usytuowania otworów okiennych usytuowanych w kondygnacji poddasza w stosunku do granicy działki należy brać pod uwagę odległość ściany budynku w jej najwęższym miejscu w stosunku do granicy działki, uwzględniając przy tym dopuszczalną odległość określoną w § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia, podczas, gdy, w związku z tym, że okna przewidziane w kondygnacji poddasza są oknami w połaci dachowej, dla ustalenia odległości ich usytuowania od granicy działki sąsiedniej należy brać pod uwagę zapisy § 12 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia, tj. odległość od krawędzi otworu okiennego do granicy działki,

c) § 12 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez jego niezastosowanie i brak przyjęcia, że nowe otwory okienne zaprojektowane w kondygnacji poddasza to okna w połaci dachowej, a nie w ścianie budynku i do ustalenia dopuszczalnej odległości tych otworów do granicy działki zastosowanie znajdują postanowienia § 12 ust. 5 pkt 2 rozporządzenia,

d) § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie

warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, poprzez uznanie, że przedmiotowy budynek posiada trzy kondygnacje nadziemne, gdyż projektowana suterena nie spełnia kryteriów umożliwiających uznanie ją za kondygnację podziemną zgodnie z § 3 pkt 17 rozporządzenia, a tym samym stosownie do § 3 pkt 18 rozporządzenia stanowi kondygnację nadziemną, podczas, gdy kondygnacja ta jest zagłębiona w stosunku do przyległego terenu ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle (zagłębienie wynosi 51,9% wysokości tej kondygnacji w świetle), poziom posadzki ma rzędną 200,85 m n.p.m. i jest ona przy ścianie z oknami tj. ścianie północno-zachodniej, a także z pozostałych stron, zagłębiona 1,23 m w stosunku do przyległego terenu (rzędna terenu w stanie istniejącym wynosi 202,08 m n.p.m.), a ponadto z zawiadomienia o zakończeniu budowy z dnia 6 lipca 2012 r. wynika jednoznacznie, że budynek posiada 2 kondygnacje nadziemne.

W obszernym uzasadnieniu skargi strona skarżąca rozwinęła zarzuty w stosunku do zaskarżonej decyzji. Wskazała m.in., iż organ odwoławczy nie uzasadnił w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na jakiej podstawie uznał, że odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego objęte projektem budowlanym zamiennym, prowadzą do zmiany sposobu zagospodarowania terenu. Organ odwoławczy poprzestał na stwierdzeniu, że fakt ten "nie budzi wątpliwości", nie odniósł się natomiast do zarzutów podnoszonych w odwołaniu od decyzji Wojewody [...] , przede wszystkim do zarzutu umieszczenia w treści projektu zamiennego informacji, że w związku ze zmianami istotnymi przewidzianymi w projekcie zamiennym, zagospodarowanie terenu objęte pozwoleniem na budowę nr [...] z dnia [...] października 1987 r. pozostaje bez zmian (str. 15 projektu zamiennego - Opis do projektu zagospodarowania terenu). W pkt. 4 Opisu projektant wskazał jednoznacznie: "Projektowane zagospodarowanie - bez zmian w stosunku do projektu objętego pozwoleniem na budowę nr [...] z dnia [...].10.1987 r." Spółka wskazała na poglądy zaprezentowane w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 2012 r., sygn. akt II OSK 2283/10, z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1108/05, z dnia 19 listopada 2009 r., sygn. akt 1802/08, wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 października 2005 r., sygn. akt IV SA/Wa 1084/05, wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 21 czerwca 2011 r., sygn. akt II SA/Po 322/11.

Skarżąca podniosła, iż z porównania charakterystycznych parametrów technicznych obiektu wskazanych w projekcie pierwotnym i w projekcie zamiennym wynika, że powierzchnia planowanej zabudowy wskazana w projekcie zamiennym nie uległa zmianie w stosunku do powierzchni wskazanej w pierwotnym projekcie budowlanym (145,8 m2). Co więcej, również organ wydający decyzję o zmianie pozwolenia na budowę uznał, że uzyskanie w tym przypadku przez inwestora decyzji o warunkach zabudowy nie jest konieczne do wydania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. Pierwotna decyzja o pozwoleniu na budowę wydana została w dacie, gdy na przedmiotowym terenie obowiązywał poprzedni miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego i wydana wówczas decyzja zgodna była z zapisami obowiązującego wówczas miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Projekt budowlany zamienny nie zmieniał pierwotnego planu zagospodarowania działki nr [...] w stosunku do planu zagospodarowania, na podstawie którego wydano pierwotne pozwolenie na budowę z dnia [...] października 1987 r. Przed wydaniem przez Architekta Miejskiego w [...] decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] października 1987 r. wydana została decyzja Architekta Miejskiego w [...] z dnia [...] marca 1987 r. w sprawie zatwierdzenia planu zagospodarowania działki pod budowę budynków mieszkalnych wolnostojących, obejmująca m.in. przedmiotowy budynek mieszkalny posadowiony na działce nr [...]. Decyzja zatwierdzająca plan zagospodarowania przedmiotowej działki nie została nigdy zmieniona ani uchylona. Występując o wydanie decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, inwestor nie wnosił jednocześnie o zmianę decyzji zatwierdzającej plan zagospodarowania działki, gdyż projektowane zmiany nie wpływały na zmianę zagospodarowania terenu. Gdyby zmiany objęte projektem budowlanym zamiennym prowadziły do zmiany sposobu zagospodarowania terenu, zmianie uległaby również decyzja zatwierdzająca plan zagospodarowania z dnia [...] marca 1987 r.

Spółka podkreśliła także, że zaprojektowane okna połaciowe są umieszczone w pokryciu dachowym w sposób uniemożliwiający penetrację wzrokową i zaburzenie intymności w relacjach sąsiedzkich. Okna te nie znajdują się na wysokości wzroku lecz w suficie, co uniemożliwia nawiązanie jakiegokolwiek kontaktu wzrokowego z działką sąsiednią. Ponadto, okna te wyposażone są w rolety. Skarżąca nadmieniła również, że wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, przytoczony w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, dotyczył odmiennego stanu faktycznego, w którym w projekcie architektonicznym przewidziano otwory okienne w ścianie położonej w odległości 1,5 m od granicy z działką sąsiednią.

[...] S.A. z siedzibą w [...] stwierdziła, że projekt budowlany zamienny zgodny jest z obowiązującym obecnie na tym terenie Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego nr [...], przyjętym uchwałą Rady Miasta [...] Nr [...] z dnia [...] marca 2012 r., w zakresie przeznaczenia budynku - budynek mieszkalny jednorodzinny, w zakresie usytuowania wewnątrz nieprzekraczalnych linii zabudowy, w zakresie stosunku powierzchni zabudowy do powierzchni działki (nie więcej niż 35%) oraz wielkości powierzchni zabudowy terenu biologicznie czynnej w stosunku do powierzchni działki (nie mniejsza niż 40%). Zgodna jest także wysokość budynku przewidziana w projekcie zamiennym - nie przekracza 10 m do kalenicy dachu.

Ponadto podniosła, że obecna piwnica budynku odpowiada definicji kondygnacji podziemnej, określonej w § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, tj. jest zagłębiona w stosunku do przyległego terenu ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle (zagłębienie wynosi 51,9% wysokości tej kondygnacji w świetle). W stanie istniejącym poziom posadzki w piwnicy ma rzędną 200,85 m n.p.m. i jest ona przy ścianie z oknami tj. ścianie północno-zachodniej, a także z pozostałych stron zagłębiona 1,23 m w stosunku do przyległego terenu (rzędna terenu w stanie istniejącym wynosi 202,08 m n.p.m.). W związku z powyższym, w stanie istniejącym przedmiotowy budynek ma dwie kondygnacje nadziemne - parter oraz I piętro z antresolą oraz jedną kondygnację podziemną - piwnicę (oznaczoną w projekcie zamiennym pierwotnie jako suterena).

Porównanie zapisów zamiennego projektu budowlanego i aktualnego stanu budynku z ustaleniami obowiązującego obecnie na tym terenie Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego nr [...], przyjętego uchwałą Rady Miasta [...]Nr [...] z dnia [...] marca 2012 r., prowadzi do jednoznacznego wniosku, że inwestycja zrealizowana na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...] października 1987 r. oraz decyzji Prezydenta Miasta [...] z. dnia [...] marca 2012 r. zmieniającej decyzję o pozwoleniu na budowę jest zgodna z ww. Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego.

W odpowiedzi na skargę organ podtrzymał swoje stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do dyspozycji art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej jedynie pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przepisów obowiązującego prawa oraz trafności ich wykładni. Uwzględnienie skargi następuje tylko w przypadku stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego lub istotnych wad w prowadzonym postępowaniu (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., zwana dalej p.p.s.a.).

W rozpoznawanej sprawie tego rodzaju wady i uchybienia nie wystąpiły, wobec czego skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja wydana została w szczególnym trybie postępowania, w przedmiocie stwierdzenia nieważności. Postępowanie takie prowadzone na podstawie art. 156 § 1 k.p.a. jest nadzwyczajnym trybem postępowania i stanowi wyłom od zasady stabilności decyzji, stąd też ustalenie podstawy do stwierdzenia nieważności decyzji musi być niewątpliwe. Celem postępowania nieważnościowego nie jest merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, lecz przeprowadzenie weryfikacji ostatecznej decyzji z jednego tylko punktu widzenia, a mianowicie, czy decyzja jest dotknięta jedną z wad kwalifikowanych wskazanych w art. 156 § 1 pkt 1-7 k.p.a. Instytucja stwierdzenia nieważności jest kompromisem dwóch zasad - zasady praworządności oraz zasady trwałości decyzji administracyjnej. Z zasady trwałości decyzji administracyjnej wynika dążenie do sanacji wadliwości decyzji dla ochrony praw nabytych przez stronę, zaś z zasady praworządności dążenie do wyeliminowania z obrotu prawnego decyzji wadliwych. Instytucja ta ma charakter wyjątkowy, powinna ona być interpretowana ścieśniająco, a postępowanie prowadzone w tym trybie, nie może skutkować wzruszeniem ostatecznych decyzji administracyjnych w oparciu o wady, które nie są wadami kwalifikowanymi. Organ prowadzący postępowanie w sprawie nieważności decyzji nie jest kompetentny do rozstrzygania sprawy co do meritum. W postępowaniu prowadzonym w trybie nadzoru o stwierdzenie nieważności organ ma obowiązek rozpatrywać sprawę w granicach określonych w art. 156 § 1 k.p.a., to znaczy nie może rozpatrywać sprawy co do istoty, jak w postępowaniu odwoławczym (por. wyrok NSA z dnia 28 maja 1985 r., sygn. akt I SA 89/85, publ. ONSA 1985, Nr 1, poz. 30). Organ orzeka wyłączenie kasacyjnie, stwierdzając nieważność decyzji albo jej niezgodność z prawem, a w przypadku braku przesłanek takiego orzeczenia odmawia stwierdzenia nieważności decyzji. Organ nadzoru jest w tym przypadku kontrolerem prawidłowości samej decyzji administracyjnej.

Wśród przesłanek enumeratywnie wymienionych, w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. jest rażące naruszenie prawa, które określa się jako oczywiste naruszenie przepisu prawa, a przy tym takie, które koliduje z zasadą praworządnego działania organów administracji publicznej w demokratycznym państwie prawnym. Pojęcie "rażącego naruszenia prawa", nie otrzymało definicji legalnej, jednakże w procesie stosowania prawa zostało ukształtowane na tyle czytelnie, iż jego rozumienie nie powinno budzić wątpliwości. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że rażące naruszenie prawa (art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a.), nie może być interpretowane w sposób rozszerzający, a następuje wtedy, gdy treść decyzji pozostaje w wyraźnej i oczywistej sprzeczności z treścią przepisu prawa, charakter tego naruszenia powoduje, że owa decyzja nie może być akceptowana jako akt wydany przez organ praworządnego państwa. Stwierdzenie nieważności może dotyczyć tylko przypadków ewidentnego bezprawia, którego nigdy nie można usprawiedliwiać ani tolerować (zob. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 21 października 1992 r., sygn. akt V SA 86/92 i 436-466/92, ONSA 1993 Nr 1, poz. 23; z dnia 17 września 1997 r., sygn. akt III SA 1425/96, z dnia 9 marca 1999 r., sygn. akt V SA 1970/98, Lex nr 50195). Podkreśla się nadto, że z rażącym naruszeniem prawa nie może być utożsamiane każde, nawet oczywiste, naruszenie prawa. Nie każde bowiem naruszenie prawa dyskwalifikuje decyzję w takim stopniu, że niezbędna jest jej eliminacja tak, jak gdyby od początku nie została wydana, a istnienie przesłanki z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. musi być oczywiste, "widoczne gołym okiem", a nie być kwestią przypuszczeń, czy też zawiłych dociekań i zabiegów językowych. Naczelny Sąd Administracyjny zaznaczył, że o rażącym naruszenia prawa w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. decydują łącznie trzy przesłanki: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony, oraz racje ekonomiczne lub gospodarcze- skutki, które wywołuje decyzja. Oczywistość naruszenia prawa polega na rzucającej się w oczy sprzeczności pomiędzy treścią rozstrzygnięcia, a przepisem prawa stanowiącym jego podstawę prawną. Oznacza to, że w sposób rażący może zostać naruszony wyłącznie przepis, który może być stosowany w bezpośrednim rozumieniu, to znaczy taki, który nie wymaga stosowania wykładni prawa. Natomiast skutki, które wywołuje decyzja uznana za rażąco naruszającą prawo, to skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności – gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lipca 1994 r., sygn. akt V SA 535/94, ONSA1995, Nr 2, poz. 910). Oznacza to, że stwierdzenie nieważności decyzji w oparciu o przesłankę z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. winno być poprzedzone nader wnikliwym wyjaśnieniem, a ewentualne zastosowanie tego przepisu musi znaleźć usprawiedliwione uzasadnienie. Z tego wynika także obowiązek wskazania okoliczności, które będą niewątpliwie przemawiać za zastosowaniem powołanego przepisu, a nadto wyjaśnienie, dlaczego właśnie te okoliczności uznane zostały za przesłanki do stwierdzenia zaistnienia rażącego naruszenia prawa.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy stwierdzić należy, że prawidłowo organ nadzoru przeanalizował i ocenił weryfikowaną w postępowaniu nieważnościowym decyzję Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r., nr [...], uznając, iż dotknięta jest kwalifikowaną wadą prawną określoną w art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Zapadła ona bowiem z rażącym naruszeniem art. 32 ust. 4 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane.

Na wstępie konieczne jest jednakże odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania.

Niezasadny jest zarzut naruszenia art. 109 § 1 k.p.a., poprzez brak doręczenia przez organ I instancji stronom postępowania, decyzji Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2014 r. w przedmiocie umorzenia postępowania nieważnościowego prowadzonego z wniosku B. i T. M. Sąd nie podziela stanowiska skarżącego, że skuteczne zaskarżenie decyzji o umorzeniu postępowania, skutkujące upadkiem tej decyzji, miałoby wpływ na obecnie toczące się postępowanie. Rozstrzygnięcie tej kwestii nie stanowiło zagadnienia wstępnego, dla niniejszego postępowania, w rozumieniu art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a., a jedynie z tego względu, mogłaby nastąpić "przerwa", w rozpoznaniu skutecznie zgłoszonego przez M. M. wniosku o stwierdzenie nieważności decyzji. Skarżący nie wykazał ponadto, jaki wpływ dla niniejszego postępowania miał fakt niedoręczenia decyzji w przedmiocie umorzenia postępowania nieważnościowego z wniosku B. i T. M.

Również zarzut naruszenia art. 10 k.p.a., nie mógł odnieść zamierzonego skutku, sformułowany został on bowiem w stosunku do organu I instancji. Brak umożliwienia odwołującemu się przez organ I instancji wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, został konwalidowany na etapie postępowania odwoławczego, wadliwość postępowania organu I instancji strona mogła kwestionować w odwołaniu od decyzji Wojewody [...]. Ponadto, organ odwoławczy stworzył możliwość stronie wypowiedzenia się, co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, wynika to z pisma z dnia [...] lipca 2014 r., znak: [...].

Sąd nie stwierdził także naruszenia art. 8 art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a., bowiem uzasadnienie decyzji poddaje się kontroli sądowej, pozwala na stwierdzenie, czym kierował się organ wydając swoje rozstrzygnięcie. Wprawdzie Sąd nie podzielił w całości ustaleń organu nadzoru, jednakże powyższa okoliczność, pozostaje bez większego wpływu, na zasadność podjętego rozstrzygnięcia, które, co do zasady, jest zgodne z prawem, o czym będzie mowa w dalszej części uzasadnienia. Nadto, fakt zakończenia realizacji inwestycji objętej pozwoleniem na budowę nie stanowi przeszkody do stwierdzenia nieważności decyzji (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2008 r., sygn. akt II OSK 1043/07).

Ponadto, zaznaczyć należy, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie stwierdzenia nieważności decyzji, co do zasady nie jest dopuszczalne przeprowadzanie nowych dowodów. Zastosowania sankcji nieważności nie można bowiem wyprowadzić z odmiennej oceny materiału dowodowego, na podstawie którego organy orzekające w sprawie oparły ustalenia stanu faktycznego (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 12 stycznia 2011 r., sygn. I OSK 363/10, Baza Orzeczeń LEX nr 745223). W postępowaniu nieważnościowym nie ma więc, co do zasady, miejsca na prowadzenie postępowania dowodowego w takim zakresie, jak to ma miejsce w postępowaniu zwykłym. Oceny legalności decyzji ostatecznej dokonuje się na podstawie materiałów zgromadzonych w postępowaniu zakończonym wydaniem decyzji ostatecznej. Tak więc badany jest stan faktyczny, jak i prawny z daty wydania decyzji ostatecznej w postępowaniu zwykłym, w stosunku do której toczy się postępowanie administracyjne o stwierdzenie jej nieważności.

Tym samym, zarzuty skargi odnośnie naruszenia art. 77 i art. 85 § 1 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w zakresie wskazanym w skardze, nie mogą odnieść zamierzonego skutku.

Przechodząc do uzasadnienia zasadności stwierdzenia nieważności decyzji, w oparciu o kwalifikowaną wadę prawną z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., wskazać należy, iż podstawę prawną kontrolowanej w postępowaniu nieważnościom decyzji stanowił art. 36a ustawy Prawo budowlane.

Zgodnie z art. 36a ust. 1 ustawy Prawo budowlane istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W postępowaniu w sprawie zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę, przepisy art. 32-35 stosuje się odpowiednio do zakresu tej zmiany (art. 36a ust. 3 ustawy Prawo budowlane).

Stosownie do art. 32 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo budowlane pozwolenie na budowę może być wydane wyłącznie temu, kto złożył wniosek w tej sprawie w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, jeżeli jest ona wymagana zgodnie z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

W myśl zaś art. 59 ust. 1 ustawy z dnia z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz.U. z 2003 r., nr 80, poz. 717 ze zm.), zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy.

Jak ustalił organ nadzoru, w dacie wydania pozwolenia na budowę, działka nr [...], na której realizowana była inwestycja, nie była objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Ponadto, jak wynika z akt sprawy, projekt budowlany zamienny wprowadził istotne zmiany polegające na: obniżeniu poziomu posadowienia budynku, zmianę poziomu 0,00, wykonaniu suteren pod południowo-zachodnią częścią budynku, wykonaniu tarasu przed wejściem i zmiany schodów zewnętrznych, likwidacji tarasu przy elewacji frontowej, zmianie lokalizacji i wymiarów niektórych otworów okiennych i drzwiowych, zmianie lokalizacji części ścian wewnętrznych, zmianie schodów wewnętrznych, adaptacji części strychu na pomieszczenie mieszkalne, zmianie lokalizacji kominów i części pomieszczeń w tym garażu, wprowadzeniu okien połaciowych, zmianie wysokości budynku. Z porównania projektu pierwotnego i zamiennego wynika, że budynek został podwyższony o 55 cm (przekrój A-A w projekcie pierwotnym; wysokość - 905 cm i przekrój A-A w projekcie zamiennym; wysokość - 960cm).

Rację ma skarżący, iż nie każde odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, wymagające uzyskania decyzji o zmianie decyzji o pozwoleniu na budowę, skutkuje automatycznie koniecznością uzyskania nowej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu terenu. Zagospodarowanie terenu jest bowiem pojęciem niedookreślonym, a o tym czy odstępstwo od projektu budowlanego powoduje zmianę zagospodarowania decydują okoliczności konkretnej sprawy (tak przywołany przez skarżącego wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2006 r., sygn. akt II OSK 1108/05).

Wskazać jednakże należy, iż ten sam Sąd w wyroku z dnia 20 września 2006 r. stwierdził, że zmiana zewnętrznych kształtów obiektu budowlanego, choćby niezwiązana ze zmianą powierzchni, wpływa na formę obiektu i jego walory architektoniczne, co powoduje zmianę zagospodarowania terenu, będącego miejscem inwestycji, i wymaga ponownego ustalenia w drodze decyzji warunków zabudowy i zagospodarowaniu terenu.

Należy podzielić więc pogląd Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, iż w niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że zmiana wysokości budynku, adaptacja strychu na pomieszczenia mieszkalne prowadzą do zmiany zagospodarowania terenu, mimo że powierzchnia planowanej zabudowy wskazana w projekcie zamiennym nie ulegała zmianie, w stosunku do powierzchni wskazanej w pierwotnym projekcie budowlanym (145,8 m2).

W dacie wydania spornej decyzji Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r., nr [...], nie istniała ważna decyzja o warunkach zabudowy obejmująca roboty budowlane przewidziane projektem zamiennym. Brak zaś takiej decyzji powoduje, jak słusznie zauważył organ nadzoru, że decyzja Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r. została wydana z rażącym naruszeniem art. 32 ust. 4 pkt 1 ustawy Prawo budowlane. Powyższe skutkuje również rażącym naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego właściwy organ sprawdza zgodność projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. Z uwagi bowiem na brak decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowaniu ternu, nie istnieje możliwość sprawdzenia projektu budowlanego pod kątem zagospodarowania przestrzennego.

Zdaniem Sądu, w okolicznościach kontrolowanej sprawy organ nadzoru prawidłowo wywiązał się z dokonania ustaleń faktycznych oraz ich oceny w zakresie wymaganym do oceny wystąpienia naruszenia prawa, oraz oceny stopnia tego naruszenia jako rażącego. Wskazane naruszenia mają charakter rażący, bowiem wywołują skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia państwa prawa. Naruszone przepisy mają charakter bezwzględnie obowiązujący, zaś niespełnienie jednego z kluczowych warunków do uzyskania pozwolenia na budowę, tj. wcześniejszego uzyskania decyzji o warunkach zabudowy, uniemożliwia ustalenie, czy realizacja danej inwestycji jest w ogóle dopuszczalna z punktu widzenia ładu przestrzennego oraz procesu racjonalnego gospodarowania terenem. Akceptowanie tego rodzaju naruszeń byłoby wyrazem pobłażliwości dla społecznie nagannej tendencji inwestorów, by kierując się np. tylko względami ekonomicznymi lub własną wygodą stwarzać okoliczności zmierzające do obejścia lub wręcz ewidentnego naruszenia podstawowych przepisów dotyczących planowania i zagospodarowania przestrzennego. Wszelkie unormowania wprowadzające obowiązek uzyskania warunków, na jakich może być realizowana określona inwestycja winny być przestrzegane w sposób restrykcyjny, ponieważ gwarantują one optymalny ład przestrzenny. Należy mieć na względzie, że ustalony ład przestrzenny jest istotnym elementem obrotu gospodarczego (nieruchomości), ponieważ winien dawać gwarancję, że na danym terenie powstaną tylko takie obiekty, i tylko w takim kształcie, w jakim dopuszczają to obowiązujące przepisy. Naruszenie powyższych zasad godzi w istotne wartości prawne i społeczne, nie może być zatem ignorowane przez organy, ani przez inwestorów. Brak ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy, którą winien był się legitymować inwestor wnosząc o zatwierdzenie projektu zamiennego czyni fikcyjnym obowiązek organu badania przedłożonego projektu zamiennego z wymogami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, o którym mowa w art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. W związku z powyższym, w ocenie Sądu, bez większego znaczenia pozostaje okoliczność, iż w chwili obecnej, przedmiotowa inwestycja, może być zgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego.

Sąd podziela też stanowisko organu nadzoru, iż po wprowadzeniu zmian przewidzianych projektem zamiennym przedmiotowy budynek posiada trzy kondygnacje nadziemne. Projektowana suterena nie spełnia kryteriów umożliwiających uznanie ją za kondygnację podziemną zgodnie z § 3 pkt 17 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U z 2002 r. nr 75 poz. 690 ze zm.), a tym samym stosownie do § 3 pkt 18 ww. rozporządzenia stanowi kondygnację nadziemną. Zaprojektowana suterena stanowi nadziemną część budynku, gdyż z przekroju A-A wynika, że ma być zagłębiona ok. 100 cm poniżej poziomu terenu, podczas gdy wysokość tej kondygnacji to 250 cm, tym samym nie będzie zagłębiona ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu. Jednakże pogląd ten pozostaje bez wpływu na zasadność podjętego rozstrzygnięcia, jak również bez wpływu należy uznać podniesione przez stronę skarżącą kwestie dotyczące sposobu zrealizowania inwestycji, bowiem w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nieważności organ kontroluje, jak zasadnie zauważył organ nadzoru, decyzję o zmianie pozwolenia na budowę w oparciu o istniejący w dniu wydania decyzji stan faktyczny i prawny.

Jednocześnie Sąd nie stwierdził, aby weryfikowana w postępowaniu nieważnościowym decyzja, poza wyżej wskazaną wadą, dotknięta była rażącym naruszeniem prawa, tj. rażącym naruszeniem art. 35 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane w związku z § 12 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie.

W tym zakresie zarzuty skargi są zasadne, albowiem uszło uwadze organu nadzoru, iż zaprojektowany otwór okienny nie jest umieszczony w ścianie budynku, lecz jest umieszony w dachu budynku, jest oknem połaciowym, do którego nie ma zastosowania przepis § 12 ust. 1 pkt 1 ww. Rozporządzenia, w którym jest mowa o "ścianie budynku". W tym przypadku zastosowanie ma przepis § 12 ust. 5 pkt 2 ww. rozporządzenia.

Powyższa okoliczność, nie zmienia jednakże oceny weryfikowanej w postępowaniu nieważnościowym decyzji, gdyż z uwagi na stwierdzone rażące naruszenie art. 32 ust. 4 pkt 1 i art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, zaszła konieczność wyeliminowania decyzji z obrotu prawnego ze skutkiem ex tunc.

Reasumując, w ocenie Sądu, Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego prawidłowo stwierdził, że kontrolowana przez niego decyzja Prezydenta Miasta [...] z dnia [...] marca 2012 r., poza wskazaną wadą z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., nie jest dotknięta inną z kwalifikowanych wad prawnych określonych w art. 156 § 1 k.p.a., skutkującą koniecznością stwierdzenia jej nieważności. Nie doszło również do naruszenia art. 16 k.p.a., bowiem wyrażona w przepisie art. 16 k.p.a. zasada trwałości decyzji administracyjnej, będąca jedną z podstawowych zasad postępowania administracyjnego, oznacza że wzruszenie decyzji ostatecznej, tj. uchylenie lub jej zmiana, stwierdzenie nieważności decyzji oraz wznowienie postępowania, może nastąpić tylko w przypadkach przewidzianych w kodeksie i to przy założeniu, iż usunięcie określonego rodzaju wady może nastąpić wyłącznie we właściwym trybie. Tak też się stało w niniejszej sprawie. Decyzja w sposób niewątpliwy dotknięta jest jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę jako nieuzasadnioną oddalił.