Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 122/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2018-03-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art 30 ust 6 pkt 1 i art 30 ust 7 pkt 4
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Małgorzata Łoboz (spr.) WSA Iwona Niżnik-Dobosz Protokolant: st. sekr. sąd. Dorota Solarz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2018 r. sprawy ze skargi [...] Spółki z o.o. w W. na decyzję Wojewody [...] z dnia 17 listopada 2017 r., znak: [...] w przedmiocie sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Wojewody [...] na rzecz strony skarżącej [...] Spółki z o.o. w W. kwotę 997 (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem ) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W dniu 20 kwietnia 2016 r. do Urzędu Miasta K. wpłynęło zgłoszenie inwestora [...] Sp. z o.o. w W. zamiaru wykonania robót określonych jako instalacja urządzeń radiokomunikacyjnych na istniejącym obiekcie budowlanym - modernizacja istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o. o oznaczeniu [...], na powierzchni trzonu komina i u jego podnóża przy ul. [...] w K., na działce nr [...] obr. [...]. ewid. [...] przy ul. [...] w K..

Postanowieniem z dnia 11 maja 2016 r. Prezydent Miasta K. w myśl art. 30 ust. 5c ustawy Prawo budowlane, nałożył na wnioskodawcę obowiązek uzupełnienia zgłoszenia o wyszczególnione w tym postanowieniu braki.

W odpowiedzi na powyższe, inwestor pismem z dnia 7 czerwca 2016 r. uzupełnił przedmiotowe zgodnie z treścią ww. postanowienia.

Prezydent Miasta K. decyzją nr [...] z dnia 30 czerwca 2016 r. znak: [...] na podstawie art. 30 ust. 6 pkt. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r - Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 290, dalej jako: "p.b.") oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23, dalej jako: "k.p.a."), wniósł sprzeciw w sprawie przyjęcia zgłoszenia [...] Sp. z o.o. w W. dotyczącego instalacji urządzeń urządzeń radiokomunikacyjnych na istniejącym obiekcie budowlanym - modernizacja istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o., teren inwestycji: działka nr [...] obr[...] przy ul. [...] w K..

Organ I instancji wskazał, że zakres zgłaszanych robót budowlanych polega na demontażu siedmiu istniejących anten sektorowych, demontażu trzech istniejących wsporników pod anteny sektorowe, demontażu dwóch urządzeń RRU, montażu czterech projektowanych wsporników pod anteny sektorowe, montażu ośmiu projektowanych anten sektorowych, montażu jednej anteny radioliniowej, montażu projektowanych urządzeń RRU, montażu projektowanych drabinek kablowych oraz okablowania. Zgłaszane roboty budowlane mają być wykonane w obrębie trzonu i u podnóża komina ceramicznego zlokalizowanego na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K..

Zgłaszana inwestycja jest zlokalizowana na terenie, na którym obowiązują zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...] (Uchwała nr [...] Rady Miasta K. z dnia 28 czerwca 2006 r.), a dokładnie w części terenu oznaczonego symbolem [...] - teren placu wielkomiejskiego. Zgodnie z zapisami ww. planu na terenach oznaczonych symbolem B14.U - teren usług komercyjnych - na który to teren, zgodnie z dołączonymi opracowaniami, oddziałuje zgłaszana inwestycja - została dopuszczona zabudowa o wysokości do 25m (§ 63 ust. 4 pkt 3 zapisów ww. planu). Do zgłoszenia dołączono opracowanie pt. "Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej" wykonane na podstawie rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzenia dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003r. Nr 192 póz. 1883), w którym oznaczono obszary występowania pola elektromagnetycznego, gdzie gęstość mocy pola elektromagnetycznego przekracza wartość 0,1 W/m2 tj. wartość graniczną (dopuszczalną) w miejscach dostępnych dla ludności. Zgodnie z dołączonym opracowaniem sumaryczny obszar pola elektromagnetycznego o gęstości mocy większej niż 0,1 W/m2 obejmuje obszar w odległości do 155,3 m w wyniku kumulacji oddziaływań emitowanych przez anteny zgłaszanej instalacji jak i anten już istniejących innych operatorów, tj. nad działkami sąsiednimi, co do których inwestor nie wykazał się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, generując wpływ na te nieruchomości. Ponadto w dołączonym do zgłoszenia opracowaniu pt. "Kwalifikacji przedsięwzięcia" stwierdzono, że w wyniku wykonania analizy ocenia się, że dla wytyczonych w opracowaniu minimalnych i maksymalnych pochyleń osi głównych wiązek promieniowania brak jest miejsc dostępnych dla ludności wzdłuż osi wiązki głównej w przedziale odległości wyznaczonych na podstawie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 09.11.2010 r. w sprawie rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Ponadto stwierdzono, że zgłaszana instalacja radiokomunikacyjna nie jest zaliczana do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, zgłaszana inwestycja nie wymaga uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Ponadto z dołączonej dokumentacji wynika, że na azymut 25° zostały skierowane dwie anteny sektorowe, dla których równoważna moc promieniowania izotropowo (EIRP) wynosi odpowiednio 12075 W oraz 6951 W. W dołączonym do zgłoszenia rysunku nr [...] oznaczonym jako "Przekrój pionowy terenu z uwzględnieniem występowania miejsc dostępnych dla ludności, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania, dla maksymalnego projektowanego pochylenia wiązek anten sektorowych" nie określono wysokości środka elektrycznego anteny wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania ponad budynkiem zlokalizowanym na terenie oznaczonym w planie miejscowym symbolem [...], dla którego to terenu została dopuszczona zabudowa o wysokości do 25m (budynek ten jest zlokalizowany w odległości 63-70 m od stacji bazowej zgodnie z dołączonym rysunkiem).

Natomiast przy określaniu miejsc dostępnych dla ludności - o których mowa w art. 124 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, należy brać pod uwagę zarówno istniejący jak i przyszły stan zagospodarowania terenów, na których choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z przepisami obowiązującego prawa, w tym ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Mając zatem na uwadze przyszły możliwy sposób zagospodarowania terenów sąsiednich, dla których to terenów obowiązują zapisy miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru [...], tj. m.in. możliwość zabudowy o wysokości do 25 m, a na które to tereny oddziałuje zgłaszana stacja bazowa telefonii komórkowej, stwierdzono że w takiej sytuacji oddziaływanie zgłaszanej inwestycji przekracza standardy wskazane w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzenia dotrzymania tych poziomów (Dz. U. z 2003r. Nr 192 póz. 1883) oraz, że miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych objętych zgłoszeniem, zatem planowana inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i tym samym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł inwestor, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

- art. 30 ust. 6 pkt 1) p.b. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na wniesieniu sprzeciwu ze względu na fakt, że zgłoszenie dotyczy budowy lub wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy te roboty nie wymagają uzyskania tego rodzaju pozwolenia;

- art. 29 ust. 3 p.b. poprze zastosowanie w sytuacji gdy planowane do realizacji

przedsięwzięcie, nie zalicza się do takich które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz do takich, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz.U. 2016 roku poz. 353 ze zm.)

- art. 6 k.p.a. poprzez nie działanie przez organ na podstawie przepisów prawa, co wyrażało się w żądaniu od [...] przedłożenia dokumentu nie wymaganego przepisami prawa, jakim jest Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej, stawianiu wymogu, aby [...] miała prawo do dysponowania nieruchomościami na cele budowlane, na których nie będzie realizować swojej inwestycji;

- art. 6 k.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a. art. 80 k.p.a. oraz art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez wywodzenie z treści przedłożonych do akt sprawy dokumentów nieuprawnionych wniosków czyli błędną ocenę materiału dowodowego sprawy m.in. uznanie wbrew treści dokumentów takich jak kwalifikacja przedsięwzięcia zgodnie z rozporządzeniem rady ministrów z dnia 9 listopada 2010 w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz Analiza rozkładu pól elektromagnetycznych wokół stacji bazowej, że "(...) oddziaływanie zgłaszanej inwestycji przekracza standardy wskazane w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposób sprawdzania dotrzymania tych poziomów (...) oraz, że miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych objętych zgłoszeniem, zatem pknowana inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i tym samym uzyskania pozwolenia na budowę (...)" oraz nie dokonanie własnych, samodzielnych ustaleń w kontekście istniejącego stanu faktycznego sprawy i obowiązujących regulacji prawnych;

- art. 107 § 3 w zw. z art. 11 k.p.a. poprzez brak należytego uzasadnienia faktycznego decyzji co wyrażało się m.in. w enigmatycznych stwierdzeniach w uzasadnieniu decyzji, że: "(...) po dokonaniu w tutejszym organie sprawdzenia biorąc pod uwagę założoną skalę rysunku wynika, że wysokość ta wynosi ok. 21 m mierząc od poziomu terenu". [...] zaskarżyła jednocześnie postanowienie datowane na dzień 1 1 maja 201 6 roku w zakresie nałożenia obowiązku przedłożenia dokumentu o którym stanowi jego punkt 5 i 6 poprzez naruszenie art. 6 K.p.a., art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a. oraz art. 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. mającym zastosowanie do postanowień z mocy art. 126 K.p.a. poprzez żądanie przedłożenia dokumentów, których nie wymagają przepisy prawa (wymagają ewentualnie przedstawienia pewnych informacji, takich jak równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny itp.) oraz nieuzasadnienie podstawy prawnej wystąpienia z żądaniem ich przedłożenia. W uzasadnieniu odwołania obszernie rozwinięto i umotywowano ww. zarzuty.

Wojewoda decyzją z dnia 2 września 2016 r. znak [...], podstawie art. 82 ust. p.b. oraz na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji wniósł sprzeciw ponieważ stwierdził, iż planowana inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i tym samym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę zgodnie z art. 29 ust. 3 p.b. Organ odwoławczy podzielił tą argumentację. Planowana do wykonania inwestycja musi uwzględniać zasady ochrony środowiska, jej wpływ na środowisko musi być oceniony przed jej realizacją. Inwestor zgłaszający zamiar wykonania tych robót budowlanych winien doręczyć dokumenty umożliwiające tę ocenę. Przepisy dotyczące ochrony środowiska określają jakie informacje i dane należy brać pod uwagę w tym aspekcie. Stwierdził, że lokalizacja inwestycji objętej przedmiotowym zgłoszeniem z 20.04.2016 r. generuje -wpływ pól elektromagnetycznych na obszar [...] z możliwością zabudowy o wysokości 25 m i miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anten sektorowych objętych zgłoszeniem. Występuje więc oddziaływanie na tereny obszaru [...] i oddziaływanie to przekracza standardy wskazane w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003 r. Dla miejsc dostępnych dla ludności (np. wysokość wiązki ok. 21 m nad istniejącym budynkiem w odległości 63-70 m od stacji bazowej) trzeba mieć na uwadze nie tylko jaka legalna zabudowa istnieje w chwili obecnej, ale również, jaka zabudowa może powstać w przyszłości zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Na obszarze oznaczonym B14.U w odległości 63-70 m istnieje budynek pod osią głównej wiązki promieniowania o wysokości ok. 21 m i może powstać zabudowa o wysokości do 25 m i nie ma znaczenia czy będzie możliwa nadbudowa istniejącego budynku.

W związku ze skargę [...] sp. z o.o. na ww. decyzję, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 16 grudnia 2016 r., sygn. II SA/Kr 1384/16 - uchylił decyzję Wojewody.

Po ponownym rozpoznaniu odwołania Wojewoda decyzją z dnia 17 listopada 2017 r., znak: [...] na podstawie art. 30 ust. 7 pkt 4 oraz art. 80 ust. 1 pkt 2, art. 81 ust. 1 pkt 2 i art. 82 ust. 3 p.b. art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w części powołanej podstawy prawnej (tj. art. 30 ust. 6 pkt 1 Prawa budowlanego) i w tym zakresie orzekł na podstawie art. 30 ust. 7 pkt 4 Prawa budowlanego wraz z nałożeniem obowiązku na wykonanie ww. robót.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy streścił przebieg dotychczasowego postępowania oraz wskazał, że rozpoczęcie procesu inwestycyjnego powinno być, co do zasady poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na budowę. Zasadę tę wyraża art. 28 p.b. stanowiąc, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę.

W motywach rozstrzygnięcia Wojewoda wskazał, że z treści ww. wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 grudnia 2016 r., wynika, że Sąd skrytykował działanie organu odwoławczego polegające na tym, że przedwcześnie przyjął, iż planowana inwestycja zalicza się do przedsięwzięć, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie a tym samym przedwcześnie uznał, że wymaga ona uzyskania pozwolenia na budowę. Bowiem pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, a w ocenie Sądu organy w sprawie niniejszej nie przeprowadziły stosownej analizy i kwalifikacji inwestycji pod względem uwarunkowań środowiskowych.

Wojewoda ponownie rozpoznając sprawę stwierdził, że znajdujące się w aktach organu I instancji pełnomocnictwo uprawniające do reprezentowania [...] Sp. z o.o. przez J. K. wygasło w dniu 31 grudnia 2016 r. oraz że przedmiotowe zgłoszenie jest niespójne (wniosek, dokumentacja Inwestora, jak również decyzje organów obu instancji i sądu administracyjnego dotyczą zamierzenia zlokalizowanego na działce nr [...] obręb [...] przy ul. [...] w K., podczas, gdy z mapy ewidencyjnej załączonej przez wnioskodawcę do akt sprawy, na której naniesiono lokalizację inwestycji wynika, że budynek nr [...] zlokalizowany jest na działce nr [...], a stacja bazowa, której dotyczy mniejsze zgłoszenie znajduje się na budynku nr [...] W związku z powyższym wezwano Inwestora do przedłożenia aktualnego pełnomocnictwa wraz z dowodem zapłaty opłaty skarbowej oraz wskazania dokładnej lokalizacji planowanego zamierzenia i wyjaśnienia powyższych rozbieżności.

W odpowiedzi na powyższe, wezwanie odwołujący się przedłożył stosowne pełnomocnictwo oraz wyjaśnił, że prawidłowy adres zamierzenia to: ul. [...], dz. nr [...].

Jako podstawę prawną skarżonego rozstrzygnięcia z 30 czerwca 2016 r. organ I instancji wskazał art. 30 ust. 6 pkt 1 ustawy Prawo budowlane, który stanowi, że właściwy organ administracji architektoniczno-budowlanej wnosi sprzeciw, jeżeli zgłoszenie dotyczy budowy lub wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Organ I instancji wniósł sprzeciw, ponieważ stwierdził, iż miejsca dostępne dla ludności (potencjalna zabudowa dopuszczona planem miejscowym) znajdują się w odległości mniejszej niż 150 m od ośrodka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania (dot. azymutu 25°), zatem planowana inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i tym samym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę zgodnie z art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Stanowisko to organ odwoławczy uznał za prawidłowe, niemniej jednak w ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego stanowiska tego nie uzasadnił.

Będąc zatem związanym ww. wyrokiem, organ odwoławczy raz jeszcze zbadał powyższa kwestię.

Wojewoda wskazał, wbrew twierdzeniu odwołującego się, że oceniając miejsca dostępne dla ludzi trzeba mieć na uwadze nie tylko jaka legalna zabudowa istnieje w chwili obecnej, ale również jaka zabudowa może powstać w przyszłości zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym np. miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, którego wyrokiem tutejszy organ jest związany, przywołał dwa odrębne stanowiska, prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, jak rozumieć miejsce dostępne dla ludności, nie wypowiadając się, które z nich uznaje za prawidłowe.

Organ odwoławczy wobec wątpliwości (z uwagi na brak zwymiarowania) na jakiej wysokości nad poziomem terenu oznaczonego w mpzp symbolem [...] projektowane są osie głównych wiązek promieniowania tych anten, wezwał inwestora do złożenia wyjaśnień w sprawie (zwymiarowania ww. odległości).

W odpowiedzi na powyższe wezwanie, inwestor wyjaśnił, że wzmiankowana oś wiązki promieniowania anten na azymucie 25° występuje nad krawędzią budynku znajdującego się na obszarze oznaczonym symbolem [...] w miejscu, w którym uchwałodawca ograniczył możliwość zabudowy dla tego fragmentu terenu poprzez zastosowanie "nieprzekraczalnej linii zabudowy". Stąd też nie ma prawnej możliwości realizacji w przedmiotowym miejscu hipotetycznej inwestycji o wysokości do 25 m (...) oraz przedstawił obszerną analizę jak, w jego ocenie, interpretować pojęcie miejsc dostępnych dla ludności.

Wojewoda ponownie analizując ww. kwestię ustalił, że osie główne wiązek promieniowania anten stacji na tym azymucie, w odległości około 62 - 83 m od środka elektrycznego, na wysokości około 22-20 m nad poziomem terenu, znajdują się nad terenem oznaczonym w mpzp symbolem [...], gdzie została dopuszczona zabudowa o wysokości do 25 m. Zgodnie z ustaleniami mpzp, biorąc pod uwagę nieprzekraczalną linię zabudowy oznaczoną na rysunku planu, w odległości około 71 - 83 m od środka elektrycznego pod osiami głównymi wiązek promieniowania anten stacji na tym azymucie (znajdującymi się na wysokości około 21 - 20 m nad poziomem terenu) teoretycznie istnieje prawna możliwość zabudowy tego terenu do wysokości 25 m (np. istniejący obecnie na działce nr [...] obr. [...] w K. budynek o wysokości 6 m może zostać rozbudowany i nadbudowany, bądź rozebrany i zastąpiony nowym obiektem o wysokości dopuszczonej prawem). Zatem, planowana do realizacji "modernizacja" istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej pozbawi właścicieli nieruchomości sąsiedniej możliwości skorzystania z prawa zabudowy swojej działki w granicach przewidzianych ww. zapisem planu.

Organ odwoławczy mimo powyższych ustaleń odstąpił od kategorycznego stwierdzenia, że planowana inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Niemniej jednak stwierdził, że zgłoszone zamierzenie może spowodować wprowadzenie bądź zwiększenie ograniczeń bądź uciążliwości dla terenów sąsiednich polegające na ograniczeniu możliwości skorzystania z prawa zabudowy nieruchomości sąsiedniej w granicach przewidzianym ww. zapisem planu (do wysokości 25 metrów).

Odnosząc się do zarzutu odwołującego, organ odwoławczy wyjaśnił, że nakładając postanowieniem obowiązek uzupełnienia zgłoszenia organ nie powinien żądać opracowań, o których nie mówią przepisy. Zatem takie działanie organu I instancji było wadliwe, jednakże zagadnienie to nie miało wpływu na treść przedmiotowego rozstrzygnięcia.

Zatem, stosownie do art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., organ odwoławczy mając kompetencje merytoryczno-reformacyjne, wydaje decyzję, w której uchyla zaskarżoną decyzję w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy modyfikując podstawę prawną rozstrzygnięcia. Sądy administracyjne, uwzględniając specyfikę instytucji zgłoszenia, w licznych wyrokach uznały takie rozwiązanie za dopuszczalne.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wniosła [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. – dalej skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika, domagając się uchylenia wydanych decyzji oraz zasądzenia od organu zwrotu kosztów postępowania. Skarżąca zaskarżonym decyzjom zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj:

- art. 153 p. o p.p.s.a. poprzez nie zastosowanie się przez organ odwoławczy do wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 grudnia 2016 roku wydanym w sprawie do sygnatury akt: II SA/Kr 1384/16,

- art. 107 § k.p.a. z w zakresie zawarcia jednoznacznego rozstrzygnięcia, gdyż takowego skarżona decyzja Wojewody nie zawiera;

- art. 138 § 1 pkt 2) k.p.a. z uwagi na zastosowanie go w niniejszej sprawie, podczas gdy nie było podstawy do wniesienia sprzeciwu do zgłoszonych robót budowlanych wraz z nałożeniem obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę,

- art. 30 ust. 5 p.b. poprzez wniesienie sprzeciwu przez organ II instancji po upływie terminu zawitego przewidzianego na jego wniesienie;

- art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. z uwagi na nie odniesienie się przez organ odwoławczy do wszystkich zarzutów Spółki powołanych w odwołaniu od sprzeciwu, nie wyjaśnienie treści wszystkich przepisów uznanych za podstawę prawną wydanej decyzji przez organy obydwu instancji i nie wyjaśnienie zasadności zastosowania ich w sprawie,

- art. 7, 8, 77 § 1 oraz art. 107 § 3 w zw. z 11 k.p.a. poprzez nie dokonanie istotnych ustaleń i nie wyjaśnienie czy planowane przez [...] przedsięwzięcia, zalicza się do takich które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, oraz przedsięwzięcia" wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na obszar Natura 2000, zgodnie z art. 59 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, a także niewyjaśnienie w uzasadnieniu decyzji czy przedmiotowa decyzja wprowadzi, utrwali czy może zwiększy, ograniczenia czy uciążliwości dla terenów sąsiednich, jak rozumiane i na czym polegając ograniczenia czy uciążliwości, i na podstawie jakich dowodów organ to ustalił, w jakiś sposób dokonał choćby zwymiarowania map jego zdaniem niezbędnego do tego aby dokonać takiej oceny;

- art. 15 k.p.a. z uwagi na naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania poprzez uchylenie decyzji organu I instancji jedynie w zakresie podstawy prawnej i wniesienie przez organ odwoławczy własnego sprzeciwu w oparciu o inną podstawę prawną oraz całkowicie odmienne okoliczności,

- art. 6 i 8 k.p.a. w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 roku (Dz.U. z 1997 roku nr 78 poz. 483 ze zm.) poprzez niedziałanie w postępowaniu administracyjnym przez organy I i II instancji na podstawie i w granicach prawa,

- art. 139 k.p.a. poprzez orzeknięcie na niekorzyść odwołującej się;

- art. 12 § 1 k.p.a. poprzez niedziałanie w sprawie wnikliwie i szybko;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 30 ust. 7 pkt 4 p.b. poprzez zastosowanie go przez organ II instancji w sytuacji, gdy realizacja planowanych robót budowlanych nie wprowadzi, nie utrwali bądź zwiększy ograniczenia lub uciążliwości dla terenów sąsiednich,

W uzasadnieniu skargi skarżąca streściła przebieg dotychczasowego postępowania oraz rozwinęła zarzuty podniesione w skardze powołując się m.in. na orzecznictwo sądowoadministracyjne.

W odpowiedzi na skargę organ administracji wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego skarga okazała się uzasadniona.

Na wstępie trzeba wskazać, że zasadne są zarzuty skargi w zakresie naruszenia przepisów procesowych, a to art. 107 § k.p.a., art. 139 k.p.a., a nadto art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. a ponadto art. 30 ust. 5 p.b. w zakresie wniesienia sprzeciwu przez organ II instancji po upływie terminu zawitego przewidzianego na jego wniesienie.

Organ odwoławczy zakwestionował podstawę prawną wniesienia sprzeciwu przez organ I instancji, mianowicie zastosowanie w sprawie art. 30 ust. 6 pkt 1 p.b., wskazując, że w sprawie powinien znaleźć zastosowanie art. 30 ust. 7 pkt 4 p.b. Pomijając w tym miejscu prawidłowość odstąpienia od zastosowania przepisu art. 30 ust. 6 pkt 1 p.b., o czym będzie mowa niżej, sytuacja sięgnięcia do przepisu art. 30 ust. 7 pkt 4 p.b. nie może znaleźć akceptacji. Co do zasady, tutejszy Sąd stoi na stanowisku, że właściwy organ oceniając skuteczność zgłoszenia robót budowlanych i uznając, że realizacja tych robót może naruszać ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, decyzji o warunkach zabudowy lub spowodować wprowadzenie, utrwalenie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich, może w drodze sprzeciwu nałożyć obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę ( art. 30 ust. 7 pkt 4 p.b.). W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 października 2010 r., II OSK 1511/09 zostało podniesione, co podziela tutejszy Sąd, iż nie można utożsamiać katalogu przesłanek rodzących konieczność sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko z okolicznościami wymienionymi w art. 30 ust. 7 pkt 4 p.b. (zob. wyrok NSA w Warszawie z dnia 6 października 2010 r., II OSK 1511/09, LEX nr 746598). W tym sensie, to jest z punktu widzenia art. 30 ust. 7 pkt 4 p.b. w postępowaniu na skutek zgłoszenia może mieć miejsce ocena przez organ skutków oddziaływania zamierzonej inwestycji na tereny sąsiednie. Jednak w niniejszej sprawie próba podjęta przez organ odwoławczy zastosowania art. 30 ust. 7 pkt 4 p.b. była wadliwa z kilku powodów.

Po pierwsze, wedle organu odwoławczego, dokonana przez ten organ korekta decyzji pierwszoinstancyjnej ( uchylenie decyzji w zakresie podstawy prawnej i zastąpienie jej inną podstawą) jest działaniem dopuszczalnym. Tak rzeczywiście można uznać, ale nie w warunkach niniejszej sprawy. W dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych zostały wyrażone odmienne stanowiska co do rodzaju rozstrzygnięcia organu II instancji w przypadku błędnie powołanej podstawy prawnej przez organ I instancji. Według przedstawicieli pierwszego stanowiska niepełne bądź błędne powołanie podstawy prawnej nie uzasadnia uchylenia decyzji, jeśli sama osnowa decyzji jest prawidłowa. Wadliwości te jest bowiem w stanie usunąć organ odwoławczy (zob. wyrok NSA z dnia 29 września 1987 r., IV SA 220/87, CBOSA; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 21 maja 2013 r., II SA/Rz 54/13, CBOSA; w wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 11 marca 2010 r., II SA/Go 988/09, CBOSA). Drugie stanowisko zostało oparte na tym, że kompetencje organu odwoławczego obejmują korygowanie wad prawnych decyzji organu I instancji, polegających na niewłaściwie zastosowanym przepisie prawa materialnego. W takiej sytuacji organ odwoławczy, mając kompetencje merytoryczno-reformacyjne, powinien zastosować przepis art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. (zob. wyrok WSA w Warszawie z dnia 7 lipca 2010 r., VI SA/Wa 771/10, LEX nr 675960; por. wyrok NSA z dnia 28 maja 1989 r., IV SA 1278/88).

Trzeba natomiast pamiętać, że w sytuacji wniesienia sprzeciwu od zgłoszenia, organ odwoławczy ma specyficzną sytuację proceduralną, odmienną od sytuacji rozpoznawania odwołań od "zwykłych" decyzji. Jest tak na skutek tego, iż wniesienie odwołania od decyzji o wniesieniu sprzeciwu nie przedłuża materialnoprawnego terminu do wniesienia decyzji o sprzeciwie. Organ odwoławczy badając ponownie zgłoszenie, może zatem albo utrzymać w mocy decyzję o sprzeciwie w przypadku uznania, że sprzeciw jest zasadny, albo uchylić taką decyzję i orzec o przyjęciu zgłoszenia lub umorzyć postępowanie I lub II instancji. Nie może natomiast uchylić decyzji i przekazać sprawy do ponownego rozpatrzenia, nawet w sytuacji gdy zachodzą okoliczności o których mowa w art. 138 § 2 k.p.a., bowiem organ I instancji nie ma już kompetencji do ponownego orzeczenia, ze względu na upływ terminu 30 dniowego od daty zgłoszenia lub jego uzupełnienia. Nie można również z tego powodu (terminu) uchylić w całości decyzji organu I instancji i ponownie orzec merytorycznie o sprzeciwie, nawet jeśli w ocenie organu odwoławczego sprzeciw jest słuszny ale z innego powodu.

Ta specyfika powoduje, w ocenie Sądu, że w pewnych warunkach można uznać za dopuszczalną sytuację, gdy organ orzeka "reformatoryjnie" jedynie w zakresie wadliwej podstawy prawnej, w istocie nie sięgając do bytu samego sprzeciwu, co w świetle drugiego z wyżej prezentowanych poglądów nie jest wykluczone. Jednak w wypadku niniejszej sprawy organ odwoławczy wskazując, że uchyla zaskarżoną decyzję jedynie w zakresie powołanej podstawy prawnej, równocześnie oprócz korekty samej podstawy, orzekł o sprzeciwie wobec robót budowlanych i nałożeniu obowiązku na ich wykonanie. W ocenie Sądu tak sformułowane rozstrzygnięcie jest sprzeczne same w sobie, gdyż z jednej strony zawiera uchylenie decyzji jedynie w zakresie podstawy prawnej ( czytaj – powołanego przepisu), a z drugiej – orzeka już jakby na nowo o sprzeciwie nakładając nowy dodatkowy obowiązek, co sugerowałoby – wbrew deklarowanym we wcześniejszej frazie intencjom organu - reformatoryjne rozstrzygnięcie co do sprzeciwu jako takiego. W takiej sytuacji trzeba uznać, że wskazane rozstrzygnięcie narusza wymogi art. 107 § 1 k.p.a. w zakresie zawarcia jednoznacznego rozstrzygnięcia, gdyż takowego nie zawiera. Na marginesie należy nadto zauważyć, że decyzja zawiera niejasne i sprzeczne z wymogami prawnymi rozstrzygnięcie w zakresie nałożenia samego obowiązku. Zgodnie bowiem z przepisem art. 30 ust. 7 pkt 4 p.b. organ administracji architektoniczno – budowlanej może nałożyć w drodze decyzji obowiązek uzyskania pozwolenia na wykonanie określonego obiektu lub robót budowlanych w przypadkach wymienionych w omawianym przepisie. Tymczasem organ nałożył "obowiązek na wykonanie w/w robót", co nijak się ma do nałożenia obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę.

Po drugie, co już pośrednio zostało wyartykułowane, przyczyny zgłoszenia sprzeciwu mają różne przesłanki. Jak to słusznie wywiedziono w wyroku WSA w Krakowie z dnia 8 listopada 2017 r. II SA/Kr 1238/17 publ. Lex/el., w pierwszym przypadku organ zgłasza sprzeciw jeżeli uzna, że zgłoszenie dotyczy budowy lub wykonywania robót budowlanych objętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (art. 30 ust. 6 pkt 1 ustawy) lub budowa lub wykonywanie robót budowlanych objętych zgłoszeniem narusza ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (, decyzji o warunkach zabudowy, inne akty prawa miejscowego lub inne przepisy art. 30 ust. 6 pkt 2 ustawy), lub zgłoszenie dotyczy budowy tymczasowego obiektu budowlanego w miejscu, w którym taki obiekt istnieje (art. 30 ust. 6 pkt 2 ustawy). Zgłoszenie sprzeciwu w wyżej wskazanych sytuacjach nie jest jedynie uprawnieniem organu a jego obowiązkiem - organ nie działa tu w ramach tzw. uznania administracyjnego. Ustawa wyraźnie stanowi, iż organ wnosi sprzeciw w razie stwierdzenia zaistniałych okoliczności tj. okoliczności wskazanych przepisem art. 30 ust. 6 ustawy. Decyzja o sprzeciwie w sytuacji zaistnienia przesłanek z art. 30 ust. 6 ustawy ma charakter decyzji związanej.

W drugim przypadku organ wnosi sprzeciw jeżeli uzna, że zgłoszenie dotyczy prac budowlanych nie objętych pozwoleniem na budowę ale ich realizacja może naruszać ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, decyzji o warunkach zabudowy lub spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia, pogorszenie stanu środowiska lub stanu zachowania zabytków, pogorszenie warunków zdrowotno-sanitarnych, wprowadzenie, utrwalenie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Organ działa tu w ramach uznania administracyjnego. Wskazuje tu wyraźnie użyty w przepisie zwrot "organ administracji architektoniczno-budowlanej może nałożyć, w drodze decyzji, o której mowa w ust. 5...". Inna jest też treść wyrzeczenia, jakie organ zamieszcza w tych dwóch typach sprzeciwu. W tym drugim, oprócz wyrzeczenia o sprzeciwie, organ nakłada także na inwestora obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę dla prac objętych zgłoszeniem. Sprzeciw do zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych nie jest zatem instytucją jednolitą. Poza tym, że organ administracji architektoniczno-budowlanej sprzeciw zgłasza w oparciu o różne podstawy prawne, orzeczenia w tym przedmiocie mają charakter bądź związany bądź uznaniowy. Inna jest też treść wyrzeczeń dokonywanych w oparciu o ww. podstawy prawne. W konkluzji należy stwierdzić, iż sprzeciw wydany w oparciu o przepis art. 30 ust. 6 ustawy nie jest narzędziem prawnym tożsamym ze sprzeciwem wydanym w oparciu o art. 30 ust. 7 ustawy.

Organ nie mógł zatem legalnie zmienić podstawy prawnej sprzeciwu, gdyż jak mowa wyżej są to dwie instytucje wobec których nie tylko podstawa prawna jest różna ale różna jest istota decyzji w której sprzeciw organ wyraża. Organ I instancji orzekał w ramach związania administracyjnego a organ II instancji w ramach uznania. Organ ten (II instancji) nie mógł zatem zmienić tylko podstawy prawnej rozstrzygnięcia organu I instancji. Faktycznie zmienił on istotę orzeczenia a zatem całe orzeczenie. Rozstrzygnięcie to zapadło po terminie o którym mowa w art. 30 ust. 6 ustawy - było zatem niedopuszczalne, sama zaś forma wyrzeczenia narusza wymogi określone przepisem art. 107 § 1 k.p.a. w zakresie wymogu jednoznacznego rozstrzygnięcia, jak o tym już była mowa.

Niezależnie od niedopuszczalności zastosowanego rozwiązania z powyższych względów, organ sięgając po inną podstawę wydania zaskarżonej decyzji, pominął wskazania zawarte w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 16 grudnia 2016 r. II SA/Kr 1384/16, a tym samym naruszył przepis art. 153 p.p.s.a. Przypomnieć zatem trzeba, że poprzednio rozpoznając sprawę, organy stanęły na stanowisku, iż sprzeciw jest wniesiony w oparciu o art. 30 ust. 6 pkt 1 p.b. z uwagi na fakt, iż planowana inwestycja wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko i tym samym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę w oparciu o art.29 ust. 3 p.b. Zdaniem organów, lokalizacja inwestycji objętej przedmiotowym zgłoszeniem z 20.04.2016r. generuje wpływ pól elektromagnetycznych na obszar określony w MPZP jako [...] z możliwością zabudowy o wysokości 25 m i miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anten objętych zgłoszeniem. Występuje więc oddziaływanie na obszar B14.U i przekracza standardy wymienione w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 30 października 2003r. w sprawie dopuszczalnych poziomów pól elektromagnetycznych w środowisku oraz sposobów sprawdzania dotrzymania tych poziomów ( DZ.U. 2003. 192.1883) - dla miejsc dostępnych dla ludności ( np. wysokość wiązki ok. 21 m nad istniejącym budynkiem w odległości 63-70 m od stancji bazowej).

Sąd w orzeczeniu II SA/Kr 1384/16 uznał takie stwierdzenie za przedwczesne, jakkolwiek trzeba wyraźnie powiedzieć, że w żadnym razie go nie wykluczył. Sąd wskazał, że w świetle przepisów Rozporządzenia z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (DZ.U. 2016.71 t.j.) stanowisko organów w przedmiocie konieczności uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach winno wynikać z ponownego przeanalizowania, jaka jest moc promieniowania izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny, a jednocześnie, w jakiej odległości od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, znajdują się miejsca dostępne dla ludności. Przy dokonywaniu takiej analizy, niezależnie od szeregu parametrów faktycznych, które trzeba wziąć pod uwagę, należy dokonać wykładni pojęcia "miejsca dostępne dla ludności". W tym zakresie Sąd wskazał na ugruntowane stanowisko sądów administracyjnych, iż przez miejsca dostępne dla ludności należy rozumieć nie tylko miejsca, w których wzniesiono już legalnie budynki z przeznaczeniem na pobyt ludzi, ale także miejsca, w których te budynku mogą być wznoszone zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów. Jednocześnie Sąd wskazał, że stanowisko to nie jest jednolite i pokazał przykład judykatu o odmiennej tezie, która jest forsowana przez skarżącego. Naprowadził Sąd końcowo, że dopiero określenie wskazanych w wyroku poszczególnych parametrów technicznych inwestycji i ustalenie okoliczności jej lokalizacji (np. wobec miejsc dostępnych dla ludzi) pozwoli na dokonanie kwalifikacji inwestycji względem uwarunkowań środowiskowych.

Ponownie rozpoznając sprawę, organ odwoławczy przeanalizował dokumenty ( mpzp oraz Kwalifikację przedsięwzięcia przedstawioną przez inwestora) i doszedł do przekonania, że odnośnie terenu oznaczonego symbolem [...], planowana "modernizacja" istniejącej stancji bazowej telefonii komórkowej pozbawi właścicieli nieruchomości sąsiedniej możliwości skorzystania z prawa zabudowy swojej działki w granicach przewidzianych zapisem planu. Niemniej organ wskazując na rozbieżności w orzecznictwie i brak wytycznych ze strony WSA w kwestii interpretacji pojęcia miejsc dostępnych dla ludności, odstąpił od kategorycznego stwierdzenia, że wymagana inwestycja wymaga oceny oddziaływania na środowisko i rozważył w to miejsce zastosowanie art. 30 ust. 7 pkt 4 p.b. Zgodzić się należy, że mimo wskazania przez WSA w Krakowie na "ugruntowane" orzecznictwo, co sugeruje określone stanowisko - wobec jednoczesnego zacytowania poglądów odmiennych nie można jednoznacznie odkodować stanowiska Sądu w kwestii rozumienia pojęcia miejsc dostępnych dla ludności, co prowadzi do braku związania organu stanowczym poglądem prawnym. Zakładając, że Sąd chciał tylko zaznaczyć istnienie innych poglądów, to redakcyjnie nie dość stanowczo wywiódł, za którymi się opowiada. W takiej sytuacji jednak organ nie jest bezradny, gdyż ma otwartą drogę do wyboru poglądu prawnego, który przyjmuje. Nie może organ uchylać się od obowiązku rozpoznania sprawy we wskazanym przez Sąd kierunku, uzasadniając, że Sąd nie związał organu stanowczym poglądem, gdyż każdy z organów państwa jest zobowiązany do stosowania i interpretacji przepisów prawa. Sąd nakazał uściślenie badania w kierunku ustalenia, czy w istocie zachodzi sytuacja, w której inwestycja wymaga pozwolenia na budowę i obowiązkiem organu było do tego się zastosować. Podkreślić bowiem należy, że wniesienie sprzeciwu i nałożenie na inwestora obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w oparciu o art. 30 ust. 7 p.b., może dotyczyć tylko takich budów lub robót budowlanych, które są objęte obowiązkiem zgłoszenia z mocy prawa, co wynika z art. 29 w zw. z art. 30 ust. 1 p.b. Nie można nałożyć takiego obowiązku, jeżeli z mocy prawa budowa lub wykonanie określonych robót budowlanych wymagają pozwolenia na budowę (wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 czerwca 2004 r., IV SA 162/03, LEX nr 158969). Jeżeli inwestor miał zamiar realizować określone roboty budowlane na podstawie dokonanego zgłoszenia, a wymagały one pozwolenia na budowę, to organ powinien wnieść sprzeciw na podstawie art. 30 ust. 6 pkt 1 p.b. Stąd też istnieje konieczność stanowczego ustalenia, czy taka sytuacja w sprawie zachodzi. Wobec tego Sąd pragnie wskazać, że w najnowszym orzecznictwie nawiązuje się przy interpretacji pojęcia "miejsc dostępnych dla ludności" do wcześniejszego "ugruntowanego" kierunku orzecznictwa, czego wyrazem jest wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 października 2017 r., II OSK 289/16, LEX nr 2395743: "Przez określenie "miejsc dostępnych dla ludności", o którym mowa w art. 124 ust. 2 p.o.ś. oraz w rozporządzeniu z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 71 z późn. zm.), w kontekście oddziaływania na nie pól elektromagnetycznych należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak i na tereny, na których taka zabudowa może być wznoszona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Przez zwrot "miejsca dostępne dla ludności" należy rozumieć miejsca, gdzie choćby potencjalnie może powstać zabudowa zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym zgodnie z ustaleniami prawa miejscowego" (por. tak samo wyroki NSA z 7 października 2015 r. II OSK 323/14, LEX nr 1987210, z dnia 22 lutego 2017 r., II OSK 1454/15, LEX nr 2273707, z dnia 9 maja 2017 r., II OSK 2245/15, LEX nr 2330614, z dnia 18 lipca 2017 r., II OSK 2883/15, LEX nr 2353965). Sąd w obecnym składzie jednoznacznie opowiada się za tym właśnie stanowiskiem. Taką też wykładnię winien w konsekwencji przyjąć organ odwoławczy, który będzie zobowiązany zrealizować wytyczne wyroku II SA/Kr 1384/16 w zakresie kwalifikacji inwestycji względem uwarunkowań środowiskowych, zwłaszcza dokonując, jak stwierdził Sąd, "własnego i rzeczowego" uzasadnienia ustalenia że miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości mniejszej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki oraz uzasadnienia, że na obszarze oznaczonym B14.U w odległości 63-70 m istnieje budynek pod osią głównej wiązki promieniowania o wysokości ok. 21 m i może powstać zabudowa o wysokości do 25 m i nie ma przy tym znaczenia, czy będzie możliwa nadbudowa istniejącego budynku. Organ wprawdzie wypowiadał się w tym zakresie, ale ostatecznie nie w kontekście przepisu art. 29 ust. 3 w zw. z art. 30 ust. 6 p.b., do czego był zobowiązany wytycznymi. Oprócz zatem art. 153 p.p.s.a. organ naruszył w tym zakresie art. 7 i 77 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a.

Ponadto istnieje jeszcze jeden aspekt niniejszej sprawy, dotąd nie eksponowany, a który ma wpływ na ocenę, czy odnośnie zamierzonego przedsięwzięcia konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę. Mianowicie jak wynika z opisu przedsięwzięcia /k.148 akt organu I instancji/, w przedmiotowej sprawie chodzi o stację bazową telefonii komórkowej, w skład której wchodzą urządzenia zasilające, sterujące i nadawczo – odbiorcze zlokalizowane w szafach aparaturowych umieszczonych przy podstawie komina oraz anteny sektorowe i anteny paraboliczne zamontowane na wspornikach antenowych na istniejącym kominie ceglanym o wysokości 34 m. Co do zasady, w ocenie Sądu budowa takiej stacji wymaga pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31, przy czym zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Zgłoszono w sprawie roboty budowlane polegające na "instalowaniu urządzeń radiokomunikacyjnych na istniejącym obiekcie budowlanym – modernizacja istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej [...] Sp. z o.o.". To instalowanie miało polegać na demontażu sześciu istniejących anten sektorowych typu K742218 i jednej istniejącej anteny sektorowej typu HW AMB 4520R0 (łącznie 7 anten), a w to miejsce montażu 4 anten sektorowych typu HW ADU4518R11, 4 anten sektorowych typu HW ATR 451606 (łącznie 8 anten), a nadto demontażu i montażu w większej liczbie wsporników, projektowanych urządzeń RRU oraz dodatkowej anteny radiolinii, a nadto montażu drabinek kablowych oraz okablowania. Nie podano mocy istniejących urządzeń (anten sektorowych), a jedynie moc projektowaną /k.148 akt org. I inst./, ale można przypuścić, że już tylko z uwagi na zwiększenie ilości anten sektorowych dokona się zwiększenie mocy nadawczej stacji bazowej. W efekcie chodziło o wymianę i montaż dodatkowych anten i urządzeń na istniejącej już stacji bazowej telefonii komórkowej. Przy interpretacji tej sytuacji pomocnym będzie uzasadnienie wyroku NSA w Warszawie z dnia 16 lutego 2017r. (II OSK 1424/15 publ. Lex/el.), gdzie stwierdzono: "Kwestią mającą zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy jest odpowiedź na pytanie, czy instalowanie anten na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia czy też nie wymaga ani pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 260 z późn. zm.) ma miejsce wówczas, gdy ich umiejscowienie na obiektach budowlanych nie stanowi rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy tych obiektów.

Tylko wówczas, gdy umiejscowienie ww. konstrukcji oraz instalacji na obiekcie budowlanym nie prowadzi do rozbudowy, nadbudowy lub przebudowy obiektu może być ono zakwalifikowane jako ich instalowanie. Zgodnie z treścią art. 3 pkt 7a ww. ustawy przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Jeśli zdemontowanie części znajdujących się na wieży anten i zamontowanie na niej innych anten skutkowało będzie zmianą parametrów użytkowych stacji bazowej telefonii komórkowej, to działanie takie będzie spełniać wymogi zakwalifikowania go jako przebudowy obiektu budowlanego. Przebudowa jest jedną z postaci robót budowlanych (art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane), a te zgodnie z treścią art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, chyba że przepis szczególny inaczej rozstrzyga to zagadnienie. Wyłączenie konieczności uzyskania pozwolenia na budowę musiałoby jednoznacznie wynikać z takiego przepisu. Przepis musiałby wprost wskazywać, że nie wymaga pozwolenia na budowę przebudowa obiektu budowlanego dokonana na skutek umiejscowienia na nim antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych. Tymczasem z przepisów ustawy Prawo budowlane wynika, że zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę dotyczy wyłącznie działania polegającego na instalowaniu na obiektach budowlanych antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego organ odwoławczy zasadnie uznał, że istnieje konieczność ustalenia czy doszło do zmiany sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, zmiany parametrów obiektu lub też emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego. Tylko wówczas, gdy wymiana anten nie skutkowała zmianą dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można będzie uznać, że wymiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte postępowania będzie mogło zostać umorzone".

Odnosząc powyższe do realiów niniejszej sprawy, można przypuszczać, że wymiana dotychczasowych urządzeń na nowe, przypuszczalnie o większej mocy i zamontowanie dodatkowej anteny sektorowej niewątpliwie zmienia parametry użytkowe stacji bazowej, a w szczególności zwiększa sumaryczną moc zamontowanych na obiekcie anten. Gdyby taki wniosek się potwierdził na skutek przedstawienia parametrów demontowanych anten, już tylko z tego powodu można uznać, że jest to co najmniej przebudowa istniejącej stacji. Nadto jest możliwe uznanie tego typu robót także za rozbudowę stacji bazowej. Jak to wskazał NSA w przykładowym wyroku z dnia 15 czerwca 2016 r., II OSK 2484/14, LEX nr 2083529: " P.b. nie zawiera legalnej definicji rozbudowy, jednakże nie ulega wątpliwości, że za rozbudowę budynku nie sposób uznać budowy (art. 3 pkt 6) całkowicie nowych obiektów budowlanych. Przez rozbudowę należy bowiem rozumieć zmianę charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość (...)". W nawiązaniu do tej wypowiedzi można zatem wskazać, że jeśli przyjąć, że charakterystycznym parametrem stacji bazowej jest m.in. ilość anten sektorowych, to zamontowanie dodatkowej anteny ( charakterystycznego parametru), może zostać ocenione także jako rozbudowa stacji.

Tak czy inaczej, w świetle przedstawionych poglądów, wielce wątpliwym jest, że zgłoszone prace polegają na instalowaniu antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych w rozumieniu art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. Warto w tym miejscu wskazać na jeszcze dalej idący pogląd, który wyraził NSA w uzasadnieniu wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r. II OSK 613/17, publ. CBOSA: "Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 Pr.bud. może mieć wyłącznie zastosowanie przy instalowaniu poszczególnych elementów stacji bazowej telefonii komórkowej, które jako takie, nie połączone w jedną całość, nie emitują fal elektromagnetycznych (...); może mieć też zastosowanie przy instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń antenowych, konstrukcji wspornych i instalacji radiokomunikacyjnych o charakterze odbiorczym, nie powodujących emisji fal elektromagnetycznych". Jednak nawet nie idąc tak daleko, do przyjęcia, że doszło do przebudowy stacji, wystarczy ustalenie zwiększenia mocy nadawczej anten w stosunku do stanu istniejącego, jako że zwiększenie ilości wynika już z przedłożonej dokumentacji. Nadto w kontekście przebudowy/rozbudowy należy zwrócić uwagę, że w aktach sprawy przy wniosku zalega opracowanie – opinia techniczna dotycząca możliwości rozwieszenia nowej, rozszerzonej konfiguracji anten i urządzeń usytuowanej na kominie ceramicznym o wysokości 34 m. Z opracowania tego wynika, że komin niezależnie od zawieszenia nowej konfiguracji anten wymaga pilnych prac naprawczych, zaś zawieszenie tychże jest możliwe z zastrzeżeniem dotyczącym wykonania tych prac.

Reasumując, ponownie rozpoznając sprawę, organ zrealizuje wytyczne Sądu w zakresie właściwego uzasadnienia oceny, czy przedsięwzięcie wymaga pozwolenia na budowę z punktu widzenia art. 29 ust. 3 p.b., przy przyjęciu wyrażonych poglądów prawnych. Ponadto ustali, czy doszło do zwiększenia mocy anten, co świadczyłoby o tym, że jest to co najmniej przebudowa obiektu budowlanego, a co także wiązałoby się z koniecznością uzyskania pozwolenia na budowę. W konsekwencji ponownie oceni, czy zasadnym było wniesienie sprzeciwu w oparciu o art. 30 ust. 6 pkt 1 p.b.

Końcowo należy jeszcze wyjaśnić, że nie ma racji organ odwoławczy przedstawiając, w odpowiedzi na zarzuty odwołania, pogląd o wadliwości wezwania przez organ I instancji o opracowania, o których nie mówią przepisy. W tej kwestii należy odesłać do argumentacji zawartej w wyroku WSA w Krakowie sygn. akt II SA/Kr 36/17, gdzie wskazano, że "wydanie postanowienia o obowiązku uzupełnienia brakujących dokumentów może nastąpić jedynie w razie konieczności uzupełnienia braków dokumentów, szkiców lub rysunków, o których mowa w art. 30 ust. 2 p.b. Sąd podziela stanowisko, iż sformułowanie w art. 30 ust. 2 p.b., że "w zależności od potrzeb" należy załączyć do zgłoszenia "odpowiednie szkice lub rysunki", jest nieprecyzyjne, i w praktyce o tym, co jest "odpowiednie" i jak należy rozumieć w danej sprawie zwrot "w zależności od potrzeb", będzie decydował według własnego uznania pracownik organu oceniający zgłoszenie. Można mieć tylko nadzieję, że nie będą to kryteria dowolne i nieproporcjonalne do rzeczywistych potrzeb (A. Gliniecki, Prawo budowlane. Komentarz, Wolters Kluwer 2016). Uwzględniając powyższe stanowisko, nie można się zgodzić ze skarżącym, który próbuje w postępowaniu przeforsować stanowisko, w świetle którego organ może wzywać inwestora tylko i wyłącznie do uzupełnienia braków wymaganych odrębnym przepisem prawnym. Stanowisko skarżącego stoi w wyraźnej sprzeczności z literalną treścią przepisu art. 30 ust. 2 p.b., zgodnie z którym zobowiązanie inwestora do uzupełnienia zgłoszenia może nastąpić nie tylko o dokumenty, to jest pozwolenia, uzgodnienia i opinie wymagane odrębnymi przepisami, ale także o odpowiednie szkice lub rysunki, co do których organ stwierdzi, że są potrzebne w zgłoszeniu, m.in. do tego, aby stwierdzić, czy dane roboty budowlane mogą zostać przyjęte w trybie zgłoszenia. W orzecznictwie podkreśla się, że dany przepis zawiera w sobie element uznania administracyjnego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego podniesiono, że "Organ nie ma przy tym obowiązku przedstawiania w postanowieniu, jakie wątpliwości zaistniały w trakcie analizy zgłaszanego zamierzenia budowlanego. Jego zadaniem jest bowiem ocena, czy spełnione są wymagania formalne związane ze zgłoszeniami wykonywania robót i obiektów budowlanych oraz ustalenie czy nie zachodzą przesłanki negatywne określone w przepisie art. 30 ust. 6 i 7 Prawa budowlanego. Dla dokonania tej oceny musi dysponować odpowiednim materiałem dowodowym. W przypadku natomiast wątpliwości zgłaszającego odnośnie treści żądania wskazanego w postanowieniu, winien on - przed upływem zakreślonego terminu - zwrócić się do organu o stosowne wyjaśnienia lub przedstawić swoje wątpliwości." (zob. wyrok NSA w Warszawie z dnia 14 stycznia 2011 r., II OSK 2075/09, LEX nr 953026)".

Z wymienionych przyczyn na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (DZ.U. 2015.1800). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie [...]zł, opłata kancelaryjna [...] zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – adwokata w kwocie [...]zł.