Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1854/22
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-06-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6272 Wizy, zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony, na osiedlenie się, wydalenie z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
Hasła tematyczne: Cudzoziemcy
Skarżony organ: Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję
Zasądzono zwrot kosztów postępowania
Powołane przepisy: article: art. 188
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 302 ust. 1 pkt 7 i 9
journal: Dz.U. 2020 poz 35
law: Ustawa z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach - t.j.
article: art. 7, art. 77. art. 81
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Jacek Chlebny Sędziowie: sędzia NSA Zdzisław Kostka (spr.) sędzia del. WSA Mirosław Gdesz Protokolant: starszy asystent sędziego Beata Zborowska-Guziuk po rozpoznaniu w dniu 29 czerwca 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. M. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 kwietnia 2022 r. sygn. akt IV SA/Wa 73/22 w sprawie ze skargi M. M. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia 11 października 2021 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen 1. uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz M. M. kwotę 840 (osiemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 13 kwietnia 2022 r., sygn. akt IV SA/Wa 73/22, oddalił skargę obywatela Pakistanu M. M. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z 11 października 2021 r., którą utrzymano w mocy decyzję Komendanta Straży Granicznej w Łodzi z 25 marca 2021 r. o zobowiązaniu skarżącego do powrotu, zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen przez 5 lat oraz nadaniu decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności.

Organ administracji pierwszej instancji przyjął, że wobec skarżącego obowiązuje wpis jego danych do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany oraz że zobowiązania do powrotu skarżącego wymagają względy obronności lub bezpieczeństwa państwa, ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego lub interes Rzeczypospolitej Polskiej i w związku z tym jako podstawę prawną zobowiązania do powrotu wskazał art. 302 ust. 1 pkt 7 i 9 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 35 ze zm.).

Organ ten ustalił, że dane skarżącego zostały umieszczone w Systemie Informacyjnym Schengen (SIS) na podstawie art. 24 rozporządzenia (WE) nr 1987/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie utworzenia, funkcjonowania i użytkowania Systemu Informacyjnego Schengen drugiej generacji (SIS II) (Dz.U. UE. L. z 2006 r. nr 381, str. 4 ze zm.) oraz na wniosek Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, na podstawie art. 435 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach. Wskazał też, że otrzymał pismo z Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z 25 marca 2021 r. nr [...], które uznał za "najistotniejszy w sprawie fakt", a w innym miejscu uzasadnienia określił, jako "priorytetową informację niejawną z ABW". Na tej podstawie stwierdził, że zachodzi przesłanka zobowiązania cudzoziemca do powrotu określona w art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, przy czym przesłankę tę sprecyzował jako "szeroko pojęte bezpieczeństwo Rzeczypospolitej Polskiej". Niezależnie od tego stwierdził, że zachodzą przesłanki do zobowiązania cudzoziemca do powrotu określone w art. 302 ust. 1 pkt 7 i 9 ustawy o cudzoziemcach.

Organ pierwszej instancji stwierdził też, że wobec skarżącego nie ma zastosowania art. 303 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach, przy czym nie wyjaśnił bliżej tego stwierdzenia. Niemniej z szeregu nieuporządkowanych stwierdzeń zawartych w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji i dotyczących życia rodzinnego skarżącego wynika, że skarżący ożenił się w 2017 r. w Pakistanie z obywatelką polską, z którą ma dwie córki w wieku 4 lat i 16 miesięcy, urodzone w Polsce, że 31 stycznia 2018 r. Wojewoda Łódzki udzielił mu na podstawie art. 158 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach zezwolenia na pobyt czasowy, którego termin ważności został przedłużony z mocy prawa do 24 kwietnia 2021 r. oraz że 27 kwietnia 2020 r. skarżący złożył wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt stały na podstawie art. 195 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach.

Organ drugiej instancji w zakresie przesłanki zobowiązania cudzoziemca do powrotu określonej w art. 302 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach ustalił ponad to, co ustalił organ pierwszej instancji, że wpis danych skarżącego w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, obowiązuje od 15 stycznia 2021 r. do 12 stycznia 2026 r. i był aktualny w chwili wydawania decyzji zarówno organu pierwszej, jak i drugiej instancji.

W zakresie przesłanki zobowiązania cudzoziemca do powrotu określonej w art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach organ drugiej instancji wskazał, że powołany przepis w istocie zawiera cztery przesłanki zobowiązania cudzoziemca do powrotu, mianowicie względy obronności, względy bezpieczeństwa państwa, względy ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego oraz interes Rzeczypospolitej Polskiej. Dalej zauważył, że "(a)by zaistniała podstawa do zobowiązania cudzoziemca do powrotu muszą (...) zostać ustalone fakty, z których wynika, iż względy ochrony konkretnych dóbr określonych w tym przepisie pozostają w sprzeczności z dalszym pobytem danego cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej". Organ odwoławczy przy tym zaznaczył, powołując się na poglądy doktryny i orzecznictwa, że ocena tych faktów ma charakter prospektywny, zmierzający do ustalenia ewentualnego przyszłego zachowania cudzoziemca, mogącego godzić w wartości wskazane w art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. Stwierdził też, że organ administracji w uzasadnieniu decyzji, którą stosuje art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, powinien jednoznacznie zidentyfikować, które z dóbr wymienionych w powołanym przepisie wymagają ochrony poprzez zobowiązanie cudzoziemca do powrotu. Zauważył przy tym, że potrzeba ochrony chociażby jednego z tych dóbr uzasadnia zobowiązanie do powrotu. Rozważając możliwe przypadki zastosowania powołanego przepisu organ odwoławczy wskazał, że generalnie przypisuje się je do trzech grup. Po pierwsze, stwierdzenie zagrożenia wymienionych w powołanym przepisie dóbr z uwagi na wcześniejszą karalność cudzoziemca. Po drugie, stwierdzenie w ramach własnych kompetencji organów popełnienia przez cudzoziemca czynu zabronionego o szczególnej szkodliwości społecznej, za który cudzoziemiec nie został jeszcze skazany. Po trzecie, uzyskanie informacji o istnieniu zagrożenia dla dóbr wymienionych w art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach stwarzanego przez cudzoziemca od innych organów, kompetencyjnie związanych z bezpieczeństwem państwa, w szczególności od Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Następnie organ odwoławczy stwierdził, że "zdecydowanie najtrudniejszym przypadkiem jest oparcie decyzji o zobowiązaniu do powrotu na informacjach przekazanych przez Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, które ze swej natury mają charakter niejawny". Wówczas, jak zauważył, "(m)ożliwości weryfikacji tego materiału dowodowego są (...) skromne, co wiąże się z wieloma trudnościami proceduralnymi i prawnomaterialnymi".

Po tych ogólnych rozważaniach organ odwoławczy stwierdził, że podstawą uznania, że skarżący spełnia przesłanki do zastosowania art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach był niejawny dokument Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z 25 marca 2021 r. nr [...], z którego treści wynika, zdaniem tego organu, że zobowiązanie skarżącego do powrotu jest uzasadnione z uwagi na ochronę bezpieczeństwa i porządku publicznego. Organ odwoławczy przyjął przy tym, że fakt, iż wskazany dokument nie był dostępny dla skarżącego nie pozbawia go mocy dowodowej, gdyż wyłączenie jego jawności wobec skarżącego było uzasadnione stosownymi przepisami prawa. Ponadto organ ten podkreślił związany charakter decyzji o zobowiązaniu do powrotu.

Organ odwoławczy wskazał też na negatywne przesłanki zobowiązania cudzoziemca do powrotu wymienione w art. 303 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach oraz zawarte w art. 348 oraz art. 351 powołanej ustawy przesłanki udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych oraz zgody na pobyt tolerowany, stwierdzając, że żadne z tych przesłanek w przypadku skarżącego nie zachodzą. Odnośnie do negatywnej przesłanki zobowiązania do powrotu wskazanej w art. 303 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach organ odwoławczy wskazał, że skarżący jest żonaty z obywatelką polską, co jednakże nie powoduje, że przepis ten ma zastosowanie, gdyż nie stosuje się go, gdy zobowiązanie do powrotu jest uzasadnione m.in. z uwagi na ochronę bezpieczeństwa i porządku publicznego, taka zaś przesłanka zobowiązania do powrotu została stwierdzona w przypadku skarżącego. Organ odwoławczy przeanalizował przy tym zastosowanie powołanego przepisu w kontekście art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm.) i wyrażonej w tym przepisie zasady proporcjonalności. W związku z tym stwierdził, że skarżący ma możliwość przeniesienia swego życia rodzinnego do kraju pochodzenia. Zdaniem organu odwoławczego na taką możliwość wskazuje to, że skarżący w przeszłości odbywał podróże z żoną i dziećmi do Pakistanu. Ponadto w ocenie organu młody wiek dzieci skarżącego wskazuje na to, że nie powinny mieć problemów z adaptacją w nowym otoczeniu. Odnosząc się do zawartego w odwołaniu stwierdzenia, że starsza córka skarżącego ma zaburzenia mowy i słuchu organ odwoławczy stwierdził, iż "brak jest podstaw do twierdzenia, że ewentualna terapia, jeżeli będzie faktycznie konieczna, nie może odbywać się w kraju pochodzenia ojca". Zaznaczono też, że skarżący podczas przesłuchania zadeklarował, że w razie zobowiązania go do powrotu natychmiast wyjedzie do kraju pochodzenia z żoną i dziećmi. W oparciu o te rozważania organ odwoławczy stwierdził, że "interes ogółu wyrażony w konieczności ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego jest w tym przypadku nadrzędny w stosunku do jednostkowego interesu cudzoziemca, zaś naruszenie jego prawa jest konieczne i proporcjonalne".

W skardze skarżący podniósł zarzuty naruszenia przepisów postępowania sprowadzające się do kwestionowania oparcia istotnych ustaleń faktycznych na dowodzie, który nie był dostępny dla skarżącego, mianowicie na piśmie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z 25 marca 2021 r. nr [...].

Sąd pierwszej instancji przede wszystkim wskazał, że decydujące znaczenie w rozpoznawanej sprawie ma przesłanka zobowiązania do powrotu określona w art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach bowiem przesłanka zobowiązania do powrotu wskazana w art. 302 ust. 1 pkt 7 powołanej ustawy nie ma zastosowania wobec cudzoziemca, który jest małżonkiem obywatela polskiego, zaś w sprawie ustalono, że skarżący jest żonaty z obywatelką polską i nie było kwestionowane, że małżeństwo to nie zostało zawarte w celu obejścia przepisów określających zasady i warunki wjazdu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, ich przejazdu przez to terytorium, pobytu na nim i wyjazdu z niego.

Następnie podał, że zapoznał się z pismem Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z 25 marca 2021 r. nr [...] i doszedł do przekonania, że zawarte w nim informacje uzasadniają przyjęcie, że dalszy pobyt skarżącego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej stanowi zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego lub interesu Rzeczypospolitej Polskiej. Powołując się na art. 6 ustawy o cudzoziemcach stwierdził, że nie może wskazać szczegółowego uzasadnienia takiej konkluzji i zaznaczył, że skarżący ma prawo do poddania tej oceny weryfikacji przez trzyosobowy skład Naczelnego Sądu Administracyjnego. Powołując się na orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazał też, że brak dostępu strony postępowania do części akt administracyjnych, zawierającej informacje o klauzuli "tajne" lub wyższej w sprawach dotyczących zobowiązania cudzoziemca do powrotu na podstawie art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach nie narusza prawa, w tym prawa unijnego i międzynarodowego.

W końcu, Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko przyjęte w postępowaniu administracyjnym odnośnie do ochrony prawa do życia rodzinnego i prywatnego skarżącego, praw dzieci oraz przesłanek zezwolenia na pobyt ze względów humanitarnych i zezwolenia na pobyt tolerowany, podkreślając, że w odniesieniu do przesłanek wskazanych w art. 348 pkt 2 i 3 ustawy o cudzoziemcach został przeprowadzony test proporcjonalności.

W skardze kasacyjnej skarżący, zaskarżając wyrok Sądu pierwszej instancji w całości, na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 329 ze zm.) zarzucił naruszenie art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 137), art. 134 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 151 p.p.s.a., art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1 i art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 735 ze zm.) "poprzez nierówne traktowanie stron postępowania, [nienależyte informowanie] (...) strony postępowania o okolicznościach faktycznych sprawy, [złamanie] (...) zasady bezpośredniości, a także uniemożliwienie czynnego udziału strony w każdym stadium postępowania, jak i uniemożliwienie wypowiedzenia się co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, a to w wyniku uniemożliwienia zapoznania się z dokumentem niejawnym nr [[...]] (...), stanowiącym podstawę wydania powyżej wskazanych decyzji".

We wnioskach skargi kasacyjnej zażądano uchylenia zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznania skargi albo uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Ponadto wniesiono o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną zważył, co następuje.

Skarga kasacyjna jest zasadna. Jej jedyna w istocie podstawa kasacyjna dotyczy najistotniejszego w sprawie zagadnienia dowodowego, mianowicie oparcia kluczowego ustalenia faktycznego, które doprowadziło organ odwoławczy do konstatacji, że zobowiązanie skarżącego do powrotu jest konieczne z uwagi na potrzebę ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, na dokumencie niejawnym, który nie był dostępny ani dla skarżącego, ani dla jego pełnomocnika. Tego rodzaju sytuacja jest w świetle przepisów prawa co do zasady dopuszczalna. Wystarczy wskazać na art. 6 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 74 k.p.a. w zw. z art. 5 ust. 2 pkt 4 i 5 z ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 756 ze zm.), z których wynika możliwość, m.in. z uwagi na potrzebę ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, zarówno pominięcia w uzasadnieniu decyzji pewnych okoliczności faktycznych, jak i odmowy dostępu do akt postępowania.

Nie powinno jednak ulegać wątpliwości, że tego rodzaju sytuacja wywołuje uzasadnione wątpliwości, co do zapewnienia cudzoziemcowi możliwości obrony w toczącym się przeciwko niemu postępowaniu. Możliwość obrony jest bowiem istotnie ograniczona, gdy nie są znane okoliczności faktyczne, na których opiera się stwierdzenie o zastosowaniu konkretnych przepisów prawa. Szczególnie ważka dla prawa do obrony zasada wysłuchania (audi alteram partem), funkcjonująca we wszystkich postępowaniach, a w postępowaniu administracyjnym znajdująca wyraz przede wszystkim w art. 81 k.p.a., w takiej sytuacji faktycznie nie może być zrealizowana. Strona postępowania nie może się bowiem wypowiedzieć co do przeprowadzonego dowodu, gdy dowód nie jest dla strony znany.

W związku z tym zwrócić należy uwagę na to, że podobne do polskich przepisów unormowania występujące w innych krajach, czy to Unii Europejskiej, czy będących sygnatariuszami Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284 ze zm.) były oceniane przez sądy międzynarodowe. W związku z charakterem rozpoznawanej sprawy szczególnie ważkie są orzeczenia dotyczące art. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonego dnia 22 listopada 1984 r. w Strasburgu (Dz.U. z 2003 r. nr 42, poz. 364), zawierającego gwarancje proceduralne dotyczące wydalania cudzoziemców. W wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (ETPC) z 15 października 2020 r. w sprawie M. i M. przeciwko Rumunii (skarga nr 80982/12) zwrócono uwagę na to, aby przepisy proceduralne przewidywały środki stanowiące przeciwwagę dla ograniczeń proceduralnych wynikających z oparcia istotnych ustaleń faktycznych w sprawie dotyczącej wydalenia cudzoziemca na dokumencie, który z uwagi na potrzebę ochrony informacji objętych klauzulą "tajne", nie jest dla niego dostępny. Sformułowano przy tym kryteria, które powinny być brane pod uwagę przy ocenie, czy istniejące środki mogące być uznane za równoważące występujące ograniczenia są wystarczające. Wskazano, że im szerszy jest zakres ograniczenia informacji, tym ważniejsze stają się gwarancje procesowe, które stanowią przeciwwagę dla ograniczeń praw procesowych. Dalej przyjęto, że jeżeli okoliczności sprawy ujawniają szczególnie znaczące skutki dla sytuacji cudzoziemca, to gwarancje procesowe, stanowiące przeciwwagę dla ograniczeń procesowych, muszą być odpowiednio silniejsze (Jacek Chleby, Glosa do wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka (Wielka Izba) z dnia 15 października 2020 r. M. i M. przeciwko Rumunii (skarga nr 80982/12), Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego nr 6 z 2020 r., str. 167).

Stanowisko przyjęte w powyższym wyroku zostało zaakceptowane przez ETPC w sprawie bezpośrednio dotyczącej Polski, mianowicie w wyroku z 22 czerwca 2023 r. w sprawie P. przeciwko Polsce, skarga nr 1103/16 (akapit 60 wyroku). Co więcej w akapicie 81 wyroku, ETPC wyraźnie stwierdził, że fakt, iż ostateczna decyzja (wyrok) została podjęta przez niezależny sąd nie jest wystarczające dla zrównoważenia ograniczeń, których cudzoziemiec doznawał w wykonywaniu swoich proceduralnych praw ("the fact that the final decision was taken by independent judicial authorities at a high level does not suffice to counterbalance the limitations that the applicant sustained in the exercise of his procedural rights"). Jest to o tyle istotne, że w dotychczasowym orzecznictwie sądów administracyjnych dominuje stanowisko, wywodzące się także z orzecznictwa ETPC, w szczególności z wyroku z dnia 19 września 2017 r. w sprawie R. przeciwko Czechom (skarga nr 35289/11), według którego istotną gwarancją procesową w tego rodzaju sprawach jest właśnie to, że wyrok wydaje sąd, który ma pełny dostęp do akt sprawy (np. wyroki NSA z 4 stycznia 2023 r., sygn. akt II OSK 1017/22, 26 lutego 2020 r., sygn. akt II OSK 2944/19, 21 sierpnia 2019 r., sygn. akt II OSK 980/19 oraz 27 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1084/18).

Uwzględniając powyższe należy zauważyć, że w rozpoznawanej sprawie ustalenie faktyczne, które doprowadziło organ odwoławczy do konstatacji, że zobowiązanie skarżącego do powrotu jest konieczne z uwagi na potrzebę ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego, zostało w istocie oparte tylko i wyłącznie na dokumencie niejawnym, który nie był dostępny ani dla skarżącego, ani dla jego pełnomocnika, mianowicie na piśmie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z 25 marca 2021 r. nr [...]. Zakres ograniczeń proceduralnych dotykających skarżącego był zatem bardzo szeroki. Co więcej organ pierwszej instancji w istocie nie sprecyzował, która z kilku okoliczności wymienionych w art. 302 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, stanowiła podstawę uznania, że konieczne jest zobowiązanie go do powrotu. Organ pierwszej instancji użył dość pojemnego określenia "szeroko pojęte bezpieczeństwo Rzeczypospolitej Polskiej". Dopiero organ drugiej instancji uściślił okoliczności uzasadniające zobowiązanie do powrotu, używając określeń ustawowych, mianowicie "względy (...) ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego". Zauważyć jednak należy, że takie określenie jest znacznie pojemniejsze niż określenie stosowane chociażby w art. 329a ustawy o cudzoziemcach, mianowicie "działalność terrorystyczna lub szpiegowska". W ocenie NSA skarżący nie został zatem poinformowany nawet o zasadniczych powodach uzasadniających decyzję o zobowiązaniu go do powrotu.

Należy też zauważyć, że w postępowaniu administracyjnym, w tym szczególnie w postępowaniu odwoławczym zostały ujawnione okoliczności, które mogą świadczyć o tym, iż w przypadku skarżącego decyzja o zobowiązaniu go do powrotu spowoduje szczególnie znaczące skutki dla jego sytuacji. Otóż w toku całego postępowania było wiadomo, że skarżący jest mężem polskiej obywatelki, z którą ma dwoje dzieci, zaś w odwołaniu zostało nadto podniesione, czego organ odwoławczy nie zakwestionował, że jedno z tych dzieci jest poważnie chore.

Uwidocznione okoliczności w ocenie NSA rozpoznającego skargę kasacyjną wypełniają kryteria wskazane w powołanym wyżej wyroku w sprawie M. i M. przeciwko Rumunii i powtórzone w wyroku P. przeciwko Polsce, które w ocenie ETPC nakazują stosowanie szerszego zakresu środków równoważących ograniczenia proceduralne dotykające cudzoziemca w postępowaniu dotyczącym zobowiązania go do powrotu, w którym dostęp do akt postępowania tegoż cudzoziemca jest ograniczony.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że w polskim systemie prawnym brak przepisów, których bezpośrednim celem byłoby zrównoważenie ograniczeń proceduralnych w sprawach, w których istotne fakty są ustalane na podstawie dokumentów o klauzuli "tajne". Jednakże z przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego wynika zasada działania organów administracji z urzędu w zakresie ustalania istotnych w sprawie okoliczności faktycznych. Przede wszystkim są to powołane w podstawie kasacyjnej art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. Ponadto organy administracji, jak wynika z też powołanego w skardze kasacyjnej art. 8 § 1 k.p.a., prowadząc postępowanie powinny się kierować m.in. zasadą proporcjonalności. W związku z tym w ocenie NSA rozpoznającego skargę kasacyjną na podstawie powołanych przepisów w postępowaniu administracyjnym, w którym obok daleko idących ograniczeń uprawnień procesowych skarżącego pojawiły się szczególne okoliczności związane z jego życiem rodzinnym prowadzonym w Polsce z polską obywatelką oraz z dziećmi będącymi polskimi obywatelami, konieczne było podjęcie z urzędu czynności mających na celu zweryfikowanie informacji podanych w piśmie Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z 25 marca 2021 r. nr [...]. W szczególności organ odwoławczy powinien był się zwrócić do Szefa ABW o dalsze informacje dotyczące skarżącego. Z uwagi na ograniczenia związane z dokumentem o klauzuli "tajne", obwiązujące także Naczelny Sąd Administracyjny, nie jest dopuszczalne wskazanie w niniejszym uzasadnieniu dokładnie jakich informacji powinien zażądać organ administracji. Można jedynie ogólnie wskazać, że powinny być to informacje pozwalające zweryfikować prawdziwość faktów wskazanych przez Szefa ABW. Niemniej powyższe stanowi podstawę do stwierdzenia, że w okolicznościach sprawy pismo Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z 25 marca 2021 r. nr [...] nie mogło stanowić jedynej podstawy ustaleń faktycznych, które doprowadziły organ odwoławczy do uznania, że zobowiązanie skarżącego do powrotu jest konieczne z uwagi na potrzebę ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego.

Mając to wszystko na uwadze NSA uznał, że skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy, w szczególności zarzut naruszenia art. 7, art. 8 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. Ponadto NSA uznał, że istota sprawy została dostatecznie wyjaśniona. Nie ulega bowiem w ocenie NSA wątpliwości, że organ odwoławczy naruszył powołane przepisy, co uzasadniało uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji ze wskazaniem potrzeby ponownego rozpoznania sprawy z uwzględnieniem stwierdzonego naruszenia prawa.

W związku z tym NSA na podstawie art. 188 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8 § 1 i art. 77 § 1 k.p.a. uchylił zaskarżony wyrok oraz zaskarżoną przed Sądem pierwszej instancji decyzję.

Wobec uwzględnienia skargi kasacyjnej od wyroku Sądu pierwszej instancji, którym oddalono skargę, oraz z uwagi na uwzględnienie skargi, NSA na podstawie art. 200, art. 203 pkt 1, art. 205 § 2 i art. 207 § 1 p.p.s.a. zasądził od organu administracji na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania za obie instancje.