Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2196/10
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2012-02-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 1 pkt 1-5
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: par. 5 ust. 1, par. 6 ust. 1, par. 7 ust. 1,3,4
journal: Dz.U. 2003 nr 164 poz 1588
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego
article: art. 174 pkt 1 i 2, art. 184 par. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Barbara Adamiak Sędziowie Sędzia NSA Paweł Miładowski Sędzia del. WSA Maciej Dybowski (spr.) Protokolant Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 3 lutego 2012 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej B. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 6 sierpnia 2010 r., sygn. akt II SA/Ol 225/10 w sprawie ze skargi R. D. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Olsztynie z dnia [...] stycznia 2010 r., nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 06 sierpnia 2010 r. sygn. akt II SA/Ol 225/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Olsztynie z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie warunków zabudowy; orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu.

W uzasadnieniu stanowiska Sąd ten przedstawił następujące okoliczności faktyczne i prawne.

Decyzją z dnia [...] października 2009 r. [nr [...]] (dalej decyzja z [...] października 2009 r.) Burmistrz Olecka (dalej Burmistrz), po rozpatrzeniu wniosku B. K. z dnia 8 kwietnia 2008 r., ustalił warunki zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku usługowo-mieszkalnego na działce nr ewid. [...], położonej przy ulicy [...] w Olecku. W uzasadnieniu wskazano, że projekt decyzji uzgodniono [z] Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych w Olsztynie Rejonowym Oddziałem w Gołdapi, Starostwem Powiatowym w Olecku i Powiatowym Zarządem Dróg w Olecku. Teren objęty wnioskiem nie posiada miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i dlatego warunki zabudowy ustalano w drodze decyzji. Działka nr ewid. [...], o powierzchni 0,0212 ha nie jest zabudowana, a na sąsiednich działkach znajduje się funkcja mieszkalna i usługowa. Wskazany teren posiada możliwość wyposażenia w media, a także posiada dostęp do drogi publicznej i nie wymaga zgody na zmianę przeznaczenia gruntów rolnych na cele nierolnicze. Planowana inwestycja spełnia warunki określone w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 ustawy [z dnia 27 marca 2003 r.] o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (dalej u.p.z.p.).

Odwołanie od decyzji z [...] października 2009 r. złożył R. J. - właściciel nieruchomości nr [...], sąsiadującej z planowaną inwestycją, wnosząc o jej uchylenie w całości. Podniósł, że analiza stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym będzie realizowana inwestycja, nie uwzględnia istniejącego stanu zagospodarowania działek sąsiednich. Działka nr [...] jest ostatnią istniejącą w zabudowie szeregowej, a działka nr [...] jest zabudowana budynkiem wolnostojącym z oknami usytuowanymi od strony południowej, znajdującej się "w granicy" działki będącej przedmiotem analizy. Fakt odrębności takiego budynku, jak również istnienie okien, nie może nie być brane pod uwagę w sporządzonej analizie, która stanowi podstawę do wydania warunków zabudowy. Usiłowanie przeforsowania zabudowy plombowej nie może być skuteczne, bowiem stoi w sprzeczności z art. 54 u.p.z.p. Ochrona interesów osób trzecich nie została zachowana także odnośnie wysokości planowanej inwestycji. Ustalenie powierzchni sprzedaży na 100 m2 rażąco narusza przepisy prawa, tj. art. 2 u.p.z.p. Biorąc pod uwagę wskaźnik zabudowy działki nr [...], który według wyliczeń odwołującego winien wynosić 61,39%, powierzchnia zabudowy działki może wynosić nie więcej niż 130,15 m2, co uniemożliwia spełnienie warunku dotyczącego powierzchni sprzedaży – 100 m2. Wszelkie dostępne technologie odnośnie wykonania ścian zewnętrznych, jak również działowych, skutecznie uniemożliwiają zachowanie warunku odnośnie powierzchni sprzedaży. To rażąco narusza art. 55 u.p.z.p. Pozostaje to w sprzeczności z art. 52 u.p.z.p, nakładającym obowiązek podania przez wnioskodawcę wszelkich gabarytów projektowanego obiektu budowlanego, do których to wielkości organ wydający decyzję musi ustosunkować się, bowiem jeśli zajmie stanowisko odmienne, to wniosek winien być zmodyfikowany. Ustalenie niewłaściwego wskaźnika powierzchni sprzedaży, będącego w sprzeczności z realiami, stanowi próbę obejścia innych warunków mających swe źródło w prawie budowlanym, zwłaszcza takich jak zabudowa a granice działki sąsiedniej. W ocenie R. J., organ wydający decyzję o warunkach zabudowy naruszył w sposób zasadniczy szereg przepisów, którymi jest związany. Biorąc pod uwagę art. 55 u.p.z.p., wydanie warunków zabudowy w takiej formie nie może mieć miejsca.

Decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. [nr [...]] (dalej decyzja z [...] stycznia 2010 r.) Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Olsztynie (dalej Kolegium) utrzymało w mocy decyzję z [...] października 2009 r. W uzasadnieniu podano, że to kolejna decyzja w tej sprawie, bowiem poprzednie decyzje: z [...] czerwca 2008 r. i z [...] maja 2009 r. uchylono w wyniku odwołań R. J., na skutek stwierdzenia uchybień proceduralnych. Kolegium podkreśliło, że postępowanie poprzedzające podjęcie zaskarżonej decyzji przeprowadzono stosownie do zasad określonych w ustawie o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Projekt decyzji o warunkach zabudowy sporządziła osoba wpisana na listę Izby samorządu zawodowego urbanistów, a na obszarze wyznaczonym wokół działki nr [...] przeprowadzono analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, stanowiącą załącznik nr 2 do tej decyzji. Ustalono, że działka objęta wnioskiem nie jest zabudowana i znajduje się na terenie istniejącej zabudowy mieszkalno-usługowej w zabudowie szeregowej śródmiejskiej. Budynki znajdujące się w bezpośrednim sąsiedztwie są wysokości od jednej do trzech kondygnacji z wysokimi dachami dwuspadowymi o nachyleniu połaci dachowej do 45º, krytymi dachówką z kalenicami równoległymi do ul. [...] o wysokości budynków około 16 m. W analizie przedstawiono stan zagospodarowania działek nr [...], [...],[...] i [...]. W związku z tym, że sąsiednie budynki mieszkalno-usługowe w większej części usytuowane są główną kalenicą równolegle do ul. [...], taki sam układ zaproponowano w nowoprojektowanym budynku. Organ odwoławczy uznał, że wydana decyzja organu pierwszej instancji jest zgodna z art. 53 ust. 4 pkt 6 i 9, i art. 56 u.p.z.p. i dlatego nie było podstaw do odmowy ustalenia warunków zabudowy dla tego zamierzenia. Zarzuty podnoszone przez R. J. należy uznać za nietrafne. W kolejnym postępowaniu z punktu widzenia przepisów techniczno-budowlanych będą brane pod uwagę podnoszone w odwołaniu okoliczności takie, jak: odległość istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich, istnienie okien w budynku odwołującego się od strony działki, której dotyczy decyzja. Jak wynika z utrwalonego orzecznictwa sądowoadministracyjnego organ na etapie postępowania o warunkach zabudowy nie powinien rozstrzygać o usytuowaniu obiektu w stosunku do granic nieruchomości czy istniejących obiektów, a więc o warunkach techniczno-budowlanych. Zakres uprawnień organów uprawnionych do wydania decyzji o warunkach zabudowy nie może kolidować z kompetencjami organu uprawnionego do wydania pozwolenia na budowę. Organ prowadzący postępowanie w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy nie ma obowiązku badania zgodności istniejącej zabudowy z przepisami Prawa budowlanego, a jedynie z przepisami dotyczącymi zagospodarowania przestrzennego. Przy wydawaniu decyzji o warunkach zabudowy nie jest możliwe badanie zarzutów opartych na przepisach Prawa budowlanego. Jeśli chodzi o kwestię powierzchni sprzedaży, organ podkreślił, że wielkość ta została ustalona jako maksymalna w budynku mieszkalno-usługowym, przy czym przedmiotowa funkcja przewidziana została tylko w części obejmującej parter budynku. Powierzchnia sprzedaży, o której stanowi art. 64 ust. 2 u.p.z.p., dotyczy wyłącznie obiektów handlowych i to w szczególności wielkopowierzchniowych obiektów handlowych. Zaskarżona decyzja nie narusza art. 52 u.p.z.p., bowiem we wniosku określono charakterystyczne parametry techniczne planowanej inwestycji, a biorąc pod uwagę specyfikę działki, której dotyczy decyzja jako zlokalizowanej na terenie istniejącej zabudowy mieszkalno-usługowej w zabudowie szeregowej śródmiejskiej, wbrew twierdzeniom R. J., zaskarżona decyzja zawiera wystarczające dane co do wysokości zabudowy i wskaźnika powierzchni zabudowy, które zostaną skonkretyzowane w projekcie budowlanym.

Skargę na powyższą decyzję wniósł R. J., wnosząc o jej uchylenie. Podniósł, że decyzja organu odwoławczego w żaden sposób nie rozwiała wątpliwości, które podniósł w złożonym odwołaniu. Wskazywane przezeń zarzuty związane są z ustawą o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Jedynie podkreślił te ustępy decyzji organu pierwszej instancji, które w sposób oczywisty są wiążące dla organu wydającego pozwolenie na budowę i w ten sposób wiążą się z przepisami ustawy Prawo budowlane. Skarżący podniósł, że warunki zabudowy są wskazaniami do wykonania projektu budowlanego, a zawarte w nich postanowienia spełniają kluczową rolę w wydaniu pozwolenia na budowę, gdyż są wiążące dla organu wydającego to pozwolenie. Jako właściciel sąsiedniej nieruchomości w jego interesie leży zadbanie o wydanie decyzji o warunkach zabudowy, która w sposób rzetelny będzie miała oparcie w przepisach ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Skarżący podniósł, że winien zostać zapoznany z pismem jakie złożył w toku rozpoznawania niniejszej sprawy inwestor, skoro prawdopodobnie miała ona wpływ na decyzję wydaną przez organ. Skarżący zaznaczył, że inwestor miał świadomość, że nie jest możliwa dowolna zabudowa owej działki, bowiem doskonale wiedział, że działka nr [...] jest zabudowana budynkiem wolnostojącym, co oznacza określone ograniczenia wynikające z prawa, będące bez związku z czyjąś dobrą bądź złą wolą. Uprzednio Kolegium uchylało decyzje organu pierwszej instancji czterokrotnie z powodu błędnie podanych parametrów inwestycji mających wpływ na uzyskanie pozwolenia na budowę. W przedmiotowej decyzji błędy te zostały powielone. Analiza stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym będzie realizowana inwestycja, winna uwzględniać rzetelnie istniejący stan zagospodarowania działek sąsiednich. To że budynek skarżącego jest budynkiem wolnostojącym, jak również odległość nowoprojektowanej inwestycji od okien tego budynku nie mogą nie zostać uwzględnione w sporządzonej analizie, która stanowi podstawę do wydania warunków zabudowy. Budynek wolnostojący na działce nr [...] podlega ochronie wynikającej z przepisów ustawy. Skarżący nie zgadza się na postawienie spornego budynku w zabudowie szeregowej, wskazując, że jest to niezgodne z obowiązującymi przepisami w tym zakresie. Jednocześnie podkreślił obowiązek ochrony interesów osób trzecich, także odnośnie wysokości planowanej inwestycji, która nawiązuje wyłącznie do budynku usytuowanego na działce nr [...], a nie do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich, a zwłaszcza na działce nr [...]. Z wyliczeń Skarżącego wynika, że wskaźnik zabudowy dla owej działki winien wynosić 61,39%, zatem powierzchnia zabudowy działki nie może wynosić więcej niż 130,15 m2, co uniemożliwia spełnienie warunku dotyczącego powierzchni sprzedaży, tj. 100 m2. Parametry zabudowy winny zostać wprost określone i winny pokrywać się z parametrami wskazanymi we wniosku. Tymczasem parametry te zostały określone jako orientacyjne lub maksymalne, a ich przemnożenie daje powierzchnię zabudowy większą od wskazanej w decyzji. Organ odwoławczy wskazywał w poprzedniej decyzji, że szerokość elewacji frontowej określono w większej wartości niż szerokość działki. W związku z tym w ocenie skarżącego owa decyzja jest sprzeczna z obowiązującymi przepisami dotyczącymi ustalenia warunków zabudowy i zasadne jest jej uchylenie w całości.

W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie, podtrzymując swe dotychczasowe stanowisko. Organ podkreślił, że zostały spełnione przesłanki określone w art. 61 ust. 1 pkt 1-5 u.p.z.p., w tym również tzw. zasady dobrego sąsiedztwa. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym panuje pogląd, że przewidziany w powołanej normie wymóg kontynuacji funkcji należy rozumieć szerzej uznając, że nowa zabudowa jest dopuszczalna, o ile nie godzi w zastany stan rzeczy. Taka sytuacja ma miejsce w tej sprawie. Wydana decyzja nie narusza także "dobrze pojętego interesu" skarżącego, bowiem na tym etapie postępowania ochrona interesów osób trzecich jest ograniczona. Wbrew zarzutom skarżącego, pismo inwestora stanowiło jedynie przedstawienie stanu faktycznego sprawy i stanowiska strony. Nie zawierało ono żadnych nowych istotnych okoliczności, które miałyby wpływ na wynik sprawy. Zatem błędne jest przekonanie skarżącego jakoby został pozbawiony możliwości przedstawienia swych argumentów. Na obecnym etapie postępowania zaskarżona decyzja nie narusza interesu prawnego skarżącego i odpowiada unormowaniom związanym z planowaniem i zagospodarowaniem przestrzennym. Kwestie, czy planowane zamierzenie budowlane będzie odpowiadać wymaganiom techniczno-budowlanym, rozstrzygnie projekt budowlany i decyzja o pozwoleniu na budowę.

Uchylając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz.1270 ze zm., dalej p.p.s.a), Wojewódzki Sąd wskazał w szczególności, że art. 61 ust. 1 u.p.z.p. określa warunki, jakie winny być spełnione, by możliwe było wydanie decyzji o warunkach zabudowy. Jednym z tych warunków jest to, by co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, była zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników kształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych, linii zabudowy oraz intensywności wykorzystania terenu (art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.). Ustalenia organu co do spełnienia tego warunku nie są dokonywane w sposób dowolny, lecz w oparciu o analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, której zasady sporządzania określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalenia wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (Dz.U. nr 164 poz. 1588, dalej rozporządzenie). Zatem organ odwoławczy, rozpoznając odwołanie od decyzji o warunkach zabudowy, winien nie tylko sprawdzić, czy decyzja taka spełnia wymogi określone przepisami ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, ale także czy została podjęta w oparciu o analizę, sporządzoną zgodnie z przepisami rozporządzenia.

W niniejszej sprawie Kolegium utrzymało w mocy decyzję o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie budynku usługowo-mieszkalnego, uznając że spełniono wymogi określone przepisami prawa. Takie stanowisko Kolegium budzi wątpliwości. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia, wysokość górnej krawędzi elewacji fontowej, jej gzymsu lub attyki wyznacza się dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich. Przy czym jeżeli wysokość ta na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym (§ 7 ust. 3 rozporządzenia). Dopuszcza się wyznaczenie innej wysokości nowej zabudowy, jeżeli wynika to z analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu. Jednym z zarzutów podnoszonych przez skarżącego jest określenie wysokości nowej zabudowy jedynie w nawiązaniu do wysokości budynku na jednej z działek. Zarzutu tego nie sposób zweryfikować w oparciu o sporządzoną analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu (dalej analiza), gdyż brak jest w niej danych na temat wysokości budynków na działkach objętych analizą. Wskazano tam jedynie, że działki znajdujące się w bezpośrednim sąsiedztwie są w wysokości od jednej do trzech kondygnacji o wysokości około 16 m, lecz brak jest jakichkolwiek danych, na postawie których ustalono te parametry, a także brak danych o wysokości budynków na pozostałym terenie objętym wnioskiem. W decyzji ustalono wysokość nowego budynku do 15,70 m. Wobec wskazanych braków w sporządzonej analizie nie wiadomo, czy tak ustalona wysokość spełnia kryteria określone w powołanym przepisie. Mimo, że skarżący w odwołaniu kwestię tę podnosił, Kolegium okoliczności tej nie wyjaśniło i nie wskazało, na jakiej podstawie uznało zarzut ten za bezzasadny. Na uchybienia organu I instancji w tym zakresie Kolegium wskazywało w swej decyzji z [...] lipca 2009 r., nakazując uzupełnienie sporządzonej analizy. Mimo, że brak ten nie został uzupełniony, Kolegium w ogóle się do tej okoliczności nie odniosło.

Z przeprowadzonej analizy wynika, że średni współczynnik zabudowy działek w analizowanym obszarze wynosi 68,4% i taki też współczynnik ustalono dla nowej zabudowy. W związku z tym określono orientacyjną powierzchnię zabudowy jako 138 m2. Jednakże – jak słusznie podniósł skarżący – nie odpowiada to określonym w decyzji parametrom maksymalnej szerokości elewacji frontowej i maksymalnej głębokości zabudowy, gdyż przemnożenie tych wartości daje powierzchnię zabudowy większą od dopuszczalnej na terenie objętym analizą. Zatem określenie w taki sposób parametrów zabudowy daje inwestorowi dużą swobodę co do faktycznej zabudowy działki i możliwość przekroczenia dopuszczalnego wskaźnika zabudowy. Także w tym zakresie Kolegium winno dokonać stosownych ustaleń.

Słuszne jest stanowisko organu odwoławczego odnośnie powierzchni sprzedaży w projektowanej zabudowie. Jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, powierzchnię tę określono jako maksymalną, a nie faktyczną, a nadto zgodnie z art. 64 ust. 2 u.p.z.p., wymóg podania tej powierzchni we wniosku dotyczy jedynie budowy obiektu handlowego. Skoro owa inwestycja ma funkcję mieszkalno-usługową, to nie można się domagać od inwestora, by powierzchnię taką określił, a w związku z tym decyzja o warunkach zabudowy w takim wypadku nie musi określać tego parametru.

Dodatkowo wskazać należy, że w decyzji z [...] grudnia 2008 r. Kolegium nakazało ustalić, czy kolejne wnioski inwestora dotyczące tej samej inwestycji są nowymi wnioskami, czy też stanowią modyfikację wniosku pierwotnego. W aktach sprawy przekazanych sądowi brak jest dowodów na to, że Burmistrz takich ustaleń dokonał. Natomiast w sporządzonej analizie wskazano, że jest kolejny wniosek inwestora stanowiący modyfikację poprzednich wniosków i że inwestor pragnie, by budowa mogła być dostosowana charakterem architektonicznym, i użytymi materiałami, do wyglądu budynków sąsiednich. W zaskarżonej decyzji Kolegium do kwestii tej w ogóle się nie odniosło, powielając stwierdzenia zawarte w analizie. Wprawdzie sporządzona analiza stanowi załącznik do decyzji o warunkach zabudowy, to jednak ustalenia tego rodzaju winny znaleźć odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji, a nie w jej załączniku, gdyż treść analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu jest ściśle określona przepisami rozporządzenia.

W związku z tym Kolegium winno ponownie rozpoznać odwołanie skarżącego, mając na uwadze powyższe wskazania i ustalić, czy faktycznie zostały spełnione wszystkie przesłanki niezbędne do wydania decyzji o warunkach zabudowy.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z 6 sierpnia 2010 r., II SA/Ol 225/10, zaskarżył w całości skargą kasacyjną B. K., reprezentowany przez radcę pr. S. T., zarzuciwszy naruszenie:

1/ art. 174 pkt 1 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a., tj. naruszenie prawa materialnego:

a/ przez błędną wykładnię przepisu § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 marca 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku planu zagospodarowania przestrzennego (Dz. U. nr 164, poz. 1588), polegającą na przyjęciu, że organ wydający decyzję o zabudowie i zagospodarowaniu nie może ustalić wysokości planowanego obiektu budowlanego w nawiązaniu do wysokości budynku na jednej z działek sąsiednich, bez uprzedniego ustalenia tychże wysokości dla wszystkich budynków na działkach objętych analizą,

b/ przez błędna wykładnię przepisu § 5 ust. 1 i § 6 ust. 1 rozporządzenia przez przyjęcie, że powierzchnia zabudowy obiektu budowlanego na działce planowanej inwestycji wyznaczona jest także ustaleniem w decyzji maksymalnej głębokości zabudowy, podczas gdy owa wielkość jest li tylko wypadkową średniego wskaźnika nasycenia zabudowy w analizowanym obszarze rozumianym jako wielkość powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu i szerokość elewacji frontowej od strony frontu działki.

2/ przepisów postępowania:

a/ art. 174 pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 134 § 1 p.p.s.a., przez nieuwzględnienie w zaskarżonym rozstrzygnięciu całokształtu okoliczności sprawy, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności nieuwzględnienie wyników analizy cech i funkcji zabudowy i zagospodarowania przedmiotowego terenu przy kontroli legalności zaskarżonej decyzji wskutek przyjęcia, że owa analiza funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu jest niepełna, jak również charakteru prawnego wniosku o ustalenie warunków zabudowy (pierwotny bądź zmodyfikowany) podczas, gdy zgromadzony w postępowaniu w pełnym zakresie materiał dowodowy pozwalał na dokonanie poprawnej subsumcji prawotwórczych elementów stanu faktycznego pod właściwe i poprawnie zinterpretowane normy prawa materialnego adekwatne dla rzeczonej sprawy administracyjnej.

b/ naruszenie art. 151 p.p.s.a. przez niezastosowanie normy tego przepisu mimo tego, że zaskarżona decyzja nie narusza zarówno norm prawa materialnego, jak też procesowego.

Podnosząc ten zarzut skarżący wniósł o uchylenie w całości wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie i przekazanie sprawy temu Sądowi do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa radcy prawnego według spisu, a w przypadku nieprzedłożenia spisu według norm wskazanych.

Uzasadniając zarzuty skarżący podniósł, że wbrew ocenie Sądu I instancji, decyzja Burmistrza spełnia wymóg zgodności z § 7 ust. 1 rozporządzenia. Z analizy stanu faktycznego i prawnego terenu, na którym przewiduje się realizację

inwestycji oraz warunków i zasad zagospodarowania terenu oraz jego zabudowy będącej załącznikiem nr 2 do decyzji z [...] października 2009 r. i jednocześnie analizą funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 u.p.z.p. w rozumieniu [§] 3 ust. 1 rozporządzenia wynika, że " (...) Budynki znajdujące się w bezpośrednim sąsiedztwie są wysokości od jednej do trzech kondygnacji (...) o wysokości budynków około 16 metrów". Zatem określenie przez Burmistrza wysokości budynku od poziomu do kalenicy do 15,7 m jak najbardziej było spełnieniem przywołanej normy, gdyż bezpośrednio jest

przedłużeniem krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich, w tym przypadku odpowiednio do działek nr [...] i [...], zabudowanych trzema kondygnacjami o wysokości około 16 m. Pogląd Sądu, że analiza nie wskazuje danych co do wysokości budynków na pozostałym terenie objętym wnioskiem, co w konsekwencji czyni niemożliwym ustalenie średniej wielkości występującej na obszarze analizowanym byłby zasadnym, ale tylko i wyłącznie w stanie faktycznym objętym hipotezami § 7 ust. 3 i 4 rozporządzenia. Z § 7 ust. 3 wynika, że należy ustalić średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym w przypadku, gdy wysokość, o której mowa w ust. 1 (§ 7) na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym. Z sytuacją tego rodzaju nie mieliśmy w realiach niniejszej sprawy do czynienia, skoro obie sąsiednie działki nr [...] i [...] zabudowane są budynkami o takiej samej ilości kondygnacji. Jednocześnie w sprawie nie mógł mieć zastosowania § 7 ust. 4 rozporządzenia, dopuszczający wyznaczenie innej wysokości, o której mowa w ust. 1 rozporządzenia, jeżeli wynika to z analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 rozporządzenia, gdyż we wniosku o ustalenie warunków zabudowy z 8 kwietnia 2008 r. (data wpływu 14 kwietnia 2008 r.) skarżący wysokość zabudowy określił na trzy kondygnacje o wysokości do 15,7 m. W tym zakresie stanowisko Kolegium budzi wątpliwości, gdyż "(...) nie wiadomo, czy tak ustalona wysokość spełnia kryteria określone w powołanym przepisie.", nie powinno mieć miejsca, jako że podana we wniosku wysokość (15,70 m) została określona w decyzji organu pierwszej instancji (pkt 2 lit a/ tiret 2 tej decyzji) w zgodzie z § 7 ust. 1 rozporządzenia, stosownie do jego hipotezy.

Skarżący nie podzielił poglądu Sądu, że "Zatem określenie w taki sposób parametrów zabudowy daje inwestorowi dużą swobodę co do faktycznej zabudowy działki i możliwość przekroczenia dopuszczalnego wskaźnika zabudowy". Owa konstatacja Sądu poprzedzona została stwierdzeniem że średni współczynnik zabudowy działek w analizowanym obszarze wynosi 68,4 % i taki też ustalono dla nowej zabudowy i że w związku z tym orientacyjną powierzchnię zabudowy określono jako 138 m. Jednakże - jak wywiódł Sąd "(...) nie odpowiada to określonym w decyzji parametrom maksymalnej szerokości elewacji frontowej i maksymalnej głębokości zabudowy, gdyż przemnożenie tych wartości daje powierzchnię zabudowy większą od dopuszczalnej na terenie objętym analizą". Wniosek Sądu co do zasady, tj. iż mnożnik maksymalnej szerokości elewacji frontowej - 8,38 m (pkt 2 lit. a/ tiret 3 decyzji Burmistrza) i maksymalnej głębokości zabudowy - 18,2 m odpowiada większej powierzchni zabudowy niż określona w decyzji na poziomie 138,0 m2 jest słuszny. W żaden sposób nie usprawiedliwia to tezy Sądu, że "Zatem określenie w taki sposób parametrów zabudowy daje inwestorowi dużą swobodę co do faktycznej zabudowy działki i możliwość przekroczenia dopuszczalnego wskaźnika zabudowy". Powierzchnia zamierzonej zabudowy jest wynikiem iloczynu dzielnika wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu ustalonego stosownie do § 5 ust. 1 i 2 rozporządzenia i ogólnej powierzchni działki zamierzonej inwestycji, a szerokości elewacji frontowej (§ 6 ust. 1 i 2). Oba wskaźniki, tj. wielkość powierzchni zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu i szerokość elewacji frontowej są obligatoryjnymi elementami (odpowiednio § 1 pkt 2 i 3 rozporządzenia) analizy, o której mowa w § 3 ust. 1 rozporządzenia, zawierającej część tekstową i graficzną i stanowiącej załącznik do decyzji o warunkach zabudowy (§ 9 ust. 2 rozporządzenia), a przez to osnową rozstrzygnięcia w przedmiocie warunków zabudowy, skoro warunki i wymagania dotyczące nowej zabudowy i zagospodarowania terenu ustala się w decyzji o warunkach zabudowy zawierającej część tekstową i graficzną (§ 9 ust. 1 rozporządzenia). Głębokość zabudowy nie tylko nie powinna, a w ogóle nie może być przedmiotem analizy funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu, a przez to elementem decyzji. Wynika to jednoznacznie z treści § 1 pkt 1-5 rozporządzenia, pozostającego swym zakresem normatywnym w pełnej harmonii z zakresem delegacji ustawowej zakreślonej przez art. 61 ust. 7 u.p.z.p. Pozostawienie poza zakresem regulacji przez ustawodawcę jednej z "cech" nowej zabudowy, jaką jest jej "głębokość" jest oczywista, mając na uwadze choćby trudności jej wyliczenia w sytuacji obiektu budowlanego o nieregularnych kształtach. Przede wszystkim wymiary nowej zabudowy, a przez to owa "głębokość", jest wyznaczona pośrednio przez wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu (określa powierzchnię zabudowy), a szerokość elewacji frontowej, a dzielnik obu współczynników, a właściwie powierzchni zabudowy mierzalnej średnim wskaźnikiem tej wielkości dla obszaru analizowanego, a ogólną powierzchnią działki do owej szerokości elewacji frontowej określa właśnie długość (głębokość, pozostałe poza szerokością elewacji wymiary obiektu budowlanego). Statuowanym przez § 5 i 6 rozporządzenia warunkom decyzja z "8" [winno być "10"] października 2009 r., a przez to decyzja z [...] stycznia 2010 r., w pełni odpowiada. Wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu, ustalono odrębnie dla każdej z działek w obszarze analizowanym dla działki nr [...], tj. dla działek nr: [...], [...],[...] i [...]. Średnio wyniósł on 68,4 % i takowy też ustalony został w decyzji organu pierwszej instancji (pkt 2 lit. a/ tiret 6 decyzji). Zatem ustalona w decyzji (pkt 2 lit. a/ tiret 3 decyzji) powierzchnia zabudowy na 138,0 m2 w pełni odpowiada ustalonemu współczynnikowi zabudowy do 68,4 %, gdyż współczynnik ten dopuszcza zabudowę na działce nr [...] obiektu budowlanego o powierzchni do 145 m (212 m - powierzchnia działki nr [...] x 68,4 %). Jednocześnie ustalona zgodnie z wnioskiem szerokość elewacji frontowej jest uzasadniona szerokością działki nr [...], a sposób jej zabudowy wynika z szeregowej zabudowy występującej na działkach sąsiednich. W rezultacie teza Sądu, że określone w takowy sposób parametry, tj. wskaźnik wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki albo terenu i szerokość elewacji frontowej "(...) daje inwestorowi dużą swobodę co do faktycznej zabudowy działki (...)" nie może być co do zasady usprawiedliwiony, skoro oba obligatoryjne składniki decyzji o warunkach zabudowy zostały określone zgodnie z kryteriami je statuującymi. Dalsza część tezy Sądu, że "(...) i możliwość przekroczenia dopuszczalnego wskaźnika zabudowy (...)" nijak nie ma oparcia w treści decyzji, skoro powierzchnia zabudowy działki nr [...] została poprawnie ustalona, z wykorzystaniem właściwie określonego wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy w stosunku do powierzchni działki i szerokości elewacji frontowej, a podana w decyzji głębokość zabudowy (nieobligatoryjny, a przez to właściwie niedopuszczalny element rozstrzygnięcia) nic w tej mierze zmienić nie może, a w każdym razie nie daje możliwości przekroczenia dopuszczalnego wskaźnika nowej zabudowy.

Jako zupełnie nie mający pokrycia w materiale dowodowym sprawy pozostaje zarzut Sądu, że nie ustalono, czy kolejne wnioski inwestora dotyczące tej samej inwestycji są nowymi wnioskami, czy też stanowią modyfikacje wniosku pierwotnego. W tej mierze skarżący podaje, że decyzjami z [...] lutego 2009 r. Burmistrz umorzył wszczęte z wniosku B. K. z [...] stycznia 2007 r. i [...] września 2007 r. postępowanie w sprawie wydania decyzji o warunkach zabudów terenu na budowę budynku mieszkalno-usługowego w Olecku przy ul. [...] na działce o nr geod. [...] (decyzje odpowiednio o numerach: [...] i [...]), w których jednocześnie podano, że intencją wnioskodawcy jest rozpatrzenie jego wniosku z 14 kwietnia 2008 r.

Reasumując zarzut naruszenia § 7 ust. 1 (choć nie wynika z uzasadnienia, którą jednostkę redakcyjną Sąd miał na uwadze ), jak również § 5 ust. 1 i 6 ust. 1 - jak można domniemać z obaw Sądu co do przekroczenia dopuszczalnego wskaźnika zabudowy - w ocenie pełnomocnika skarżącego nie zasługują na uwzględnienie, skoro ewentualnemu naruszeniu hipotez tych przepisów przeczą wyniki analizy sporządzone dla potrzeb planowanej zabudowy działki nr [...] w Olecku. Tym samym zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c (jak można domniemać chodzi o naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 k.p.a. przez braki w analizie) także z uwagi na zgromadzony materiał dowodowy nie zasługuje na aprobatę.

W związku z tym brak było podstaw do przyjęcia, że zaskarżony akt został wydany z obrazą art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. W rezultacie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w oparciu o normę art. 151 p.p.s.a. winien oddalić wniesioną skargę. Niezastosowanie tego przepisu uzasadnia zarzut również jego naruszenia.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

W świetle art. 183 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania; bada przy tym wszystkie podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa (uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1).

W sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania.

Przedmiotową skargę kasacyjną oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadą w takiej sytuacji jest w pierwszej kolejności rozpoznanie zarzutów procesowych, jako że jedynie przyjęcie prawidłowych ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia pozwala na ocenę czy dokonano prawidłowej subsumcji normy prawa materialnego (przykładowo - wyrok NSA z: 9.3.2005 r., FSK 618.04; ONSAiWSA z 2005 r., nr 6, poz. 120; 21.10.2011 r., II FSK 775/10).

Nietrafnym okazał się zarzut naruszenia art. 174 pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 134 § 1 p.p.s.a. w postaci opisanej w skardze kasacyjnej. Trafnie Sąd I instancji wskazał na wady analizy funkcji i cech zabudowy i zagospodarowania terenu, stanowiącej załącznik nr 2 do decyzji z [...] października 2009 r. Samorządowe Kolegium błędnie przyjęło, że zostały spełnione wymogi określone przepisami prawa. Wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki wyznacza się dla nowej zabudowy jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich (§ 7 ust. 1 rozporządzenia). Jeżeli wysokość, o której mowa w ust. 1, na działkach sąsiednich przebiega tworząc uskok, wówczas przyjmuje się jej średnią wielkość występującą na obszarze analizowanym (§ 7 ust. 1 rozporządzenia). Tymczasem w analizie brak szczegółowych ustaleń dotyczących wysokości każdego z budynków, na działkach nr: [...], [...],[...], choć wszystkie one są zabudowane. Autor analizy ograniczył się do nieprecyzyjnej i nieskonkretyzowanej informacji, że "budynki znajdujące się w bezpośrednim sąsiedztwie są wysokości od jednej do trzech kondygnacji [...] o wysokości budynków około 16 metrów", mimo że jego obowiązkiem było wskazanie konkretnej wysokości każdego z tych budynków osobno. Tymczasem uczestnik postępowania R. J. wskazywał w odwołaniu z 7 listopada 2009 r. (k. 113-111 akt administracyjnych), jak i w odwołaniu z 10 czerwca 2009 r. (k. 94-94v akt administracyjnych), konkretną i zróżnicowaną wysokość każdego z budynków na działce nr: [...] – max. 13 m, [...] – ca. 16 m, 2239 – ca. 14,50 m, 2240 – ca. 12 m. W aktach sprawy brak dowodów, pozwalających dokonać ustaleń w tej materii; brak takich ustaleń w decyzji z [...] października 2009 r. i decyzji z [...] stycznia 2010 r.

W analizie autor wskazał, że średni współczynnik zabudowy działek zabudowanych nr: [...], [...],[...] i [...] wynosi 68,4%, gdy tymczasem uczestnik R. J. wskazał w odwołaniu z 7 listopada 2009 r., że ów współczynnik wynosi 61,39%, a powierzchnia zabudowy może wynosić nie więcej niż 130,15 m2; do odwołania dołączył załącznik nr 3, zawierający precyzyjne wyliczenie powierzchni zabudowy. Organ odwoławczy nie ustosunkował się do tego wyliczenia (błędnego – suma powierzchni działek w m2, przyjęta do wyliczenia, nie wynosi 1220 m2, lecz 1214 m2), ani do wyniku wyliczenia, przyjętego przez autora analizy (bez pokazania, w jaki sposób autor analizy wielkość tę uzyskał).

Trafnie Sąd I instancji wskazał, że w uzasadnieniu decyzji z [...] października 2009 r. i decyzji z [...] stycznia 2010 r. brak jakichkolwiek ustaleń co do tego, czy kolejne wnioski inwestora są nowymi wnioskami, czy stanowią modyfikację wniosku pierwotnego. Na konieczność dokonania ustaleń w tej materii i skutki ewentualnego uchybienia obowiązkowi zakończenia wcześniej wszczętych postępowań decyzjami kończącymi postępowania w sprawie, trafnie zwróciło uwagę Samorządowe Kolegium decyzją z [...] grudnia 2008 r. (k. 42-38 akt administracyjnych). Jest to tym bardziej istotne, że Burmistrz wydał decyzję z [...] czerwca 2008 r. po rozpatrzeniu wniosku inwestora, wskazując jako datę wniosku 14 kwietnia 2008 r. (zapewne datę wpływu do organu), a decyzję z [...] października 2009 r., wskazując jako datę wniosku 8 kwietnia 2008 r. (k. 12, 102 akt administracyjnych), a w aktach administracyjnych brak dowodów, dotyczących zakończenia postępowań wszczętych wnioskami inwestora z: 5 stycznia 2007 r. i 5 września 2007 r. (data wpływu do organu I instancji). Jeśli – jak wskazuje skarżący kasacyjnie – postępowania z wniosków inwestora z: 5 stycznia 2007 r. i 5 września 2007 r., Burmistrz Olecka umorzył decyzjami z [...] lutego 2009 r., nr – odpowiednio – B1-[...] i [...], to organy obu instancji faktów tych nie ustaliły, a strony dokumentów takich nie przedłożyły Sądowi I instancji, dla ewentualnego przeprowadzenia dowodu z dokumentów (art. 106 § 3 i 5 p.p.s.a. w zw. z art. 244 § 1 k.p.c.).

W decyzji z 24 lipca 2009 r., Kolegium prawidłowo wskazało, że w części tekstowej analizy brak wyliczenia średnich wskaźników, o których mowa w rozporządzeniu (wielkość powierzchni zabudowy, szerokość elewacji frontowej, wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej, geometria dachu); w toku ponownego rozpatrzenia sprawy należy wyliczyć średnie wskaźniki dla budynków mieszkalno-usługowych z obszaru analizowanego i następnie porównać je z parametrami wskazanymi we wniosku inwestora. Natomiast w decyzji z [...] stycznia 2010 r. Kolegium błędnie uznało, że postępowanie poprzedzające podjęcie decyzji [...] października 2009 r. zostało przeprowadzone stosownie do zasad określonych w ustawie planistycznej, choć wyżej wskazane wady postępowania zostały trafnie uznane przez Sąd I instancji jako mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Takie zupełnie odmienne stanowiska tego samego organu administracyjnego zaprezentowane w tej samej sprawie, w sytuacji gdy nie zmienił się ani stan faktyczny, ani prawny sprawy, a organ I instancji nie uzupełnił wszystkich braków postępowania, naruszają zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, wyrażoną w art. 8 kpa (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20.6.1985 r. – SA/Gd 487/85 akceptowany przez B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski "Kpa. Komentarz" C.H. Beck 2011 s. 65 nb 3 do art. 8; wyrok WSA w: Warszawie z 28.11.2006 r. – I SA/Wa 1695/06; Lublinie z 11.X.2007 r. – II SA/Lu 609/07). Organy obu instancji nie dokonały należytej oceny analizy, choć w świetle art. 80 k.p.a. miały taki obowiązek (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 11.8.2010 r., II SA Kr 400/10, Lex nr 753538).

Zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a., wobec nie wskazania normy dopełnienia, nie mógł być skuteczny (W. Piątek "Podstawy skargi kasacyjnej w postępowaniu sądowoadmnistracyjnym" Wolters Kluwer 2011 s. 378).

Zakres kognicji organu administracji publicznej określa norma prawa materialnego, wskazująca na fakty istotne z punktu widzenia dyspozycji normy materialnoprawnej. W tak określonym zakresie badania faktów istotnych dla rozstrzygnięcia danej sprawy, normy procesowe (w szczególności art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.), wpływają na konkretyzację zakresu faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, które należy ustalić w danej sprawie.

O braku ustaleń faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy przez organy obu instancji zadecydowały w szczególności błędy w wykładni prawa materialnego, na które trafnie zwrócił uwagę Sąd I instancji.

Zaskarżony wyrok nie narusza § 7 ust. 1, § 5 ust. 1 i § 6 ust. 1 rozporządzenia. W art. 61 ust.1 pkt 1 u.p.z.p. ustawodawca zawarł zasadę podobieństwa (kontynuacji), wskazując w szczególności, że co najmniej jedna działka sąsiednia, dostępna z tej samej drogi publicznej, jest zabudowana w sposób pozwalający na określenie wymagań dotyczących nowej zabudowy w zakresie kontynuacji funkcji, parametrów, cech i wskaźników ukształtowania zabudowy oraz zagospodarowania terenu, w tym gabarytów i formy architektonicznej obiektów budowlanych [...]. O znaczeniu wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, jej gzymsu lub attyki dla stosowania zasady podobieństwa (kontynuacji) określonej w art. 61 ust.1 pkt 1 u.p.z.p. wypowiada się ust. 7 tego artykułu w wytycznych co do treści rozporządzenia, przewidzianego w ust. 6 (A. Plucińska-Filipowicz "Sposób ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Komentarz" LEX/El. 2011 uw. 7). W orzecznictwie i literaturze prawniczej przyjmuje się, że "działka sąsiednia" w rozumieniu art. 61 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p., to działka położona w obrębie obszaru analizowanego, na którym znajduje się działka inwestora, która nie musi mieć z tą działką wspólnej granicy (A. Plucińska-Filipowicz – op. cit. cz. II; red. Z. Niewiadomski "Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz" C.H. Beck 2011 s. 509-511 nb 3; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z: 14.9.2010 r., II OSK 1368/09; 7.5.2008 r., II OSK 518/07; 18.4.2007 r., II OSK 657/06). Skoro w ust. 1 § 7 rozporządzenia wysokość górnej krawędzi elewacji frontowej [...] wyznacza się [...] jako przedłużenie tych krawędzi odpowiednio do istniejącej zabudowy na działkach sąsiednich, a normodawca podustawowy jednoznacznie używa liczby mnogiej dla określenia działek sąsiednich, to brak jakiegokolwiek powodu, by zarówno w analizie, jak i w decyzjach obu instancji aprobować określenie wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej jedynie w odniesieniu do jednej działki (nr [...] – w dodatku ustalonej nieprecyzyjnie "około 16 metrów"), z pominięciem ustaleń wysokości budynków na pozostałych działkach sąsiednich z obszaru analizowanego (nr [...],[...],[...]) i przy braku rozważenia, czy w niniejszej sytuacji należy zastosować ust, 1, ust. 3, czy ewentualnie ust. 4 § 7 rozporządzenia. Konieczność dokonania precyzyjnych ustaleń, a następnie dokonania prawidłowego wyboru normy materialnoprawnej i należyte uzasadnienia decyzji, jest powszechnie przyjęta w orzecznictwie Sądów administracyjnych (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 29.10.2009 r., IV SA/Po 418/09, Lex nr 574103; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 17.12.2010 r., II SA Kr 1290/10, Lex nr 753488; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z 18.6.2009 r., II SA/Sz 338/09, Lex nr 563817).

Bez właściwych ustaleń i bez należytego uzasadnienia, organy obu instancji aprobowały wyliczenie w analizie średniego wskaźnika wielkości powierzchni zabudowy dla obszaru analizowanego (§ 5 ust. 1 rozporządzenia), a Samorządowe Kolegium błędnie nie odniosło się do wyliczeń, prowadzących do innego wskaźnika wielkości powierzchni zabudowy, przedstawionego przez odwołującego się w załączniku nr 3 do odwołania.

W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego jeszcze pod rządem k.p.a. w brzmieniu obowiązującym do dnia 11 kwietnia 2011 r. utrwalonym jest pogląd, że brak w przeprowadzonej przez organ I instancji analizie ustalenia średniej szerokości elewacji frontowej istniejącej na działkach obszarze analizowanym (§ 7 ust. 3; podobnie jak ustalenia oparte na § 6 ust. 1 rozporządzenia) nadaje się do usunięcia w drodze przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a. (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 28.01.2011 r., II OSK 214/10, Lex nr 953032). Pogląd ten jest tym bardziej aktualny wraz z wejściem w życie art. 138 § 2 k.p.a. w brzmieniu ustawy z dnia 3 grudnia 2010 r. (Dz.U. z 2011 r., nr 6, poz. 18). Możliwość taka dotyczy także ustaleń przesłanek z § 5 ust. 1 rozporządzenia).

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 184 § 1 p.p.s.a. skargę kasacyjną należało oddalić.