Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 825/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 133, art, 145, art. 151, art. 184, art. 204
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 7, 10, 28, 77, 80, 105, 145
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 41
journal: Dz.U. 2018 poz 1202
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący - Sędzia NSA Robert Sawuła, Sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz (spr.), Sędzia WSA (del.) Piotr Broda, Protokolant starszy sekretarz sądowy Bernadetta Pręgowska, po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 15 listopada 2019 r. sygn. akt II SA/Łd 616/19 w sprawie ze skargi A. K. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi z dnia 24 maja 2019 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie samowolnego przystąpienia do prowadzenia robót budowanych 1) oddala skargę kasacyjną, 2) oddala wniosek Spółdzielni Mieszkaniowej X w [...] o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, wyrokiem z 15 listopada 2019 r., II SA/Łd 616/19, oddalił skargę A. K. na decyzję Łódzkiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Łodzi (WINB) z dnia 24 maja 2019 r. nr [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie samowolnego przystąpienia do prowadzenia robót budowlanych.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Pismem z dnia 6 listopada 2018 r. A. K. zwróciła się do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (PINB) z prośbą o interwencję w sprawie samowolnego rozpoczęcia przez Spółdzielnię Mieszkaniową "[...]" robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego na terenie działek o nr ewid. [...] i [...] zlokalizowanych w [...].

W wyniku oględzin przeprowadzonych w dniu 16 listopada 2018 r. przez PINB ustalono, że na terenie działek o nr ewid. [...] i [...] w [...] znajduje się wykop o wymiarach 40 x 20m i głębokości około 3,0m. Teren wykopu jest ogrodzony i oznakowany. Obok składowany jest urobek z wykopu. Inwestor okazał kopię zgłoszenia z dnia 23 sierpnia 2018 r. do Starostwa Powiatowego w [...] zamiaru rozbiórki fundamentów i piwnic na terenie działek [...] i [...]. Nie wniesiono sprzeciwu w zakresie zgłoszenia. W dniu 27 września 2018 r. rozpoczęto rozbiórkę fundamentów i zakończono w dniu 6 listopada 2018 r. W wyniku opadów deszczu wystąpiło obsunięcie skarp wykopu, co zaniepokoiło właściciela sąsiedniej działki. I. P., pismem z 26 września 2018 r., poprosiła o zabezpieczenie wykopu, by nie spowodowało to zniszczenia jej budynku mieszkalnego. Ze względu na zaistniałą sytuację zdecydowano o ustabilizowaniu dna wykopu mieszanką chudego betonu gr. około 7cm. Inwestor okazał decyzję z dnia 13 listopada 2018 r. nr [...] Starosty [...] o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami usługowymi. Obecny podczas oględzin J. P. Zarządu oświadczył, że wykop wykonano tylko pod rozbiórkę fundamentów. Kształt wykopu nie odpowiada wymiarom budynku, co świadczy o tym, że roboty nie wiążą się jednocześnie z rozpoczęciem budowy. W dniu 4 grudnia 2018 r. do organu I instancji wpłynęło pismo A. K., którym w nawiązaniu do pisma z dnia 6 listopada 2018 r., wezwała PINB do niezwłocznego podjęcia postępowania w sprawie samowolnego rozpoczęcia przez Spółdzielnię Mieszkaniową "[...]" robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego na terenie działek o nr ewid. [...] i [...] zlokalizowanych w [...] i wydania stosownego rozstrzygnięcia w formie przepisanej prawem.

Postanowieniem z dnia 10 grudnia 2018 r. Nr [...] PINB, na podstawie art. 61a § 1 i 2 k.p.a., odmówił wszczęcia postępowania w sprawie samowolnego przystąpienia do prowadzenia ww. robót budowlanych.

W wyniku czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 23 stycznia 2019 r. PINB ustalił, że na terenie budowy ułożone zostały szalunki ław fundamentowych piwnic budynku i elementy ich zbrojenia. Ławy nie są zalane betonem. Przykryte są folią celem zabezpieczenia przed opadami. Na budowie zainstalowano tablicę informacyjną od strony południowej. Teren budowy jest ogrodzony i oznakowany. W trakcie kontroli kierownik budowy oświadczył, że nadzorował dotychczas wykonane roboty, które zostały wykonane w pierwszej połowie grudnia 2018 r. Dodał, że od tamtego czasu nie są prowadzone żadne roboty budowlane, a dziennik budowy nie został wydany przez Starostwo. Przedstawiciele inwestora oświadczyli, że w porozumieniu z wykonawcą postanowili ułożyć tymczasowo w wykopie elementy szalunków i zbrojenia, które następnie po dokonaniu geodezyjnego wytyczenia obiektu (dotychczas niewykonanego) zostanie zweryfikowane ich położenie, wykonane zostaną rozpory i kotwienia szalunków celem ich zabezpieczenia. Ponadto oświadczyli, że dalsze roboty budowlane związane z inwestycją będą prowadzone po uzyskaniu ostateczności decyzji o pozwoleniu na budowę. W ww. protokole odnotowano również, że inwestor oświadczył, że w związku z licznymi kradzieżami materiałów budowlanych zostały one ułożone w wykopie.

WINB postanowieniem z dnia 13 lutego 2019 r. Nr [...] uchylił w całości ww. postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że PINB przeprowadził postępowanie dowodowe mające na celu sprawdzenie, czy roboty budowlane polegające na budowie przedmiotowego budynku mieszkalnego zostały wykonane w sposób legalny. W tej sytuacji organ I instancji nie mógł odmówić wszczęcia postępowania administracyjnego skoro prowadził je z urzędu. Nadto wskazano, że art. 61a § 1 k.p.a. nie zawiera delegacji do podejmowania rozważań merytorycznych co do istoty sprawy w postanowieniu wydanym na jego podstawie, a taka sytuacja miała miejsce w analizowanej sprawie.

W wyniku ponownego rozpoznania przedmiotowej sprawy PINB 27 lutego 2019 r. wydał decyzję Nr [...], którą na podstawie art. 105 § 1 k.p.a., umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie samowolnego przystąpienia do prowadzenia robót budowlanych na terenie działek o nr ewid. [...] i [...] położonych w [...] przy ul. [...], przez Spółdzielnię Mieszkaniową "[...]" w [...].

Od powyższej decyzji odwołanie, uzupełnione pismem z dnia z dnia 20 marca 2019 r., w ustawowym terminie złożyła A. K..

W dniu 11 kwietnia 2019 r. w organie stawił się J. P. Zarządu SM "[...]" i przedłożył do wglądu oryginał decyzji Starosty [...] z dnia 13 listopada 2018 r. Nr [...] o pozwoleniu na budowę oraz protokół przekazania terenu placu budowy.

Decyzją z dnia 24 maja 2019 r. WINB utrzymał w mocy ww. decyzję PINB z dnia 27 lutego 2019 r. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż w wyniku prowadzonego postępowania wyjaśniającego i na podstawie przeprowadzonych w dniu 16 listopada 2018 r. oględzin oraz dokonanej w dniu 23 stycznia 2019 r. kontroli budowy budynku mieszkalnego przy ul. [...] w [...] (działki o nr ewid. [...] i [...]), PINB stwierdził, że Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" w [...] nie przystąpiła samowolnie do prowadzenia robót budowlanych związanych z realizacją budynku mieszkalnego wielorodzinnego na terenie ww. działek położonych w [...] przy ul. [...], dlatego też kwestionowaną decyzją umorzył w całości postępowanie administracyjne w tej sprawie. Organ II instancji wyjaśnił, że zgodnie z definicją legalną, zawartą w art. 3 pkt 12 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), przez pozwolenie na budowę należy rozumieć decyzję administracyjną zezwalającą na rozpoczęcie i prowadzenie budowy lub wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu budowlanego. Stosownie natomiast do art. 28 ust. 1 ww. ustawy, roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Wobec powyższego inwestor co do zasady ma prawo rozpocząć roboty budowlane na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, przy czym z aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane nie wynika, że musi ona posiadać przymiot ostateczności. Oczywiste jest tym samym, że nie można już mówić o naruszeniu w takiej sytuacji art. 28 ust. 1, który wprost uprawnia do rozpoczęcia tych robót. Natomiast rozpoczynając roboty budowlane na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę, inwestor naraża się na ryzyko, iż decyzja ta może zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Nie można jednak tego rodzaju naruszenia prawa traktować jak rozpoczęcia budowy bez pozwolenia w ogóle (tzn. samowolę budowlaną). Inna jest bowiem sytuacja inwestora, który buduje lub wybudował obiekt budowlany, nie posiadając wymaganego pozwolenia na budowę, a inna inwestora, który rozpoczął budowę na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która została następnie usunięta z obrotu prawnego.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że z akt sprawy wynika, że Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" legitymuje się zgłoszeniem z dnia 23 sierpnia 2018 r., przyjętym bez sprzeciwu przez Starostę [...], o zamiarze wykonania na działkach o nr ewid. [...] i [...] rozbiórki pozostałości po istniejących budynkach, tj. fundamentów i piwnic. Roboty te zostały wykonane w dniach 27 września 2018 r. - 6 listopada 2018 r., celem przygotowania terenu ww. działek pod budowę nowego budynku. Z wyciągu z protokołu ww. Spółdzielni Mieszkaniowej Nr [...] z dnia 8 listopada 2018 r. wynika, że zakończono prace wskazane w zgłoszeniu z dnia 23 sierpnia 2018 r. i podjęto decyzję o nie wywożeniu mas ziemi pozostałej po wykopie, zabezpieczono teren budowy oraz osuwające się skarpy i dno wykopu do czasu uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego. Powyższe potwierdzają ustalenia poczynione przez organ stopnia powiatowego w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 16 listopada 2018 r. Mianowicie ustalono wtedy, że na terenie ww. działek znajduje się wykop o wymiarach 40 x 20m i głębokości około 3,0m. Teren wykopu jest ogrodzony i oznakowany. Obok składowany jest urobek z wykopu. W wyniku opadów deszczu wystąpiło obsunięcie skarp wykopu. Ze względu na zaistniałą sytuację zdecydowano o ustabilizowaniu dna wykopu mieszanką chudego betonu gr. około 7cm. Wykonanie ww. zabezpieczenia potwierdzają również zdjęcia z dnia 31 października 2018 r. i 29 listopada 2018 r. przedłożone przez A. K. w toku prowadzonego postępowania. Następnie w dniu 13 listopada 2018 r. Starosta [...] wydał decyzję Nr [...], którą zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę ww. Spółdzielni Mieszkaniowej budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami usługowymi na parterze wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą komunikacyjną w postaci dróg wewnętrznych, chodników i miejsc parkingowych oraz infrastrukturą instalacyjną i śmietnikiem, na działkach o nr ewid. [...] i [...] położonych w [...] przy ul. [...]. Wobec powyższego inwestor w dniu 16 listopada 2018 r. zawiadomił PINB o przystąpieniu do robót budowlanych związanych z budową powyższego obiektu. Z ustaleń organu stopnia powiatowego dokonanych podczas kontroli budowy przeprowadzonej w dniu 23 stycznia 2019 r. wynika, że inwestor nie posiada jeszcze dziennika budowy, dlatego też w porozumieniu z wykonawcą postanowił ułożyć tymczasowo w wykopie elementy szalunków i zbrojenia, których położenie po dokonaniu geodezyjnego wytyczenia obiektu zostanie zweryfikowane, następnie wykonane zostaną rozpory i kotwienia szalunków celem ich zabezpieczenia.

Organ odwoławczy przytaczając treści art. 41 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane wyjaśnił, że przed uzyskaniem w dniu 13 listopada 2018 r. przez Spółdzielnię Mieszkaniową decyzji Starosty [...] Nr [...], wykonała ona roboty budowlane polegające na wykonaniu wykopu o wymiarach 40 x 20m i głębokości około 3,0m, który powstał w związku z przeprowadzoną rozbiórką fundamentów i piwnic, wykonaną celem przygotowania terenu pod budowę nowego budynku. Następnie zabezpieczono dno ww. wykopu wylewając w nim 7cm chudego betonu. Pozostałe czynności związane z tymczasowym ułożeniem w wykopie elementy szalunków i zbrojenia (bez ich zakotwiczenia) wykonano po uzyskaniu decyzji o pozwoleniu na budowę, w pierwszej połowie grudnia. Wobec powyższego WINB podzielił stanowisko organu stopnia powiatowego, że Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" nie przystąpiła samowolnie do prowadzenia robót budowlanych na terenie działek o nr ewid. [...] i [...] położonych w [...] przy ul. [...], przed uzyskaniem stosownego pozwolenia organu administracji architektoniczno-budowlanej. Organ II instancji wyjaśnił, że inwestor przed datą 13 listopada 2018 r. nie wykonał, żadnych działań wskazanych w art. 41 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Natomiast poruszaną przez A. K. kwestię wylania chudego betonu organ odwoławczy zaliczył do robót zabezpieczających wykonanych po rozbiórce fundamentów i piwnic po wcześniejszych zabudowaniach. Działania takie, tj. zmierzające do zabezpieczenia terenu budowy, nie stanowią rozpoczęcia ani kontynuacji budowy. Te bowiem polegają na zwiększaniu rozmiarów substancji budowlanej prowadzącym do zrealizowania zamierzenia budowlanego w całości, podczas gdy czynności zabezpieczające mają na celu zachowanie w niezmienionym stanie tego, co w efekcie prowadzenia przedmiotowego procesu już powstało. Odnosząc się natomiast do kwestii stron postępowania, organ II instancji wyjaśnił, że nie ulega wątpliwości, że A. K. jest stroną przedmiotowego postępowania, bowiem zgodnie z zapisami księgi wieczystej Nr [...] jest współwłaścicielką działki [...] zlokalizowanej w [...], sąsiadującej bezpośrednio z działkami o nr ewid. [...] i [...], na których ma być zrealizowana sporna inwestycja.

S. A. K. zaskarżyła powyższą decyzję, zarzucając jej naruszenie: art 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy poprzez niedopuszczalną, dowolną ocenę materiału dowodowego; art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy istniejący w dacie wydania skarżonej decyzji stan faktyczno-prawny nie pozwalał na umorzenie postępowania przez organ I instancji, a tym samym utrzymaniem tego rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy; art. 48 ustawy Prawo budowlane poprzez jego niezastosowanie, pomimo iż okoliczności rzeczywistego stanu faktyczno-prawego sprawy, nakazywały jego zastosowanie.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny, w uzasadnieniu przywołanego na wstępie wyroku stwierdził, że skarga podlegała oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sąd zgodził ze stanowiskiem zaprezentowanym w zaskarżonej decyzji, iż w zaistniałym stanie faktycznym sprawy, brak było podstaw prawnych do działania organów nadzoru budowlanego, co uzasadniało umorzenie postępowania na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. Jak słusznie bowiem przyjęły orzekające w sprawie organy Spółdzielnia w dniach 27 września 2018r. - 6 listopada 2018r. wykonała jedynie prace rozbiórkowe, zgodnie z treścią zgłoszenia z dnia 23 sierpnia 2018r., przyjętym bez sprzeciwu przez Starostę [...], o zamiarze wykonania na działkach o nr ewid. [...] i [...] rozbiórki pozostałości po istniejących budynkach, tj. fundamentów i piwnic, celem realizacji zamierzenia inwestycyjnego w postaci budowy budynku wielorodzinnego. Rozbiórką objęta została również końcówka instalacji kd. na terenie działki. Ustalenia poczynione przez organ stopnia powiatowego potwierdziły oględziny przeprowadzone w dniu 16 listopada 2018r., w trakcie których ustalono, że na terenie ww. działek znajdował się wykop o wymiarach 40 x 20m i głębokości około 3,0m. Teren wykopu był ogrodzony i oznakowany. Obok składowany był urobek z wykopu. W wyniku opadów deszczu wystąpiło obsunięcie skarp wykopu. Ze względu na zaistniałą sytuację zdecydowano o ustabilizowaniu dna wykopu mieszanką chudego betonu gr. około 7cm. Sąd nadmienił, że inwestor w opracowaniu, którego przedmiotem był projekt rozbiórki pozostałości po istniejących budynkach – fragmentów fundamentów i piwnic, zaznaczył, że podczas realizacji należy liczyć się z możliwością rozbieżności istniejącego uzbrojenia w terenie w odniesieniu do danych podanych na mapie dołączonej do wniosku. Niewątpliwie zaś planowana rozbiórka związana była z koniecznością dokonania stosownego wykopu. W ocenie Sądu, wobec powyższego zapisu należy przyjąć, iż zarzuty skarżącej w tym zakresie nie są zasadne. Przedmiotowe zgłoszenie, ani dołączone do niego opracowanie, nie określały kształtu wykopu, ani też jego ścisłych wymiarów a w związku z faktem, iż zgłoszona rozbiórka miała umożliwić realizację zamierzenia inwestycyjnego w postaci budowy budynku wielorodzinnego, kształt ten może przypominać kształt planowanej inwestycji. Niemniej jednak należy mieć na względzie, że w protokole z dnia 16 listopada 2018 r. znajduje się oświadczenie Prezesa Zarządu Spółdzielni, że wykop wykonano tylko pod rozbiórkę fundamentów, a jego kształt nie odpowiada wymiarom planowanego budynku. Powyższe znajduje potwierdzenie w wyciągu z protokołu posiedzenia Zarządu Spółdzielni Mieszkaniowej Nr [...] z dnia 8 listopada 2018 r. Również przywołany powyżej cel rozbiórki i stan opisany w opracowaniu dołączonym do zgłoszenia usprawiedliwia możliwość rozbieżności istniejącego uzbrojenia w terenie w odniesieniu do danych podanych na mapie, a tym samym trudno też wobec wskazania celu rozbiórki wywodzić w ocenie Sądu faktu samowoli budowlanej z pozostawienia mas ziemnych obok wykopu i oczekiwać od inwestora zasypania pozostałości po fundamentach. Nie mam również zdaniem Sądu podstaw, aby podważać oświadczenia inwestora o konieczności ustabilizowania dna wykopu mieszanką chudego betonu w sytuacji, gdy właściwy organ faktu tego nie zakwestionował. Potwierdza to także treść protokołu nr [...] z posiedzenia Zarządu Spółdzielni.

Za chybione w całości Sąd uznał również twierdzenie skarżącej wskazujące, że inwestor nie mógł przystąpić do rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia 13 listopada 2018 r. Podkreślił, że od dnia 28 czerwca 2015 r. (w związku z wejściem w życie ustawy z dnia 20 lutego 2015r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw) przepis art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane stanowi, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Powyższa nowelizacja wprowadziła istotną zmianę normatywną, albowiem przed jej wejściem w życie roboty budowlane można było rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Aktualnie inwestor co do zasady ma prawo rozpocząć roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Oczywiste jest tym samym, że nie można już mówić o naruszeniu w takiej sytuacji art. 28 ust. 1, który wprost uprawnia do rozpoczęcia tych robót. Natomiast rozpoczynając roboty budowlane na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę, inwestor naraża się na ryzyko, iż decyzja ta może zostać wyeliminowana z obrotu prawnego. Nie można jednak tego rodzaju naruszenia prawa traktować jak rozpoczęcia budowy bez pozwolenia w ogóle (tzn. samowolę budowlaną). Inna jest bowiem sytuacja inwestora, który buduje lub wybudował obiekt budowlany nie posiadając wymaganego pozwolenia na budowę, a inna inwestora, który rozpoczął budowę na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, która została następnie usunięta z obrotu prawnego. Niewątpliwie inwestor, który w ogóle nie uzyskał pozwolenia na budowę, gdy jest ono wymagane, czyli dopuścił się samowoli budowlanej, jest w gorszej sytuacji prawnej niż ten inwestor, który rozpoczął roboty budowlane na podstawie pozwolenia na budowę, które w konsekwencji nie uzyskało przymiotu ostateczności (zostało usunięte z obrotu prawnego). Należy zatem uznać, że ustawodawca, dokonując zmiany komentowanej normy, nadaje działaniom inwestora realizującego roboty budowlane na podstawie nieostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę przymiot legalności. W związku z przedmiotową nowelizacją utracił aktualność pogląd, zgodnie z którym wyklucza się dopuszczalność rozpoczęcia robót budowlanych na podstawie nieostatecznego pozwolenia na budowę, gdy zachodzą przesłanki, o których mowa art. 130 § 4 k.p.a., tzn. gdy decyzja jest zgodna z żądaniem wszystkich stron, gdyż wprowadzona nowelą z dnia 20 lutego 2015r. zmiana tego przepisu, stanowi lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. Decyzja o pozwoleniu na budowę jest, w obecnym stanie prawnym, natychmiastowo wykonalna z chwilą skutecznego zakomunikowania jej inwestorowi. Zdaniem Sądu w świetle powyższych rozważań nie można było, w ustalonym w niniejszej sprawie stanie faktycznym, przyjąć że doszło do naruszenia art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, który wprost uprawnia do rozpoczęcia robót budowlanych po uzyskaniu decyzji pozwoleniowej. Nota bene z akt sprawy wynika, że decyzja o pozwoleniu na budowę uzyskała przymiot ostateczności.

Sąd nie podzielił również stanowiska skarżącej, aby w sprawie doszło do naruszenia wskazanych w skardze przepisów k.p.a., w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy szczegółowo i w pełni wyjaśnił swoje stanowisko, tym samym nie naruszył art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a.

Reasumując, zdaniem Sądu, podniesione w skardze zarzuty okazały się niezasadne, gdyż postępowanie przed organami zostało przeprowadzone w sposób wyczerpujący i należyty, zaś zgromadzony w sprawie materiał oceniono właściwie. Zostały także prawidłowo zinterpretowane, mające zastosowanie w sprawie, przepisy. Sąd nie doszukał się też innych naruszeń przepisów prawa materialnego, czy procesowego, które skutkowałyby koniecznością uchylenia zaskarżonych decyzji.

Skargą kasacyjną A. K. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, zarzucając mu naruszenie przepisów prawa procesowego, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) w związku z art. 105 § 1 k.p.a. poprzez brak należytej kontroli legalności zaskarżonych decyzji organów administracji publicznej przez Sąd i niezastosowanie środka przewidzianego ustawą, tj. nieuchylenie zaskarżonej decyzji na skutek dokonania nieprawidłowej oceny przez Sąd, że w niniejszej sprawie zaistniały przesłanki do umorzenia postępowania ze względu na jego bezprzedmiotowość;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak należytej kontroli legalności zaskarżonych decyzji organów administracji publicznej przez Sąd i niezastosowanie środka przewidzianego ustawą, tj. nieuchylenie zaskarżonej decyzji na skutek dokonania nieprawidłowej oceny przez Sąd, że organy administracji publicznej w sposób prawidłowy zgromadziły i rozpatrzyły materiał dowodowy w szczególności w zakresie wykonanych przez inwestora prac rozbiórkowych;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 10 k.p.a. i 28 k.p.a. polegające na braku należytej kontroli legalności zaskarżonych decyzji organów administracji publicznej przez Sąd i niezastosowanie środka przewidzianego ustawą, tj. nieuchylenie zaskarżonej decyzji pomimo, że organy administracji publicznej na skutek własnego zawinienia dopuściły się naruszenia przepisów postępowania dających podstawę do wznowienia postępowania;

d) art. 133 § 1 zd. 1 p.p.s.a. polegające na wydaniu rozstrzygnięcia z pominięciem dokładnej analizy stanu faktycznego sprawy oraz zgromadzonych w toku postępowania dokumentów, z których jednoznacznie wynika, że budowa przedmiotowej inwestycji została rozpoczęta przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę.

Z uwagi na powyższe w skardze kasacyjnej wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Łodzi, rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie i zasądzenie od WINB na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, pełnomocnik Spółdzielni Mieszkaniowej "[...]", wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej jako nie posiadającej usprawiedliwionych podstaw jak również zgłosił żądanie zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której podstawy zostały ujęte w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też podstawy odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania przed sądem wojewódzkim (art. 189 p.p.s.a.). W rozpoznawanej sprawie nie występują te przesłanki, zatem Naczelny Sąd Administracyjny był związany zarzutami skarg kasacyjnych. Natomiast tak rozpoznawana skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedstawionych we wniesionym środku odwoławczym zarzutów przede wszystkim zaznaczyć należy, iż przedmiotem kontroli legalności dokonywanej przez Sąd pierwszej instancji była decyzja organów nadzoru budowlanego w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego w sprawie samowolnego przystąpienia przez Spółdzielnię Mieszkaniową "[...]" do prowadzenia robót budowlanych polegających na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego na terenie działek o nr ewid. [...] i [...] w [...]. Umarzając postępowanie jako bezprzedmiotowe na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego w tym przeprowadzonych w dniu 16 listopada 2018 r. oględzinach oraz dokonanej w dniu 23 stycznia 2019 r. kontroli budowy budynku mieszkalnego przy ul. [...] w [...], uznano, że Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" w [...] nie przystąpiła samowolnie do prowadzenia robót budowlanych związanych z realizacją budynku mieszkalnego wielorodzinnego na terenie ww. działek położonych w [...] przy ul. [...], stąd też uznano, iż brak jest podstaw do prowadzenia dalszego postępowania. Sąd pierwszej instancji podzielił to stanowisko, zaś skarga kasacyjna kwestionuje je zarzutami naruszenia prawa procesowego mającymi istotny wpływ na wynik postępowania.

Zdaniem Sądu odwoławczego nie można podzielić zarzutów skargi kasacyjnej, albowiem nie są one usprawiedliwione w okolicznościach przedmiotowej sprawy.

Trafnie Sąd pierwszej instancji po przeprowadzeniu kontroli legalności zaskarżonej decyzji zastosował konstrukcję prawną oddalenia wniesionej skargi w trybie art. 151 p.p.s.a. albowiem ta nie zasługiwała na uwzględnienie. Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie było uzasadnionych przesłanek do zastosowania przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit. b i c p.p.s.a., gdyż w sprawie tej nie doszło do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania jak i innego naruszenia przepisów postępowania, mogących mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Nie są usprawiedliwione zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 105 § 1 k.p.a. jak i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. w sposób opisany w petitum skargi kasacyjnej gdyż w zaskarżonym wyroku w sposób prawidłowy ustalono stan faktyczny sprawy, który doprowadził do podjęcia decyzji o umorzeniu postępowania administracyjnego.

Bezprzedmiotowość postępowania z art. 105 § 1 k.p.a., jak słusznie przyznał Sąd pierwszej instancji, ma miejsce wówczas, gdy nie istnieje sprawa administracyjna podlegająca rozpoznaniu w tym postępowaniu. Bezprzedmiotowym może być postępowanie zarówno z powodu braku przedmiotu faktycznego do rozpatrzenia sprawy, jak również z powodu braku podstawy prawnej do wydania decyzji w zakresie żądania wnioskodawcy. Właśnie z tym ostatnim przypadkiem bezprzedmiotowości mamy do czynienia w tej sprawie.

Nie jest sporne, iż wniosek skarżącej z 6 listopada 2018 r. wszczął postępowanie w sprawie samowolnego prowadzenia robót budowlanych na terenie działek nr [...] i [...] w [...] przez SM "[...]".

W sposób bezsporny z akt sprawy wynika, że przed wszczęciem postępowania na terenie działek nr [...] i [...] w [...] prowadzono roboty rozbiórkowe. Spółdzielnia Mieszkaniowa "[...]" legitymowała się zgłoszeniem z dnia 23 sierpnia 2018 r., przyjętym bez sprzeciwu przez Starostę [...], o zamiarze wykonania na działkach o nr ewid. [...] i [...] rozbiórki pozostałości po istniejących budynkach, tj. fundamentów i piwnic. Rozbiórką objęta została również końcówka instalacji kd. na terenie działki. Roboty te zostały wykonane w dniach 27 września 2018 r. - 6 listopada 2018 r., celem przygotowania terenu ww. działek pod budowę nowego budynku.

Z wyciągu z protokołu ww. Spółdzielni Mieszkaniowej Nr [...] z dnia 8 listopada 2018 r. wynika, że zakończono prace wskazane w zgłoszeniu z dnia 23 sierpnia 2018 r. i podjęto decyzję o nie wywożeniu mas ziemi pozostałej po wykopie, a także zabezpieczono teren budowy oraz osuwające się skarpy i dno wykopu do czasu uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę budynku mieszkalnego. Powyższe potwierdzają ustalenia poczynione przez organ stopnia powiatowego w trakcie oględzin przeprowadzonych w dniu 16 listopada 2018 r. Mianowicie ustalono wtedy, że na terenie ww. działek znajduje się wykop o wymiarach 40 x 20m i głębokości około 3,0m. Teren wykopu jest ogrodzony i oznakowany. Obok składowany jest urobek z wykopu. W wyniku opadów deszczu wystąpiło obsunięcie skarp wykopu. Ze względu na zaistniałą sytuację zdecydowano o ustabilizowaniu dna wykopu mieszanką chudego betonu gr. około 7cm. Wykonanie ww. zabezpieczenia potwierdzają również zdjęcia z dnia 31 października 2018 r. i 29 listopada 2018 r. przedłożone przez A. K. w toku prowadzonego postępowania. Następnie w dniu 13 listopada 2018 r. Starosta [...] wydał decyzję Nr [...], którą zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę ww. Spółdzielni Mieszkaniowej budynku mieszkalnego wielorodzinnego z lokalami usługowymi na parterze wraz z zagospodarowaniem terenu i infrastrukturą komunikacyjną w postaci dróg wewnętrznych, chodników i miejsc parkingowych oraz infrastrukturą instalacyjną i śmietnikiem, na działkach o nr ewid. [...] i [...] położonych w [...] przy ul. [...]. Wobec powyższego inwestor w dniu 16 listopada 2018 r. zawiadomił PINB o przystąpieniu do robót budowlanych związanych z budową powyższego obiektu.

Z ustaleń organu stopnia powiatowego dokonanych podczas kontroli budowy przeprowadzonej w dniu 23 stycznia 2019 r. wynika, że inwestor nie posiada jeszcze dziennika budowy, dlatego też w porozumieniu z wykonawcą postanowił ułożyć tymczasowo w wykopie elementy szalunków i zbrojenia, których położenie po dokonaniu geodezyjnego wytyczenia obiektu zostanie zweryfikowane, następnie wykonane zostaną rozpory i kotwienia szalunków celem ich zabezpieczenia.

Należy podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż inwestor w opracowaniu, którego przedmiotem był projekt rozbiórki pozostałości po istniejących budynkach - fragmentów fundamentów i piwnic, zaznaczył, że podczas realizacji należy liczyć się z możliwością rozbieżności istniejącego uzbrojenia w terenie w odniesieniu do danych podanych na mapie dołączonej do wniosku. Niewątpliwie zaś planowana rozbiórka związana była z koniecznością dokonania stosownego wykopu. Z kolei przedmiotowe zgłoszenie, ani dołączone do niego opracowanie, nie określały kształtu wykopu, ani też jego ścisłych wymiarów, a w związku z faktem, iż zgłoszona rozbiórka miała umożliwić realizację zamierzenia inwestycyjnego w postaci budowy budynku wielorodzinnego, kształt ten może przypominać kształt planowanej inwestycji.

Podnoszone w skardze kasacyjnej zarzuty wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w tym składowanie pozostałości po rozbiórce istniejących kiedyś budynków w innej części działki niż prace rozbiórkowe, nie stanowi argumentu przemawiającego za zakwestionowaniem ww. ustaleń organu zaaprobowanych przez Sąd pierwszej instancji. Również stanowisko, że wbrew zgłoszeniu nie usunięto gruzu z miejsca budynku oraz nie zasypano pozostałości po fundamentach nie stanowi takiej okoliczności. Zdaniem skarżącej wszystkie czynności wykonane przed wydaniem pozwolenia na budowę w dniu 13 listopada 2018 r. winny być uznane za samowolę budowlaną a wylanie betonu 31 października 2018 r. winno być wyjaśnione w toku postępowania administracyjnego.

Doszukiwanie się przez skarżącą w każdym z działań inwestora w ramach prac rozbiórkowych naruszenia prawa nie znajduje uzasadnienia. Przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę SM "[...]" wykonała roboty budowlane polegające na wykonaniu wykopu o wymiarach wyżej wskazanych, które jednak powstały wskutek dokonywania rozbiórki fundamentów i piwnic, wykonanych celem przygotowania terenu pod budowę nowego budynku. Prace te wykonano na podstawie zgłoszenia. Wskazywane zabezpieczenie dna wykopu poprzez wylanie w nim 7 cm chudego betonu spowodowane było niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi. Zastosowania takiego betonu o niskiej klasie wytrzymałości pomaga w ekonomicznie uzasadniony sposób ustabilizować podłoże. Jak zauważono w zaskarżonej decyzji, pozostałe czynności związane z tymczasowym ułożeniem w wykopie elementów szalunków i zbrojenia wykonano po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Zdaniem Sądu odwoławczego słusznie uznano w realiach tej sprawy, że wylanie chudego betonu należy zaliczyć do robót zabezpieczających wykonanych po rozbiórce fundamentów i piwnic po wcześniejszych zabudowaniach.

Natomiast działania inwestora, w związku z zarzutem skarżącej rozpoczęcia prac budowanych przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, niewątpliwie trafnie zostały ocenione w zaskarżonej decyzji w trybie art. 41 P.b., w którym zdefiniowano właśnie rozpoczęcie budowy. Wymienione w § 2 tego przepisu prace przygotowawcze (wytyczenie geodezyjne obiektów w terenie; wykonanie niwelacji terenu; zagospodarowanie terenu budowy wraz z budową tymczasowych obiektów; wykonanie przyłączy do sieci infrastruktury technicznej na potrzeby budowy) - znamionujące rozpoczęcie budowy, nie były realizowane w tej sprawie. Stąd też nie można skutecznie mówić o rozpoczęciu budowy przed uzyskaniem pozwolenia na budowę. Zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy nie zasługiwały więc na uwzględnienie.

Również zarzut naruszenia przez Sąd art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. w zw. z art. 10 k.p.a. i 28 k.p.a. pozostaje oczywiście nieusprawiedliwiony. W motywach skargi kasacyjnej podniesiono, iż nie wszystkie osoby (wskazane z imienia i nazwiska), które mają interes prawny zostały uznane za stronę tego postępowania. Oznacza to, że organ administracji zobowiązany był do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego ze wszystkimi współwłaścicielami nieruchomości sąsiadującej z terenem zainwestowania.

Jak wynika z utrwalonych poglądów w orzecznictwie NSA - prowadzenie jurysdykcyjnego postępowania administracyjnego z pominięciem strony tego postępowania stanowi przesłankę wznowienia postępowania administracyjnego na podstawie art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Tylko podmiot, który uznaje, że bez swej winy nie brał udziału w postępowaniu, co powoduje spełnienie przesłanki wznowieniowej określonej w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a., jest uprawniony do podnoszenia tego zarzutu. Inne podmioty nie mogą się skutecznie na tę okoliczność powoływać. Dotyczy to również sądu rozstrzygającego sprawę ze skargi podmiotów biorących udział w postępowaniu, który z urzędu nie ma podstaw do dokonywania oceny odnoszącej się do tego, czy dany podmiot, który nie wniósł skargi, został pominięty w postępowaniu administracyjnym - patrz wyroki NSA: z dnia 9 kwietnia 2019 r. II OSK 1259/17, z dnia 7 listopada 2013 r., II OSK 2150/13, z dnia 2 października 2012 r., II OSK 1024/11, z dnia 26 stycznia 2009 r. II OSK 51/08; z dnia 21 października 2009 r. sygn. akt II OSK 1628/08). Zatem słusznie podniesiono w zaskarżonej decyzji, że osobom, które nie brały udziału w przedmiotowym postępowaniu przysługuje prawo wniesienia wniosku o wznowienie postępowania.

Wobec podniesionych argumentów nie jest także usprawiedliwiony zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 133 § 1 p.p.s.a. zdanie pierwsze polegające na wydaniu rozstrzygnięcia z pominięciem dokładnej analizy stanu faktycznego sprawy oraz zgromadzonych w toku postępowania dokumentów, z których jednoznacznie wynika, że budowa przedmiotowej inwestycji została rozpoczęta przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Poza tym zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Orzekanie "na podstawie akt sprawy" oznacza, że sąd przy ocenie legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia bierze pod uwagę okoliczności, które z akt tych wynikają i które legły u podstaw jego wydania. Naruszenie określonej w art. 133 § 1 p.p.s.a. zasady orzekania na podstawie akt sprawy mogłoby stanowić skuteczną podstawę kasacyjną, np. w sytuacji oddalenia skargi mimo niekompletnych akt sprawy, pominięcia istotnej części tych akt, czy oparcia orzeczenia na własnych ustaleniach sądu, tzn. dowodach lub faktach nieznajdujących odzwierciedlenia w aktach sprawy - podobnie patrz wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2023 r. II OSK 1598/22. Żadna z wymienionych okoliczności w sprawie nie wystąpiła, zatem zarzut naruszenia tego przepisu jest chybiony.

Przedstawione wyżej rozważania wskazują, iż wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługiwały na uwzględnienie.

Biorąc powyższe pod uwagę Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji o oddaleniu skargi kasacyjnej.

Wniosek o zasądzenie od strony skarżącej kasacyjnie na rzecz uczestnika postępowania kosztów postępowania podlegał oddaleniu, gdyż art. 204 p.p.s.a. przewiduje - w razie oddalenia skargi kasacyjnej - możliwość zwrotu niezbędnych kosztów postępowania kasacyjnego poniesionych jedynie przez organ (pkt 1) lub przez skarżącego (pkt 2). Nie przewiduje natomiast możliwości zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez uczestnika postępowania.

Z tych powodów orzeczono jak w sentencji wyroku.