Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 498/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 134 ust. 1 w zw.z art. 148 pkt 1 i 2 oraz art. 146 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Protokolant Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C M M Spółki z o.o. w K Ł od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W z dnia 9 września 2013 r. sygn. akt VI SA/Wa 333/13 w sprawie ze skargi C M M Spółki z o.o. w K Ł na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [..] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W; 2. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz C M M Spółki z o.o. w K Ł 380 (trzysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W (dalej: WSA w W lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 9 września 2013 r. o sygn. akt VI SA/Wa 333/13 oddalił skargę C M M Sp. z o.o. z siedzibą w K Ł (dalej: Spółka) na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej: NFZ) z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [..] w sprawie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji przyjął za podstawę rozstrzygnięcia następujące ustalenia.

W dniu 17 maja 2012 r. Łódzki Oddział Wojewódzki NFZ ogłosił konkurs ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie 1.07.2012 r. – 31.12.2014 r. w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie badania rezonansu magnetycznego. Wartość zamówienia określił na kwotę nie większą niż 1 674 816,00 zł. W postępowaniu konkursowym wzięło udział pięciu oferentów, w tym skarżąca Spółka, która uzyskała łącznie 54,5 pkt, która zajęła w rankingu otwarcia trzecią pozycję. Skarżąca nie została zaproszona do negocjacji, ponieważ oferty dwóch podmiotów zajmujących ex aequo pierwsze miejsce w rankingu wyczerpały kwotę przeznaczoną na zamówienia.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Prezes NFZ na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j.: Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.), dalej: u.ś.o.z. i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 ze zm.), dalej: k.p.a. utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Łódzkiego Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia 20 lipca 2012 r., nr 698/2012/ZRP oddalającą odwołanie Spółki od rozstrzygnięcia konkursu ofert.

Z treści uzasadnienia decyzji Prezesa NFZ wynika, że Spółka uzyskała niższą łączną ocenę punktową o czym zadecydowało kryterium jakości. Skarżąca nie udokumentowała wymogu z oferty pod pozycją 1.6.1.1., że oferent realizuje w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie. Skutkowało to uzyskaniem przez skarżącą wartości 4.5 pkt za kryterium jakości. Zapis ten współgrał z zapisem l.p. 4 tabeli 1.13.2. załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, który w kryterium jakość jako czynnik dodatkowo oceniany wskazuje - liczba badań rezonansu magnetycznego wykonywanych rocznie w pracowni – min. 2500. Organ przyjął do oceny okres roku poprzedzający datę, do której można było najpóźniej składać oferty w kontrolowanym postępowaniu konkursowym.

W skardze do WSA w W Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W oddalił wnioski dowodowe skarżącej na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. Jeden z wniosków dowodowych w postaci zeznań członków Komisji konkursowej przeprowadzających kontrole poszczególnych oferentów nie mieścił się w kategorii dopuszczalnych przed sądem administracyjnym dowodów, a drugi z kolei dowód z dokumentów dotyczący wyników kontroli przeprowadzonych u pozostałych oferentów, nie był niezbędny do wyjaśnienia sprawy.

Wnioskodawczyni nie wykazała, aby członkowie Komisji oceniając w ramach kryterium jakości zapis oferty dotyczący liczby co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego realizowanego w pracowni rocznie i w tym zakresie przeprowadzając kontrole doprowadzili do naruszenia zasad postępowania. Dyrektor ŁOW NFZ wyjaśnił, że prawdziwość spełnienie powyższego zapisu ofert sprawdzono na podstawie zestawienia wykonanych badań w formie książki pracowni diagnostycznej. Zgodnie z par. 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez NFZ, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719), dalej: rozporządzenie. Komisja ma prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie. Okoliczność braku możliwości oceny czynności Komisji konkursowej w zakresie badania realizacji kryterium jakości przez pozostałych oferentów, a stanowiąca w istocie naruszenie przepisów postępowania (art. 7, 8, 9, 10, 77, 80, 107 k.p.a.) nie mogła mieć jednak istotnego wpływu na wynik kontrolowanego postępowania. Samo żądanie przez Komisję konkursową odpowiednich dokumentów wykazujących spełnienie omawianej przesłanki było prawidłowe.

Sąd uznał, że zarówno Komisja, a za nią – organy obu instancji przyjęły prawidłową interpretację wymogu z oferty pod pozycją 1.6.1.1. Zapis ten współgrał z zapisem l.p. 4 tabeli 1.13.2. załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ. W ocenie Sądu prawidłowo organy uznały, że nie chodzi o przewidywaną liczbę badań przeprowadzonych w pracowni, ale o liczbę badań rezonansu magnetycznego, które oferent wykonuje (aktualnie) rocznie. Skoro konkurs był ogłoszony w maju 2012 r. i do 31 maja 2012 r. można było składać oferty, to okres roku poprzedzający ten konkurs musiał być miarodajny do oceny omawianego elementu kryterium jakości. Zatem sporny zapis był jasny i jednoznaczny. Ponadto omawiany zapis co do dodatkowo premiowanej liczby rocznie wykonywanych badań rezonansu magnetycznego w pracowni, nie naruszał zasady wynikającej z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Brak jest również podstaw do przyjęcia, że organy NFZ i Komisja konkursowa dokonały nieprawidłowej wykładni zapisu czynnika kryterium jakości i aby zapis ten naruszał zasady ustawowe, a w konsekwencji miał negatywny wpływ na ocenę oferty skarżącej i wynik postępowania.

Sąd I instancji dopatrzył się naruszenia prze komisję konkursową art. 153 u.ś.o.z. jednak w jego ocenie naruszenie to nie mogło mieć wpływu na wynik postępowania. Zarzuty wskazywane przez skarżącą, które miały być podnoszone w proteście dotyczyły w zasadzie rozstrzygnięcia konkursu (oceny jej oferty) zostały zbadane w postępowaniach odwoławczych.

Niezależnie od wątpliwości, co do tego czy oferta skarżącej powinna być rozpatrywana w części niejawnej (po kontroli) konkursu, wystąpiły w ocenie Sądu inne wady w ofercie, które powodowały, że powinna była zostać odrzucona w myśl art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. W ocenie Sądu charakter nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 149 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. miały dane dotyczące personelu. Konflikt w zakresie personelu nie może być traktowany jako brak formalny oferty w rozumieniu art. 149 ust. 3 u.ś.o.z. Jest to element merytoryczny oferty decydujący o tym czy podmiot w ogóle spełnia warunki, aby uczestniczyć w konkursie, albo czy może uzyskać dodatkowe punkty za ofertę.

Skargę kasacyjną złożyła Spółka. Wyrok zaskarżyła w całości. Wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji lub uchylenie wyroku i uwzględnienie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm prawem przepisanych.

Spółka działając na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 106 § 3 p.p.s.a. poprzez oddalenie wniosku dowodowego skarżącego dotyczącego dopuszczenia dowodu z dokumentów obejmujących wyniki kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów i uznanie iż ww. dokumenty nie były niezbędne do wyjaśnienia sprawy, w sytuacji gdy dopuszczenie ww. dowodu było niezbędne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności do ustalenia iż organy NFZ nie zebrały w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie i nie rozpatrzyły go wnikliwie, lecz wywiodły skutki prawne z okoliczności nieudowodnionych uznając, iż właściwym jest podział punktacji w kryterium jakość, w szczególności wyraziście w zakresie ilości wykonywanych badań, podczas gdy spełnienie lub nie warunku ilościowego skutkować winno przyznanie 5 pkt. lub brakiem ich w ogóle, czym doszło do naruszenia interesu prawnego skarżącego.

2. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy administracyjne art. 7 k.p.a, art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. niedokonanie przez organy administracyjne pełnego rozważania całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj. niedopuszczenie dowodów z:

a) dokumentów wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów;

b) zeznań kontrolujących w jaki sposób dokonali oceny wykonania lub możliwości wykonywania badań w kryterium jakość (paragony, faktury VAT, wyniki zdjęciowe badań, wyniki badań, oświadczenia oferentów, wykonane umowy itp.) także pod kątem prawdziwości składanych oświadczeń woli i wiedzy przez pozostałych oferentów, podczas gdy informacje nieprawdziwe zawarte w innych ofertach winny skutkować ujawnieniem ich podczas kontroli i odrzuceniem wadliwych ofert, czego wynikiem jest przyjęcie za udowodnione, że ocena oferty złożonej przez Spółkę oraz ocena pozostałych ofert złożonych w postępowaniu konkursowym, zostały przeprowadzone w zgodzie z zasadami wynikającymi z zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ, podczas gdy organy NFZ nie zebrały w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie i nie rozpatrzyły go wnikliwie, lecz wywiodły skutki prawne z okoliczności nieudowodnionych uznając, iż właściwym jest podział punktacji w kryterium jakość, w szczególności wyraziście w zakresie ilości wykonywanych badań, podczas gdy spełnienie lub nie warunku ilościowego skutkować winno przyznanie 5 pkt. lub brakiem ich w ogóle.

3. art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez przyjęcie stanu faktycznego ustalonego przez organy niezgodnie z obowiązującą je procedurą, zawartą w k.p.a. i niepodjęcie jakichkolwiek kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a ponadto błędne sporządzenie uzasadnienia wyroku i nie wyjaśnienie dlaczego naruszenie przez organy NFZ zasad postępowania w postaci nieudostępnienia skarżącemu wyników kontroli pozostałych oferentów nie spowodowało uszczerbku w interesie prawnym Spółki.

4. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy administracyjne art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. niedokonanie przez organy pełnego rozważania całego zebranego w sprawie materiału dowodowego, tj.

a) niewłaściwe zastosowanie i brak wyjaśnienia dokładnie stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że organy NFZ wskazując na prawidłowość przeprowadzonego postępowania nie odniosły się do kwestii punktacji ofert, podczas gdy skarżący nie zna uzasadnienia przyjętej oceny punktowej w zakresie kryterium jakości, która to punktacja była przesądzająca dla wyboru oferty innego oferent (skarżący uzyskał o 20 punktów mniej w zakresie kryterium jakości niż pozostali oferenci), co uniemożliwia skarżącemu polemikę z przedstawioną przez organy NFZ argumentacją;

b) przyjęcie preferencji oceny punktowej w kryterium jakości dla oferenta realizującego umowę w dniu złożenia oferty w oparciu o kontrakt z NFZ bez dokładnej i wnikliwej oceny materiału dowodowego w tym zakresie; podczas gdy prawidłowe zebranie i rozważenie materiału dowodowego przez organy NFZ doprowadziły do wniosku iż nieprawidłowo zostały przyznane punkty w kryterium jakości poszczególnym oferentom.

5. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy administracyjne art. 7 k.p.a, art. .77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. niedokonanie przez organy administracyjne pełnego rozważania całego zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji ustalenie, że organy NFZ przyjęły prawidłową interpretację wymogu zawartego pod pozycją 1.6.1.1. formularza oferty, przyjmując preferencję punktową świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych w ramach kontraktu z NFZ, a ponadto ustalenie, że zapis ten i jego interpretacja współgrał z zapisem l.p.4 tabeli 1.13.2 załącznika do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ podczas gdy wskazany wymóg oferty został zinterpretowany przez organy NFZ z pominięciem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz z pominięciem zasady “zachowania uczciwej konkurencji" czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie udzielał we wcześniejszych latach przed rokiem ogłoszenia konkursu świadczeń objętych zakresem postępowania, zarówno w ramach umowy z NFZ jak i komercyjnie, przy czym posiadanie kontraktu na przedmiotowe badania z NFZ jest najważniejszym czynnikiem wpływającym na ilość ich wykonania jako badań wysoce kosztownych.

6. art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez przyjęcie stanu faktycznego ustalonego przez organy administracyjne niezgodnie z obowiązującą je procedurą, zawartą w Kodeksie postępowania administracyjnego i niepodjęcie jakichkolwiek kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a ponadto błędne sporządzenie uzasadnienia wyroku i nie wyjaśnienie dlaczego dokonana przez organy NFZ interpretacja wymogu zawartego pod pozycją 1.6.1.1. formularza oferty, jest prawidłowa w sytuacji gdy sąd administracyjny zobowiązany jest do dkonania kontroli legalności działalności organów administracji publicznej w tym kontroli dokonywanych przez te organy usteleń faktycznych, a nastepnie zobligowany jest do dokładnego wyjaśnienia podstaw prawnych i faktycznych rozstrzygnięcia.

7. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy administracyjne art. 7 k.p.a, art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. niedokonanie przez organy administracyjne pełnego rozważania całego zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji ustalenie, że określenie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" było jednoznaczne i wyczerpujące oraz dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w sytuacji gdy określenie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" preferowało świadczeniodawców dotychczas udzielających świadczeń zdrowotnych i było dokonane za pomocą przy użyciu niedokładnych i niejednoznacznych określeń.

8. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie stanu faktycznego ustalonego przez organy administracyjne niezgodnie z obowiązującą je procedurą, zawartą w Kodeksie postępowania administracyjnego i niepodjęcie jakichkolwiek kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a ponadto błędne sporządzenie uzasadnienia wyroku i nie wyjaśnienie dlaczego określenie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" było jednoznaczne i wyczerpujące oraz dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń w sytuacji gdy sad administracyjny zobowiązany jest do dokonania kontroli legalności działalności organów administracji publicznej w tym kontroli dokonywanych przez te organy ustaleń faktycznych, a następnie zobligowany jest do dokładnego wyjaśnienia podstaw prawnych i faktycznych rozstrzygnięcia, a ograniczenie się jedynie do sformułowania, że takie rozumienie zastosowanego kryterium występowało także w poprzednim konkursie nie spełnia tego wymagania.

9. art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy administracyjne art. 7 k.p.a, art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. niedokonanie przez organy administracyjne pełnego rozważania całego zebranego w sprawie materiału dowodowego i w konsekwencji ustalenie, że prawidłowym działaniem organów Funduszu było pierwotne dowolne ustalanie okresu rocznego (roku 2011). spełnienia warunku w kryterium jakość a następnie uznanie, iż obowiązującym jest jedynie okres roczny, dwunastomiesięczny bezpośrednio poprzedzający konkurs (od maja 2011 do maja 2012).

Ponadto na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że NFZ ogłosił oraz przeprowadził postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych zgodnie z zasadą równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz zachownaia uczciwej konkurencji prowadzi do wniosku, że:

a) Fundusz przeprowadził postepowanie z pominięciem zasady “równego trakotwania wszystkich świadczeniodawców" oraz z pominięciem zasady “zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia preferencji oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas uudzielającego świadczeń zdrowotnych w ramach kontraktu z NFZ, poprzez interpretację zapisu załącznika nr 1 do zarządzenia nr 82/2011/DSOZ oraz ankiety konkursowej w pkt 1.6.1.1., traktując to kryterium jako kryterium jakości udzielanych świadczeń, czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie udzielał we wczesniejszych latach przed rokiem ogłoszenia konkursu świadczeń objętych zakresem postepowania, zarówno w ramach umowy z NFZ jak i komercyjnie, przy czym posiadanie kontraktu na przedmiotowe badanie z NFZ jest najważniejszym czynnikiem wpływającym na ilość ich wykonania jako badań wysoce kosztownych;

b) Fundusz dokonując oceny punktowej oferty złożonej przez świadczeniodawcę, dokonał tej oceny z naruszeniem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców’’ oraz zasady "zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia oceny Jakość" - 0 pkt. podczas, gdy ocena punktowa w kryterium Jakość" w zakresie jakość badań - powinna być co najmniej w ilości pkt. 5, wobec złożenia przez oferenta oświadczenia w ankiecie konkursowej o możliwości realizacji w pracowni co najmniej 2500 badań rezonansu magnetycznego rocznie, co spełnia w całości stawiany wymóg i winno skutkować przyznaniem punktów, a biorąc pod uwagę fakt, że w ramach kryterium "jakości" osobno punktowany jest także personel oraz zewnętrzna ocena jakości, Skarżący powinien otrzymać o kolejne 7 punktów więcej.

2) art. 140 ust. 2 pkt. 1 w związku z art. 140 ust. 1 u.ś.o.z., przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu przez Sąd I instancji, że określenie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" było jednoznaczne i wyczerpujące oraz dokonane za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, w sytuacji gdy określenie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" preferowało świadczeniodawców dotychczas udzielających świadczeń zdrowotnych i było dokonane za pomocą przy użyciu niedokładnych i niejednoznacznych określeń.

3) art. 147 u.ś.o.z., zgodnie z którym "Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania" poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie przez Sąd I instancji, za prawidłowe działanie Funduszu w zakresie zmieniania zasad oceny warunków konkursu poprzez pierwotne dowolne ustalanie okresu rocznego (roku 2011) spełnienia warunku w kryterium jakość a następnie uznanie, iż obowiązującym jest jedynie okres roczny, dwunastomiesięczny bezpośrednio poprzedzający konkurs (od maja 2011 do maja 2012), w sytuacji gdy takie działanie Funduszu narusza zasadę niezmienności kryteriów oceny ofert.

4) art. 147 u.ś.o.z., zgodnie z którym "Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania" poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie przez Sąd I instancji, za prawidłowe działanie Funduszu w zakresie zmieniania zasad oceny warunków konkursu poprzez niewłaściwą interpretację zapisu treści pytania poprzez użycie go w czasie przeszłym i stosowaniem pojęcia "zrealizował", podczas gdy użyty w literalnym brzemieniu czas teraźniejszy jednoznacznie wskazuje na możliwość wykonywania określonej ilości badań i to niejako pustej deklaracji oferenta tylko rzeczywistej potencjalnej możliwości wykonania badań oraz w sytuacji złożenia przez oferenta oświadczenia w ankiecie konkursowej o wykonywaniu w danym momencie wskazanej ilości co najmniej 2500 badań rocznie.

5) art. 148 pkt. 1 u.ś.o.z. poprzez błędną wykładnię i uznanie przez Sąd I instancji, że:

a) jako dodatkowo punktowane kryterium jakości prawidłowo wprowadzono de facto kryterium ilościowego dotychczasowego udzielania świadczeń zdrowotnych objętych ofertą czyli wporowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadcezń zdrowotnych z NFZ lub tez nie wykonywał do tej pory świadczeń objętych postepowaniem;

b) dokonując oceny punktowej oferty złożonej przez świadczeniodawcę w zakresie “jakości" komisja wybrała parametr “ilości badań realizowanych rocznie", podczas gdy parametr ten jest wyznacznikiem “potencjału", “dostepności" a nie “jakości" ponieważ nie jest wyszczególniony w dyspozycji tego przepisu,

6) art. 148 pkt. 2 u.ś.o.z., poprzez błędną wykładnię i uznanie przez Sąd I instancji, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania jakości oferowanych świadczeń zdrowotnych prawidłowo wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielanie świadczeń zdrowotnych objętych ofertą a nie możliwości wykonywania tychże badań;

Pismem z dnia 20 grudnia 2013 r. Skarżący uzupełnił skargę kasacyjną wnosząc o dopuszczenie dowodów z dokumentów wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów, w tym pisma NFZ z dnia 19 grudnia 2013 r.

Pismem z dnia 13 stycznia 2014 r. Skarżący ponownie uzupełnił skargę kasacyjną załączając do pisma decyzje Prezesa UOKiK Delegatura w Łodzi z dnia 31 grudnia 2013 r. oraz decyzje Prezesa UOKiK Delegatura we Wrocławiu z dnia 23 grudnia 2013 r.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W sprawie objętej skargą kasacyjną nie zaistniały okoliczności skutkujące nieważnością postępowania, wymienione w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem zostały spełnione warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na jego błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Spółki oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takich przypadkach Sąd II instancji odnosi się w pierwszej kolejności do naruszeń prawa procesowego podnoszonych w podstawach kasacyjnych, bowiem kontrola stosowania prawa materialnego jest możliwa tylko w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy postępowania nie były naruszone w postępowaniu przed organami oraz nie doszło do ich naruszenia przez Sąd I instancji w ramach sprawowanej kontroli działalności administracji.

Skarga kasacyjna Spółki zasługuje na uwzględnienie, bo ma usprawiedliwienie prawne, jednak nie wszystkie wskazane w niej zarzuty mogą być potraktowane jako prawnie zasadne.

W ocenie NSA nie zasługują na uwzględnienie zarzuty podnoszące naruszenie przez Sąd I instancji przepisów postępowania, zarówno tych, które zostały naruszone przez organy, a były zaakceptowane przez WSA w W, bo stały się podstawą oddalenia skargi, jak również i tych, które naruszył Sąd I instancji rozpoznając skargę. Podstawą nieuwzględnienia tych zarzutów są braki formalne skargi kasacyjnej, które nie pozwalają NSA dokonać kontroli skarżonego wyroku z punktu widzenia naruszeń przepisów powoływanych w zarzucie. Stwierdzając ten rodzaj wadliwości skargi kasacyjnej podkreślić należy, że ta skarga jest sformalizowanym środkiem prawnym, co oznacza, że jej skuteczność jest ściśle uwarunkowana spełnieniem przez stronę wymogów określonych w przepisach prawa. Braki w tym zakresie mogą mieć różny charakter i w różny sposób oddziaływać na skuteczność tego środka prawnego, jednak trzeba mieć na uwadze to, że z treści art. 183 § 1 p.p.s.a. wynikają granice sprawy kasacyjnej oraz możliwy zakres kontroli wyroku, który stał się przedmiotem skargi kasacyjnej. Sąd II instancji jest związany granicami i podstawami kasacyjnymi, zatem nie może domniemywać kierunków i zakresu weryfikacji skarżonego wyroku. Wprawdzie judykatura dokonała złagodzenia warunków formalnych jakim powinna odpowiadać skarga kasacyjna (zob. uchwała NSA z dnia 26 października 2009 r., I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010, nr 1, poz. 1), to jednak nie usunęła tych wymogów jako nieistotnych dla samego bytu prawnego tej skargi. Zatem orzecznictwo dopuszcza, by zarzuty kasacyjne były postawione w sposób niezbyt precyzyjny z punktu widzenia treści art. 174 pkt 1 i 2 w związku z art. 174 p.p.s.a., jednak wymaga, żeby uzasadnienie skargi kasacyjnej wyraźnie określało rodzaj naruszenia i przedstawiało argumentację na rzecz tezy, że z takim naruszeniem mamy do czynienia w przypadku skarżonego wyroku. Wreszcie strona ma wskazać jak powinny być stosowane przepisy, których naruszenie podnosi oraz ma uzasadnić wpływ tego naruszenia na wynik sprawy. Konieczność takiego działania w ramach skargi kasacyjnej jest konsekwencją treści art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a., który daje podstawę do uwzględnienia skargi tylko wtedy, gdy naruszenie prawa mogło mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie. Brak takich elementów w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie daje podstaw do kontroli skarżonego wyroku z punktu widzenia sformułowanych w podstawie tej skargi zarzutów. Sąd II instancji podkreśla, że poprawne zbudowanie podstaw i kierunków zaskarżenia wyroku jest obowiązkiem strony, który nie może być zastąpiony działaniem z urzędu, bo wówczas doszłoby do naruszenia art. 183 § 1 p.p.s.a.

W rozpoznawanej sprawie Spółka podniosła naruszenie wielu przepisów procesowych, przy czym niektóre naruszenia odnoszą się do wadliwego postępowania przed organami administracyjnymi i w tym zakresie wymienia naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1 i § 4, art. 80 i art. 107 § 1 i § 3 k.p.a., bowiem Sąd I instancji dokonał wadliwej kontroli zaskarżonej decyzji, nie uwzględniając skargi, w sytuacji gdy organy naruszyły szereg przepisów k.p.a. Skoro Spółka podniosła tego rodzaju naruszenia, to w uzasadnieniu powinna jednoznacznie wykazać na czym polegały te naruszenia. Analiza treści uzasadnienia skargi kasacyjnej prowadzi do wniosku, że Spółka nie uzasadnia tych naruszeń. Skarga kasacyjna w zakresie argumentacyjnej jest bardzo ogólnikowa i w istocie poświęcona rozumieniu art. 73 i art. 74 k.p.a. na gruncie postępowań prowadzonych przez organy NFZ w sprawie udzielania świadczeń zdrowotnych. Oczywiście treść tych przepisów i sposób ich stosowania może być przedmiotem sądowoadministracyjnej kontroli odwoławczej, jednak by było to możliwe, to skarga kasacyjna powinna stawiać zarzut naruszenia tych regulacji. Rozpoznawana skarga takiego zarzutu nie podnosi, zatem ta część uzasadnienia w żaden sposób nie może być potraktowana jako wyjaśnienie postawionych w niej zarzutów.

Podobnie czyni skarga kasacyjna w zakresie naruszeń stawianych Sądowi I instancji, odnoszących się do działania tego Sądu z naruszeniem przepisów p.p.s.a. jako samodzielnej podstawy kasacyjnej. W tym zakresie Spółka wskazuje naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., a więc Spółka powinna jasno określić na czym to naruszenie polega, a tego nie czyni. W istocie uzasadnienie skargi kasacyjnej koncentruje się na wyjaśnieniu kwestii związanych z brakiem równego traktowania oferentów ubiegających się o kontrakt na świadczenie usług zdrowotnych, tym samym w żadnym zakresie nie odnosi się do naruszeń przepisów postępowania wskazanych w podstawie kasacyjnej. Z tego też względu tak ujęte zarzuty z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. nie mogły odnieść skutku prawnego.

Inaczej należy odnieść się do sformułowanych przez Spółkę zarzutów naruszenia przez Sąd I instancji przepisów prawa materialnego, poprzez nieuchylenie zaskarżonych decyzji, w sytuacji gdy były wydane z naruszeniem prawa polegającym na akceptowaniu przez WSA w W błędnej wykładni prawa materialnego. W ramach zarzutu opartego na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. Spółka wskazuje na wiele naruszeń, zwłaszcza na naruszenie art. 134 ust. 1, art. 140 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 140 ust. 1, art. 147, art. 148 pkt 1 i pkt 2 u.ś.o.z. Jednak z treści uzasadnienia wynika, że wada wyroku Sądu I instancji polega na tym, że zaakceptował jako prawnie dopuszczalną sytuację, w której organy NFZ złamały zasadę równego traktowania oferentów, bo do oceny ofert w postępowaniu, w którym uczestniczyła Spółka, przyjęły kryterium ilości wykonanych świadczeń zdrowotnych w okresie poprzedzającym złożenie ofert jako kryterium ich jakościowej oceny, o jakim stanowi art. 148 pkt 1 w związku z art. 134 ust. 1 u.ś.o.z.

W ocenie NSA tak postawiony zarzut ma uzasadnienie prawne i jest usprawiedliwiony, zatem musiał prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej. Wprawdzie i w zakresie tego zarzutu skarga kasacyjna nie podnosi przepisów p.p.s.a. naruszonych przez Sąd I instancji, czyli art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. w związku z odpowiednimi przepisami u.ś.o.z., to jednak ten rodzaj wady daje podstawę do oceny zarzutu, gdyż z uzasadnienia skargi kasacyjnej wynika, że Spółka kwestionuje poprawność oddalenia skargi, w sytuacji gdy były podstawy do jej uwzględnienia, bowiem organy NFZ naruszyły przepisy ustawy.

Z tym stanowiskiem należy się zgodzić. Z treści art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. wynika dla NFZ obowiązek równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie postępowanie w tych sprawach ma być prowadzone w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Skutkiem tak określonego nakazu musi być takie skonstruowanie kryteriów oceny ofert, by wartości wyrażone w art. 134 ust. 1 u.ś.o.z. były realnie realizowane. Zasady i podstawy porównania ofert reguluje art. 148 pkt 1 i 2 u.ś.o.z. Jednym z tam określonych kryteriów jest jakość udzielanych świadczeń. Z kolei na podstawie art. 146 ust 1 pkt 2 tej ustawy Prezes NFZ może określić kryteria oceny ofert, w tym doprecyzować treść art. 148 pkt 1 i 2 ustawy, a więc także jakość udzielanych świadczeń. Organ musi jednak mieć na uwadze, że takie sprecyzowanie nie może łamać zasady równego traktowania i nie może ograniczać uczciwej konkurencji. Wprowadzenie do kryteriów oceny ofert liczby wykonanych badań jako kryterium ich jakości nie realizuje wskazanych przez ustawę nakazów, bowiem ilość nigdy nie może być utożsamiana z jakością. Nawet doświadczenie życiowe wskazuje, że ten związek ma zupełnie odwrotne skutki, a produkty wysokiej jakości nie są masowymi.

W kontekście tych stwierdzeń przyjąć należy, że wprowadzenie przez organy NFZ elementu ilościowego do oceny jakości udzielanych świadczeń i z tej perspektywy dokonanie porównania ofert w postępowaniu, w którym wzięła udział Spółka, jest naruszeniem prawa materialnego, art. 134 ust. 1 w związku z art. 148 pkt 1 i 2 oraz art. 146 ust. 1 pkt 2 u.ś.o.z. Z tego też powodu wyrok Sądu I instancji, który przyjął brak takiego naruszenia, narusza treść art. 151 p.p.s.a., a wobec tego nie mógł być pozostawiony w obrocie prawnym. Materią poboczną dla rozstrzygania w sprawie są decyzje Prezesa UOKiK, jednak i one sugerują, że działania organów NFZ uzależniające udzielanie świadczeń od liczby wcześniejszych ich wykonań naruszają zasady konkurencji.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 185 § 1 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.