Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2357/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Jacek Fronczyk (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 marca 2017 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy na terytorium województwa mazowieckiego aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek oddala skargę


UZASADNIENIE

Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] września 2016 r., nr [...], na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.), oraz art. 138 § 1 pkt. 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013, poz. 267), utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] września 2015 r., znak: [...], którą organ:

1. na podstawie art. 94a ust. 1, 2 i 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 54 poz. 271 z późń. zm.) oraz art. 104 § 1 w zw. z art. 107 § 1-3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz 267 z późń. zm), po przeprowadzeniu postępowania w sprawie podejrzenia prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...], poprzez zawieszenie w witrynie aptek plakatów z ceną produktu leczniczego, wystawiania przed aptekami standów reklamowych z nazwą produktu leczniczego nakazał spółce B. Sp. z o.o. z siedzibą we [...] zaprzestania prowadzenia reklamy na terytorium województwa [...] aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...], polegającej na zamieszczeniu w witrynach aptek plakatów z nazwą produktu leczniczego oraz wystawieniu przed aptekami standów reklamowych z nazwą produktu leczniczego wraz z podaniem jego ceny oraz zamieszczeniu przed apteką w [...] przy ul. [...] na standzie reklamowym napisu o treści "[...]", nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy na terytorium województwa [...] aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...];

2. na podstawie art. 129b ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne nałożył na B. Sp. z o. o. z siedzibą we [...], karę pieniężną w wysokości 6 000, 00 zł (słownie sześć tysięcy złotych) z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne w zakresie opisanym w punkcie I sentencji niniejszej decyzji;

3. nakazowi w punkcie I na podstawie dyspozycji art. 94a ust. 4 Prawa farmaceutycznego, nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Do wydania niniejszych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu [...] grudnia 2014 r. do [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w [...] wpłynęła informacja dotycząca podejrzenia naruszenia ustawowego zakazu reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych w [...] przy ul. [...], oraz w [...] przy ul. [...]. Do korespondencji dołączono dokumentację fotograficzną wymienionych aptek.

W związku z powyższym w dniu [...] stycznia 2015 r., [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął postępowanie administracyjne wobec B. Sp. z o. o. z siedzibą we [...] (zwana dalej "skarżącą"), w przedmiocie naruszenia dyspozycji art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne, poprzez zawieszenie w witrynie aptek plakatów z ceną produktu leczniczego oraz wystawienia przed apteką standów reklamowych z nazwą produktu leczniczego wraz z podaniem jego ceny. Organ wezwał stronę w terminie 7 dni o dnia doręczenia niniejszego pisma do:

1) podania daty umieszczenia napisów/plakatów;

2) wskazania podmiotu, na którego zlecenie wykonano projekty napisów/plakatów oraz podmiotu, który zlecił jego umieszczenie w witrynie aptek oraz standach reklamowych;

3) nadesłania egzemplarzy napisów/plakatów;

4) przedstawienia umowy z podmiotami odpowiedzialnymi.

W odpowiedzi na powyższe wezwanie skarżąca wystąpiła o doprecyzowanie przedmiotu postępowania a także, ujętego w treści zawiadomienia wezwania, które w jej ocenie są nadmiernie ogólnikowe. Pismem z dnia [...] czerwca 2015 r., organ zawiadomił stronę o zmianie zakresu prowadzonego postępowania w związku z powzięciem informacji dotyczących możliwości prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "[...]" zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] za pomocą standu reklamowego, na którym umieszczono napis o treści "[...]". Jednocześnie organ I instancji wezwał do:

1) podania daty rozpoczęcia umieszczania napisu;

2) wskazania podmiotu, na którego zlecenie wykonano projekt napisu/plakatu oraz

3) podmiotu, który zlecił jego umieszczenie na standzie reklamowym apteki;

4) nadesłanie egzemplarzy napisu/plakatu.

Organ I instancji wyjaśnił, że przez słowo stand reklamowy należy rozumieć stojak z zawieszonym na nim plakatem reklamowym. Jednocześnie wykonując dyspozycję art. 10 § 1 k.p.a., organ pouczył stronę o prawie do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, zakreślając 7 dniowy termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] września 2015 r., znak: [...], którą:

1) nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy na terytorium województwa [...] aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...], polegającej na wywieszaniu w witrynie aptek plakatów z ceną produktu leczniczego oraz zamieszczeniu przed apteką w [...] przy ul. [...] na standzie reklamowym napisu o treści "[...]";

2) nałożył na spółkę B. Sp. z o.o. z siedzibą we [...] karę pieniężną w wysokości 6 000, 00 zł (sześć tysięcy złotych);

3) nakazowi w punkcie I na podstawie dyspozycji art. 94a ust. 4 - Prawo farmaceutycznego nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie:

1) art. 107 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez brak w decyzji precyzyjnego rozstrzygnięcia, co powoduje, iż decyzja jest niewykonalna;

2) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez brak zebrania przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego materiału dowodowego w sprawie;

3) art. 7 w zw. z art. 77 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, poprzez obciążenie skarżącej negatywnymi konsekwencjami wynikającymi z braku współpracy strony w zakresie ustalania stanu faktycznego w sprawie, podczas gdy postępowania administracyjne prowadzone winno być przez organ, nie zaś przez stronę;

4) art. 80 w zw. z art. 7 i 77 § 1 Kodeks postępowania administracyjnego, poprzez dokonanie błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, co doprowadziło do nieuzasadnionego przyjęcia, że w aptekach "[...]" zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...] była prowadzono reklama, podczas gdy prawidłowa ocena zebranego, aczkolwiek niepełnego materiału dowodowego nie pozwala na wysnucie takiego wniosku;

5) art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece; podczas gdy z przepisów art. 94a ust 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę;

6) art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, że informacje zawarte na plakatach oraz przed wejściem do apteki stanowiły niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy wskazanym powyżej działaniom nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

7) art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażącą zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W związku z powyższym strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się ze zgromadzoną w sprawie dokumentacją, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Organ odwoławczy podzielił ocenę [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...], co do zakwalifikowania postępowania strony jako jednej z form reklamy apteki i jej działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Organ argumentując swoje stanowisko w sprawie wskazał na brzmienie przepisu art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, który określa, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Na gruncie ustawy Prawo farmaceutyczne organ odwoławczy wskazał, iż brak jest definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności. W tym celu organ sięgnął do Wielkiego Słownika Wyrazów Obcych pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r., który określił, że "reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów.

Przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było umieszczenie w witrynach powyższych aptek plakatów zawierających reklamę produktu leczniczego "[...]" opatrzoną napisem "[...]" umieszczonym na żółtym tle oraz informacją o cenie produktu. Na standach reklamowych znajdowały się plakaty, na których widniał na żółtym tle napis "[...]" a poniżej na białym tle przedstawiony był wizerunek produktu leczniczego - "[...]" wraz z podaniem jego ceny. W trakcie postępowania, na standzie przed apteką [...] (przynajmniej od [...] kwietnia 2015 - data pisma Pana M. W.) umieszczono dodatkowy napis "[...]." Organ uznał za bezsporny i udowodniony fakt, iż przedmiotowe plakaty były eksponowane w witrynach aptek oraz na standach wystawionych przed lokalami aptek. Za udowodnione uznał również, umieszczenie na standzie przed apteką zlokalizowaną w [...] hasła reklamowego: "[...]."

Odnosząc się do argumentu odwołania, w którym skarżąca zakwestionowała przyjętą przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego wykładnię art. 94a ustawy Prawo farmaceutycznego, organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo farmaceutyczne spod pojęcia reklamy wyłączone są katalogi handlowe lub listy cenowe pod warunkiem iż zawierają: "wyłącznie nazwę własną, nazwę powszechnie stosowaną, dawkę, postać i cenę produktu leczniczego, w tym produktu leczniczego dopuszczonego do obrotu bez konieczności uzyskania pozwolenia, o którym mowa w art. 4, a w przypadku produktu leczniczego objętego refundacją - cenę urzędową detaliczną, pod warunkiem że nie zawierają treści odnoszących się do właściwości produktów leczniczych, w tym do wskazań terapeutycznych". Plakaty eksponowane w witrynach aptek oraz na standach reklamowych przed ich wejściem, nie spełniały tych kryteriów.

Zdaniem organu, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 ustawy Prawo farmaceutyczne, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę aptek lub ich działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy. Istotne pozostaje również to, że przeciętny klient apteki nie posiada stosownej wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, pozwalającej na odróżnienie reklamy produktów leczniczych od reklamy aptek w ich ustawowym rozumieniu. Prawne rozróżnienie tych reklam nie wpływa zatem na całościową ocenę plakatów przez przeciętnego odbiorcę. Klienci którzy widzieli ww. plakaty byli zachęcani do dokonywania zakupów w aptekach o nazwie "[...]." Oferta o której byli informowani za pośrednictwem przedmiotowych plakatów, nie obowiązuje przecież w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w aptekach "[...]" w których plakaty były wywieszane. Umieszczenie na standzie reklamowym przed apteką "[...]" w [...] przy ul. [...] napisu "[...]" w ocenie organu II instancji, w sposób ewidentny świadczyły o tym, iż zamiarem skarżącej było wzbudzenie zainteresowania klientów ofertą apteki oraz wyróżnienie apteki z grona innych prowadzących taką samą działalność. Dlatego też organ odwoławczy uznał, że organ I instancji prawidłowo zakwalifikował umieszczenie plakatów w witrynach aptek oraz standów reklamowych, jako ich reklamę.

Odnosząc się do argumentu skarżącej, w ocenie której będąc podmiotem prowadzący aptekę, nie ponosi odpowiedzialności za reklamę apteki i jej działalności, organ odwoławczy uznał, że nie zgodził się ze stanowiskiem prezentowanym przez skarżącą, bowiem jest ona odpowiedzialna za prowadzenie reklamy w aptekach "[...]" położonych w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...].

Organ odnosząc się do zarzutu, której zdaniem organu I instancji naruszył art. 107 § 1 k.p.a. poprzez brak precyzyjnego rozstrzygnięcia uznał, że decyzja [...] Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] września 2015 r. znak: [...], zawierała wszelkie elementy wymagane przepisami ustawy. Treść sentencji decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] września 2015 r., znak: [...] w sposób nie budzący wątpliwości określała zakres nałożonych na stronę obowiązków. Organ w sposób prawidłowy określił podmiot odpowiedzialny za naruszenie art. 94a. Wskazał, na czym owe naruszenie polegało oraz od jakich działań powinien powstrzymać się podmiot będący adresatem decyzji. Precyzyjnie określił także konsekwencje złamania zakazu z art. 94a ustawy i wysokość nałożonej kary.

W dalszej części odwołania, skarżąca zarzuciła decyzji organu I instancji naruszenie przepisów postępowania, w szczególności art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. Odnosząc się do tych argumentów odwołania organ II instancji wyjaśnił, że rozstrzygnięcie należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji. Zdaniem organu odwoławczego, Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] podjął wszelkie kroki niezbędne do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Organ ten wszczął postępowanie wskutek powzięcia informacji o naruszeniach przez dwie apteki ogólnodostępne "[...]" przepisów dotyczących zakazu reklamy aptek i ich działalności o którym mowa w art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne. Organ na te okoliczność przeprowadził postępowanie i zebrał dowody stanowiące podstawę wydania decyzji przez organ I instancji. W ocenie organu II instancji zgromadzony w postępowaniu materiał dowodowy był wystarczający do prawidłowej oceny działań podejmowanych przez przedsiębiorcę. Wydanie nakazu zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek i ich działalności, w okolicznościach niniejszej sprawy było zasadne.

Z kolei organ I instancji nakładając karę pieniężną w wysokości 6 000, 00 zł kierował się literą ustawy i przy jej wymierzaniu wziął pod uwagę w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów i była związana z umieszczeniem plakatów w witrynie apteki oraz standów przed apteką

Następnie skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła naruszenie:

1. przepisów postępowania mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a to art. 75 § 1 k.p.a. w zw. art. 79 § 1 i 2 k.p.a. i art. 67 § 2 pkt 3 przez przeprowadzenie w dniu [...] kwietnia 2016 roku dowodu z oględzin zewnętrznej części apteki i utrwalenie tejże czynności poprzez wykonanie fotografii, przy zignorowaniu przez organ obowiązku zawiadomienia strony o terminie oględzin i przy uniemożliwieniu stronie wzięciu udziału w czynności (czynność dowodowa została przeprowadzona w ukryciu i w tajemnicy przed stroną), a także przy zignorowaniu obowiązku udokumentowania czynności oględzin w formie protokołu skutkiem czego było uzyskanie tegoż dowodu w sposób sprzeczny z prawem, z naruszeniem gwarancji procesowych Strony - a następnie oparcie na tak przeprowadzonym dowodzie istotnych ustaleń w sprawie.

2. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a to art. 7 i 77 oraz art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy oraz niezebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie, w szczególności przez zaniechanie ustalenia okresu, stopnia oraz okoliczności przypisanej skarżącej działalności, co w konsekwencji doprowadziło do niewłaściwego zastosowania art. 129 b ustawy - Prawo farmaceutyczne - poprzez przyjęcie całkowicie błędnych przesłanek wymiaru kary administracyjnej;

3. prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez błędną jego wykładnię, co doprowadziło do przyjęcia, iż plakaty oraz stend o treści "[...]" stanowił niedozwoloną reklamę aptek ogólnodostępnych, podczas gdy wskazywanym powyżej działaniom nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

4. prawa materialnego a to, art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 Prawa farmaceutycznego, poprzez przyjęcie, że podmiot prowadzący aptekę podlega odpowiedzialności w myśl ww. przepisów za wszelkie bezpośrednie lub pośrednie formy reklamowania lub informowania o aptece: podczas gdy z przepisów art. 94a ust. 3 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne wynika, że karze za reklamowanie apteki podlega wyłącznie podmiot prowadzący reklamę, a nie prowadzący aptekę;

5. prawa materialnego, a to art. 129b ust. 2 ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na Skarżącą kary pieniężnej, co doprowadziło do nałożenia kary w wysokości rażąco zawyżonej w stosunku do charakteru przypisywanego działania.

W oparciu o te zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, w oparciu o art. 135 p.p.s.a. uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie nie podzielając podniesionych w niej zarzutów i podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem skargi jest decyzja organu z [...] września 2016 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję WIF z [...] września 2015 r., nakazującą skarżącemu zaprzestania prowadzenia reklamy działalności aptek ogólnodostępnych oraz nakładająca na skarżącą karę pieniężną w wysokości 6 000 zł.

Dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, w świetle kryteriów opisanych w ustawie z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej p.p.s.a.), Sąd nie dopatrzył się w działaniu organu rozstrzygającego w niniejszej sprawie nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił fakt, że zawieszenie w witrynie aptek prowadzonych przez skarżącą plakatów z nazwą i ceną produktu leczniczego oraz wystawienie przed aptekami standów reklamowych z nazwą produktu leczniczego wraz z podaniem jego ceny oraz zamieszczeniu przed apteką w [...] przy ul. [...] na standzie reklamowym napisu o treści "[...]" stanowi niedozwoloną reklamę aptek.

Zastosowana informacja w formie plakatów, umieszczenie standu reklamowego przed wejściem do apteki przyciągała uwagę klienta/pacjenta, a tym samym zachęcały do dokonania zakupów w tej konkretnej aptece. W ocenie Sądu, że fakt takiego umieszczenia plakatów i posadowienia standów z napisem analizowanym jest komunikowany publicznie. W szczególności następuje to poprzez informację na temat apteki. Jest zatem publicznie wiadome, że dana apteka – w tym przypadku apteka prowadzona przez skarżącego – oferuje "[...]" w zakresie konkretnych oferowanych leków. Tzn. inne apteki nie mają super cen.

Zdaniem Sądu organ prawidłowo wskazał, że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 pf zd. 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 pf wprowadza zakaz reklamy aptek (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Eksponowanie napisu o treści: "[...]" umieszczonego na witrynach aptek plakatów, które były czytelne i widoczne z zewnątrz apteki jak również na zamieszczenie przed apteką na standzie reklamowym napisu zawierającego przekaz reklamowy w postaci hasła, sugerującego atrakcyjne ceny obowiązujące w aptece prowadzonej przez spółkę, a więc zachęcającego do dokonania w niej zakupów. Tym samym, stanowi on naruszenie art. 94a ust. 1 pf. W ocenie Sądu słuszne jest stanowisko, w którym twierdzi się, że przeciętny odbiorca komunikatu (widniejącego na szybie, plakacie, standzie, ulotce, folderze, w oknie itd.) nie będzie odróżniał statusu zwrotów: "tanie leki", "super cena", "wysokie rabaty", "ceny hurtowe", "promocja", itd.

Przeciętny odbiorca przekazu niesionego przez przedmiotowy napis nie posiada wiedzy z zakresu prawa farmaceutycznego, nie jest także dla niego oczywiste, jaki jest status prawny wyrażenia: " [...] ". Widząc tego rodzaju określenia, odbierze je jako skierowaną do niego zachętę do skorzystania z usług reklamującej się apteki. Wymienione wyżej zwroty i im podobne należy natomiast uznać - zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego - za zachęcające do zakupu w danej aptece, sugerujące szczególnie korzystne ceny w niej obowiązujące. W konsekwencji, przeciętny odbiorca nie będzie postrzegał go jako neutralnej informacji, ale konkretny przekaz, sugerujący korzystne ceny obowiązujące w danej aptece.

Jak zauważa się w literaturze - na gruncie poprzedniego stanu prawnego - podstawowym elementem reklamy działalności apteki lub punktu aptecznego jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w konkretnej aptece, niezależnie od formy i metody jej przeprowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży ww. produktów w danej aptece lub punkcie aptecznym. (v. Marta Koremba w Komentarzu do art. 94 a pf, stan prawny na 1 lipca 2009 r.).

Na gruncie niniejszej sprawy i aktualnego stanu prawnego, przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 pf, za reklamę działalności apteki skarżącej można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece m.in. poprzez zamieszczenie w witrynach aptek plakatów z nazwą produktu leczniczego oraz wystawieniu przed aptekami standów reklamowych z nazwą produktu leczniczego wraz z podaniem jego ceny oraz zamieszczeniu przed apteką w [...] przy ul. [...] na standzie reklamowym napisu o treści "[...]", z tych względów organ prawidłowo nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy na terytorium województwa [...] aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" zlokalizowanych w [...] przy ul. [...] oraz w [...] przy ul. [...]; zawierały bowiem one przekaz reklamowy w postaci hasła, sugerującego atrakcyjne ceny obowiązujące w aptece prowadzonej przez spółkę, a więc zachęcającego do dokonania w niej zakupów.

Innymi słowy, reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Podobne poglądy znaleźć można w orzecznictwie i to na gruncie poprzednich, mniej restrykcyjnych norm: np. w wyrokach WSA w Warszawie: z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08, (niepubl.), z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, Lex, nr 451165.

Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko, zgodnie z którym: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów" (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116).

W orzecznictwie wskazuje się dla przykładu, że stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie (v. wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex, nr 307127; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116).

Należy zauważyć, że stosowane przez skarżącą metody marketingowe, będące przejawem wolności gospodarczej czy ochrony zdrowia nie są zakazane, są chronione przez Konstytucję, o ile nie stoją w sprzeczności z zakazem ustawowym. Prowadzenie zakazanej reklamy apteki i jej działalności niesie za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 pf) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust. 1 i 2 pf).

Zgodnie z brzmieniem art. 129b ust. 1 pf, do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom. Powołany przepis art. 129b ust. 1 pf stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności.". Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 pf (zwrot "nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 pf. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Dotyczy to nawet przypadków, w których podmiot prowadzący reklamę apteki zaniechał tego jeszcze przed wydaniem decyzji rozstrzygającej w jej przedmiocie. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 pf, w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów.

W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 6 000 zł, a więc zdecydowanie mieszącą się w dolnych granicach jej wymiaru. Za wymierzeniem tak niskiej kary przemawiały wszystkie okoliczności wskazane zarówno w decyzji organu I instancji jak i w decyzji odwoławczej. Organy szczegółowo wykazały powody nałożenia kary w takiej wysokości.

Zdaniem Sądu należy jednocześnie uznać, iż organy obu instancji wyczerpująco zbadały wszystkie istotne okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadziły dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.).

W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie organy administracji - rozstrzygając sprawę - oparły się na materiale prawidłowo zebranym w toku kontroli, dokonując jego wszechstronnej oceny. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, organy obu instancji uzasadniły w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a.

Z przytoczonych wyżej powodów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji