Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4775/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 118, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1, art. 144, art. 145
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Mirosław Trzecki sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda (spr.) Protokolant Monika Majak po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 7 kwietnia 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 225/16 w sprawie ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] listopada 2013 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Spółki A. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 360 (trzysta sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 7 kwietnia 2016r., sygn. akt III SA/Lu 225/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] listopada 2015r. w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach.

Przedstawiając przyjęty za podstawę wyroku stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że wnioskiem z dnia [...] marca 2009r. Spółka wystąpiła o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010r. Dyrektor Izby Celnej umorzył postępowanie w tej sprawie. Jako podstawę prawną tej decyzji wskazał art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612), zwanej u.g.h., zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] czerwca 2010r. Decyzje te uchylił Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 21 marca 2013r., sygn. akt III SA/Lu 498/12. Sąd uznał bowiem za konieczne dokonanie wykładni przepisów u.g.h. pod kątem problemu notyfikacji projektu u.g.h. zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L nr 204, str. 37 z późn. zm.), zwanej dyrektywą nr 98/34/WE, w kontekście wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11).

Ponownie rozpoznając sprawę decyzją z dnia [...] sierpnia 2013r. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej również umorzył postępowanie w sprawie udzielenia zezwolenia, zaś decyzją z dnia [...] listopada 2013r. utrzymał ją w mocy.

W uzasadnieniu decyzji odwoławczej Dyrektor – oceniając charakter art. 129 ust. 2 u.g.h. - wskazał wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. i stwierdził, że kwestionowane przepisy stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Trybunał nie przesądził tej kwestii, wskazując na konieczność ustalenia, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Z wyroku wynika, że zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą być w nich użytkowane.

Organ wskazał, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza o obowiązku notyfikacji. Dyrektywa nr 98/34/WE nie określa konsekwencji prawnych przyjęcia przez państwo członkowskie przepisów technicznych, bez dopełnienia obowiązku notyfikacji, w szczególności nie odnosi się do kwestii obowiązywania takich przepisów. Organy krajowe mogą wprawdzie punktowo nie stosować pewnych nienotyfikowanych przepisów technicznych, ale nie mogą podważać mocy obowiązującej określonych ustaw. Ewentualne niestosowanie wymogów koncesyjnych przewidzianych w ustawie w odniesieniu do gier na automatach prowadziłoby do całkowitej deregulacji tej działalności, co de facto stanowiłoby decyzję prawotwórczą, nie dającą się pogodzić z fundamentalnymi zasadami polskiego porządku konstytucyjnego. Przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. może być nadal legalnie stosowany.

Zdaniem organu przepisami technicznymi są tylko te, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów w rozumieniu Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a więc są środkami o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych. W ocenie organu, przepisy u.g.h. dotyczące udzielania zezwoleń w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenia niektórych sposobów sprzedaży, które nie są uznawane za przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Przepisy te nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim automaty do gier podlegają. Regulują jedynie pewne sposoby, czy też metody, za pomocą których zainteresowani przedsiębiorcy mogą czynić zarobkowy użytek z automatów do gier. Skoro kwestionowane przepisy nie stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów, tym samym nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy i nie podlegają obowiązkowi notyfikacji. Nawet, gdyby uznać, że określone przepisy u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi notyfikacji, gdyż są wyłączone spod tego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy.

Oddalając skargę Spółki na tę decyzję - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie stwierdził, że w sprawie fundamentalne znaczenie ma wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. Z tez tego wyroku płyną trzy kluczowe dla badanej sprawy konkluzje. Po pierwsze, w żadnym fragmencie orzeczenia Trybunał nie wypowiedział twierdzenia, że przepisy przejściowe u.g.h. stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy. Cały wywód wskazuje jedynie na potencjalność takiej tezy. Podkreślił to także Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14, wskazując, że "(kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie została jednak absolutnie przesądzona w wyroku TS UE (...)". Po drugie, tezę taką można przyjąć w sytuacji, gdy zostanie ustalone, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Po trzecie wreszcie, Trybunał nie dokonał takich ustaleń, wskazując, że należą one do sądu krajowego.

Ustalenie, czy przepisy u.g.h., w szczególności uregulowania przejściowe w niej zawarte wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów wymaga zebrania materiału faktycznego, jest – jak podkreślił Sąd I instancji - kwestią bardziej faktów niż prawa, to zaś oznacza, że kluczowa rola w tym zakresie spoczywa na organach celnych. Rolą sądu zaś jest kontrola, czy organy dokonały właściwych ustaleń, kierując się wskazaniami Trybunału.

Sąd I instancji zauważył, że automaty "niskohazardowe" mogły być legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom u.g.h. nie podlegają. Przepisy u.g.h. nie ustanawiają przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów, w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji etc., nie mogą być za takie przeszkody uznawane, należą bowiem do powszechnie przyjętych procedur. Sam fakt pewnej modyfikacji sposobu użytkowania urządzenia, gdy nie idzie za tym zmiana zasadniczego celu, czy funkcji, oraz zasadniczej cechy danego produktu, nie może być uznany za wpływający istotnie na jego właściwości. Kwestionowane regulacje nie prowadzą do zmiany charakteru automatów jako służących do gier. Sporne przepisy przejściowe u.g.h. nie wpływają zatem istotnie na cechy produktu – automatu do gier i nie stanowią regulacji technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie podlegały więc notyfikacji. W konsekwencji istniały podstawy do ich zastosowania w sprawie.

Zdaniem Sądu nawet gdyby uznać, że przepisy przejściowe u.g.h. mają charakter techniczny, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi notyfikacji z uwagi na klauzulę derogacyjną zawartą w art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Przepis ten wyłącza obowiązek notyfikacji m.in. w odniesieniu do przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne albo ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich. Jednakże klauzula derogacyjna nie ma w ocenie Sądu I instancji zastosowania w tej sprawie, przede wszystkim dlatego, że uregulowania gier hazardowych harmonizacją na poziomie UE w dacie zaskarżonej decyzji nie zostały objęte i wobec tego wyjątek ten nie ma zastosowania w tej sprawie, podobnie jak pozostałe wyłączenia określone tym przepisem.

Sąd I instancji podniósł, że w wyroku z dnia 23 lipca 2013r., sygn. akt P 4/11, Trybunał Konstytucyjny ocenił zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji. W konkluzji tego wyroku Trybunał uznał, że wyłączenie wyprowadzonej z przepisów proceduralnych nadzwyczajnej możliwości modyfikacji decyzji administracyjnej w zakresie zmiany usytuowania punktu gier na automatach nie narusza istoty uprawnień podmiotów prowadzących działalność hazardową; uprawnienia te nie zostały naruszone ani w kontekście przedmiotu działalności, ani czasu jej prowadzenia, ani też jej kontynuowania w określonych zezwoleniem punktach gier.

W ocenie Sądu organy podjęły wszelkie niezbędne działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i przeprowadziły wszystkie niezbędne dowody, zgodnie z przepisami art. 180, art. 181, art. 187 § 1 i art. 188 o.p. Ocena dowodów nie narusza art. 191 o.p. Organy zastosowały się również do wytycznych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie w sprawie III SA/Lu 498/12 i dokonały ustaleń co do charakteru przepisów przejściowych z punktu widzenia obowiązku notyfikacji.

Skargę kasacyjną od tego wyroku wniosła A. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zaskarżając ten wyrok w całości.

Wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1) art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 oraz art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. oraz tych przepisów dyrektywy nr 98/34/WE, wyrażającą się błędnym założeniem, że przepis z art. 129 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego,

2) art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003r. nr 65, poz. 597 ze zm.) poprzez błędne uznanie, iż wskazany przepis u.g.h. nie podlegał notyfikacji - bądź to w skutek braku jego technicznego charakteru bądź w skutek zaistnienia przesłanek uzasadniających brak konieczności notyfikacji,

3) art. 1 pkt 4 i 11 oraz art. 8 ust. 1, art. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z wiążącą wykładnią dokonaną wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i in.) poprzez błędne zastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (Fortuna i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria i sposób rozstrzygania przez Sąd krajowy o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek: a) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem z art. 129 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.; b) sprzecznego z wiążącą wykładnią TUSE uznania, że zmiana kategorii urządzanych na nich gier (np. z niskich na wysokie wygrane) nie ma znaczenia prawnego w aspekcie postrzegania tej zasadniczej właściwości omawianego produktu, podczas gdy w pkt 39 wyroku TSUE wskazał już, że zmiana charakteru automatu z niskohazardowego na wysokohazardowy przesądza o możliwości istotnego wpływu na właściwości produktu,

4) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do jej uwzględnienia w konsekwencji błędnego zastosowania przez organ celny art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 118 u.g.h. - stanowiących w realiach sprawy "regulację techniczną" uniemożliwiającą wydanie nowego zezwolenia, w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, bezskuteczną w braku jej notyfikacji, co czyni wydane decyzje bezprawnymi,

5) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i pkt 3 p.p.s.a. w zw. z art. 134 § 1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, ar. 9 ust. 7 i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz z art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez oddalenie skargi wskutek błędnego uznania, iż przepisy przejściowe u.g.h. (w tym jej art. 129 ust. 2) nie wprowadzają "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, a przez to nie mają charakteru "przepisów technicznych" w ujęciu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE i jako takie nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 tejże dyrektywy, podczas gdy skarga powinna podlegać uwzględnieniu z uwagi na współtworzenie przez sporne przepisy przejściowe, w tym art. 129 ust. 2 u.g.h., "regulacji technicznej" w rozumieniu "innych wymagań", które podlegały w myśl art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej.

W związku z tymi zarzutami skarżąca kasacyjnie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., poprzez uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] listopada 2013r. i poprzedzającej ją decyzji Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] sierpnia 2013r. oraz stwierdzenie wydania obu zaskarżonych decyzji z naruszeniem prawa w myśl art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a. ewentualnie uchylenie zaskarżonego orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie oraz przekazanie temu Sądowi sprawy do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie na rzecz strony skarżącej od organu należnych kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych za obie instancje.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną pełnomocnik organu wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, można oprzeć stosownie do art. 174 p.p.s.a. na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Wobec nie stwierdzenia okoliczności skutkujących nieważnością postępowania przed Sądem I instancji, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał wniesioną przez A. Sp. z o.o. skargę kasacyjną w granicach zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty kasacyjne nie zostały oparte na usprawiedliwionej podstawie prawnej.

Zważywszy na treść zarzutów kasacyjnych, mających komplementarny charakter, co uzasadnia ich łączne rozpoznanie, istota sporu w sprawie sprowadza się do prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który – kontrolując decyzje w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach – uznał je za odpowiadające prawu. Źródło tego sporu tkwi w odmiennej ocenie charakteru przepisów przejściowych, w tym mającego zastosowanie w tej sprawie art. 129 ust. 2 u.g.h., a w konsekwencji obowiązku ich notyfikacji Komisji Europejskiej i ewentualnych skutków zaniechania przedłożenia projektu u.g.h. do notyfikacji. Sąd I instancji, a poprzednio organy celne, stwierdzając brak podstaw do merytorycznego rozpoznania złożonego pod rządami poprzednio obowiązującej u.g.z.w. i nierozpoznanego przed dniem wejścia w życie u.g.h. wniosku Spółki o udzielnie zezwolenia na prowadzenia działalności umorzyły postępowanie. Wobec bowiem treści art. 129 ust. 2 u.g.h. - zgodnie z którym postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się - zachodzi przeszkoda formalnoprawna do rozstrzygnięcia tego wniosku. Natomiast zdaniem skarżącej kasacyjnie Sąd bezzasadnie oddalił jej skargę, pomimo tego, że przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. (komplementarny z innymi przepisami u.g.h. o charakterze zakazującym) jako przepis techniczny podlegał obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej a zaniechanie temu obowiązkowi czyni go bezskutecznym. Wiążące wytyczne wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. zdaniem skarżącej kasacyjnie "muszą prowadzić do stwierdzenia, że wpływ m.in. regulacji wynikającej z art. 129 ust. 2 u.g.h. na ograniczenie sprzedaży automatów o niskich wygranych jest istotny. Kryterium "c)" [tj. "przeprogramowanie" automatów – dopisek NSA] bez względu na dokonane ustalenia wskazuje na istotny wpływ spornych przepisów, bądź na właściwości (gdy "przeprogramowanie" jest możliwe), bądź na samą sprzedaż (gdy "przeprogramowanie" będzie niemożliwe) automatów niskohazardowych". Techniczny charakter przepisów potwierdza zdaniem Spółki późniejsza notyfikacja.

Rozpoznając tak zarysowany spór Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że zarzuty kasacyjne, pozostające w funkcjonalnym związku, co uzasadnia łączne ich rozpoznanie, nie podważają prawidłowości stanowiska zaskarżonego wyroku. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego ugruntowany jest już pogląd, który skład orzekający w tej sprawie podziela, że przejściowe przepisy u.g.h. nie mają technicznego charakteru w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (por. wyroki NSA z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1641/15, II GSK 1624/15, II GSK 1653/15, II GSK 1708/15 oraz z dnia 17 listopada 2015 r., II GSK 2036/15). Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, nie przesądził o technicznym charakterze przejściowych przepisów (krajowej) u.g.h., w tym art. 129 ust. 2 u.g.h. W oparciu o cechy prawa unijnego, w tym odrębność terminologiczną, nie sposób budować tezy o istnieniu dalej idących konsekwencji przywołanego judykatu TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37-40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który w tej sprawie dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych, które jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. Z punktu widzenia przedstawionych uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, stwierdzić należy, że Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z dnia 19 lipca 2012r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w przywołanym orzeczeniu operował stwierdzając, że "(...) zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "(...) sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "(sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "(d)konanie tego ustalenia należy do sądu krajowego"(pkt 40).

Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Również w rekapitulacji swojego stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "(dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W przywołanym judykacie Trybunał Sprawiedliwości jednoznacznie stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe u.g.h. będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Wymieniony przepis pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie u.g.h., co uzasadnia z kolei stanowisko, że w tych okolicznościach przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt 33 i pkt 34).

W związku z powyższym, istota rzeczy wiąże się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 u.g.h., co w rozpatrywanej sprawie - abstrahując od kontekstu stanowiska TSUE wyrażonego w pkt 36 i 37 przywołanego wyroku - odnosi się do przejściowego przepisu art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one - mogą zapewnić - zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi o sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Należałoby zatem podkreślić, że przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami u.g.h. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. W związku z powyższym, nie znaczy to więc jeszcze, że przepisy przejściowe u.g.h. wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Aby bowiem z przepisów tych - uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych, jako potencjalnie "przepisy techniczne" - wywieść można było zakaz o tego rodzaju charakterze, wymaga to dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Uwzględniając przedstawiony sposób podejścia do istoty przepisów przejściowych zawartych w u.g.h. podkreślić należy również, że ich brak - tj. nieustanowienie ich przez ustawodawcę, co z punktu widzenia zasad prawidłowej legislacji zdecydowanie ocenić należałoby krytycznie, albo odmowa ich zastosowania - nie poprawiłby sytuacji podmiotów, które uzyskały zezwolenie pod rządami poprzedniej ustawy. Ponadto, w drugiej spośród przywołanych sytuacji, "ich brak" nie mógłby usprawiedliwiać oczekiwania stosowania ustawy dawnej, a to z uwagi na treść art. 118 w zw. z art. 144 i art. 145 u.g.h. W odniesieniu do tej właśnie kwestii podnieść należy, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych - w sytuacji, gdy miałoby się to odnosić do art. 129 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 u.g.h. - nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nim "potencjalnych" przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał, a w konsekwencji nie uzasadnia również stanowiska o swoistego rodzaju restytucji zasad wynikających z poprzednio obowiązujących unormowań prawnych. Zwłaszcza gdy podkreślić, że konsekwencją braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, nie jest utrata ich mocy obowiązującej, ze skutkiem w postaci "odżycia" prawa dawnego. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C - 303/04). Powyższe, odnieść należałoby, zarówno do art. 118 u.g.h., który jako typowy przepis przejściowy reguluje sposób zakończenia postępowań będących w toku, tj. wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia, jak i do art. 144 i art. 145 u.g.h., które z kolei, jako typowe przepisy końcowe, derogują przepisy dotychczas obowiązującej ustawy z roku 1992. Wymienione przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi. W tym też kontekście podkreślenia wymaga i to, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom - w tym względzie podkreślenia wymaga, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych wydawane było na 6 lat z możliwością przedłużenia na kolejne 6 lat (art. 36 ust. 1 i 3), a z art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Powyższe koresponduje ze stanowiskiem TSUE, który w wyroku z dnia 11 czerwca 2015r., w sprawie C - 98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych u.g.h. (w tym w art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1), które to przepisy uznane zostały przez TSUE za inne wymagania w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a ich warunkowo techniczny charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z dnia 30 kwietnia 1996r., orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy nr 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z dnia 21 kwietnia 2005r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy nr 83/189 (pkt 87 przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital C - 390/99, pkt 45 i van der Burg C - 278/99, pkt 20).

Należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to siłą rzeczy, nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Nie dość, że nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier, to również znajduje to swoje potwierdzenie w powyżej już przywoływanym zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r., z którego jednoznacznie wynika, że "(...) przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" (...), w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W wyroku w sprawie C-194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę nr 98/34/WE), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych u.g.h. stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również sporne przepisy przejściowe u.g.h., albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać za uprawnione stwierdzenie, że nie jest przepisem technicznym art. 6 ust. 1 u.g.h., to tym samym uprawnione jest stwierdzenie, że co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe. Przepis art. 138 ust. 1 u.g.h., podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuacja o mniej korzystnym charakterze. Przepis ten, w powiązaniu z art. 129 ust. 1 u.g.h., stanowi jedynie, że do czasu wygaśnięcia zezwolenia, gry mogą być prowadzone w miejscach w nim określonych. Omawiana regulacja, w okresie przejściowym, nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów), gdyż do czasu wygaśnięcia zezwoleń mogą one funkcjonować w dotychczasowej liczbie, w dawnych miejscach i na starych zasadach. Natomiast w przyszłości (po wygaśnięciu zezwolenia), sytuację podmiotu regulować będzie art. 14 ust. 1 u.g.h. i zawarte w nim uregulowanie. Natomiast przepisy przejściowe, w kształcie przyjętym w u.g.h., nie regulują przyszłej sytuacji podmiotu i nie wpływają w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów. Stanowią one jedynie o tym, jak długo trwać będzie bez zmian sytuacja dotychczasowa - do czasu wygaśnięcia zezwolenia.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, z punktu widzenia wszystkich dotychczas przedstawionych uwag i argumentów brak jest podstaw, aby twierdzić, że zawarte w art. 129 ust. 2 u.g.h. uregulowanie, nakazujące umorzenie postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, nie może być utożsamiane z wprowadzeniem ograniczeń, które rzutują na obrót automatami i są związane z właściwościami, bowiem funkcją przepisów przejściowych nie jest regulowanie sytuacji prawnej w zakresie obrotu automatami, ale możliwości i zakres uprawnień do prowadzenia działalności z wykorzystaniem tych automatów. Przepisy przejściowe u.g.h. (w tym art. 129 ust. 2 i art. 138 ust. 1), nie nakładają żadnych ograniczeń odnośnie do liczby funkcjonujących punktów gry i liczby automatów, jakie mogą być w tych punktach używane, aż do czasu wygaśnięcia zezwoleń, ani też odnośnie do przyszłej liczby kasyn oraz liczby automatów, które mogą być w nich używane. Tego rodzaju ograniczenia wynikają bowiem z innych przepisów u.g.h. Podkreślając, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h. jest ustalenie, "(...), iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów", w analizowanym zakresie nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa nr 98/34/WE zawiera autonomiczną definicję produktu zawartą w jej art. 1 pkt 1. W jej świetle, za uzasadnione uznać należy stanowisko, że to w odniesieniu do automatu do gier - nie zaś w odniesieniu do "zadanych" mu funkcji, których może być przecież wiele - można w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie możliwości zaaplikowania mu odpowiednich funkcji, zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu do niego właśnie można także w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie zmiennych i wielu) funkcji, a mianowicie automat do gier (por. wyrok NSA z dnia 20 stycznia 2016r., II GSK 796/14 oraz II GSK 821/14; wyrok NSA z dnia 20 kwietnia 2016r., II GSK 2676/14).

Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że Sąd I instancji prawidłowo rozważył kwestię technicznego charakteru przepisów przejściowych u.g.h., w tym - co wynikało z przyjętej przez Sąd I instancji podstawy rozstrzygnięcia – przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. stanowiącego podstawę wydania decyzji. Z uzasadnienia wyroku Sądu I instancji wynika, że ocena zgodności z prawem kontrolowanej decyzji była również dokonywana w relacji do przywoływanego powyżej judykatu Trybunału Sprawiedliwości, a formułowane w tym zakresie wnioski odnośnie do znaczenia tego judykatu dla rezultatu kontroli legalności zaskarżonej decyzji, uznać należało za korespondujące z przedstawionym powyżej stanowiskiem, że przejściowe przepisy u.g.h. nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy transparentnej, których projekty powinny być notyfikowane Komisji Europejskiej.

Powyższe znajduje swoje jednoznaczne potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 13 października 2016r. w sprawie C - 303/15, z którego wynika, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 31).

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego, obejmujących wynagrodzenie radcy prawnego, orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015r. poz. 1804).