Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 4229/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-29 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1, ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 § 1, art. 181, art. 187, art. 191
journal: Dz.U. 2017 poz 201
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 182 § 2-3, art. 184, art. 204 pkt 1, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Urszula Wilk po rozpoznaniu w dniu 29 maja 2018 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Sp. j. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 19 października 2017 r. sygn. akt I SA/Bk 595/17 w sprawie ze skargi A Sp. j. w Ł. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A Sp. j. w Ł. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku wyrokiem z dnia 18 października 2017 r. o sygn. akt I SA/Bk 595/17 oddalił skargę A Sp. j. w Ł. (dalej: Spółka) na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Białymstoku (dalej jako Dyrektor) z dnia [...] kwietnia 2017 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia Sąd I instancji przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. Dyrektor utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] stycznia 2017 r. wymierzającą Spółce, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 471 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 165; dalej: u.g.h.), karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie do gier pn. [...] poza kasynem gry – w lokalu [...]. Na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu polegającego na możliwości odtworzenia gry na wskazanym automacie i opinii biegłego sądowego (włączonej do akt sprawy z postępowania karnoskarbowego) ustalono, że jest to automat do gier losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., urządzanych w celach komercyjnych, a Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Dyrektor uznał, że wprowadzenie elementu odpowiedzi na pytania nie wpływa w żaden sposób na wynik gry i ma na celu jedynie stworzenie pozoru, iż wygrana jest zależna od wiedzy gracza, a nie od przypadku. Dyrektor przypisał Spółce cechę "urządzającego gry" w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. na podstawie zawartej przez tę Spółkę z właścicielem automatu B Sp. z o.o. w B. ramowej umowy dzierżawy powierzchni z dnia [...] września 2016 r.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i stwierdził, że z protokołu kontroli oraz opinii biegłego sądowego wynika, iż automat zezwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bo układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza. Przeprowadzenie jednej gry wymaga wciśnięcia na dolnym monitorze dotykowego pola funkcyjnego "Pytanie", wprawiającego w ruch bębny, które obracają się z dużą prędkością i po chwili samoczynnie się zatrzymują. Trafienie wygrywającego układu symboli na bębnach, stanowiącego wartość punktową pytania, wynikającą z tabeli wygranych gry, zależy wyłącznie od oprogramowania urządzenia do gier. Wartość punktowa zadanego pytania jest przypadkowa. Nie zależy od woli gracza. Gry losowe na bębnach mogą być przeprowadzone bez konieczności udzielania odpowiedzi na poszczególne pytania wyświetlane każdorazowo po jednokrotnym zakręceniu bębnów. Ignorowanie odpowiedzi na zadawane pytania, powoduje ich kumulację w polu "Pytania w banku", ale na koniec gry wszystkie pytania, na które wcześniej nie udzielono odpowiedzi mogą być zamienione na jedno pytanie, którego wartość odpowiada sumie wartości wszystkich pytań zgromadzonych w polu "Bank". Użycie pola funkcyjnego "Pomoc" powoduje, że oprogramowanie urządzenia do gier jednoznacznie sugeruje prawidłową odpowiedź na to jedno postawione pytanie. Element "[...]" w przeprowadzonych grach losowych na bębnach z symbolami jest pozorny. Tym samym Sąd zgodził się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Sąd zauważył, że Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. rozstrzygnął, iż "(...) gry pod nazwą »[...]« rozgrywane m.in. na automacie [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych (...)". Gra na tych urządzeniach przebiega w taki sam sposób, jak opisany w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do przedstawionej przez skarżącą opinii [...] z dnia [...] listopada 2016 r., bazującej na opinii [...] z [...] sierpnia 2016 r. Sąd stwierdził, że rozstrzyga ona nie tylko o zgodności badanego urządzenia z wymogami rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. poz. 312), ale również stanowi o tym, czy urządzenie może zostać uznane za automat do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a takie uprawnienie przysługuje, zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy, wyłącznie ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych i dlatego, w ocenie Sądu, opinia [...] jest bezprzedmiotowa. Bez znaczenia w kontekście kontrolowanej decyzji pozostają opinie [...] i [...].

Sąd podzielił także ocenę organów w zakresie uznania skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wskazał, że w dniu [...] września 2016 r. skarżąca zawarła ramową umowę dzierżawy powierzchni stanowiącej część lokalu w [...] z B Sp. z o.o., na mocy której umożliwiła tej spółce zainstalowanie w tym lokalu urządzenia do gier. Zgodnie z umową, wydzierżawiający zobowiązał się do udostępnienia dzierżawcy energii elektrycznej celem umożliwienia podłączenia urządzenia. Dzierżawca zobowiązał się płacić wydzierżawiającemu miesięczny czynsz dzierżawy płatny w chwili uruchomienia urządzenia do miesiąca, w którym urządzenie przestało być eksploatowane. Z tytułu umowy dzierżawy, wydzierżawiający zobowiązał się płacić dzierżawcy miesięczny czynsz w wysokości 35% od sumy dochodów uzyskanych w uruchomionym urządzeniu. Wydzierżawiający zobowiązał się również zapewnić niezbędne środki bezpieczeństwa oraz odpowiednie zabezpieczenie techniczne w celu uzyskania największego poziomu ochrony urządzenia. W przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzenia wydzierżawiający był zobowiązany niezwłocznie powiadomić dzierżawcę. Dzierżawca miał ponadto zapewnić wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzenia. Wydzierżawiający zobowiązał się też do utrzymania przedmiotu dzierżawy w stanie umożliwiającym eksploatowanie urządzenia.

W konsekwencji Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że organ zasadnie uznał skarżącą za podmiot urządzający gry na automacie, która w ramach prowadzonej działalności umożliwiła funkcjonowanie automatu poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawowanie stałej opieki nad ustawionym w lokalu automatem oraz miała obowiązek niezwłocznego powiadamiania właściciela urządzenia w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia go. Nadto skarżąca uzyskiwała czynsz dzierżawny, który był uzależniony od dochodów osiąganych z tytułu urządzania gier na automacie (35%), zatem ponosiła ryzyko ekonomiczne związane z procesem urządzania gier i była zainteresowana, aby przychody te były jak najwyższe.

Skargą kasacyjną Spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku oraz rozpoznania skargi co do istoty, alternatywnie: uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi, a także zasądzenia kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych w obu przypadkach. Spółka zrzekła się rozprawy i zarzuciła naruszenie prawa materialnego:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "automat do gry" jako obejmującego również urządzenie typu [...], korzystanie z którego polega na wykazaniu się przez uczestnika wiedzą powszechną i pozbawione jest elementu losowości, a tym samym cechy definicyjnej "automatu do gry" (zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h.). W konsekwencji błędnie przyjęto, iż dla prowadzenia działalności gospodarczej polegającej na udostępnianiu osobom trzecim urządzeń typu [...] umożliwiających wzięcie udziału w [...] zastosowanie znajduje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a zatem działalność ta dopuszczalna jest jedynie w kasynie gry i wymaga uprzedniego uzyskania koncesji lub zezwolenia. W związku z powyższym niezasadne jest objęcie strony zakresem przedmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez nałożenie na stronę kary pieniężnej "za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wydzierżawienia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na stronę kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry";

3) a także błąd w ustaleniach faktycznych przyjęty za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na wadliwym uznaniu, że [...] szczegółowo wskazane w zaskarżonej decyzji stanowią w istocie "automaty do gier losowych", co miało uzasadniać wymierzenie stronie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach do gry poza kasynem, podczas gdy [...] wyszczególnione w decyzji nie są automatami losowymi i nie były na nich prowadzone gry losowe, zaś strona dysponuje opinią podmiotu posiadającego status Jednostki Badającej upoważnionej przez Ministra Finansów potwierdzającej tą okoliczność;

4) art. 65 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r. poz. 459 ze zm.) w zw. z art. 693 § 1 k.c. poprzez dokonanie przez Sąd (także w drodze aprobaty ustaleń organu) błędnej wykładni umowy dzierżawy zawartej pomiędzy B Sp. z o.o. oraz A spółka jawna wskutek przyjęcia, że z umowy tej wynikają dla skarżącej prawa i obowiązki istotnie odmienne niż wynikające ze zwykłej umowy dzierżawy powierzchni, w sytuacji kiedy czynności takie nie mogą świadczyć o podejmowaniu przez skarżącą działalności możliwej do określenia mianem "urządzania gier".

Dyrektor udzielił odpowiedzi na skargę kasacyjną i wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw i w związku z tym nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje konkretną sprawę w granicach zarzutów skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny zostały wymienione w § 2 powołanego artykułu. W niniejszej sprawie nie występuje żadna z okoliczności stanowiących o nieważności postępowania prowadzonego przez WSA w Białymstoku.

Zarzuty skargi kasacyjnej skonstruowane zostały na obydwu podstawach przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. zarówno na naruszeniu prawa materialnego, jak i na naruszeniu przepisów postępowania, które – zdaniem strony – mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W świetle przedstawionych zarzutów odczytywanych łącznie z ich uzasadnieniem, spór na etapie postępowania kasacyjnego sprowadza się zasadniczo do dwóch kwestii.

W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, czy Sąd I instancji naruszył objęte zarzutami przepisy aprobując stanowisko organów, że urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji było automatem do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Drugą wymagającą rozstrzygnięcia kwestią jest ocena stanowiska Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i organów administracji co do tego, czy skarżącej zasadnie przypisano przymiot urządzającego gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Dostrzegając szerszy kontekst sytuacyjny obecnie rozpatrywanej sprawy wyjaśnić trzeba, że w sprawie tej przedmiotem sądowej kontroli była decyzja o nałożeniu kary pieniężnej na podmiot, któremu przysługiwał tytuł prawny do władania lokalem, w którym urządzenie było udostępnione. Spór zaistniały na gruncie niniejszej sprawy dotyczy wyłącznie odpowiedzialności tego właśnie podmiotu, nie zaś prawnej kwalifikacji działania spółki, która – na podstawie zawartej umowy – umieściła urządzenie w lokalu. Ze względu na zakres rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji, kwestia odpowiedzialności spółki oraz – mająca charakter refleksowy – kwestia ewentualnych roszczeń z tytułu strat wynikających z zatrzymania urządzenia przez organ, pozostawały poza granicami sprawy i nie podlegały ocenie w tym postępowaniu sądowoadministracyjnym.

Odnośnie do dokonanej przez organy i zaakceptowanej przez Sąd I instancji kwalifikacji urządzenia wskazanego w zaskarżonej decyzji, jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. należy przede wszystkim zauważyć, że przepis ten – w brzmieniu obowiązującym w stanie prawnym rozpatrywanej sprawy – stanowił, iż grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 5 ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W bogatym orzecznictwie na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie elementów dodatkowych np.: elementu wiedzy, czy zręczności, postrzegane jest jako działanie mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r. o sygn. akt II GSK 1202/14, wyrok z dnia 30 września 2014 r. o sygn. akt II GSK 1852/13 – dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).

W świetle ugruntowanego orzecznictwa wprowadzenie dodatkowego elementu w postaci pytań – tak jak to ma miejsce w rozpoznawanej sprawie – nie przesądza więc, że gra nie ma charakteru gry losowej. Innymi słowy, uregulowania ustawy o grach hazardowych nie dają podstaw by przyjąć, że gra ma charakter losowy tylko wtedy, gdy jej wynik zależy wyłącznie od przypadku.

W judykaturze przyjmuje się, że przepis art. 2 ust. 1 zdanie pierwsze u.g.h. należy rozumieć w ten sposób, że z grą losową mamy do czynienia wówczas, gdy na jej wynik wpływa, poza różnymi innymi możliwymi czynnikami, przypadek jako szczególny i typowy wyróżnik gry losowej, bez względu na to na jakim etapie gry ta przypadkowość wystąpi i jaka byłaby waga tego przypadku. Jeżeli więc w określonej regułami regulaminu grze o wygrane pieniężne lub rzeczowe występuje czynnik losowy i ma on wpływ na wynik gry, to jest ona grą w rozumieniu art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. Nie można zatem uznać, że dla zakwalifikowania gry jako gry losowej przypadek musi być głównym przesądzającym i z tego względu decydującym o wyniku gry czynnikiem (por. wyrok z dnia 30 września 2014 r. o sygn. akt II GSK 1852/13, wyroki z dnia 11 czerwca 2013 r. o sygn. akt: II GSK 849/11, II GSK 1010/11 i II GSK 1170/11; dost. w CBOSA).

Powyższe koresponduje z powołanym przez stronę skarżącą kasacyjnie stanowiskiem Sądu Najwyższego, który w swym orzecznictwie przyjmuje, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob.: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r. o sygn. akt V KK 420/11; LEX nr 1212391).

Ponadto, w wyroku z dnia 15 listopada 2017 r. o sygn. akt II GSK 3754/15 (dost. w CBOSA) Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze.

Ten sposób interpretacji – przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę – odnieść można do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień, omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który nie uzależnia kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia od wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry, a w jakim wynik ten zależał od wiedzy i umiejętności grającego.

W świetle powyższego, Sąd I instancji nie naruszył objętych zarzutami skargi kasacyjnej przepisów prawa materialnego. Trafnemu stanowisku Sądu, skarżąca kasacyjnie nie przeciwstawiła argumentów natury merytorycznej wskazujących na wadliwość poglądu co do wykładni prawa. Przedstawiona w skardze kasacyjnej argumentacja zmierza w kierunku podważania prawidłowości ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę wyrokowania. Wyjaśnienia zatem wymaga, że zarzut naruszenia prawa materialnego nie może być skutecznie uzasadniony próbą zwalczania ustaleń faktycznych, gdyż próba taka mogłaby odnieść zamierzony skutek wyłącznie w ramach drugiej podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

W skardze kasacyjnej został sformułowany – jako towarzyszący zarzutom materialnoprawnym – zarzut błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na wadliwym uznaniu, że urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji stanowi w istocie automat do gier losowych. Mając na względzie treść motywów i znaczenie uchwały pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r. o sygn. akt I OPS 10/09 (publ. ONSAiWSA z 2010 r. nr 1, poz. 1) NSA uznał, że pomimo niedoskonałości konstrukcyjnych, zarzut ten w zestawieniu z argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu skargi kasacyjnej pozwala na odniesienie się również do dokonanych przez organ ustaleń faktycznych.

Naczelny Sąd Administracyjny zgadza się w tym zakresie ze stanowiskiem Sądu I instancji, że w rozpatrywanej sprawie organy administracji podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia okoliczności istotnych dla załatwienia sprawy, w szczególności ustaliły, że objęte kontrolą urządzenie umożliwia prowadzenie gier, które zawierają elementy losowości i mają charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h.

W świetle ustaleń dokonanych przez organy, grający miał możliwość wyboru tzw. "ceny za pytanie", czyli ilości punktów pobieranych z wykupionego kredytu za udział w grze. Wartość punktów możliwych do uzyskania tzw. "punktów za pytanie" (określane też w oprogramowaniu mianem "nagrody za pytanie", a nie – co znamienne w kontekście dalszych wywodów – "punktów za odpowiedź na pytanie"), nie zależała od wyboru grającego i nie była mu znana przed uruchomieniem funkcji "pytanie". Grający rozpoczynając grę nie był więc w stanie przewidzieć automatycznie wyznaczanej punktacji stanowiącej stawkę wygranej.

Eksperyment przeprowadzony w toku kontroli wykazał, że przy wyborze pytania z puli, w której "cena za pytanie" stanowiła 5 pkt, ilość "punktów za pytanie" mogła kształtować się na poziomie od 1 pkt (tj. wartości niższej od pobranej z kredytu jako "cena za pytanie") do 200 pkt (tj. wartości wielokrotnie wyższej od pobranej z kredytu jako "cena za pytanie"). Uzyskanie wyższej punktacji nie zależało od jakiejkolwiek aktywności grającego, poza pierwotnym wyborem funkcji "pytanie". Automatycznemu wyznaczaniu punktacji "za pytanie", stanowiącemu z punktu widzenia grającego element losowy, towarzyszyła wizualizacja charakterystyczna dla gier hazardowych.

Twierdzenie skarżącej, że wykorzystane w grze wizualizacje nie mają wpływu na ilość przyznawanych "punktów za pytanie" nie podważa stanowiska organów, że wysokość punktacji stanowiącej stawkę wygranej była przypadkowa, w tym znaczeniu, że nie zależała od woli, wiedzy czy zręczności grającego.

Zastosowanie wizualizacji w postaci obracających się bębnów, które mogą samoczynnie ustawić się w dowolny układ, w tym układ wskazujący na wygraną, nawet jeśli nie miało bezpośredniego wpływu na wynik gry, było wyraźnym sygnałem dla grającego, że uczestniczy w grze o charakterze losowym – szczególnie, że układowi wygrywającemu towarzyszyło przyznanie podwyższonej punktacji.

Opisany w protokole kontroli eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych oraz opinia Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej w Białymstoku jednoznacznie potwierdziły, że wartość punktowa wygranej zależała od oprogramowania, a nie od wyboru, wiedzy, czy umiejętności grającego. Stanowiska tego nie podważa argument, że wartość pytania odpowiadała stopniowi jego trudności. Nawet jeśli w oprogramowaniu zapisane zostało takie rozwiązanie, to z punktu widzenia uczestnika gry było ono nieprzewidywalne. Przed uruchomieniem funkcji "pytanie" grający nie znał i nie miał możliwości dokonania wyboru poziomu punktacji, którą uzyska w związku z "wykupionym" pytaniem.

Ponadto w rozpatrywanej sprawie nie zostały zakwestionowane ustalenia organu na okoliczność, że urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiało prowadzenie gry bez konieczności udzielania odpowiedzi na pojawiające się pytania. W tym wariancie gra polegała wyłącznie na kumulowaniu automatycznie wyznaczanej punktacji. Według zasad określonych w regulaminie "[...]" dostępnym przed rozpoczęciem gry na urządzeniu, jak również na każdym jej etapie, pozostawienie pytań bez odpowiedzi, a następnie ich zamiana na jedno pytanie, pozwalało na uzyskanie wygranej odpowiadającej sumie punktacji za poszczególne pytania. Użycie przy tym funkcji "Pomoc" powodowało wskazanie przez oprogramowanie odpowiedzi statystycznie najbardziej prawdopodobnej, co stanowi potwierdzenie tezy, że ostateczny wynik gry był niezależny od stanu wiedzy grającego.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, występowanie elementu losowości w "[...]" zostało potwierdzone decyzją Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] grudnia 2016 r. wydaną w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Decyzja ta nie znajduje się w aktach obecnie rozpatrywanej sprawy, jednak strona nie kwestionowała okoliczności jej funkcjonowania w obrocie prawnym. Nie podważała również stanowiska, że gry na spornym automacie odbywały się na tych samych zasadach, które podlegały ocenie właściwego Ministra.

W świetle dokonanych przez organy i niepodważonych skutecznie ustaleń faktycznych, urządzenie wskazane w zaskarżonej decyzji umożliwiało prowadzenie gry i zdobywanie automatycznie wyznaczanej punktacji przeliczanej następnie na wygraną pieniężną bez jakiegokolwiek elementu wiedzy. Losowość występująca w tym właśnie wariancie była przyczyną uznania, że gry, do których służył automat odpowiadały definicji "gry na automatach" z art. 2 ust. 3 u.g.h.

Opinia techniczna [...] z dnia [...] sierpnia 2016 r., na którą powołała się skarżąca, przedstawia wyniki badania sprawdzającego prowadzonego na zasadach określonych w rozporządzeniu z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier. Stwierdza się w niej brak możliwości ustalenia stopnia losowości gry na urządzeniach służących do "[...]" metodą statystyczną, jak również brak możliwości ustalenia stopnia zaprogramowanych wygranych. W związku z powyższym Jednostka Badająca wydała negatywną opinię co do zgodności badanego urządzenia z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu. Wbrew stanowisku strony nie oznacza to jednak potwierdzenia, że gry do których przeznaczone jest urządzenie wraz z oprogramowaniem nie zawierają elementu losowości, a przez to nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., których urządzanie poza kasynem gry podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wynik badania jedynie potwierdza, że urządzenie nie spełnia wymagań warunkujących dokonanie rejestracji.

Zaznaczyć trzeba również, że opinia [...] oraz opinie prawne, na które powołuje się skarżąca Spółka, sporządzone zostały na podstawie badań dotyczących innych urządzeń, o inaczej określonej wersji oprogramowania, niż wskazane w zaskarżonej decyzji i przeprowadzonych w innym czasie, niż dzień kontroli, której wyniki doprowadziły do wszczęcia postępowania administracyjnego. Powołanie się przez skarżącą na te dokumenty nie mogło prowadzić do podważenia prawidłowości ustaleń dokonanych przez organy w rozpatrywanej sprawie na okoliczność spełnienia przesłanek określonych w art. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z 2 ust. 3 u.g.h.

W kwestii przypisania skarżącej odpowiedzialności za urządzanie gier na automacie podkreślenia przede wszystkim wymaga, że stan prawny rozpatrywanej sprawy kształtują przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88), która wprowadziła do art. 89 ust. 1 u.g.h. osobną podstawę do wymierzenia kary posiadaczowi lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4). Na gruncie omawianej regulacji w brzmieniu poprzedzającym wejście w życie wspomnianej nowelizacji Naczelny Sąd Administracyjny w swym orzecznictwie przyjmował, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Jednocześnie NSA prezentował stanowisko, że kwestia procentowego ustalenia czynszu najmu nie przesądza sama przez się o udziale w urządzaniu gier na automatach. Przy ocenie, czy podmiot nie powinien zostać uznany za urządzającego gry na automacie niezbędne jest odwołanie się do wszystkich elementów stanu faktycznego (zob.: wyrok z dnia 9 listopada 2016 r. o sygn. akt II GSK 2736/16, tak też wyrok z dnia 20 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 5233/16, dost. w CBOSA).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w obecnie rozpatrywanej sprawie organy dokonały niezbędnych ustaleń i ich oceny. Nie poprzestały bowiem na stwierdzeniu dotyczącym sposobu określenia wysokości czynszu, ale także uwzględniły towarzyszące temu okoliczności. W szczególności poddały analizie prawa i obowiązki wynikające z umowy zawartej pomiędzy stroną skarżącą a B Sp. z o.o., która dostarczyła urządzenie do lokalu, a także sposób ich realizacji. Stwierdziły, że na mocy wskazanej umowy skarżąca zobowiązała się nie tylko do udostępnienia powierzchni lokalu, ale również do udostępniania energii elektrycznej celem umożliwienia działania automatu, do ciągłości prowadzenia działalności gospodarczej przez czas trwania umowy, jak również do zapewnienia niezbędnych środków bezpieczeństwa oraz odpowiedniego zabezpieczenia technicznego w celu uzyskania największego poziomu ochrony automatów. Z protokołu kontroli i treści powyższej umowy wynika, że strona skarżąca czuwała nad prawidłową eksploatacją i bezpieczeństwem automatu. Okoliczności te pozostają niekwestionowane. Organy wykazały zatem, że skarżąca udostępniała automat do użytkowania, zapewniała warunki umożliwiające korzystanie z niego, na niej też spoczywała odpowiedzialność za prawidłowe działanie tego urządzenia.

Przeciwko przyjęciu, że działalność skarżącej ograniczała się wyłącznie do "wydzierżawienia powierzchni lokalu" przemawiają postanowienia umowy, w tym: uregulowanie dotyczące ochrony praw autorskich do programów komputerowych zawarte w części określającej przedmiot umowy (§ 1 pkt 3), uregulowanie wiążące zapłatę czynszu z chwilą uruchomienia automatów i zakończenia ich eksploatacji (§ 3 pkt 1), jak również uregulowanie wskazujące, że strony umowy przewidywały, że w związku z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń niezbędne będzie korzystanie przez skarżącą z obsługi prawnej (§ 6 pkt 3 umowy).

Powyższe prowadzi do wniosku, że ustalenia organów były zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, ich ocena przebiegała z uwzględnieniem całego zgromadzonego materiału dowodowego. Działanie organów odpowiadało więc standardom wynikającym z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 oraz art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 ze zm.).

Całkowicie chybiony okazał się zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia przez WSA przepisów Kodeksu cywilnego przy interpretacji postanowień umowy. Zasady prowadzenia postępowania dowodowego i oceny zgromadzonych dowodów w postępowaniu administracyjnym regulowały powołane przepisy Ordynacji podatkowej. Działając zgodnie z tymi przepisami organy, a także kontrolujący ich działalność Sąd I instancji, nie dokonywały klasyfikacji umowy i analizy jej zgodności z przepisami prawa cywilnego, a prawidłowo zwróciły uwagę na te elementy umowy, które są istotne z punktu widzenia norm prawa administracyjnego.

Biorąc pod uwagę ustalony i niepodważony skutecznie przez autora skargi kasacyjnej stan faktyczny sprawy oraz dokonaną prawidłowo wykładnię przepisów prawa materialnego znajdujących zastosowanie w sprawie, Sąd I instancji zasadnie przyjął, że zostały spełnione przesłanki pociągnięcia adresata zaskarżonej decyzji do odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i wymierzenie mu w związku z tym kary pieniężnej, a w konsekwencji oddalił skargę.

Z wymienionych powodów oraz na podstawie art. 184 w związku z art. 182 § 2 i 3 p.p.s.a. orzeczono jak w punkcie 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania kasacyjnego w punkcie 2 sentencji wyroku orzeczono stosownie do 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. i § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm., obecny tekst jednolity: Dz. U. z 2018 r. poz. 265).