Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2512/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134 § 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U.UE.L 2001 nr 311 poz 67 art. 88 - 90
law: Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do  produktów leczniczych stosowanych u ludzi.
article: art. 86 ust. 1, art. 94a ust. 1-4, art. 52 ust. 2art. 129b ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.
article: art. 6
journal: Dz.U. 2013 poz 672
law: Ustwa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 249
journal: Dz.U. 2004 nr 90 poz 864
law: Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej.
article: art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 8, art. 10, art. 11, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant ref. staż. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2015 r. sprawy ze skargi C. S.A. z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z dnia [...] maja 2014 r., wydaną na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późn. zm.; dalej: PF § 1 pkt 1 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.; dalej: kpa), po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] października 2013 r., , nakazującej spółce C. S.A. z siedzibą w B. zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych położonych w B. przy ulicach: 1). [...]; 2) [...]; 3) [...]; 4) [...]; 5) [...]; 6) [...]; 7) [...]; 8) [...]; 9) [...]; 10) [...]; 11) [...]; 12) [...]; 13) [...]; w B. przy ulicach: 14) [...]; 15) [...]; a także w: 16) B. przy ul. [...]; 17) C. przy ul. [...]; 18) D., przy [...]; 19) G. przy ul. [...]; 20) H. przy ul. [...]; 21) L. przy ul. [...]; 22) S. przy [...]; 23) S. przy ul. [...]; 24) S. przy ul. [...]; 25) W. przy ul. [...]; 26) G. przy ul. [...] oraz 27) przy ul. [...]; 28) K. przy ul. [...]; 29) L. przy ul. [...]; 30) M. przy [...]; 31) P. przy ul. [...]; 32) S. przy [...]; 33) S. przy ul. [...]; 34) W. przy ul. [...]; 35) D. przy [...]; jak również w S. przy ulicach: 36) [...]; 37) [...] 38. [...]; 39) [...], poprzez kolportaż gazetek reklamowych wraz z listą cenową w lokalach aptek i dostarczanie ich do skrzynek pocztowych oraz nakładającej karę pieniężną w wysokości 30 000 zł, - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu przypomniano, że pismem z dnia [...] marca 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (WIF) w B. poinformował C. S.A. z siedzibą w B. o powzięciu informacji, zgodnie z którą przedsiębiorca kolportuje poprzez swoje apteki oraz dostarcza do skrzynek pocztowych mieszkańcom B. katalog/gazetkę reklamową. W związku z powyższym, organ pierwszej instancji zwrócił się do strony z prośbą o złożenie pisemnych wyjaśnień oraz przedłożenie:

1. umowy wiążącej C. S.A. z wydawcą materiałów - przedsiębiorcą F. z siedzibą w K.;

2. wykazu aptek wraz z adresami z terenu województwa [...], które otrzymują materiały;

3. pisemnej informacji o podmiocie zlecającym wykonanie i dystrybucję na terenie województwa [...] gazetek reklamowych;

4. umowy z firmą kurierską dostarczającą ulotki do skrzynek pocztowych;

5. gazetki reklamowej aktualnie kolportowanej na terenie województwa oraz listy cenowej oznakowanych znakiem graficznym.

Spółka, w piśmie z dnia [...] marca 2013 r., wyjaśniła, że jej zdaniem wspomniane gazetki nie mają charakteru reklamowego, a jedynie informacyjny - pełni rolę list cenowych, wyciągów z cenników. Publikacja zawiera ponadto, prowadzoną na zlecenie producentów, reklamę produktów leczniczych. Zdaniem strony, oznakowanie gazetek i aptek, w których materiały są dostępne, tym samym logo nie dowodzi, że stanowią one zakazaną reklamę aptek. Ponadto, spółka ma prawo korzystać z logotypu, co nie stanowi naruszenia prawa. W konsekwencji, spółka uznała za niemożliwe udzielenie odpowiedzi na wezwanie organu pierwszej instancji z dnia [...] marca 2013 r.

[...] WIF, pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r., zawiadomił spółkę C. S.A. o wszczęciu postępowania w sprawie prowadzenia przez powyższego przedsiębiorcę reklamy 39 aptek ogólnodostępnych położonych na terenie województwa [...]. Apteki zostały szczegółowo wskazane w załączniku do zawiadomienia.

WIF w B., w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r., wezwał spółkę do złożenia następujących wyjaśnień:

1. przedłożenia umowy wiążącej C. S.A. z wydawcą materiałów - przedsiębiorcą F. z siedzibą w K.;

2. udzielenia pisemnej informacji o podmiocie zlecającym wydanie i dystrybucję na terenie województwa [...] gazetek reklamowych;

3. wskazania firmy (umowy), która dostarcza gazetki do skrzynek pocztowych;

4. udzielenia informacji, w jaki sposób spółka dostarcza gazetki do aptek i skrzynek pocztowych;

5. wyjaśnienie, dlaczego spółka zezwala na zaopatrywanie swoich aptek w omawiane materiały;

6. wyjaśnienie, jaki jest cel załączania list cenowych do gazetek;

7. udzielenie informacji, czy ceny produktów leczniczych z cennika znajdującego się w gazetce reklamowej są jednakowe we wszystkich aptekach prowadzonych przez spółkę;

8. określenie zasad korzystania ze znaku graficznego;

9. wyjaśnienie, dlaczego apteki prowadzone przez spółkę dostosowują ceny preparatów do cen wskazanych w liście cenowej;

10. określenie zasad dostosowania cen leków obowiązujących w aptece do cen określonych w liście cenowej;

11. wyjaśnienie, kto ustala ceny produktów leczniczych znajdujących się w gazetkach;

12. dostarczenie aktualnie obowiązującej gazetki z listą cenową.

Odpowiedzi udzielił, w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r., pełnomocnik strony (przedkładając upoważnienie do reprezentacji). Zgodnie z wyjaśnieniami:

1. wydawanie oraz dostarczenie do aptek i skrzynek pocztowych folderu reklamowego "dwumiesięcznik F." oraz list cenowych zlecono przedsiębiorcy F. Sp. z o.o. z siedzibą w K., a materiały te nie mają - w ocenie strony - charakteru reklamowego;

2. ceny zamieszczone w periodykach nie są cenami gwarantowanymi, obowiązują do wyczerpania zapasów i mogą różnić się w poszczególnych aptekach, a ponadto ustalane są z uwzględnieniem uwarunkowań rynkowych;

3. apteki nie mają obowiązku dostosowywania cen preparatów do cen wskazanych w liście cenowej;

4. ceny produktów leczniczych widniejące na liście cenowej ustalane są przez "zarządzającego w regionie, w oparciu o uwarunkowania rynkowe".

5. logo widoczne na periodykach spółki zarejestrowano na rzecz F. S.A, na podstawie stosownych uregulowań apteki strony oraz F. Sp. z o.o. mają prawo do korzystania z tego znaku towarowego.

Wobec stwierdzonych w piśmie braków (brak przywołanych w nim załączników, tj. umowy strony z F. Sp. z o.o., folderu "dwumiesięcznik F. ", listy cenowej oraz dowodu uiszczenia opłaty skarbowej do udzielonego pełnomocnictwa, brak wskazania adresu do korespondencji z pełnomocnikiem), [...] WIF, w piśmie z dnia [...] maja 2013 r. zawezwał do ich uzupełnienia. Braki w zakresie pełnomocnictwa uzupełniono pismem z dnia [...] maja 2013 r.

Organ pierwszej instancji, w piśmie z dnia [...] maja 2013 r. wezwał do złożenia wyjaśnień spółkę F. Sp. z o.o. zakresie wydawania i dystrybucji gazetek i list cenowych, korzystania z logo oraz przedłożenia umowy łączącej z C. S.A.

Wezwana spółka, w piśmie z dnia [...] maja 2013 r. wyjaśniła poprzez pełnomocnika, że kolportażem periodyków zajmuje się K. Sp. z o.o. z siedzibą w K. Ponadto, omawiany dwumiesięcznik nie zawiera cen produktów leczniczych. Przedsiębiorca natomiast, jako podmiot zewnętrzny, nie posiada informacji odnośnie sposobu ustalania cen przez apteki. F. Sp. z o.o. załączyła do pisma wymaganą przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego umowę, potwierdzenie jej wykonania i przykładowe materiały wydawnicze.

Podlaski WIF wezwał, w związku z toczącym się postępowaniem, na przesłuchanie w charakterze świadka kierownika apteki ogólnodostępnej w B. przy ul. [...] - mgr farm. D.B.. W piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r. organ powiadomił stronę o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadka oraz dowodu z oględzin lokalu przedmiotowej apteki.

Przesłuchiwany kierownik apteki zeznał w szczególności, że:

1. apteka wydaje gazetki i listy cenowe, są one wyłożone na stole w izbie ekspedycyjnej;

2. personel apteki ustnie informuje pacjentów o możliwości zabrania ze sobą gazetki i listy cenowej;

3. materiały dostarcza do apteki firma kurierska;

4. świadek posiada wiedzę o dostarczaniu dwumiesięcznika "F." do skrzynek pocztowych - sam go otrzymał;

5. apteka otrzymuje produkty w określonych odgórnie cenach (pełnomocnik dodał, że na podstawie warunków handlowych, ustalane są przez firmę zarządzającą, czyli C.);

6. nie udzielono odpowiedzi na pytanie: "Co oznacza plakat "skuteczna pomoc, wymierne korzyści" (plakat utrwalony w dokumentacji fotograficznej z oględzin).

Ponadto, dokonano oględzin lokalu aptecznego, w wyniku których stwierdzono, że: (sprawdzając na podstawie 4 losowo wybranych preparatów) preparaty znajdujące się na liście cenowej oznakowane są naklejką "PROMOCJA" i sprzedawane są po cenie wskazanej w cenniku.

Do protokołu dołączono przykładową gazetkę i listę cenową.

[...] WIF, pismem z dnia [...] lipca 2013 r. wezwał K. Sp. z o.o. z siedzibą w K. do złożenia pisemnych wyjaśnień dotyczących okoliczności sprawy, tj.:

1. przesłanie umowy łączącej spółki F. Sp. z o.o. i K. Sp. z o.o.;

2. wyjaśnienie, w jaki sposób dostarcza gazetki i listy cenowe do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...];

3. podanie ilości kolportowanych gazetek reklamowych oraz list cenowych;

4. udzielenie informacji, czy gazetka kolportowana jest łącznie z listą cenową;

5. wskazanie, czy inne województwa objęte są kolportażem przedmiotowych materiałów.

W odpowiedzi, która wpłynęła do organu pierwszej instancji dnia [...] sierpnia 2013 r, spółka K. Sp. z o.o. poinformował, że:

1. strony nie spisały umowy, podstawą działania było przesłane drogą elektroniczną zlecenia na adres mailowy firmy kolportującej, następnie wystawiono fakturę spółce F. Sp. z o.o.;

2 publikacje dystrybuowane były do skrzynek pocztowych mieszkańców;

3. łączny nakład jednego wydania (na terenie województwa) wyniósł 39 050 sztuk;

4. gazetka jest publikacją odrębną od listy cenowej;

5. kolportażem objętych jest 12 województw, w tym województwo [...].

Do odpowiedzi załączono "wydruk zlecenia z [...] lutego, przesianego do spółki K. Sp. z o.o. drogą mailową (C. i C.F. łącznie)".

Pismem z dnia [...] września 2013 r. [...] WIF powiadomił pełnomocnika strony o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył o prawie strony do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Pełnomocnik strony, w piśmie z dnia [...] października 2013 r. zwrócił się do [...] WIF z wnioskiem o wymierzenie najniższej z możliwych kar oraz wskazał, że spółka C. S.A. "wycofała się z działania kwestionowanego przez organ, nie wdając się w polemikę w tym zakresie. Mając na względzie to, jak również znikomą skalę naruszenia, wnoszę jak wyżej." Do pisma nie załączono żadnej dodatkowej dokumentacji.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. WIF w B. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę C. S.A. z siedzibą w B. art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne, tj. prowadzenie reklamy 39 aptek ogólnodostępnych poprzez kolportaż gazetek reklamowych wraz z listą cenową wśród swoich pacjentów oraz dostarczanie owych materiałów do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...]. Jednocześnie organ nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy (nadając nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności) i nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 30 000 zł.

Od powyższej decyzji pełnomocnik strony, za pośrednictwem [...] WIF, złożył do GIF pismem z dnia [...] listopada 2013 r. odwołanie. Decyzję zaskarżono w całości i wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, lub umorzenie postępowania prowadzonego przed organem pierwszej instancji w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek, a na następnie zmianę decyzji w zakresie nałożenia kary pieniężnej poprzez jej obniżenie. Względnie strona wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego na zasadzie autokontroli;

2. umorzenie postępowania w razie utraty mocy obowiązującej przepisu art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne.

W odwołaniu, pełnomocnik C. SA, zarzucił naruszenia następujących przepisów:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że doszło do naruszenia przez stronę zakazu reklamy aptek;

2. art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez "nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej okresu i stopnia dokonanego naruszenia oraz zaniechania naruszania zakazu reklamy";

3. art. 7 i art. 77 § 1 kpa poprzez dokonanie niepełnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy i pominięcie istotnych elementów stanu faktycznego.

Pełnomocnik strony zawarł w treści odwołania wniosek o zawieszenie toczącego się przed GIF postępowania powołując się na przepis art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Złożony wniosek uzasadnił tym, że K.L. skierowała do Komisji Europejskiej dwie skargi dotyczące polskich regulacji prawnych zakazujących reklamy aptek. Zdaniem reprezentanta strony, rozstrzygnięcie Komisji Europejskiej w przedmiocie powyższych skarg stanowi rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego względem rozpatrywanej sprawy, a zatem jest podstawą do zawieszenia postępowania.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. GIF odmówił zawieszenia toczącego się przed nim postępowania.

Jednocześnie, kolejnym pismem z dnia [...] grudnia 2013 r. GIF wezwał stronę do pisemnego wyjaśnienia, w jaki sposób należy rozumieć, podniesione w piśmie pełnomocnika z dnia [...] października 2013 r., wycofanie się przedsiębiorcy C. S.A. z działań będących przedmiotem wydanej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego decyzji oraz przedłożenia dokumentacji potwierdzającej prawdziwość powyższego twierdzenia.

W odpowiedzi z dnia [...] grudnia 2013 r. pełnomocnik strony wyjaśnił, że "dwumiesięcznik F. nie jest już wytwarzany w kształcie kwestionowanym przez Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny w B.", powołując się jednocześnie na treść pisma z strony z dnia [...] lipca 2013 r., do którego załączono projekt przedmiotowego folderu w nowym kształcie. Ponadto, pełnomocnik strony zawarł następujący wniosek: "W zakresie zgromadzonego materiału dowodowego wnoszę o wystąpienie do Komisji Europejskiej w Brukseli z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, czy wpłynęły skargi związane z obecnie obowiązującą treścią art. 94a polskiej ustawy prawo farmaceutyczne i jakiej są one treści."

GIF w piśmie z dnia [...] grudnia 2013 r. wezwał do dalszych wyjaśnień, tj.:

1. potwierdzenia, czy przedmiotowe publikacje, były/są nadal wydawane po dniu [...] sierpnia 2013 r. (data końca obowiązywania informacji zawartych w wydaniu Nr [...]);

2. w przypadku, gdy powyższe periodyki zostały wydane w zmienionej formie, przedłożenie ich przykładowych egzemplarzy (nie projektów), a także podanie informacji o liczbie kolejnych wydań;

3. potwierdzenie, czy złożony w piśmie z dnia [...] grudnia wniosek ma charakter wniosku dowodowego.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r., pełnomocnik strony potwierdził wniosek o przeprowadzenie dowodu w tym zakresie, zarówno co do faktu, czy skargi te wpłynęły do Komisji oraz jaka jest ich treść. Pełnomocnik po raz kolejny powołał się na pismo z dnia [...] lipca 2013 r., a w celu uzyskania precyzyjnych informacji - odesłał organ do wydawcy, spółki F. Sp. z o.o.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r., organ odwoławczy ponowił swoje wezwanie, a także zwrócił się do strony, by wskazała, jaka okoliczność ma zostać udowodniona poprzez zawnioskowany przez nią dowód oraz jakie ma ona znaczenie dla sprawy.

W odpowiedzi z dnia [...] lutego 2014 r., pełnomocnik strony podał w tym zakresie poniższą informację: "(...) wniosek o wystąpienie do Komisji Europejskiej w Brukseli (...) jest istotny z punktu widzenia otoczenia prawnego, w jakim organ będzie wydawał decyzję w ramach niniejszego postępowania. Skarżący twierdzi bowiem, iż wymieniony powyżej przepis jest niezgodny z polskim jak też unijnym porządkiem prawnym." Ponadto, pełnomocnik przedłożył Nr [...] dwumiesięcznika "F. " (wydany w nakładzie 59 350 sztuk), któremu kolportażu nie towarzyszy lista cenowa.

GIF powiadomił stronę o zamiarze ostatecznego zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył stronę o możliwości wypowiedzenia się co do się zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia.

GIF, po zapoznaniu się z zebraną w postępowaniu dokumentacją uznaje za zasadne utrzymanie w mocy decyzji [...] WIF w całości.

Przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Na gruncie ustawy- Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki, dlatego zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa w tym zakresie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w wyroku z dnia 20 września 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 838/10), uznał, że; "Za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Taki właśnie charakter posiadają foldery sieci aptek.".

Podobnie w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1908/12), w którym sąd stwierdził: "Reklamą działalności apteki jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.".

Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wyrażonym w wyroku z dnia 29 maja 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 453/13), za reklamę działalności aptek należy uznać: "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece. Reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia".

Także, w orzeczeniu z dnia 29 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 457/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że: "Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 ustawy z 2001 r. Prawo farmaceutyczne, tylko: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.".

Linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia reklamy aptek i ich działalności na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest stała, o czym świadczą wcześniejsze orzeczenia sądów administracyjnych (przykładowo: VII SA/Wa 1960/07, VII SA/Wa 1914/07, VII SA/Wa 1739/07).

W tym miejscu warto przywołać również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), gdzie Sąd Najwyższy opierając się na definicji zawartej w art. 52 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził: "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZN KU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. (...) przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany.".

Mając na uwadze powyższe, uprawnione jest twierdzenie, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie, również takie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług konkretnej apteki.

Dla przedmiotowej sprawy istotne jest także pojęcie "logo", które w opracowaniach słownikowych definiuje się jako: "graficzny symbol przedsiębiorstwa, organizacji, firmy, serii wydawniczej itp., umieszczany w celach informacyjnych, identyfikacyjnych lub reklamowych" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod redakcją prof. Stanisława Dubisza, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.).

Ze zgromadzonych w sprawie materiałów, w szczególności z oświadczeń strony postępowania (oraz jej pełnomocnika), a także informacji podanych przez przedsiębiorcę F. Sp. z o.o. i K. Sp. z o.o., wynika, że:

1. przedmiotowe materiały, tj. gazetka - dwumiesięcznik "F." i lista cenowa, wydawane są przez spółkę F. Sp. z o.o. z siedzibą w K.;

2. kolportażem powyższych publikacji do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...] oraz do aptek prowadzonych przez C. S.A. z siedzibą w B. zajmuje się spółka K. Sp. z o.o. z siedzibą w K.;

Przedłożone w toku postępowania przed [...] WIF w B., przykładowe egzemplarze dwumiesięcznika "F." oznaczone są na pierwszej stronie logo - fioletowy krzyż z zarysem dwóch postaci na jego tle, zawierają też dane o numerze wydania i terminie ważności podanych w niej informacji. Wnętrze gazetki zawiera reklamy suplementów diety (z podaniem cen) oraz reklamy produktów leczniczych. Listy cenowe natomiast, zawierają tabelę z wykazem produktów leczniczych i podaniem cen. Ponadto, lista cenowa znajdująca się przy wydaniu Nr [...] również oznaczona jest opisanym wyżej logo. Z kolei, z informacji podanych przez stronę (pismo strony z [...] marca 2013 r, pismo pełnomocnika strony z [...] kwietnia 2013 r.) oraz dokumentacji fotograficznej oględzin apteki przy [...] w B. wynika, że apteki posługują się tym samym logo, które znajduje się na periodykach. Fakt ten pozwala zaś na powiązanie treści zawartych w publikacjach z działalnością aptek prowadzonych przez stronę. Działanie takie należy więc ocenić, jako podjęte w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnych aptek - oznaczonych logo identycznym ze znajdującym się na pierwszej stronie dwumiesięcznika "F.", jak i na listach cenowych. Organ odwoławczy podziela zatem stanowisko WIF w B. uznające kolportaż dwumiesięcznika "F." (wydanie Nr [...], Nr [...], Nr [...]) i list cenowych do aptek oraz skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...] za naruszenie zakazu reklamy aptek z art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Zdaniem organu, zasady doświadczenia życiowego pozwalają na przyjęcie, że w konkretnie rozpatrywanym przypadku, ewentualny brak logo na listach cenowych nie pozbawia ich cech reklamy apteki, skoro kolportowane są łącznie z dwumiesięcznikiem "F.". Pacjent odnajdujący obie publikacje w swojej skrzynce pocztowej, czy też lokalu aptecznym, bez trudności powiąże bowiem treść dwumiesięcznika z treścią listy cenowej - odbierze jako jeden, złożony przekaz. Nie sposób przyjąć również, że pacjent odbierze treść materiałów jako zupełnie oderwaną od działalności (oferty) apteki, w której je znalazł lub apteki, która oznaczona jest logo identycznym z logo publikacji. W konsekwencji, identyfikując logo gazetki (czy też listy cenowej) z logo aptek, otrzymuje on komunikat o ofercie konkretnej apteki/sieci aptek, stanowiący zachętę do dokonania w niej zakupów.

Za uznaniem działań będących przedmiotem postępowania - w tym kolportaż list cenowych - przemawiają również wyniki oględziny jednej z aptek. Podczas ich przeprowadzania, stwierdzono, że preparaty znajdujące się na liście cenowej oznakowane są naklejką "PROMOCJA" i sprzedawane są po cenie wskazanej w cenniku. Fakt ten nie może pozostać bez wpływu na ocenę zamiaru wydawania analizowanych publikacji.

W ocenie GIF, wyżej opisane działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek I ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych, jak również przedstawienia cen rynkowych wybranych produktów, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek.

GIF nie podziela zarzutu dokonania niepełnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy i pominięcia istotnych elementów stanu faktycznego. Zdaniem organu odwoławczego, okoliczność odstąpienia od przedmiotowej działalności przed wydaniem decyzji przez [...] WIF nie znajduje potwierdzenia w zgromadzonym materiale dowodowym. Przedłożony w piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. projekt gazetki nie przesądza o wycofaniu strony z kwestionowanej działalności, ponieważ jest on jedynie propozycją zamiennego rozwiązania. Natomiast pełnomocnik strony oświadczając w piśmie z dnia [...] października, że spółka wycofała się z działań kwestionowanych przez organ pierwszej instancji, nie dołączył np. aktualnego wydania dwumiesięcznika "F.". Kopia przykładowego dwumiesięcznika "F." przedłożona dopiero w postępowaniu przed Głównym Inspektorem Farmaceutycznym jest zaś oznaczona jako ważna od [...] do [...] grudnia 2013 r. - również nie może więc potwierdzać, że strona zmieniła formę swoich publikacji jeszcze przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Przedstawione przed organem odwoławczym materiały mogą zatem ewentualnie dowodzić, że strona podjęła czynności w celu dostosowania się do decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, nie zaś faktu, że w momencie rozstrzygania przez organ pierwszej instancji istniały przesłanki umorzenia w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

[...] WIF, kierując się materiałem dowodowym zebranym do dnia wydawania decyzji słusznie przyjął zatem, że zasadnym jest nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy aptek prowadzonych przez stronę.

Za nakazaniem zaprzestania prowadzenia reklamy, a następnie utrzymaniem tego zakazu niniejszą decyzją przemawia również sam charakter przedmiotowej działalności. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 2 października 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1193/13, niepubl.) stwierdził, że: "(...) z istoty reklamy wynika, że jest ona prowadzona w sposób cykliczny / okresowy. Zakończenie jednej kampanii reklamowej nie oznacza zakończenia reklamy w ogóle, lecz z reguły oznacza, że po upływie określonego czasu jest ona wznawiana. Skoro zatem organy inspekcji farmaceutycznej stwierdziły popełnienie przez skarżącą deliktu administracyjnego w postaci reklamy aptek i ich działalności, to słusznie kierując się treścią przepisu art. 94a ust. 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne nakazały zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, a okoliczność, że konkretnie w dacie wydawania decyzji skarżąca faktycznie nie rozpowszechniała gazetek nie oznacza, by konkretyzacja tej normy na gruncie niniejszej sprawy stała się bezprzedmiotowa.".

Zdaniem GIF, w niniejszej sprawie również nie ma podstaw do przyjęcia, że nakaz zaprzestania kolportażu (do aptek strony i skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...]) dwumiesięcznika "F." i listy cenowej w formie stanowiącej przedmiot postępowania przed organem pierwszej instancji przestał być aktualny. Z powyższych powodów nakaz powinien być utrzymany w mocy.

Odmowa zaopiniowania projektów przedstawionych w piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. jest słuszna, ponieważ kompetencja zawarta w art. 94a ust. 3 ustawy obejmuje jedynie działania wobec działań reklamowych rzeczywiście prowadzonych, które podlegają ocenie w toku postępowania. Nie ma zatem możliwości wypowiedzenia się przez organ odnośnie działań zamierzonych, które same w sobie nie mogą stanowić przedmiotu postępowania (przedmiotu nakazu lub przyczyny nałożenia kary pieniężnej).

Odnosząc się do zawartych w odwołaniu rozważań na temat niezgodności przepisu art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo Farmaceutyczne z Konstytucją RP, organ odwoławczy zajmuje następujące stanowisko. Organy administracji publicznej wykonując swoje ustawowe zadania są obowiązane przestrzegać obowiązującego prawa, w tym aktu najwyższej rangi jakim jest Konstytucja RP. Jednocześnie nie są one władne badać konstytucyjności przepisów ustawy, ponieważ uprawnienie to jest zastrzeżone do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 pkt 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej). Trafnie wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w wyroku z dnia 16 stycznia 2009 r. sygn. akt II SA/GI 933/08 "Organy administracji mają obowiązek stosować akty normatywne, które zostały wprowadzone do porządku prawnego i to bez względu na istniejące wątpliwości co do ich zgodności z Konstytucja." Zatem, organy Inspekcji Farmaceutycznej, wydając decyzje w konkretnych sprawach, nie mogą uchylać się od rozstrzygania w oparciu o przepis, któremu zarzuca się niezgodność z ustawą zasadniczą i nie został on wzruszony w odpowiednim trybie.

Wniosek o obniżenie kary jest niezrozumiały w kontekście stanowiska strony, skoro uważa ona, że przedmiotowa działalność nie stanowiła naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Niemniej jednak, GIF nie znajduje podstaw do uznania nałożonej przez [...] WIF kary pieniężnej w wysokości 30 000 zł za zbyt wysoką.

Ustawa z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne reguluje w szczególności zadania i uprawnienia organów Inspekcji Farmaceutycznej, a także wymogi w zakresie prowadzenia aptek, punktów aptecznych i placówek obrotu pozaaptecznego. Podmioty podejmujące tego rodzaju działalność obowiązane są - zwłaszcza jako profesjonalni uczestnicy obrotu prawnego - do zapoznania się z treścią przepisów w niej zawartych, jak również do ich przestrzegania. Wspomniana ustawa została zmieniona przez ustawę z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, która to ustawa (z dniem jej wejścia w życie, tj. 1 stycznia 2012 r.) wprowadziła całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności.

Przepis art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi: "Karę pieniężną określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości -nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, z wyłączeniem górnej granicy (50 000 zł), jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 30 000 zł, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach.

Odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b ustawy - Prawo farmaceutyczne, należy uwzględnić następujące okoliczności:

1. działalność reklamowa przybrała postać dwóch rodzajów publikacji (dwumiesięcznik "F." i lista cenowa) udostępnianych w aptekach, jak również kolportowanych do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...] - skierowana była więc do szerokiego grona odbiorców;

2. nakład jednego wydania wyniósł 39 050 sztuk;

3. w aptece, której oględzin dokonano, produkty umieszczone na liście cenowej opatrzone były hasłem "PROMOCJA";

4. będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła aż 39 aptek (szczegółowo wskazanych w załączniku do zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz w sentencji decyzji);

5. strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia;

6. okres naruszenia zakazu reklamy trwał od dnia [...] lutego 2013 r. (data ważności informacji zawartych w wydaniu Nr [...] dwumiesięcznika "F.");

7. strona w toku postępowania wydawała kolejne edycje periodyków.

Jednocześnie GIF wskazuje, że kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Skargę na powyższą decyzję wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie C. SA w B., reprezentowana przez radcę prawnego. Decyzję zaskarżono w całości, opierając skargę na następujących podstawach:

I. Naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1. art. 7, 77 § 1 k.p.a. poprzez niezastosowanie, a w szczególności nie podjęcie niewystarczających czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, oraz nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a co za tym następuje – oparcie decyzji na niekompletnym materiale dowodowym i wyciągnięcie wniosków pozostających w sprzeczności z zaistniałym stanem faktycznym,

2. art. 8 k.p.a. poprzez rozstrzygniecie powstałych w toku postępowania wątpliwości na niekorzyść skarżącej, będącej stroną postępowania,

3. art. 10 k.p.a. poprzez wyznaczenie stronie terminu uniemożliwiającego w realny sposób zapoznanie się i wypowiedzenie co do zebranych w toku sprawy materiałów dowodowych,

4. Art. 11 k.p.a. poprzez nie odniesienie się do zarzutu strony i brak należytego uzasadnienia w przedmiocie utrzymania w mocy wysokości nałożonej kary pieniężnej.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 52 ust. 2 prawa farmaceutycznego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, iż doszło do naruszenia przewidzianego w tym przepisie zakazu reklamy,

2. art. 86 ust. 1 prawa farmaceutycznego w zw. z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie i pominięcie faktu, iż apteka oprócz pełnienia szczególnej roli jaką jest ochrona zdrowia publicznego, jest przede wszystkim przedsiębiorcą i podmiotem prawa, któremu przysługuje wolność rozpowszechniania informacji o swojej działalności, wynikająca ze swobody wypowiedzi,

3. Art. 88 - 90 dyrektywy nr 2001/83/WE w zw. z art. 91 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uwzględnienia uregulowań prawa wspólnotowego.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie - na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a - zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania; na podstawie art. 200 p.p.s.a o zasądzenie kosztów postępowania przed sądem administracyjnym od organu administracji publicznej wg norm przepisanych, a także wystąpienie przez Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej art. 94a ust. 1 ustawy prawo farmaceutyczne.

Skarżąca nie zgadza się z decyzją GIF, zaskarżając decyzję organu II instancji w całości. Swoje zarzuty opiera na -po pierwsze – zarzutach naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, mających istotny wpływ na wynik sprawy.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż skarżąca spółka nie prowadziła zabronionej przez art. 94 a ust. 1 PF działalności reklamowej. Zarówno organ I i II instancji zgodnie zauważyły, iż ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika iż dwumiesięcznik "F." oraz lista cenowa wydawane były przez spółkę F. sp. z o.o. z siedzibą w K., natomiast kolportażem powyższych publikacji zajmowała się spółka K. sp. z o.o. z siedzibą w K.

Spółki te są odrębnymi podmiotami od skarżącej, a sam fakt posługiwania się podobnym logo nie jest działaniem prawnie zabronionym. Co więcej, przeciętny pacjent nie zwraca uwagi na logo zamieszczone w katalogu handlowym, zatem twierdzenie organu II instancji jakoby z doświadczenia życiowego wynikało, że bez problemu zostanie zweryfikowane w jakiej aptece można nabyć dany produkt, jest pozbawione uzasadnienia. Brak jest materiału dowodowego (np. dowód z opinii biegłego), pozwalającego bezsprzecznie na wyjaśnienie tych okoliczności. Same tylko spostrzeżenia organu kontrolnego wydają się więc w tym zakresie niewystarczające, a uzupełnianie niedostatków postępowania dowodowego w zakresie ustalenia podstaw odpowiedzialności strony i wysokości kary, uznać należy za niedopuszczalne. Może mieć na to również wpływ presja wywierana na farmaceutyczne organy kontrolne przez izby aptekarskie, co jest okolicznością znaną organom kontrolnym z urzędu.

Organ, w celu wykazania winy skarżącej powołuje się na wyniki oględzin apteki, przy czym w zupełności pominął fakt, iż w toku przesłuchań pracowników ww. aptek przeprowadzonej w dniach [...] i [...] czerwca 2013 r. organ I instancji nie znalazł powiązań między gazetką a listą cenową, listy te nie były umieszczane w gazetkach, co więcej w toku przesłuchań podlaski WIF nie miał żadnych zastrzeżeń co do zgodności cen z listy cenowej z cenami leków opatrzonych naklejką "Promocja". Nadto organ II instancji pominął fakt, iż podlaski WIF sam zasugerował skarżącej usunięcie logo "F." z gazetki, co też skarżąca uczyniła.

Skarżąca, aby wyeliminować wszelkie podejrzenia o prowadzenie zakazanej działalności reklamowej usunęła sporne logo z dwumiesięcznika F. W celu wykazania powyższego, skarżąca przedłożyła organowi gazetkę. Organ II instancji wydając zaskarżoną decyzję, niesłusznie ocenił działanie skarżącej jako niewystarczające. Według organu II instancji przedłożenie przez skarżącą projektu gazetki nie przesądzało o odstąpieniu przez skarżącą od kwestionowanej działalności. Organ wskazuje również, że o fakcie wycofania się z kwestionowanych działań przed wydaniem decyzji organu I instancji nie można wnioskować na podstawie grudniowego dwumiesięcznika "F.".

Powyższe okoliczności, jak zostało wskazane, budziły wątpliwość organu II instancji, natomiast art. 8 k.p.a. nakazuje organom administracji publicznej prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej przywołany przepis konstytuuje zasada rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść strony, na takim stanowisku stanął również w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie VII SA/Wa 2542/12. W przedmiotowej sprawie, mimo wątpliwości co do okresu w którym skarżąca wycofała się z zakwestionowanej działalności, organ II instancji utrzymał w mocy decyzję organu I instancji, co za tym idzie niezgodnie z zasadą wynikającą z art. 8 k.p.a. wątpliwości powstałe w toku sprawy rozstrzygnął na niekorzyść strony.

Nadto podkreślenia wymaga fakt, iż w zgodzie z art. 7 k.p.a. w zw. z 77. § 1 k.p.a. organy administracji winny stać na straży praworządności, co więcej - są zobowiązane z urzędu podejmować czynności niezbędne do wyjaśnienia stanu faktycznego, a w dodatku zobowiązany jest do wyczerpującego zebrania materiału dowodowego. W przedmiotowej sprawie, organ II instancji nie zadał sobie trudu by zweryfikować czy przedstawiony projekt gazetki nie zawierający zakwestionowanego logo faktycznie został kolportowany do odbiorców.

Ponadto GIF wydając zaskarżoną decyzję pismem z dnia [...].04.2014r. zawiadomił skarżącą o zamiarze zakończenia postępowania i wydaniu zaskarżonej decyzji. Organ wyznaczył skarżącej na zapoznanie się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym termin 5 dniowy.

Wprawdzie przepisy kpa nie wskazują terminu, w którym strona ma możliwość wypowiedzenia się i zapoznania z aktami sprawy, jednakże okres ten powinien być na tyle długi, aby strona miała możliwość dojazdu do urzędu, przeczytania akt i zastanowienia się nad ewentualnymi wnioskami oraz stanowiskiem; w podobnym tonie wypowiedział się w wyroku Naczelny Sąd Administracyjnego (do 2003.12.31) w Gdańsku z dnia 10 grudnia 1997 r. I SA/Gd 409/96. W przedmiotowej sprawie pełnomocnik skarżącej podjął korespondencję w dniu [...].05.2014 r. (piątek). Licząc 5 dniowy termin zgodnie z art. 57 § 1 k.p.a. skarżąca miała na zapoznanie się i wypowiedzenie co do materiału zebranego w sprawie faktycznie 3 dni. Biorąc pod uwagę, ilość materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, oraz konieczność dotarcia przez pełnomocnika skarżącej - prowadzącego działalność w B. - do siedziby Głównego Inspektoratu Farmaceutycznego mieszczącej się w Warszawie, należy jednoznacznie stwierdzić, iż termin na zapoznanie się z aktami sprawy, wyznaczony przez organ II instancji skutecznie uniemożliwił stronie zapoznanie się i wypowiedzenie co do materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.

W doktrynie przyjmuje się, iż organ w takich sytuacjach winien wyznaczać stronie termin 7-dniowy liczony od dnia doręczenia zawiadomienia. W związku z powyższym zdecydowanie należy przyjąć, iż organ II instancji wyznaczając skarżącej 5 dniowy termin na zapoznanie się z aktami sprawy naruszył normę art. 10 § 1 k.p.a. Wyznaczenie przez organ II instancji nierealnego terminu na zapoznanie się z aktami sprawy, miało istotny wpływ na wynik postępowania, gdyby skarżąca zapoznała się z aktami sprawy w możliwym dla niej terminie, być może wypowiadając się co do materiałów zgromadzonych w sprawie mogłaby wyjaśnić powstałe wątpliwości.

Nadto, kara pieniężna nałożona na skarżącą, a utrzymana w mocy przez organ II instancji, jest zdaniem skarżącej zbyt wygórowana. Organ II instancji uzasadniając decyzję utrzymania w mocy zakwestionowanej przez skarżącą wysokości nałożonej kary, w żaden sposób nie odniósł się do zarzutów skarżącej, która wskazywała na to że wysokość nałożonej na nią kary pieniężnej nie koresponduje w żaden sposób z praktyką orzecznictwa, gdzie orzekane kary za działania w większym stopniu kontrowersyjne, aniżeli działania skarżącego, powodowały wymierzenie kar na poziomie 200 zł. Organ II instancji wykazał jedynie na czym polegało naruszenie, którego rzekomo dopuściła się skarżąca z wyliczeniem ilości kolportowanych materiałów i wykazem aptek, których, zdanie organu, dotyczyło zakazane działanie. Nadto organ wskazał przepisy, które umożliwiają WIF nałożenie kary pieniężnej oraz cel jaki ma odnieść nałożona kara. Organ w żaden sposób nie odniósł powyższego w kontekście wysokości nałożonej kary pieniężnej do rzekomych działań skarżącej oraz nie wypowiedział się co dobrowolnych starań mających na celu całkowite wyeliminowanie podejrzeń o zakazaną działalność reklamową (art. 11 k.p.a). Zgodnie z przytoczonym przepisem (art. 11 k.p.a.) organ jest zobowiązany wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kieruje się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu. Zasada ta nie odnosi się tylko do ustaleń prawnych i faktycznych, ale również, a może przede wszystkim, do decyzji uznaniowych - a taką jest niewątpliwie decyzja o wysokości nałożonej kary. Nieodniesienie się przez organ do zarzutu strony co do wygórowanej wysokości kary, patrząc przez pryzmat rozstrzygnięć dotyczących zbliżonych stanów faktycznych, uznać można za lekceważenie twierdzeń skarżącej i wydanie decyzji w sposób stronniczy i niesprawiedliwy.

Zarzucając organowi naruszenie prawa materialnego w pierwszej kolejności skarżący wskazał na rażące naruszenie art. 94a PF. Naruszenie to nastąpiło poprzez niewłaściwą wykładnię, i nieprawidłowe zastosowanie przepisu do zastanego stanu faktycznego.

Skarżąca, jak podkreślała na każdym etapie postępowania, nigdy nie prowadziła zakazanej działalności reklamowej. Nadto, jak już zostało wskazane powyżej, aby odsunąć od siebie wszelkie podejrzenia usunięte zostało zgodnie z żądaniem organu logo "F." z dwumiesięcznika.

Nadto, wskazać należy iż zgodnie z definicją pojęcia "działalność reklamowa" przytoczoną przez organ II instancji w zaskarżonej decyzji za działalność reklamową należy uznać "działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych" (por. wyrok WSA w Warszawie VI SA/Wa 457/13). Zatem za działalnością reklamową należy uznać każde działanie polegająca na informowaniu i zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mające na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Takich elementów nie zawierały ani listy cenowe ani katalog handlowy kolportowana przez spółkę K. sp. z o.o. Ważnym jest wskazanie, iż ustawa rozróżnia dwa pojęcia, a mianowicie reklamę i prowadzenie działalności informacyjnej, czego organ wydający zaskarżoną decyzję nie uwzględnił. Zgodnie z art. 52 ust. 3 pkt. 4 ustawy Prawo farmaceutyczne, za reklamę nie uważa się wydawania list cenowych oraz katalogów handlowych, zatem kwestionowane działania nigdy nie miały charakteru reklamy, a jedynie stanowiły informację o środkach leczniczych, której rozpowszechnianie dopuszczają przepisy prawa.

Abstrahując od podnoszonych w odwołaniu od decyzji organu I instancji zarzutów niezgodności art. 94a PF z Konstytucją RP czy też z prawem wspólnotowym, należy podnieść, iż zaskarżona decyzja godzi właśnie w postanowienia prawa wspólnotowego. Konkretyzując, decyzja organu II instancji narusza art. 88-90 dyrektywy nr 2001/83/WE dotyczącymi reklamy produktów leczniczych. Pomimo tego, że dyrektywa ta nie zawiera bezpośredniej regulacji dotyczącej reklamy aptek i punktów aptecznych, to nie można pominąć jej znaczenia w odniesieniu do tych kwestii. Ograniczenia reklamy zawarte w ww. dyrektywie ingerują bowiem w te same prawa i wolności, co zakaz reklamy aptek, powołując się przy tym na ochronę tej samej wartości, tj. zdrowia publicznego. Przepis polskiej ustawy (art. 94a PF) obejmuje znacznie szerszy zakres działań niż przedmiotowa dyrektywa. W związku z powyższym orzecznictwo oraz poglądy doktryny, wypracowane na gruncie przepisów dyrektywy 2001/83/WE, dotyczące reklamy można zastosować (co najmniej odpowiednio) do regulacji polskiej ustawy przewidującej zakaz reklamy aptek, co jest zbieżne ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Wskazane przepisy dyrektywy (art.88-90) nr 2001/83/WE dopuszczają reklamowanie produktów leczniczych. Powołana dyrektywa zawiera jedynie, katalog środków, które nie mogą być przedmiotem reklamy, a to zakazana jest reklama produktów leczniczych, które są dostępne jedynie na receptę, zawierają substancje psychotropowe bądź narkotyczne oraz są środkami refundowanymi. Dyrektywa nr 2001/83/WE nie przewiduje całkowitego zakazu reklamy pozostałych środków leczniczych, w przeciwieństwie do rodzimego art. 94 a Prawa farmaceutycznego. Dyrektywa wskazuje jedynie, jakie elementy reklamy są konieczne, aby mogła ona być kierowana do ogółu społeczeństwa. Zgodnie z art. 90 dyrektywy nr 2001/83/WE reklama skierowana do ogółu społeczeństwa nie może m. in. powodować wrażenia, że wizyta u lekarza nie jest konieczna, gwarantować wyników leczenia, sugerować poprawy zdrowia po zażyciu reklamowanego środka lub przeciwnie - pogorszenia w razie jego nie zażywania, być skierowania do dzieci, oraz reklamowana w sposób wprowadzający w błąd. W świetle przepisów przywołanej dyrektywy, skarżąca nigdy nie złamała żadnego z powyższych zakazów, i nie prowadziła zakazanych działań reklamowych.

W świetle powyższego, wskazywanie przez organ II instancji, że jest on władny do stosowania obowiązujących przepisów prawa, a nie ich oceny w świetle zgodności z Konstytucją RP czy prawem wspólnotowym, jest co do zasady słuszne, jednak jednocześnie wskazuje na fakt iż organ wydający zaskarżoną decyzję nie stosuje w ogóle prawa wspólnotowego oraz norm kolizyjnych. Podkreślenia wymaga fakt, iż Polska przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. UE z 2003 r. L 236 poz. 17 ze zm.), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez instytucje Wspólnot wydanych również przed dniem przystąpienia, oraz stała się adresatem dyrektyw i decyzji.

Co do zasady dyrektywy są kierowane do państw członkowskich i tym samym nie znajdują bezpośredniego zastosowania, ale podlegają wdrożeniu do porządków krajowych. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wskazuje jednak na sytuacje, w których będzie zachodzić bezpośrednie stosowanie postanowień dyrektyw. W przypadku, gdy przepisy dyrektywy wydają się być odnośnie ich treści bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne jednostka może polegać na treści takich przepisów względem Państwa, podobnie gdy Państwo to nie wprowadziło takich przepisów do prawa wewnętrznego w terminie przewidzianym w dyrektywie lub też wprowadziło dyrektywę nieprawidłowo. Dyrektywa nr 2001/83/WE została w naszym porządku prawnym implementowana nieprawidłowo, w sposób sprzeczny jej z założeniami. Celem dyrektywy nr 2001/83/WE było bowiem ujednolicenie i pełna harmonizacja zasad reklamowania środków leczniczych w porządkach wewnętrznych Państw Członkowskich, poprzez wyznaczenie podstawowych kryteriów wskazanych przez skarżącą powyżej jakie powinno spełnić publiczne reklamowanie produktów leczniczych. Dyrektywa nie przewiduje zatem całkowitego zakazu reklamy, a jedynie pewien katalog sytuacji w których taka reklama winna być zakazana. Co więcej, powołana dyrektywa nie daje Państwom Członkowskim prawa do wprowadzenia w porządku wewnętrznym całkowitego zakazu reklamy środków leczniczych dopuszczonych do reklamowania przez prawo wspólnotowe, oraz samych aptek i punktów, aptecznych, w którym można nabyć reklamowane środki. W konsekwencji zastosowanie jedynie art. 94a PF, i całkowite pominięcie przepisów dyrektywy nr 2001/83/WE, doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Organ II instancji, stosując w sposób literalny art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne całkowicie pominął nakaz interpretowania przepisów prawa krajowego przez pryzmat prawa wspólnotowego. Mając na uwadze powyższe, dyrektywa powinna mieć pierwszeństwo w stosowaniu art. 94 a rodzimego Prawa farmaceutycznego i być zastosowana wprost, gdyż jej przepisy są jasne i wystarczająco precyzyjne. Niezastosowanie przepisów tej dyrektywy, która nie zakazuje również reklamy aptek z przedmiotowej sprawie, skutkuje naruszeniem przepisów powyższej dyrektywy, a tym samym musi powodować konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji

Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję podlaskiego wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, nakładającą na skarżącą zakaz prowadzenia działalności reklamowej, i kolportowanie gazetek reklamowych, naruszyła art. 86 ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz art. 54 ust. 1 Konstytucji RP.

Jak wskazuje art. 86 ust. 1 prawa farmaceutycznego apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne. Wskazać należy, iż pod pojęciem placówka ochrony zdrowia należy rozumieć przedsiębiorstwo korzystające ze swobody działalności gospodarczej, która zadania z zakresu ochrony zdrowia wypełnia jako zadania powierzone. W związku z powyższym aptece nie można odmówić statusu przedsiębiorcy. Idąc dalej, apteka jako przedsiębiorca ma prawo zgodnie z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP rozpowszechniać informacje o swoim działaniu i ofercie handlowej, posiadanie gazetki, list cenowych nie mogą stanowić naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego, tym bardziej, że na potrzeby art. 94a Prawa farmaceutycznego słowniczek ustawy nie definiuje pojęcia reklamy.

Mając powyższe na względzie zasadnym jest wystąpienie przez Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność z konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

W odpowiedzi na skargę GIF wniósł o oddalenie skargi.

GIF podtrzymał w całości swoją dotychczasową argumentację, przedstawioną w zaskarżonej decyzji. W odniesieniu do zarzutów postawionych w skardze, organ zajmuje następujące stanowisko.

Zdaniem GIF, twierdzenie, że logo umieszczone na przedmiotowych periodykach umożliwia zidentyfikowanie aptek (posługujących się tym samym logo), w których można nabyć prezentowane w nich artykuły, nie ma charakteru wiadomości specjalnych - nie wymaga więc w szczególności przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Oceniając wyniki oględzin lokalu przykładowej apteki, organ odwoławczy ocenił, że pacjent odnajdujący obie publikacje (gazetkę i listę) w swojej skrzynce pocztowej, czy też lokalu aptecznym, bez trudności powiąże treść dwumiesięcznika z treścią listy cenowej - odbierze jako jeden, złożony przekaz (choćby nie były ze sobą połączone). Nie sposób przyjąć przecież, że pacjent odbierze treść materiałów jako zupełnie oderwaną od działalności (oferty) apteki, w której je znalazł lub apteki, która oznaczona jest logo identycznym z logo publikacji. W konsekwencji, identyfikując logo gazetki (czy też listy cenowej) z logo aptek, otrzymuje on komunikat o ofercie konkretnej apteki / sieci aptek, stanowiący zachętę do dokonania w niej zakupów.

Organ odwoławczy jest uprawniony do odmiennej oceny stanu faktycznego, a więc i do oceny oznaczeń "Promocja" w lokalu aptecznym.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika okoliczność, na którą strona powołuje się wyłącznie w skardze, jakoby WIF sugerował skarżącej usunięcie logo "F." z przedmiotowych gazet. Nie ma ona również znaczenia dla oceny przedmiotowej działalności.

W toku postępowania odwoławczego, organ dwukrotnie wzywał skarżącą spółkę do przedłożenia rzeczywiście kolportowanych egzemplarzy dwumiesięcznika i listy cenowej. Niesłuszny jest zatem zarzut, że organ nie podjął czynności mających na celu wyjaśnienie, w jakim (zmienionym) kształcie wydawane były przedmiotowe materiały. Ocena zebranych w postępowaniu materiałów znalazła z kolei odzwierciedlenie w treści uzasadnienia decyzji.

Organ nie podziela zatem zarzutów naruszenia art. 7, art. 8 oraz art. 77 § 1 k.p.a.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. GIF podnosi, że możliwość zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem istnieje tak długo, jak trwa postępowanie, również przed zawiadomieniem o zamiarze wydania decyzji. Termin wyznaczony przez organ ma ponadto wyłącznie "instrukcyjny" charakter - niewykluczone jest więc jego zmodyfikowanie, ze względu na zgłoszoną przez stronę potrzebę. Co więcej, w toku postępowania strona prowadziła korespondencję z organem odwoławczym. Decyzja nie została natomiast wydana bezpośrednio po upływie wyznaczonego terminu, ale tydzień później (organ oczekiwał bowiem na ewentualną korespondencję). Strona skarżąca nie podała jednocześnie, jakich konkretnych czynności procesowych nie podjęła wskutek tak wyznaczonego terminu - nie uzasadniony został więc istotny wpływ na wynik sprawy. Nie jest też tak, że dostępne możliwości komunikacyjne nie pozwalają na odbycie podróży do siedziby inspektoratu w przeciągu 3-5 dni.

W zakresie uzasadnienia kary pieniężnej, organ odwoławczy wskazał przesłanki, którymi kierował się, utrzymując nałożoną przez [...] WIF karę pieniężną. Wbrew stanowisku strony, wysokość wymierzonej kary nie odbiega od wysokości kar nakładanych przez wojewódzkich inspektorów w podobnych stanach faktycznych. Nierzadko wymierzane są wyższe kary. W ocenie organu, nałożona kara jest stosowna do okoliczności wskazanych w uzasadnieniu.

Powoływane w skardze przepisy art. 88 - art. 90 dyrektywy nr 2001/83/WE dotyczą wyłącznie reklamy produktów leczniczych o określonych cechach. Skoro zakres dyrektywy nie obejmuje zagadnienia reklamy aptek, to Państwa Członkowskie mają w tym zakresie swobodę co do stanowienia przepisów. Wprowadzenie zakazu reklamy aptek nie narusza więc powyższych regulacji.

Reklama produktów leczniczych - w zakresie, w jakim zachęca do ich zakupu w konkretnych aptekach - narusza jednocześnie zakaz reklamy aptek i ich działalności, choćby była ona prowadzona zgodnie z wymogami art. 52 i nast. ustawy - Prawo farmaceutyczne. Obecnie obowiązujące przepisy nie pozwalają bowiem na przyjęcie wniosku, że prowadzenie reklamy produktu leczniczego wyklucza bezwzględnie możliwość jej zakwalifikowania jako działania naruszającego art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne.

Przepisy ustawy, w tym art. 94a ust. 1 PF, może ograniczać swobody zagwarantowane przez Konstytucję, w szczególności art. 54 ust. 1 Konstytucji. Stanowisko organu nie uległo w tym zakresie zmianie.

Mając na względzie stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji, jak również informacje przytoczone powyżej, GIF wnosi o nieuwzględnienie skargi i jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r., którą po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] października 2013 r., nakazującej spółce C. S.A. z siedzibą w B. zaprzestania prowadzenia reklamy 39 aptek ogólnodostępnych położonych w B., B., B., C., D., G., H., Ł., S., S., S., W., G., L., M., P., S., S., W., D., jak również w S. - poprzez kolportaż gazetek reklamowych wraz z listą cenową w lokalach aptek i dostarczanie ich do skrzynek pocztowych oraz nakładającej karę pieniężną w wysokości 30 000 zł, - utrzymano w mocy zaskarżoną decyzję.

Zaskarżonej decyzji zarzucono w skardze naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności: art. 7, 77 § 1., art. 8., art. 10, art. 11 k.p.a., a także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 52 ust. 2 prawa farmaceutycznego; art. 86 ust. 1 prawa farmaceutycznego w zw. z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP; art. 88 - 90 dyrektywy nr 2001/83/WE w zw. z art. 91 Konstytucji RP.

Zgodnie z zasadami orzekania w sądach administracyjnych w pierwszej kolejności podlegają rozpatrzeniu zarzuty naruszenia przepisów konstytucji RP, następnie – przepisów postępowania, a dopiero po tym zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa materialnego.

Postawione w skardze zarzuty naruszenia przepisów Konstytucji RP zostały powiązane z zarzutami naruszenia odpowiednich przepisów Prawa farmaceutycznego. Skarżący uznał zatem, że zarzut naruszenia art. 54 ust. 1 Konstytucji RP pozostaje w związku z naruszeniem art. 86 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, a zarzut naruszenia art. 91 Konstytucji ma związek z naruszeniem art. 88 - 90 dyrektywy nr 2001/83/WE.

Zgodnie z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP, "Każdemu zapewnia się wolność wyrażania swoich poglądów oraz pozyskiwania i rozpowszechniania informacji."

Natomiast zgodnie z art. 86 ust. 1 PF, otwierającym Rozdział 7 powołanej ustawy pt. Apteki, "Apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, o których mowa w ust. 2."

Według skarżącego, pod pojęciem placówka ochrony zdrowia należy rozumieć przedsiębiorstwo korzystające ze swobody działalności gospodarczej, która zadania z zakresu ochrony zdrowia wypełnia jako zadania powierzone. W związku z powyższym aptece nie można odmówić statusu przedsiębiorcy. Idąc dalej, apteka jako przedsiębiorca ma prawo zgodnie z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP rozpowszechniać informacje o swoim działaniu i ofercie handlowej, posiadanie gazetki, list cenowych nie mogą stanowić naruszenia art. 94a Prawa farmaceutycznego, tym bardziej, że na potrzeby art. 94a Prawa farmaceutycznego słowniczek ustawy nie definiuje pojęcia reklamy.

Pomijając uproszczenie, polegające na uznaniu każdej placówką ochrony zdrowia publicznego, w której osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, za przedsiębiorstwo, należy odwołać się do treści art. 22 Konstytucji, w myśl którego "Ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względna ważny interes publiczny." Potwierdza to również art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t. jedn. Dz. U. 2013, 672, z późn. zm.), w myśl którego "Podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa." Takim właśnie przepisem jest art. 94a ust. 1 PF, zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Inaczej mówiąc, nawet jeżeli przyznamy aptece status przedsiębiorcy, to ma on obowiązek przestrzegania w swojej działalności przepisów prawa, do których również zalicza się art. 94a ust. 1 PF, a tym samym powinien się podporządkować zakazowi reklamy aptek oraz ich działalności.

Na tle tej wykładni Sąd nie zgadza się z tezą skarżącego, iż apteka jako przedsiębiorca ma prawo zgodnie z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP rozpowszechniać informacje o swoim działaniu i ofercie handlowej, a posiadanie gazetki, list cenowych nie może stanowić naruszenia art. 94a PF.

Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 91 Konstytucji w związku z naruszeniem art. 88 - 90 dyrektywy nr 2001/83/WE należy najpierw wskazać, że wspomniany przepis Konstytucji mówi – najogólniej biorąc - o preponderancji ratyfikowanych umów międzynarodowych w krajowym porządku prawnym i jej bezpośredniej stosowalności, z pierwszeństwem przed ustawą, zwłaszcza w przypadku kolizji z ustawami. Skarżący wyciąga stąd wniosek, że "...dyrektywa nr 2001/83/WE została w naszym porządku prawnym implementowana nieprawidłowo, w sposób sprzeczny jej z założeniami. Celem dyrektywy nr 2001/83/WE było bowiem ujednolicenie i pełna harmonizacja zasad reklamowania środków leczniczych w porządkach wewnętrznych Państw Członkowskich, poprzez wyznaczenie podstawowych kryteriów wskazanych przez skarżącą powyżej jakie powinno spełnić publiczne reklamowanie produktów leczniczych. Dyrektywa nie przewiduje zatem całkowitego zakazu reklamy, a jedynie pewien katalog sytuacji w których taka reklama winna być zakazana. Co więcej, powołana dyrektywa nie daje Państwom Członkowskim prawa do wprowadzenia w porządku wewnętrznym całkowitego zakazu reklamy środków leczniczych dopuszczonych do reklamowania przez prawo wspólnotowe, oraz samych aptek i punktów, aptecznych, w którym można nabyć reklamowane środki. W konsekwencji zastosowanie jedynie art. 94a Prawa farmaceutycznego, i całkowite pominięcie przepisów dyrektywy nr 2001/83/WE, doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP."

Sąd nie podziela powyższej oceny. Przypomina, że przepis art. 94a ust. 1 PF został wprowadzony w wyniku implementacji dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r., zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Polska, przystępując do Unii Europejskiej na mocy Traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 r., zwanego Traktatem Ateńskim (Dz. U. z 2004 r. nr 90, poz. 864), od dnia przystąpienia jest związana postanowieniami Traktatów założycielskich i aktów przyjętych przez Instytucje Wspólnot (...) przed dniem przystąpienia, stała się również adresatem dyrektyw i decyzji w rozumieniu art. 249 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską z 25 marca 1957 r. (wersja skonsolidowana Dz. U. UE z dnia 29 grudnia 2006 r. C 321 E str. 1). Każde Państwo członkowskie, do którego kierowana jest dyrektywa zobowiązane jest do jej wykonania w drodze ustanowienia przepisów prawa wewnętrznego oraz przestrzegania, zgodnie z celami ustawodawcy wspólnotowego.

Tutaj należy natomiast z całym naciskiem podkreślić, że powołana dyrektywa dotyczy przede wszystkim (wręcz wyłącznie) zakazu reklamy środków leczniczych dopuszczonych do reklamowania przez prawo wspólnotowe. Milczy natomiast w kwestii reklamy aptek, co dało asumpt do wprowadzenia przez Polskę takiego zakazu w art. 94a PF. Sąd nie uważa, że wprowadzenie w powołanym przepisie zakazu reklamy aptek i ich działalności było równoznaczne – jak to uważa skarżący – z wprowadzeniem w porządku wewnętrznym całkowitego zakazu reklamy środków leczniczych dopuszczonych do reklamowania przez prawo wspólnotowe, oraz samych aptek i punktów, aptecznych, w którym można nabyć reklamowane środki. Dyrektywa nie mówi nic o reklamie samych aptek i punktów aptecznych, w którym można nabyć reklamowane środki W konsekwencji Sąd nie podziela oceny strony skarżącej, że zastosowanie w kontrolowanym rozstrzygnięciu jedynie art. 94a PF, i pominięcie przepisów dyrektywy nr 2001/83/WE, doprowadziło do naruszenia art. 91 ust. 3 Konstytucji RP.

Ostatni zarzut skarżącej, dotyczący naruszenia prawa materialnego, odnosi się w szczególności do naruszenia art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 52 ust. 2 PF poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, iż doszło do naruszenia przewidzianego w tym przepisie zakazu reklamy.

Tutaj należy zwrócić uwagę, że art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 PF formułuje bezwzględny zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Inaczej mówiąc, zawarty w tym przepisie zakaz reklamy odnosi się do miejsc bezpośredniej, detalicznej sprzedaży leków. Zgodnie z ust. 1a powołanego przepisu zabroniona jest również reklama placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnosząca się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. W związku z powyższym w orzecznictwie sądów administracyjnych w zasadzie powszechny jest pogląd, że "Reklamą apteki może być także każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u.p.f. - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego."( wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 marca 2014 r., sygn. VI SA/Wa 1776/13, LEX nr 1468338).

Natomiast art. 52 ust. 2 PF dotyczy reklamy produktów leczniczych, którą art. 52 ust. 1 PF definiuje jako działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych.

Zgodnie z ust. 2 powołanego przepisu, reklama, o której mowa w ust. 1, obejmuje w szczególności:

1) reklamę produktu leczniczego kierowaną do publicznej wiadomości;

2) reklamę produktu leczniczego kierowaną do osób uprawnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi;

3) odwiedzanie osób uprawnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi przez przedstawicieli handlowych lub medycznych;

4) dostarczanie próbek produktów leczniczych;

5) sponsorowanie spotkań promocyjnych dla osób upoważnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi;

6) sponsorowanie konferencji, zjazdów i kongresów naukowych dla osób upoważnionych do wystawiania recept lub osób prowadzących obrót produktami leczniczymi.

To właśnie w tym zakresie, tzn. reklamy produktów leczniczych a nie reklamy aptek, występuje największa zbieżność powołanego przepisu z dyrektywą 2001/83/WE z dnia 6 listopada 2001 (w wersji zmienionej) w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Trzeba przy tym zwrócić uwagę, że dopuszczona w art. 52 ust. 2 PF reklama produktów leczniczych zakłada jej skierowanie w zasadzie przede wszystkim do profesjonalistów (lekarzy, farmaceutów, itp.). W ocenie Sądu, w pojęciu tak zdefiniowanej reklamy nie mieści się wydawanie dwumiesięcznika "F." oraz list cenowych o łącznym nakładzie jednego wydania (na terenie województwa) 39 050 sztuk, objęcie kolportażem 12 województw (w tym województwa [...]) oraz dystrybuowanie (kolportaż) tej publikacji do skrzynek pocztowych mieszkańców.

Jednocześnie należy nadmienić, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 PF jak i reklamę działalności apteki w opisanym wyżej rozumieniu. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307127, stanowi reklamę zarówno leków, jak i sprzedającej je apteki, przedstawienie listy leków o obniżonej, promocyjnej cenie, wykazanej przez porównawcze zestawienie ceny niższej, stosowanej przez aptekę, obok ceny wyższej, określonej jako "cena typowa", "cena stara" lub w inny sposób sugerujący, iż apteka okresowo sprzedaje lek po obniżonej, promocyjnej cenie. Taka też sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie.

Odnosząc się do zarzutów procesowych zgłoszonych przez skarżącego, tj. naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, które miało mające istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności: art. 7, 77 § 1, art. 8., art. 10, art. 11 k.p.a., Sąd stwierdza, że przepisy te nie zostały naruszone. Organy administracji (I i II instancji) obowiązane były do działania na podstawie i w granicach przepisów prawa; podejmując rozstrzygnięcie prawidłowo zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Podstawa prawna rozstrzygnięcia wynika z obowiązującego prawa materialnego. Nie została więc naruszona zasada praworządności określona w art. 6 K.p.a. Nie można też organom odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 K.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu całego materiału dowodowego (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 K.p.a., Nie został również naruszony art. 10 k.p.a., gdyż – jak podniósł w odpowiedzi na skargę GIF - możliwość zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem istnieje tak długo, jak trwa postępowanie, również przed zawiadomieniem o zamiarze wydania decyzji.

Nadto należy zwrócić uwagę, że skarżący zakwestionował zarówno sam fakt nałożenia kary pieniężnej, jak i jej wysokość, uznając ją za nadmierną.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydając wyrok dnia 2 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 458/13) wskazał, iż "organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi tą reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy strona zaprzestała reklamy a postępowanie zostało umorzone."

W dalszej części uzasadnienia wyroku Sąd wskazał, że "Wobec naruszenia zakazu reklamy apteki zasadne jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego."

Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 pf karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Przepis ten jest przykładem klasycznej normy o charakterze sankcyjnym, przewidującym karę administracyjną za dokonanie penalizowanego czynu, czyli prowadzenie reklamy apteki.

Jedyną, wskazaną w ustawie, przesłanką konieczną do nałożenia kary pieniężnej jest bowiem prowadzenie reklamy apteki wbrew przepisom.

Przepis art. 129b ust. 2 pf stanowi: "Karę pieniężną, określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Nałożenie kary pieniężnej w tym przypadku jest obligatoryjne. Konstrukcja przepisu ("nakłada" a nie "może nałożyć") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Natomiast wysokość kary administracyjnej pozostawiona jest uznaniu wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego, z wyłączeniem jej górnej granicy, tj. 50 000 zł. W decyzji nałożono karę w wysokości 30. 000 zł, więc mieszczącą się w dolnych granicach jej wymiaru. Jak wskazano w zaskarżonej decyzji, odnosząc się do przesłanek wymiaru kary pieniężnej, określonych w art. 129b PF, GIF uwzględnił następujące okoliczności: 1. działalność reklamowa przybrała postać dwóch rodzajów publikacji (dwumiesięcznik "F." i lista cenowa) udostępnianych w aptekach, jak również kolportowanych do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...] - skierowana była więc do szerokiego grona odbiorców; 2. nakład jednego wydania wyniósł 39 050 sztuk (miał więc charakter masowy); 3. w aptece, której oględzin dokonano, produkty umieszczone na liście cenowej opatrzone były hasłem "PROMOCJA"; 4. będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła aż 39 aptek (szczegółowo wskazanych w załączniku do zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz w sentencji decyzji); 5. strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.), a także obliguje do ponoszenia odpowiedzialności za dokonane przez nią naruszenia; 6. okres naruszenia zakazu reklamy trwał od dnia [...] lutego 2013 r. (data ważności informacji zawartych w wydaniu Nr [...] dwumiesięcznika "F."); 7. strona w toku postępowania wydawała kolejne edycje periodyków.

Jednocześnie GIF zasadnie wskazał, że kara pieniężna ma zapobiec ponownemu naruszeniu przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę aptek i ich działalności, w konsekwencji musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd uznał, że wymierzona kara pieniężna była adekwatna do stwierdzonych naruszeń i – biorąc pod uwagę ich skalę – nie była rażąco wygórowana. Twierdzenie pełnomocnik strony (w piśmie z dnia [...] października 2013 r.) o znikomą skali naruszenia nie zasługuje – w ustalonym stanie faktycznym - na wiarę

Reasumując, Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.