Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 712/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-05-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Nadzór budowlany
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 145 par. 1 pkt 5
journal: Dz.U. 2021 poz 735
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
article: art. 3 pkt 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Mazur, Sędzia NSA Paweł Miładowski, Sędzia del. NSA Anna Żak (spr.), , po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2024 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej A. Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 30 listopada 2022 r., sygn. akt VII SA/Wa 1508/22 w sprawie ze skargi A. Ś. na postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2022 r., znak: [...] w przedmiocie uchylenia postanowienia we wznowionym postępowaniu oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 30 listopada 2022 r., sygn. VII SA/1508/22, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Ś. na postanowienie Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (GINB) z [...] maja 2022 r., znak: [...], w przedmiocie uchylenia postanowienia ostatecznego we wznowionym postępowaniu.

Wyrok powyższy został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy.

W dniu [...] października 2017 r. A. Ś. wystąpił do Starosty Powiatowego w K. z wnioskiem o pozwolenie na budowę muru oporowego z obłożeniem kamiennym w W. na dz. nr [...] i [...] AM-4, obręb W.. Starosta, z uwagi na informację, że ww. budowa został już zrealizowana, przekazał sprawę do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. (PINB), który [...] grudnia 2017 r. przeprowadził oględziny nieruchomości i potwierdził istnienie muru oporowego. Ustalono, że wysokość muru ponad terenem wynosi od 1,50 m do 1,60 m, a jego szerokość od 46 do 56 cm. Ze względu na obłożenie muru kamieniami nie można było ustalić, jaką konstrukcję posiadają jego fundamenty oraz ściany. Przed dz. nr [...] należącą do M. O. wykonana została również wanna o grubości 18 cm, wymiarach 3,50 x 60 cm i głębokości 40 cm. Wobec powyższego PINB uznał, że doszło do samowoli budowlanej polegającej na wybudowaniu bez pozwolenia na budowę muru oporowego i postanowieniem z [...] stycznia 2018 r. nr [...], na postawie art. 48 ust. 2 w zw. z art. 48 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm.), dalej "p.bud.", nałożył na skarżącego obowiązek dostarczenia w terminie do [...] lipca 2018 r. 4 egzemplarzy projektu budowlanego, oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane (dla dz. [...] i nr [...]) oraz zaświadczenia Wójta Gminy K. o zgodności muru oporowego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego. Po przedłożeniu ww. dokumentów, PINB postanowieniem z [...] września 2019 r. nr [...] ustalił opłatę legalizacyjną w wysokości 125 000 zł. Postanowieniem z [...] grudnia 2019 r. nr [...], po rozpoznaniu zażalenia skarżącego, Dolnośląski Wojewódzki Inspektora Nadzoru Budowlanego (DWINB) utrzymał w mocy postanowienie z [...] września 2019 r. Prawomocnym wyrokiem z 16 czerwca 2020 r., sygn. II SA/Wr 96/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu oddalił skargę skarżącego na postanowienie z [...] grudnia 2019 r.

Pismem z [...] listopada 2021 r., skarżący, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. wystąpił o wznowienie postępowania zakończonego ostatecznym postanowieniem DWINB z [...] grudnia 2019 r. Jako nowe okoliczności faktyczne istniejące w dniu wydania kwestionowanego postanowienia, a nieznane organowi je wydającemu, przywołał "geotechniczne właściwości gruntu okalającego ściany ogrodzenia (zwanego błędnie murem oporowym), polegające na tym, że grunt ten nie wywołuje parcia na ściany ogrodzenia", wynikające z załączonej do wniosku ekspertyzy budowlanej z [...] października 2021 r. autorstwa dr. hab. inż. K. P. - rzeczoznawcy budowlanego, geotechniki, hydrotechniki, pt. "Ustalenia w zakresie potrzeby wykonania i funkcji ściany jako zabezpieczenia przed napływem wód opadowych i błota na teren posesji i drogi dojazdowej do budynków nr [...] i [...] w W.".

Postanowieniem z [...] marca 2022 r. DWINB wznowił postępowanie administracyjne zakończone ostatecznym postanowieniem z [...] grudnia 2019 r., następnie postanowieniem z [...] marca 2022 r., nr [...], odmówił uchylenia własnego postanowienia z [...] grudnia 2019 r. Opisanym na wstępie postanowieniem z [...] maja 2022 r. GINB, po rozpoznaniu zażalenia skarżącego, utrzymał w mocy postanowienie z [...] marca 2022 r.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę na powyższe rozstrzygnięcie stwierdził, że skarżący nie wykazał, aby zaistniały nowe, istotne i nieznane organowi okoliczności faktyczne lub nowe dowody, które stanowić będą, zgodnie z art. 151 § 1 pkt 2 w zw. z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., podstawę do uchylenia dotychczasowego postanowienia. Kwestią sporną w sprawie było ustalenie, czy powstałą na przedmiotowych działkach budowlę należy uznać za mur oporowy, jak to uczyniły organy orzekające w sprawie, czy też za mur ogrodzeniowy, jak chciałby tego skarżący, a czego próbuje dowieść przedkładając ww. ekspertyzę. W ocenie Sądu pierwszej instancji, powstała budowla od początku jej wykonania miała stanowić i stanowiła mur oporowy, bowiem jego zadaniem było m.in. powstrzymywanie mas ziemnych (spływającego mułu) przed osuwaniem się na działkę sąsiednią. Powyższe znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym zebranym w toku postępowania legalizacyjnego, a przedłożonym przez skarżącego i wykonanym na jego zlecenie przez E. R., posiadającego stosowne uprawnienia budowlane, a które jednoznacznie określają przedmiotowy obiekt jako mur oporowy. W projekcie budowlanym z października 2017 r. wskazano: "mur niezbędny jest do wzmocnienia skarpy okalającej działkę, co umożliwi właściwe zagospodarowanie terenu i zmniejszenie uciążliwości eksploatacyjnej działki, jak również zabezpieczy teren przed opadami atmosferycznymi napływ wody na teren podwórka". W projekcie budowlanym z maja 2018 r. zauważono, że "budowa muru oporowego została wykonana ze względu na przechylenie się na stronę podwórka ze względu na nawiezienie ziemi przez sąsiada działki nr [...]". W orzeczeniu technicznym z maja 2018 r. podano z kolei, że "wykonanie muru oporowego ze względu na zaleganie ziemi graniczącej z granicą działek wynosiła około 1,30-1,50 m co powodowało w czasie opadów atmosferycznych napływ wody i mułu na teren posesji. Teren skarpy na działce [...] wynosi 353,20 m a teren podwórka utwardzonego na posesji [...] wynosi 351,54 co stanowi około 1,66 m różnicy poziomów. W związku z powyższą sytuacją wykonanie muru oporowego było konieczne, gdyż woda z mułem zalewała drogę dojazdową do budynku jak również powodowała zalanie drogi powiatowej nr [...] co w okresie zimowym dojazd do mieszkania był utrudniony (...). Wykonany mur oporowy z dodatkowym przechwytem mułu całkowicie zapobiegł zalewaniu posesji w czasie opadów atmosferycznych. Mur posadowiono (...) na ławie fundamentowej żelbetonowej ze zbrojeniem połączonym z murem i obłożono kamieniem "formakiem" z granitu od strony posesji". Powyższe ustalenia potwierdza protokół oględzin przeprowadzonych [...] grudnia 2017 r., podczas których obecny był skarżący i złożył do protokołu oświadczenie, z którego wynikało, że "złożona ziemia powyżej muru oporowego na wysokości ok. 2 m powoduje w czasie opadów atmosferycznych spływ na teren posesji mojej i Pana C., powodując zamulenie drogi, dojścia do domu".

Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielił stanowiska organów, że już z samej różnicy poziomów pomiędzy przedmiotowymi działkami i działkami sąsiednimi, przy których powstał sporny obiekt budowlany wynika, że jego realizacja stanowiła wykonanie muru oporowego. Powyższe, jak też materiały, z których wykonano przedmiotową konstrukcję, świadczy niewątpliwie o jej funkcji oporowej. Wątpliwości odnośnie do charakteru ww. obiektu budowlanego nie miał również Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wydanym w niniejszej sprawie wyroku, wskazując, że funkcja przedmiotowego muru oporowego jest "jasna i jednoznaczna, a wynika to w szczególności z dokumentów sporządzonych przez osoby posiadających stosowane kwalifikacje i uprawnienia budowlane na zlecenie samego skarżącego". W konsekwencji nie można było uznać jako istotnej, nowej okoliczności faktycznej, która mogłaby stanowić podstawę uchylenia wydanych w sprawie rozstrzygnięć, wskazywanego w przedłożonej obecnie ekspertyzie z [...] października 2021 r. braku parcia gruntu na ściany "ogrodzenia". Po pierwsze, ekspertyza ta wykonana została ponad 4 lata od wybudowania spornej konstrukcji, a zatem aktualnie geotechniczne właściwości gruntu mogą być odmienne niż w dacie powstania muru. Po drugie, niewątpliwie wielkość obiektu (szerokość muru od 46 do 56 cm) oraz jego konstrukcja - posadowienie na ławie fundamentowej, żelbetonowej ze zbrojeniem, obłożenie kamieniami, zapewnia stabilność obiektu, który może przyjąć parcie gruntu na ściany muru. Po trzecie zaś, jak wskazano z resztą w przedłożonej przez skarżącego ekspertyzie budowlanej z [...] października 2021 r., zgodnie z pkt 2.8 normy PN-B-02481:1998 Geotechnika. Terminologia podstawowa, symbole literowe i jednostki miar: "konstrukcja oporowa to konstrukcja przenosząca boczne parcie gruntu lub innego podobnego materiału albo wody, zapewniająca stateczność uskoku naziomu gruntu lub ściany wykopu". Skoro więc, co jest niesporne, powstała konstrukcja miała zatrzymać wodę z działki sąsiedniej oraz nanoszony z niej muł (błoto), to spełnia ona definicję konstrukcji oporowej, którą zacytowano powyżej.

W skardze kasacyjnej A. Ś. zarzucił powyższemu wyrokowi naruszenie:

1. prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 3 pkt 3 p.bud. w zw. z pkt 2.8 normy PN-B-02481:1998 Geotechnika. Terminologia podstawowa, symbole literowe i jednostki miar oraz przyjęcie wbrew definicji zawartej w pkt 2.8. ww. normy, że dla ustalenia, że dana konstrukcja jest konstrukcją oporową wystarczy ewentualna możliwość przejęcia przez nią parcia gruntu, podczas gdy z definicji zawartej w pkt 2.8. ww. normy wynika wprost, że jest to konstrukcja przenoszącą boczne parcie gruntu (...), co oznacza, że owe parcie na ścianę konstrukcji nie jest hipotetyczne, lecz faktycznie powinno mieć miejsce, z czym nie mamy do czynienia w przypadku ściany będącej przedmiotem niniejszego postępowania;

2. przepisów postępowania, tj.:

1) art. 151 p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, pomimo tego, że są podstawy do uchylenia zaskarżonego postanowienie, wobec tego, że wyszły na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez przyjęcie, że nowe okoliczności faktyczne istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję, a dotyczące właściwości geotechnicznych gruntu i niewywoływania parcia na mur nie są istotne dla sprawy, podczas gdy z definicji konstrukcji oporowej wynika, że jest to "samodzielna, najczęściej masywna budowla (konstrukcja) powstrzymująca poziome parcie gruntu pochodzące od nasypu przez nią powstrzymywanego", a zatem fakt, że właściwości geotechniczne gruntu nie wywołują parcia na mur ma kluczowe znaczenie dla spełnienia przez konstrukcję ww. definicji i zakwalifikowania budowli jako "muru oporowego", co ma istotne znaczenie dla sprawy;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, i art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz nierozpatrzenie całego materiału dowodowego, co skutkowało:

a) błędnym przyjęciem, że ma konieczności dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu geotechniki;

b) przyjęciem, że dokumenty sporządzone na zlecenie inwestora przez E. R., posiadającego stosowne uprawnienia budowlane, jednoznacznie określają przedmiotowy obiekt jako mur oporowy, podczas gdy sam skarżący na etapie składania wniosku o zalegalizowanie ogrodzenia w formie ściany, nie wiedział o tym, że ogrodzenie nie jest konstrukcją oporową, albowiem nie wiedział, że na ściany ogrodzenia nie działa parcie gruntu; badań w tym zakresie nie przeprowadził E. R. (już nieżyjący), nazywając konstrukcję "murem oporowym", a następnie błędnie powielając ww. nazewnictwo w sporządzonych projektach budowlanych mających stanowić podstawę do legalizacji rzekomego muru oporowego, zaś organ rozpoznający sprawę w trakcie oględzin konstrukcji [...] grudnia 2017 r. nie ustalał, czy ogrodzenie zostało wykonane zgodnie z projektem opracowanym przez E. R. - w treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku wskazane jest wprost, że w trakcie ww. oględzin nie można było ustalić, jaka konstrukcję posiadają jej fundamenty i ściany - co potwierdza jedynie, że zarówno ówcześnie, jak i dotychczas nie wykonano niezbędnych czynności dla ustalenia faktycznego charakteru powstałej konstrukcji, a błąd w nazewnictwie konstrukcji jest konsekwentnie powielany;

c) błędnym przyjęciem, że "uwzględniając charakter wykonanego muru, jego położenie, stabilność oraz rodzaj użytych do jego budowy materiałów" konstrukcja jest konstrukcją oporową, a nie ogrodzeniem oraz przyjęciem, że "aktualnie geotechniczne właściwości gruntu mogą być odmienne niż w dacie powstania muru" - pomimo nie wykonania w tym zakresie jakichkolwiek badań/wyliczeń;

d) błędnym przyjęciem, że "celem skarżącego ewidentnie było wybudowanie muru oporowego" i to jest wystarczające do ustalenia, że powstała konstrukcja jest murem oporowy, podczas gdy dla oceny charakteru danej konstrukcji znaczenie ma faktyczna funkcja, jaką konstrukcja spełnia, zaś w przedmiotowej sprawie wybudowana konstrukcja nie przenosi parcia gruntu, ani wody;

e) błędnym przyjęciem, że z samej różnicy poziomów pomiędzy przedmiotowymi działkami i działkami sąsiednimi, przy których powstał sporny obiekt budowlany wynika, że jego realizacja stanowiła wykonanie muru oporowego, podczas gdy sama różnica poziomów nie determinuje charakteru powstałej konstrukcji, zaś mur oporowy ma faktycznie zapewniać stateczność uskoku naziomu gruntu lub ściany wykopu, co w przedmiotowej sprawie nie ma miejsca.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, ewentualnie, w uznania, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i uchylenie postanowienia DWINB z [...] grudnia 2019 r. nr [...] oraz wydanie w jego miejsce nowego postanowienia uchylającego postanowienie PINB z [...] września 2019 r. nr [...] - oraz orzeczenie co do istoty sprawy poprzez umorzenie ww. postępowania. Ponadto, wniósł o zasądzenie od organu kosztów postępowania i zrzekł się rozprawy.

W uzasadnieniu wskazano na nowe okoliczności faktyczne istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, a dotyczące właściwości geotechnicznych gruntu znajdującego się za ścianami ogrodzenia celem wykazania, że wbrew twierdzeniom Sądu pierwszej instancji ujawnione nowe okoliczności faktyczne wskazują, że ogrodzenie opisane w postanowieniu PINB z [...] września 2019 r. jako "samowolnie wybudowany mur oporowy" nie jest konstrukcją oporową, ale zgodnie z art. 3 pkt 9 p.bud. jest urządzeniem budowlanym – ogrodzeniem związanym z obiektem budowlanym, zapewniającym możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem i nie kwalifikuje się do uzyskania przez skarżącego jako inwestora/właściciela decyzji administracyjnych zezwalających na jej wykonanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej. Z urzędu bierze pod uwagę tylko nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek nieważności postępowania, wymienionych w art. 183 § 2 p.p.s.a. Sprawa ta mogła być zatem rozpoznana przez Naczelny Sąd Administracyjny tylko w granicach zakreślonych w skardze kasacyjnej.

Skarga kasacyjna analizowana w opisanym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie zawiera usprawiedliwionych podstaw.

W rozpoznawanej sprawie skarga kasacyjna została oparta na obu podstawach określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. tj. na naruszeniu prawa materialnego poprzez błędną i naruszeniu przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. W takiej sytuacji co do zasady rozpatrzeniu w pierwszej kolejności podlegają zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, ponieważ zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego mogą być oceniane przez Naczelny Sąd Administracyjny wówczas, gdy stan faktyczny sprawy, stanowiący podstawę wydanego wyroku, został ustalony prawidłowo. Ze względu jednak na treść zawartych w tej skardze kasacyjnej zarzutów procesowych, nakierowanych na wykazanie, że sporny obiekt stanowi ogrodzenie, a nie mur oporowy, a więc ściśle związanych z zarzutem materialnoprawnym, konieczne jest ich rozpoznanie łącznie z tym ostatnim, ponieważ zasadność zarzutów procesowych jest uzależniona od zasadności zarzutu materialnoprawnego.

Oceniając skargę kasacyjną wniesioną w niniejszej sprawie należy mieć na uwadze, że zaskarżone postanowienie zapadło w postępowaniu nadzwyczajnym, tj. na skutek wznowienia postępowania administracyjnego zakończonego postanowieniem z przedmiocie ustalenia opłaty legalizacyjnej w sprawie samowolnie wybudowanego muru oporowego. Podstawą wznowienia postepowania był art. 145 § 1 pkt 5 k.p.a., zgodnie z którym w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli wyjdą na jaw istotne dla sprawy nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody istniejące w dniu wydania decyzji, nieznane organowi, który wydał decyzję (z mocy odesłania w art. 126 art. 156-159 stosuje się odpowiednio do postanowień, z tym że zamiast decyzji, o której mowa w art. 151 § 1 i art. 158 § 1, wydaje się postanowienie).

W orzecznictwie i literaturze przedmiotu przyjmuje się, że aby uchylić decyzję (postanowienie) objętą wnioskiem o wznowienie postępowania w oparciu o omawiany przepis, muszą łącznie wystąpić trzy elementy. Po pierwsze, muszą się pojawić (wyjść na jaw) nowe okoliczności faktyczne lub nowe dowody, które istniały już w chwili wydania decyzji. Po drugie, powinny być one istotne dla sprawy. Po trzecie, nie mogły być one znane organowi, który wydał decyzję. Nowy dowód w sprawie ma tylko o tyle znaczenie dla wznowienia postępowania, o ile za jego pośrednictwem można wykazać istotne dla sprawy okoliczności. Warunkiem koniecznym zastosowania analizowanej podstawy wznowienia jest, aby owe fakty lub dowody realnie istniały już w czasie wydawania decyzji ostatecznej. Dopiero bowiem w takim przypadku będzie można przyjąć wadliwość postępowania poprzedzającego wydanie ostatecznej decyzji administracyjnej. Nie można przy tym utożsamiać nowych okoliczności faktycznych z odmienną oceną dowodów znajdujących się w aktach sprawy. W omawianej podstawie wznowienia nie mieści się sam proces myślowy, wnioskowanie, związek między różnymi okolicznościami faktycznymi ani też związek z przepisami prawa lub wykładnią tych przepisów. Ujawnienie nowych okoliczności lub nowych dowodów powinno uzasadniać przypuszczenie, że gdyby były znane organowi wydającemu decyzję w postępowaniu głównym, to treść decyzji przedstawiałaby się inaczej, niż to przyjęto ostatecznie w toku dotychczasowego postępowania. Istotne dla sprawy są bowiem tylko te okoliczności faktyczne, których istnienie lub brak będzie bezpośrednio wpływać na treść rozstrzygnięcia w sprawie, tj. w sprawie zapadłaby decyzja co do swej istoty odmienna od rozstrzygnięcia dotychczasowego (por. wyroki NSA: z 23 lutego 2018 r., sygn. II OSK 1915/17; z 12 lipca 2018, sygn. II FSK 1082/18; W. Chróścielewski (red.), Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Lex; powoływane orzeczenia dostępne pod adresem: cbois.nsa.gov.pl).

W świetle powyższego, nowa ekspertyza może uzasadniać wznowienie postępowania, jeżeli wynikają z niej nowe fakty. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ustalenia ekspertyzy z [...] października 2021 r., tj. okoliczność, że z uwagi na spójność gliny piaszczystej nie ma naporu gruntu na ścianę, wilgotność, granica plastyczności, granica płynności i stopień plastyczności gruntu znajdującego się przy ścianie również wskazują na brak parcia gruntu na ścianę, na ściany A, B, C i D nie działa napór gruntu – nie podważyły zasadniczych ustaleń organów poczynionych w sprawie zakończonej postanowieniem ostatecznym z [...] grudnia 2019 r., że w sprawie doszło do wykonania muru oporowego. W przepisach p.bud. brak jest definicji legalnej muru oporowego czy konstrukcji oporowej. Natomiast do pojęcia "konstrukcji oporowej" odwołuje się art. 3 pkt 3 p.bud., zaliczając ją do "budowli". Definicja "konstrukcji oporowej" została sformułowana w pkt. 2.8. ww. Polskiej Normy oraz w obowiązującym do 20 września 2022 r. rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 63 poz. 735), w § 3 pkt 4. Zgodnie ze wskazaną Polską Normą przez konstrukcję oporową należy uznać konstrukcję przenoszącą boczne parcie gruntu lub innego podobnego materiału albo wody, zapewniającą stateczność uskoku naziomu gruntu lub ściany wykopu. Z kolei według definicji zwartej w ww. rozporządzeniu pod tym pojęciem należy rozumieć budowlę przeznaczoną do utrzymywania w stanie stateczności uskoku naziomu gruntów rodzimych lub nasypowych.

Z akt sprawy wynika, że od początku zamiarem skarżącego było wzniesienie obiektu budowlanego zadaniem, którego było powstrzymywanie mas ziemnych (spływającego mułu) przed osuwaniem się na działkę sąsiednią. I tak w projekcie budowlanym z października 2017 r. wskazano, że "mur niezbędny jest do wzmocnienia skarpy okalającej działkę, co umożliwi właściwe zagospodarowanie terenu i zmniejszenie uciążliwości eksploatacyjnej działki, jak również zabezpieczy teren przed opadami atmosferycznymi napływ wody na teren podwórka". W projekcie budowlanym z maja 2018 r. wskazano zaś, że "budowa muru oporowego została wykonana ze względu na przechylenie się na stronę podwórka ze względu na nawiezienie ziemi przez sąsiada działki nr [...]". W orzeczeniu technicznym z maja 2018 r. podano z kolei, że "wykonanie muru oporowego ze względu na zaleganie ziemi graniczącej z granicą działek wynosiło około 1,30-1,50 m, co powodowało w czasie opadów atmosferycznych napływ wody i mułu na teren posesji. Teren skarpy na działce [...] wynosi 353,20 m a teren podwórka utwardzonego na posesji [...] wynosi 351,54, co stanowi około 1,66 m różnicy poziomów. W związku z powyższą sytuacją wykonanie muru oporowego było konieczne, gdyż woda z mułem zalewała drogę dojazdową do budynku jak również powodowała zalanie drogi powiatowej nr [...] co w okresie zimowym dojazd do mieszkania był utrudniony (...). Mur posadowiono (...) na ławie fundamentowej żelbetonowej ze zbrojeniem połączonym z murem i obłożono kamieniem ‘formakiem’ z granitu od strony posesji". W protokole oględzin przeprowadzonych [...] grudnia 2017 r. inwestor oświadczył, że "złożona ziemia powyżej muru oporowego na wysokości ok. 2 m powoduje w czasie opadów atmosferycznych spływ na teren posesji mojej i Pana C., powodując zamulenie drogi, dojścia do domu".

Powyższe stanowi bez wątpliwości potwierdzenie, że inwestor wykonał mur oporowy. Taki miał zamiar i w takim celu wykonał konstrukcję odpowiedniej wielkości, z użyciem odpowiednich materiałów. Funkcja przedmiotowego obiektu jest jasna i jednoznaczna. W szczególności nie zostało zakwestionowane, że zaleganie ziemi graniczącej z granicą działek na poziomie około 1,30-1,50 m powodowało w czasie opadów atmosferycznych napływ wody i mułu na teren posesji. W połączeniu z różnicą poziomów między działkami wynoszącą 1,66 m nie sposób uznać, że wykonany obiekt stanowił tylko i wyłącznie ogrodzenie, a nie konstrukcje oporową w rozumieniu ww. definicji. Przedmiotowa konstrukcja była niezbędna do wzmocnienia skarpy okalającej działkę. Okoliczność, że autor ekspertyzy z [...] października 2021 r. nie stwierdził, 4 lata po wybudowaniu przedmiotowego obiektu, parcia gruntu na ściany wykonanej konstrukcji, nie podważa charakteru tej konstrukcji w dacie jej wykonania. Sąd pierwszej instancji trafnie wskazał, że wielkość obiektu (szerokość od 46 do 56 cm) oraz jego konstrukcja (posadowienie na ławie fundamentowej, żelbetonowej ze zbrojeniem, obłożenie kamieniami) zapewnia stabilność obiektu, który może przyjąć parcie gruntu na ściany muru. Ponadto, skoro było niesporne, że powstała konstrukcja miała zatrzymać wodę z działki sąsiedniej oraz nanoszony z niej muł (błoto), to spełniała definicję konstrukcji oporowej zawartą w przywołanej Normie Polskiej. Jeżeli dominującą funkcją konstrukcji jest zabezpieczanie przed napływem wody i mułu, na co może wskazywać wielkość konstrukcji, charakter użytych do jej wzniesienia materiałów zapewniających stabilność - należy uznać, że stanowi ona mur oporowy. Nawet jeśli obiekt będący konstrukcją oporową pełni jednocześnie inne funkcje, np. ogrodzenia, nie korzysta ze zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z 21 marca 2006 r., sygn. II OSK 667/05).

W świetle powyższego, ekspertyza z [...] października 2021 r. nie przedstawia nowych, nieznanych faktów dotyczących funkcji, jaką miał pełnić przedmiotowy obiekt, zakwalifikowany trafnie przez organy nadzoru budowlanego jako mur oporowy, a jedynie opinię osoby sporządzającej ekspertyzę co do braku parcia gruntu na wykonaną ścianę 4 lata po jej wykonaniu. W szczególności, nie podważyła ustalenia, że zaleganie ziemi graniczącej z granicą działek powodowało w czasie opadów atmosferycznych napływ wody i mułu na teren posesji, czemu przedmiotowa konstrukcja miała zapobiegać. Niezrozumiałe jest twierdzenie inwestora, że na etapie składania wniosku o zalegalizowanie przedmiotowego obiektu nie wiedział, co wybudował. Na jego zlecenie został sporządzony projekt budowlany określający przedmiotowy obiekt jako mur oporowy, z uzasadnieniem, że jest on niezbędny do wzmocnienia skarpy okalającej działkę, co m.in. zabezpieczy teren przed opadami atmosferycznymi, napływ wody na teren podwórka. W tej sytuacji, opinia wyrażona w ekspertyzie z [...] października 2021 r. stanowi jedynie polemikę ze stanowiskiem organów ustalających opłatę legalizacyjną, zaaprobowanym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, sformułowaną w dodatku na podstawie ustaleń poczynionych 4 lata po wybudowaniu spornego obiektu.

Podsumowując, chybiony jest zarzut błędnej wykładni art. 3 pkt 3 p.bud. w zw. z pkt. 2.8. przywołanej Normy Polskiej, a w konsekwencji na uwzględnienie nie zasługują zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 5 oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. W szczególności, nie można uznać za wadliwe braku przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu geotechniki, szczegółowych badań czy wyliczeń w zakresie właściwości geotechnicznych gruntu. Kluczowe znaczenie ma bowiem okoliczność, że przedmiotowy obiekt został wykonany w celu zabezpieczenia przed napływem wody i mułu na posesję inwestora, a takie sytuacje miały miejsce.

W tym stanie rzeczy, ponieważ skarga kasacyjna nie zawiera usprawiedliwionych podstaw, należało ją oddalić na podstawie art. 184 p.p.s.a.

Sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 182 § 2 p.p.s.a., ponieważ skarżący kasacyjnie zrzekł się rozprawy, a strona przeciwna, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia odpisu środka zaskarżenia, nie zażądała jej przeprowadzenia.