Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 249/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2024-05-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6113 Podatek dochodowy od osób prawnych
Hasła tematyczne: Podatek dochodowy od osób prawnych
Skarżony organ: Szef Krajowej Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 5 ust. 1 i 2, art. 4a pkt 14, art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a
journal: Dz.U. 2022 poz 2587
law: Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (t. j.)
article: art. 119a, art. 119e
journal: Dz.U. 2023 poz 2383
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Konrad Aromiński, Sędziowie sędzia WSA Jacek Kaute, asesor WSA Agnieszka Sułkowska (sprawozdawca), Protokolant referent Maria Pawlik, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2024 r. sprawy ze skargi W. reprezentowany przez B. na decyzję Szefa Krajowej Administracji Skarbowej z dnia [...] listopada 2023 r. nr [...] w przedmiocie określenia wysokości zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r. 1. uchyla zaskarżoną decyzję, 2. zasądza od Szefa Krajowej Administracji Skarbowej na rzecz W. reprezentowany przez B. kwotę 13 825 zł (słownie: trzynaście tysięcy osiemset dwadzieścia pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi W1. (dalej: skarżący, fundusz, strona) jest decyzja Szefa Krajowej Administracji Skarbowej (dalej: Szef KAS) z 16 listopada 2023 r., w której na podstawie art. 233 §1 pkt 1, art. 119a § 1-3 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2018 r., Dz. U. z 2015 r., poz. 613 z późn. zm.; dalej: o.p.) oraz art. 6 ust. 1 pkt 10, art. 7 ust. 1 i 2, art. 12 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 15 ust. 1 i ust. 2 w zw. z ust. 2a, art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a), art. 19 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1888 z późn. zm., dalej: ustawa o CIT) utrzymano w mocy decyzję Szefa KAS z [...] sierpnia 2023 r., nr [...], określającą zobowiązanie podatkowe w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 r.

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że Naczelnik Małopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w K. (dalej: Naczelnik MUCS) wszczął wobec W1. kontrolę celno-skarbową w przedmiocie przestrzegania przepisów ustawy o CIT w zakresie opodatkowania dochodów osiągniętych w 2017 roku. W związku z ustaleniem okoliczności wskazujących, że w sprawie może być wydana decyzja z zastosowaniem art. 119a o.p., Naczelnik MUCS wystąpił z wnioskiem do Szefa KAS o jej przejęcie.

Postanowieniami z 8 września 2021 r., Szef KAS przejął ww. kontrolę, zawiesił ją i jednocześnie wszczął wobec W1. postępowanie, o którym mowa w art. 119g § 1 o.p.

Decyzją z [...] sierpnia 2023 r. Szef KAS określił Stronie wysokość zobowiązania podatkowego w podatku od dochodowym od osób prawnych za 2017 r., w wysokości 309 813,00 zł.

Strona wniosła od tej decyzji odwołanie.

Szef KAS uznał odwołanie za niezasadne.

Wskazał, iż organ pierwszej instancji ustalił, że uczestnikami zespołu czynności były następujące podmioty:

- W1. - podmiot kontrolowany,

- W2.- osobowa spółka luksemburska,

- W3.., W4.., W5.., W6.., W7., W8.- Spółki celowe.

A1. w piśmie z 16 marca 2020 r. (karty nr 184-186) wyjaśniło, że polityka inwestycyjna Funduszu opierała się na realizowaniu inwestycji w nieruchomości oraz generowaniu udziałów w spółkach, w zakresie przewidzianym statutem Funduszu oraz przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi. Jak wyjaśniono, charakterystyka działalności polegającej na budowie i utrzymywaniu nieruchomości o charakterze komercyjnym w naturalny sposób wymaga strukturyzacji portfela inwestycyjnego w oparciu o spółki celowe, w których wydzielone zostają poszczególne nieruchomości. Dana spółka celowa, w ramach swojej działalności, czerpie przychody z danej nieruchomości, ponosi koszty jej utrzymywania oraz jest stroną umowy kredytowej, z której pochodziły środki na sfinansowanie nabycia nieruchomości. Dodatkowo w strukturze portfela inwestycyjnego istnieją spółki, których działalność polega na świadczeniu usług budowlanych - w ramach realizacji projektów inwestycyjnych Funduszu oraz poprzez świadczenie usług na rzecz podmiotów zewnętrznych oraz spółki o charakterze holdingowym.

Pod koniec 2016 r. doszło do zmiany struktury właścicielskiej w strukturze holdingowej Funduszu, w której kluczową rolę odegrały dotychczas nieaktywne (jedynie formalnie zarejestrowane) spółki, tj. W3.., W4.., W5.., W6.., W7., W8.z siedzibą w P., wyposażone w kapitał 5 000 zł, który dzieli się na 100 udziałów o wartości nominalnej 50 zł; udziałowcami (po 50 udziałów) i członkami zarządu zostali R.P. i P.W.:

1. W3.. - wpis do KRS [...] lutego 2015 r. pod nr [...], wg sprawozdania finansowego za rok obrotowy kończący się [...] grudnia 2015 r., zał. do pisma z 12 kwietnia 2019 r. (zał. Nr 8), spółka nie prowadziła faktycznej działalności gospodarczej, nie zatrudniała pracowników i uzyskała w 2015 r. stratę netto w wysokości 744,30 zł, w 2016 r. strata netto to 10 100,08 zł a w 2017 r. - 97 188,31 zł.

2. W4.. - wpis do KRS [...] stycznia 2015 r. pod nr [...], wg sprawozdania finansowego za rok obrotowy kończący się [...] grudnia 2015 r., zał. do pisma z 12 kwietnia 2019 r. (zał. Nr 8), spółka nie prowadziła faktycznej działalności gospodarczej, nie zatrudniała pracowników i uzyskała w 2015 r. stratę netto w wysokości 1 746,50 zł, w 2016 r. strata netto to 11 674,84 zł, a w 2017 r. - 186 456,05 zł.

3. W5.. - wpis do KRS [...] stycznia 2015 r., pod nr [...], wg sprawozdania finansowego za rok obrotowy kończący się [...] grudnia 2015 r., zał. do pisma z 12 kwietnia 2019 r. (zał. Nr 8), spółka nie prowadziła faktycznej działalności gospodarczej, nie zatrudniała pracowników i uzyskała w 2015 r. stratę netto w wysokości 1 799,35 zł, w 2016 r. strata netto to 13 829,51 zł, a w 2017 r. - 116 788,13 zł.

4. W6.. - wpis do KRS [...] stycznia 2015 r., pod nr [...], wg sprawozdania finansowego za rok obrotowy kończący się [...] grudnia 2015 r., zał. do pisma z 12 kwietnia 2019 r. (zał. Nr 8), spółka nie prowadziła faktycznej działalności gospodarczej, nie zatrudniała pracowników i uzyskała w 2015 r. stratę netto w wysokości 1 952,53 zł, w 2016 r. strata netto to 13 266,43 zł, a w 2017 r. -99 091,90 zł.

5. W7. - wpis do KRS [...] marca 2015 r., pod nr [...], wg sprawozdania finansowego za rok obrotowy kończący się [...] grudnia 2015 r., zał. do pisma z 12 kwietnia 2019 r. (zał. Nr 8), spółka nie prowadziła faktycznej działalności gospodarczej, nie zatrudniała pracowników i uzyskała w 2015 r. stratę netto w wysokości 744,30 zł, w 2016 r. strata netto to 14 023,69 zł, a w 2017 r. - 174 856,78 zł.

6. W8.- wpis do KRS [...] marca 2015 r., pod nr 547554, wg sprawozdania finansowego za rok obrotowy kończący się [...] grudnia 2015 r., zał. do pisma z 12 kwietnia 2019 r. (zał. Nr 8), spółka nie prowadziła faktycznej działalności gospodarczej, nie zatrudniała pracowników i uzyskała w 2015 r. stratę netto w wysokości 744,30 zł, w 2016 r. strata netto to 31 452,25 zł, a w 2017 r. - 408 862,46 zł.

Ww. Spółki z o.o. (dalej także jako Spółki celowe) rozpoczęły prowadzenie działalności gospodarczej w przeważającym zakresie jako wynajem i zarządzanie nieruchomościami własnymi i dzierżawionymi PKD 68.20.Z. Następnie dokonano zmiany w KRS na: działalność holdingów finansowych PKD 64.20 Z.

26 spółek komandytowych generowało przychody operacyjne z działalności grupy W. (de facto z działalności Pana R.P. oraz Pana P.W.). Komandytariuszem polskich spółek komandytowych była zagraniczna spółka osobowa - luksemburska S1. (specjalna spółka komandytowa, tj. W2.(z prawem do udziału w zyskach ww. spółek 99,98%, z wyjątkiem W9. sp.k. 74,98% oraz W10. sp.k. 85,98%).

Dochody S2. z tytułu udziału w dochodzie polskiej spółki komandytowej są rozliczane przez jej wspólników, tj. komandytariusza (Limited Partner) i komplementariusza (General Partner), czyli odpowiednio w przedmiotowej sprawie przez W1. (LP) i W11. (GP). Zgodnie z umową spółki luksemburskiej, W11. przysługiwał udział w podziale zysku tej spółki w wysokości 0,01% udziału w zyskach i stratach, natomiast W1. przysługiwał udział w podziale zysku osobowej spółki luksemburskiej W2.w wysokości 99,99% jej zysku. Członkami zarządu W11. byli również R.P. i P.W..

Zgodnie z treścią art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy o CIT w brzmieniu obowiązującym do końca 2016 r., fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy o funduszach inwestycyjnych były zwolnione z podatku dochodowego od osób prawnych. Od 1 stycznia 2017 r. przywołany przepis uległ zmianie, ponieważ z dotychczasowego zwolnienia podmiotowego z podatku dochodowego od osób prawnych wyłączono fundusze inwestycyjne zamknięte.

Ustalone w postępowaniu fakty, dotyczące zdarzeń polegających na powstawaniu podmiotów oraz szeregu operacji dotyczących przekształceń spółek prowadzą do wniosku, iż stworzona struktura, której powiązania właścicielskie zbiegają się w rękach tych samych osób fizycznych (pana R.P. i pana P.W.) spełniała uwarunkowania opisane jako tzw. "Struktura wyjściowa" w ostrzeżeniu Ministerstwa Finansów nr 001/2017 z 8 maja 2017 r. przed optymalizacją podatkową FIZ z wykorzystaniem obligacji, gdzie wskazuje się, cyt. "W typowych sytuacjach struktura wyjściowa obejmuje kilka podmiotów powiązanych kapitałowo, w których podmiotem dominującym jest FIZ. Spółki zależne od FIZ są powiązane wertykalnie (powiązania typu spółka matka - spółka córka), przy czym kluczową rolę odgrywają w niej spółki transparentne podatkowo np. spółki komandytowe lub podobne spółki utworzone zgodnie z ustawodawstwem innych państw np. luksemburskie spółki o statusie zbliżonym do spółek komandytowo-akcyjnych (S1., w skrócie S2.)." Struktura holdingowa, zbudowana w ramach portfela inwestycyjnego Funduszu, angażująca wyłącznie podmioty o charakterze spółki osobowej, transparentnej podatkowo, gwarantowała, że zyski wygenerowane przez komandytowe spółki operacyjne podlegały zwolnieniu z podatku dochodowego do końca 2016 roku na podstawie ww. przepisów.

Organ ustalił, że Strona dokonała zespołu czynności, w wyniku którego nastąpiła zamiana źródła dochodów Strony z zysków spółek osobowych na dochody z odsetek od obligacji wyemitowanych przez spółki celowe.

Na zespół czynności, który podlega ocenie, co do możliwości zastosowania art. 119a o.p. składają się:

1. Sprzedaż przez W1., na podstawie umowy z [...] grudnia 2016 r., wszystkich swoich jednostek udziałowych w W2.na rzecz Spółek celowych;

2. Nabycie przez Fundusz w tym samym dniu, tj. [...] grudnia 2016 r. obligacji własnych serii A wyemitowanych przez Spółki celowe;

3. [...] grudnia 2016 r. częściowe potrącenie wzajemnych wierzytelności, na podstawie tej samej umowy z [...] grudnia 2016r. pomiędzy Funduszem a Spółkami celowymi do kwoty niższej tj. wartości jednostek udziałowych w W12..;

4. [...] marca 2017 r. nabycie przez Fundusz obligacji własnych Spółek celowych serii B skompensowanych należnościami Funduszu z tytułu odsetek od obligacji A naliczonych na [...] marca 2017 r.;

5. [...] czerwca 2017 r. wykup obligacji własnych serii A i B przez spółki celowe oraz spłata zobowiązania z tytułu odsetek od obligacji A i B na [...] czerwca 2017 r. w zamian za objęcie przez Fundusz nowoutworzonych udziałów w spółkach celowych;

6. [...] lipca 2017 r. spłata zobowiązania Spółek celowych w stosunku do Funduszu z tytułu odsetek od obligacji w kwocie 150,32 zł skompensowana pozostałą należnością z tytułu nadwyżki ceny obligacji serii A nad jednostkami udziałowymi W12..;

7. 25 lipca 2017 r. przelew pozostałej do uregulowania różnicy między ceną obligacji serii A a jednostkami udziałami W12...

W ocenie Szefa KAS, sekwencja przeprowadzonych czynności umożliwiła W1. - wbrew woli ustawodawcy - uniknięcie opodatkowania zysków pochodzących z 26 spółek komandytowych, których W2.był komandytariuszem, tj. W.: ([...]) i W13. sp.k., a które jako spółki operacyjce generowały dochody grupy.

Organ pierwszej instancji słusznie zwrócił uwagę na korelację czasową między podjętymi działaniami w zakresie przeprowadzenia zmian właścicielskich z utratą przez fundusze inwestycyjne zamknięte zwolnienia podmiotowego. 29 listopada 2016 r., a więc niespełna miesiąc przed dokonaniem pierwszej czynności z zespołu czynności, uchwalono ustawę o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zmianie ustawy - O.p. oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1926), której celem było uniemożliwienie unikania opodatkowania przez struktury holdingowe, jak ta zbudowana w ramach portfela inwestycyjnego W1.. Rozpoczęty w grudniu 2016 r. (pierwsze transakcje miały miejsce [...] grudnia 2016 r.) zespół czynności związany był ze zmianą opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych, w szczególności w zakresie przychodów (dochodów) z udziału w zyskach spółek osobowych.

W związku z powyższym, z uwagi na likwidację podmiotowego zwolnienia z podatku CIT funduszy inwestycyjnych zamkniętych i opodatkowanie dochodów z tytułu udziału w zyskach spółek osobowych, szybka zmiana struktury właścicielskiej umożliwiła W1. uniknięcie opodatkowania zysków pochodzących z dwudziestu sześciu spółek osobowych (sp. z o.o. sp. k.), w których W12... była komandytariuszem posiadającym znaczny udział w zysku - w większości spółek na poziomie 99,98%.

Według zebranego materiału dowodowego, Spółki celowe, którym sprzedano jednostki udziałowe W12.., w okresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania, nie prowadziły działalności innej, niż wynikająca z posiadania praw i obowiązków tej spółki. W związku z wyemitowaniem obligacji własnych po stronie Spółek celowych wygenerowane zostały koszty w postaci odsetek od tych obligacji. W wyniku dokonanych kompensat odsetki od obligacji serii A i B uzyskały status zapłaconych, a co za tym idzie, stanowiły koszty uzyskania przychodów w Spółkach celowych. Jednocześnie te same odsetki po stronie Funduszu jako przychód, zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT, były zwolnione z opodatkowania. Mimo zmian właścicielskich struktury holdingowej, osiągnięte przez Stronę przychody z odsetek otrzymanych od spółek celowych w kwocie łącznej 1 591 981,40 zł, należy uznać za nadal pochodzące z tego samego źródła, tj. z dochodów W12...

Organ uznał, że korzyścią podatkową Funduszu w rozumieniu art. 119e pkt 1 o.p., na skutek dokonanego zespołu czynności, było obniżenie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2017 w wysokości 300 724,00 zł, poprzez dokonaną przez podatnika reklasyfikację źródeł dochodów.

Odnosząc się do zarzutu, że przeniesienie własności jednostek udziałowych W2.nie skutkowało uszczupleniem należności wobec Skarbu Państwa, gdyż dochód wypracowany przez Spółki komandytowe został zaliczony do dochodu spółek z o.o. i opodatkowany według takich samych zasad, jak te, według których zostałby opodatkowany, gdyby Fundusz zatrzymał jednostki udziałowe W12.., organ wskazał, że odsetki od obligacji serii A i B zapłacone Funduszowi stanowiły dla Spółek celowych koszt uzyskania przychodu, pomniejszając tym samym podstawę opodatkowania, a co za tym idzie, zobowiązanie podatkowe Spółek celowych za rok 2017. Jednocześnie, te same odsetki jako przychód po stronie Funduszu, na podstawie art. 17 ust 1 pkt 57 ustawy CIT, były zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych. Zatem dochód w wysokości zapłaconych odsetek nie został opodatkowany, jak to wskazuje pełnomocnik Strony, na poziomie Spółek celowych i w wyniku przeprowadzonego zespołu czynności nastąpiło uszczuplenie należności wobec Skarbu Państwa. Ekonomiczne źródło dochodu Funduszu pozostało niezmienione i były to zyski osiągane przez spółkę luksemburską z tytułu udziału w spółkach operacyjnych.

W opinii organu odwoławczego, zespół czynności został dokonany w krótkim czasie i w określonym gospodarczo celu. Przepisy podatkowe zmieniające sposób opodatkowania dochodów (przychodów) z udziału w zyskach spółek niemających osobowości prawnej, wchodzące w życie od 1 stycznia 2017 r., zostały wprowadzone aktem zmieniającym z 29 listopada 2016 r. W grudniu 2016 r. holding podjął działania zmierzające do uniknięcia opodatkowania dochodów ze źródła dotychczas zwolnionego z opodatkowania. 8 maja 2017 r. Ministerstwo Finansów wydało Ostrzeżenie Nr 001/17 przed optymalizacją podatkową FIZ z wykorzystaniem obligacji. [...] czerwca 2017 r. W1. wyraził zgodę dla każdej ze Spółek celowych, emitentów obligacji, na przedterminowy wykup obligacji Serii A i B, wycofując się jednocześnie z wdrożonego schematu postępowania w połowie roku podatkowego. Nie można wykluczyć, że gdyby nie ostrzeżenie wydane przez Ministerstwo Finansów, obligacje byłyby nadal własnością W1., generując w ten sposób dochody (przychody) zwolnione z opodatkowania do wysokości dochodów (przychodów) spółek celowych z tytułu jednostek udziałowych w W12... Jednak z w wyniku wcześniejszego, niż pierwotnie planowany (5 lat), terminie wykupu obligacji serii A i B, nie zostało zrealizowane całkowite przekształcenie dochodów (przychodów) z opodatkowanych na nieopodatkowane. W związku z powyższym korzyść podatkowa może być wyliczona jedynie w odniesieniu do zrealizowanej części zespołu czynności.

Zespół czynności jest zbiorem skonkretyzowanych czynności prowadzących do unikania opodatkowania. Zespół ten rozpoczyna się zatem od sprzedaży przez Fundusz w dniu 22 grudniu 2016 r. jednostek udziałowych w W2.na rzecz spółek z o.o. Następnie dochodzi do nabycia przez W1. obligacji wyemitowanych przez Spółki celowe. Na skutek zawarcia umowy spółki W2.z 13 lipca 2016 r., W1. nabył subskrypcję 6750 jednostek udziałowych o wartości nominalnej 2 zł i opłacił je w całości, wkładem gotówkowym, w kwocie 13 500 zł. [...] grudnia 2016 r. ww. jednostki udziałowe sprzedał spółkom celowym za kwotę 32 313 302,47 zł. Jednocześnie z racji tego, że spółki celowe mające nabyć jednostki udziałowe, nie dysponowały odpowiednio wysokim kapitałem, został on wykreowany poprzez emisję obligacji własnych. Kapitał zakładowy Spółek celowych, w tym czasie, stanowił minimalną wymaganą prawem wartość czyli 5 000 zł. Spółki celowe wyemitowały obligacje serii A i B na łączną kwotę 33 184 900 zł. Biorąc pod uwagę powyższe istnieje uzasadnione przypuszczenie, że wartość transakcyjna jednostek udziałowych w W2.oraz wartość obligacji zostały skalkulowane na takim poziomie, aby zakładane dochody (przychody) z tytułu jednostek udziałowych w W2.równoważyły się odsetkami od obligacji. Jednak w wyniku decyzji o wcześniejszym wykupie obligacji serii A i B odsetki zostały naliczone i zapłacone jedynie za 6 miesięcy tj. w kwocie 1 591981,40 zł, czyli ok. 50% planowanej kwoty.

Odnosząc się do argumentu Pełnomocnika, że "dokonane zmiany w strukturze właścicielskiej zostały utrzymane do dnia dzisiejszego i to Spółki celowe do 30 kwietnia 2021 r. (tj. do dnia uzyskania przez Spółki komandytowe statusu podatnika CIT) rozliczały jako wspólnicy dochody tych podmiotów" organ wskazał, że zgodnie z informacją zawartą w luksemburskim rejestrze RCS, spółka W2.została wyrejestrowana z datą 5 stycznia 2018 r.

Szef KAS zidentyfikował więc korzyść podatkową, którą stanowi niepowstanie zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za 2017 rok w kwocie 300 724,00 zł. Momentem osiągnięcia tej korzyści był natomiast koniec roku podatkowego, tj. 31 grudnia 2017 r.

Jak wynika z materiału dowodowego, w celu ustalenia, jakie były cele ekonomiczne i gospodarcze, przemawiające za dokonaniem zespołu czynności dokonano przesłuchań świadków: R.P. członka zarządu spółek zagranicznych (luksemburskich) oraz krajowych spółek kapitałowych, P.W. członka zarządu spółek zagranicznych (luksemburskich) oraz krajowych spółek kapitałowych, G.B., wiceprezesa F1. S.A.

Z odpowiedzi udzielnych przez świadków w 2021 r. nie wynika, aby decyzje podejmowane na przełomie 2016 i 2017 roku wynikały z zagrożenia obowiązkami operacyjnymi, jakie miały ciążyć na Funduszu w związku z obowiązkiem podatkowym nałożonym na fundusze oraz z potencjalnymi karami i sankcjami za nierzetelne wypełnianie obowiązków obsługi. Argument ten jako uzasadnienie gospodarcze podjętych czynności pojawił się dopiero na etapie odwołania od decyzji pierwszej instancji w 2023 r. W toku postępowania pierwszoinstancyjnego argumentacja w zakresie uzasadnienia gospodarczego podejmowanych czynności sprowadzała się do kwestii planowanej inwestycji na rynkach zagranicznych, a następnie chęci "wyjścia" z tych inwestycji, z powodu ich zaniechania. Szczegółowo do tej argumentacji organ I instancji odniósł się na str. 22-28 decyzji z [...] sierpnia 2023 r. Organ odwoławczy w pełni podzielił argumentację organu I instancji w powyższym zakresie i przyjął ją jako własną.

W zakresie uzasadnienia ekonomicznego czynności, zaprezentowanego na gruncie postępowania przed organem II instancji organ wskazał, że wziął pod uwagę, że zmiany w ustawie o CIT mogły wpłynąć na podwyższenie opłat za zarządzenie Funduszem, jednak fakt ten nie stanowił, zdaniem organu, żadnego znaczącego uzasadnienia do dokonania zespołu czynności. Organ wskazał, że w wyniku zmiany przepisów od 2017 r. fundusze inwestycyjne zamknięte stały się podatnikami podatku CIT bez względu na rodzaj uzyskiwanych przychodów. A zatem zmiana struktury lokat w żaden sposób nie uchroniła Strony od stania się podatnikiem podatku dochodowego od osób prawnych i wynikających z tego obowiązków dotyczących rozliczenia tegoż podatku, w tym wykazania uzyskanego przychodu. Zasadnicza różnica, jaka wynikała z dokonanej zamiany posiadanych jednostek udziałowych na obligacje, dotyczyła tego, czy od wykazanych przychodów (dochodów) zostanie odprowadzony podatek, czy też zostaną one zadeklarowane jako wolne od podatku.

Odnosząc się do przytaczanych przez Stronę, w odwołaniu, fragmentów z opinii Komisji Nadzoru Finansowego organ uznał, że z opinii tej nie wynika, że zmiana dokonywana w ramach regulacji ustawy o CIT stanowiła źródło ryzyka dla działalności inwestycyjnej, którego nie można uniknąć w żaden inny sposób, jak tylko poprzez manipulowanie strukturą portfela inwestycyjnego. KNF nie stwierdziła, że samo objęcie opodatkowaniem niektórych kategorii przychodów FIZ stanowi ryzyko, a w szczególności nie ryzyko tożsame z ekonomicznym. Zagrożenie niezidentyfikowania problemu podatkowego po wprowadzeniu ustawy, jak to określiła KNF w swojej opinii do projektu ustawy, było związane z uwagą dotyczącą konieczności przygotowania się FIZ do realizacji obowiązków podatkowych. Strona nie wskazała na rzeczywiste trudności wynikające ze zmiany prawa podatkowego, które skłaniałyby ją do dokonania zespołu czynności.

Podsumowując, w ocenie organu odwoławczego, argumentacja Strony, z której wynika, że zmianę regulacji prawnopodatkowych utożsamia ona z ryzykiem podatkowym, a w konsekwencji także ryzykiem organizacyjnym, jasno wskazuje, że głównym powodem zbycia jednostek udziałowych w W2.były planowane zmiany legislacyjne, dotyczące opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych, które miały wejść w życie z początkiem 2017 r. Jednak wbrew twierdzeniom Strony, ryzyko to nie zostało zniwelowane w inny sposób, niż tylko poprzez "ucieczkę" przed opodatkowaniem, przy jednoczesnym braku zniwelowania pozostałych ryzyk w postaci np. obowiązku składania rozliczeń podatkowych.

Działanie Strony wypełniało, w ocenie organu, wszystkie przesłanki sztucznego działania określone przez ustawodawcę w ramach otwartego katalogu art. 119c § 2 o.p. Strona otrzymywała dochód wygenerowany przez 26 operacyjnych spółek komandytowych za pośrednictwem W12.., w którym to podmiocie Strona pełniła funkcje komandytariusza i była uprawniona do 99,99% zysku tej luksemburskiej spółki. Dokonanie zespołu czynności wydłużyło i skomplikowało drogę, którą musiał przebyć dochód spółek operacyjnych do Strony, bowiem pomiędzy W2.a Funduszem pojawiło się sześć Spółek celowych. Zaangażowane Spółek celowych w dystrybucję zysku spółek operacyjnych nie miało uzasadnienia ekonomicznego lub gospodarczego. Spółki celowe były podmiotami sztucznymi, a celem wprowadzenia tych spółek do struktury było niewątpliwie niepowstanie zobowiązania podatkowego w Funduszu poprzez "konwersję" dotychczasowych źródeł przychodów (dochodów), tj. z przychodów (dochodów) z udziału w zysku spółek niemających osobowości prawnej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy o CIT, na przychody finansowe z tytułu odsetek od obligacji. Wszystkie operacje, jakie zostały przeprowadzone za pośrednictwem ww. spółek, nie miały żadnego sensu ekonomicznego. Jedyną czynnością, jaką wykonały Spółki celowe był zakup od Funduszu jednostek udziałowych w W12... W okresie poprzedzającym ten zakup Spółki celowe dysponowały minimalnym kapitałem zakładowym oraz nie posiadały odpowiedniej historii kredytowej, która umożliwiłaby im uzyskanie w warunkach rynkowych finansowania, na nabycie udziałów, z innych źródeł. Dzięki takiemu ukształtowaniu warunków transakcji Fundusz uzyskał korzyść podatkową w postaci obniżenia zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych za rok 2017 o kwotę 300 724,00 zł, natomiast w Spółkach celowych zostały wykreowane koszty uzyskania przychodów, o których mowa w art. 15 ust. 1 ustawy o CIT w postaci zapłaconych na rzecz Funduszu odsetek od obligacji własnych, obniżających w sposób znaczący dochody (podatkowe) każdej ze spółek osiągane z tytułu z udziału w zyskach spółki osobowej W12... Zarówno przed, jak i po dokonaniu zespołu czynności Fundusz nadal otrzymywał środki finansowe wywodzące się z dochodu osiąganego przez spółki operacyjne. Przed dokonaniem czynności Fundusz był właścicielem jednostek udziałowych W12.., które uprawniały go do 99,99% zysku osiąganego przez spółkę luksemburską. Fundusz w ramach zespołu czynności zbył jednostki udziałowe na rzecz Spółek celowych, a zapłatą za jednostki udziałowe, w wyniku potrącenia wzajemnych zobowiązań i należności, było objęcie przez Fundusz obligacji wyemitowanych przez nabywców jednostek udziałowych - Spółki celowe. W miejsce jednostek udziałowych W2.kluczowym aktywem w portfelu inwestycyjnym W1. stały się obligacje wyemitowane przez sześć Spółek celowych, na łączną kwotę 33 184 900,00 zł. Fundusz "wymienił" zatem w swoim majątku posiadane jednostki udziałowe W2.na obligacje Spółek celowych. Fundusz nie uzyskał, w wyniku sprzedaży jednostek udziałowych W12.., środków finansowych. Zapłatą za zbycie jednostek udziałowych były obligacje serii A wyemitowane przez Spółki celowe, które nie posiadały odpowiedniego kapitału na ich pokrycie. [...] marca 2017 r. przypadał termin wypłaty odsetek od obligacji serii A. Spółki celowe, w związku z brakiem kapitału, sfinansowały zobowiązanie z tego tytułu, emisją kolejnych obligacji - serii B, które następnie zostały objęte przez Fundusz. W tej samej dacie nastąpiła kompensata z tytułu wzajemnych należności i zobowiązań przypadał termin pierwszej wypłaty odsetek od obligacji serii A. Ponadto nastąpiło przynajmniej częściowe wykluczenie możliwości powstania dochodu podatkowego u Spółek celowych. Zamysłem zespołu czynności było bowiem, aby Fundusz nadal otrzymywał środki finansowe wywodzące się z dochodu uzyskiwanego przez spółki operacyjne.

Zbycie jednostek udziałowych spółki luksemburskiej w zamian za niezabezpieczone obligacje Spółek celowych spowodowało wystąpienie po jego stronie ryzyka gospodarczego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe w takim stopniu, że należy uznać, że działający rozsądnie podmiot nie wybrałby tego sposobu działania. Strona wyzbyła się aktywa generującego dochody dla inwestorów, godząc się na sfinansowanie zakupu własnych aktywów poprzez objecie obligacji, które nie były zabezpieczone. Jedynym uzasadnieniem objęcia obligacji w takich okolicznościach i gwarancją dla Funduszu, było powiązanie Spółek celowych z W2.i pewna wypłata zysku. Jednocześnie, w związku z tym że wszystkie podmioty były zależne oraz nadzorowane przez te same osoby, Strona nie ponosiła ryzyka ekonomicznego.

W związku z powyższym, przychody z odsetek od obligacji nie stanowią korzyści ekonomicznej, tylko korzyść podatkową w postaci niepowstania zobowiązania podatkowego w podatku dochodowym od osób prawnych.

Zdaniem Szefa KAS, dokonany zespół czynności przyczynił się do wystąpienia ryzyka ekonomicznego przewyższającego spodziewane korzyści inne niż podatkowe. Wszystkie zdarzenia mające miejsce [...] grudnia 2016 r. wskazują na pośpiech związany z ich przeprowadzeniem, a nie na rzetelną ocenę ryzyka związanego z planowaną inwestycją przez strony transakcji. Spółki celowe nie prowadziły działalności gospodarczej, posiadały niski poziom kapitałów własnych oraz nie posiadały rozbudowanej historii kredytowej, która pozwalałaby im na uzyskanie w warunkach rynkowych finansowania na nabycie jednostek udziałowych spółki luksemburskiej z innych źródeł. Ponadto nie sporządzono należytej analizy ekonomicznej i prawnej w tym przede wszystkim analizy w zakresie oceny ryzyka inwestycyjnego w zakresie planowanych inwestycji, tj. sprzedaży jednostek udziałowych W2.i nabycia obligacji od Spółek celowych.

W opinii organu odwoławczego, w ustalonym stanie faktycznym, w wyniku dokonanego zespołu czynności doszło do "reklasyfikacji" źródeł przychodów, tj. poprzez zmianę dotychczasowych źródeł przychodów, z przychodów z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegały opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a ustawy o CIT, na przychody zwolnione z opodatkowania na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 ustawy o CIT, tj. odsetki od obligacji. Nie ulega wątpliwości, że zarówno przedmiotem jak i celem przepisu art. 17 ust. 1 pkt. 57 lit. a) ustawy CIT było opodatkowanie dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej. Ratio legis wprowadzonych zmian stanowiło ukrócenie praktyki wykorzystywania funduszy inwestycyjnych zamkniętych w celu unikania opodatkowania, a dokonana Czynność w sposób oczywisty niweczy zamiar ustawodawcy. W wyniku przeprowadzonej Czynności doszło do niezastosowania art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT. Osiągniętą przez Stronę korzyść podatkową należy zatem uznać za sprzeczną w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej.

W wyniku analizy okoliczności dokonania Czynności, organ odwoławczy stwierdził, że podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej nie dokonywałby zmian w strukturze swoich aktywów. Oznacza to, że Fundusz zaniechałby sprzedaży jednostek udziałowych W2.i nie dokonałby ich zamiany na obligacje wyemitowane przez nabywcę tych papierów wartościowych, tj. Spółki celowe.

W związku powyższym, określając skutki podatkowe należy przyjąć, że Fundusz nadal posiadałby jednostki udziałowe spółki luksemburskiej i otrzymywałby z tego tytułu przychody w kwotach, które były do niego przekazane przez Spółki celowe w formie odsetek od obligacji z uwzględnieniem źródła ich finansowania u emitenta.

Jak wynika z akt sprawy, podmiotami generującymi przychody operacyjne było 26 spółek komandytowych, w których jednostki udziałowe posiadał W12... Uwzględniając udział W2.w zysku spółek operacyjnych z tytułu posiadanych udziałów, zysk za okres od 1 stycznia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r., przypadający na W12.., wyniósł 3 402 181, 46 zł. Zgodnie z umową spółki, 99,99% udziału w zysku W2.przypada komandytariuszowi - W1.. Zatem zysk przypadający Funduszowi wynosiłby 3 401 841,24 zł (3 402 181, 46 zł x 99,99%).

W wyniku zwrotnej sprzedaży [...] czerwca 2017 r. części jednostek udziałowych w W12.., Fundusz ponownie stał się częściowym udziałowcem. W deklaracji CIT-8 za 2017 r. Strona wykazała dochód (przychód) z tego tytułu w kwocie 47 838,53 zł. Zatem pozostała część, tj. 3 354 002,71 zł przypadła w udziale Spółkom celowym (3 401 841,24 zł - 47 838,53 zł). Odsetki od obligacji A i B naliczone i zapłacone za 2017 r. wynoszą 1 591 981,40 zł. Jednocześnie organ odwoławczy ma pełną świadomość, że kwota udziału w zysku W2."przetransferowana" na odsetki od obligacji, w związku z przedterminowym wykupem obligacji serii A i B, stanowi w rzeczywistości ok. 50% pierwotnej kwoty planowanego transferu. Wynika to z faktu, że odsetki zostały naliczone za 6 m-cy, a nie za 12 m-cy 2017 r.

W opinii organu odwoławczego nie zaistniała potrzeba ustalenia, czy w W2.w 2017 r. podjęto decyzję o wypłacie zysku. W toku postępowania podatkowego ustalono bowiem, że jedynym źródłem dochodu dla Spółek celowych było prawo do udziału w zysku W12... Zastosowanie klauzuli generalnej w niniejszej sprawie zakłada, że to Fundusz, a nie Spółki celowe, otrzymywałby wypłatę zysku wprost z W12...

W okolicznościach sprawy, w ocenie organu odwoławczego, nie budzi wątpliwości, że zdarzeniem, które było podstawą do podjęcia omawianych czynności była zmiana zasad opodatkowania funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Chęć "dostosowania się" do zmian podatkowych doprowadziła do dokonania czynności i utworzenia struktury angażującej spółki celowe, którym w całokształcie sprawy należy przyznać rolę przedmiotową a nie podmiotową.

Organ dodał, że przyjęcie założenia, że Fundusz powinien rozliczyć wysokości dochodu, w wysokości, jaką teoretycznie uzyskałby z tytułu udziału w zyskach W2.nie tylko nie znajdowałoby uzasadnienia w realnych przysporzeniach Funduszu, ale również prowadziłoby do uznania, że zobowiązanie podatkowe, które powinien był wykazać Fundusz w zeznaniu za 2017 r., powinno być znacznie wyższe niż to, które określił organ pierwszej instancji, co prowadziłaby do naruszenia zakazu reformationis in peius i art. 234 o.p.

Biorąc pod uwagę powyższe argumenty i fakt, że dochód (przychód) przypadający Spółkom celowym, po pomniejszeniu o odsetki od obligacji A i B naliczone i zapłacone za okres od 1 stycznia 2017 r. do [...] czerwca 2017 r., został przez nie opodatkowany, korzyść podatkowa zmniejszyła się do wysokości odsetek od obligacji w wysokości 1 591 981,40 zł. W wyniku sztucznego wygenerowania kosztu kapitału po przeprowadzeniu zespołu czynności opisanego w niniejszej decyzji, stanowiły one dla Spółek celowych koszt uzyskania przychodu, natomiast dla Funduszu były przychodami zwolnionymi z opodatkowania. Zatem ta część dochodu (przychodu) z tytułu udziału w zysku spółki luksemburskiej nie została opodatkowana przez żadną ze stron.

Podsumowując organ odwoławczy uznał, że skutkami podatkowymi, wynikającymi z czynności odpowiedniej jest opodatkowanie dochodu (przychodu) z tytułu udziału zysku W2.w wysokości naliczonych i zapłaconych odsetek od obligacji serii A i B za okres od 1 stycznia 2017 r. do [...] czerwca 2017 r. w kwocie 1 591 981,40 zł, ponieważ w wyniku podjęcia decyzji o wcześniejszym wykupie obligacji w połowie roku, tylko taka cześć zysku W2.została objęta zespołem czynności i zamieniona na odsetki od obligacji zwolnione z opodatkowania.

Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem organów podatkowych i wniósł do tutejszego Sądu skargę, zarzucając naruszenie:

I. przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 247 § 1 pkt 5 o.p. w związku z art. 122, art. 187 § 1, art. 191 o.p. poprzez skierowanie decyzji do podmiotu, który w ogóle nie powinien być stroną w przedmiotowej sprawie, gdyż nie był beneficjentem rzekomej korzyści podatkowej upatrywanej przez Szefa KAS w kwestionowanych transakcjach, zaś jeżeli w ogóle taka korzyść podatkowa istniała, to osiągnęły ją Spółki celowe, które obniżyły podstawę opodatkowania o koszt podatkowy wypłaconych odsetek od obligacji i to one powinny być stronami postępowania. Fundusz natomiast nie był emitentem tych obligacji i nie czerpał żadnych faktycznych ani też potencjalnych korzyści podatkowych z tytułu ich emisji, co powoduje, że wydanie i doręczenie mu decyzji doprowadziło do naruszenia art. 247 § 1 pkt 5 o.p.;

2. art. 210 § 1 pkt 4 o.p. w związku z art. 210 § 1 pkt 6 i art. 233 § 1 O.p. oraz w związku z art. 119a § 1-5, art. 120, art. 121 O.p. i art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. , poprzez wydanie Decyzji bez wyraźnego wskazania podstawy prawnej, tj. podanie w petitum Decyzji jako podstawę prawną art. 119a § 1-3 O.p., który obliguje Szefa KAS do wskazania czynności odpowiedniej, co nie zostało zaprezentowane w uzasadnieniu Decyzji oraz stanowi inną materialną podstawę prawną niż ta, na której opierała się Decyzja I instancji, tj. art. 119a § 5 (gdzie obie te podstawy mają względem siebie charakter alternatywny), co doprowadziło do sytuacji, w której Podatnik zmuszony jest domyślać się, w oparciu o jaki przepis Szef KAS rozstrzygnął w jego sprawie, przez co wydane rozstrzygnięcie jest niejasne i niezrozumiałe, a także ogranicza realizację przysługującego Podatnikowi prawa do obrony;

3. art. 210 § 1 pkt 4 oraz art. 127 O.p. w związku z art. 247 § 1 pkt 5 O.p. oraz z art. 78 ust. 1 Konstytucji, poprzez zmianę podstawy prawnej Decyzji przez Organ odwoławczy powodującą zmianę sprawy, co polegało na wydaniu przez Organ odwoławczy Decyzji w oparciu o treść art. 119a § 1-3 O.p., podczas gdy podstawą wydanej wcześniej Decyzji I instancji był art. 119a § 1 i 5 O.p., przez co Szef KAS w toku postępowania odwoławczego orzekł w innym zakresie niż to wcześniej uczyniono w toku pierwszej instancji i tym samym doprowadził do pozbawienia Funduszu możliwości dwukrotnego rozpoznania jego sprawy, gwarantowanego mu na podstawie art. 127 O.p. i art. 78 ust. 1 Konstytucji;

4. art. 122, art. 187 $ 1 i 191 O.p. w związku z art. 119a § 1, § 2, § 3 i § 5 O.p. w związku z art. 119c § 1 i § 2 O.p., błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy polegające na założeniu, że czynności zrealizowane przez Fundusz miały charakter sztuczny, nakierowany głównie na osiągnięcie korzyści podatkowej, w związku z wprowadzaną ówcześnie zmianą przepisów ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (dalej: "ustawa o CIT") w zakresie opodatkowania przychodów funduszy inwestycyjnych zamkniętych osiąganych ze spółek osobowych, bez uwzględnienia okoliczności świadczących o tym, że uzyskanie takiej korzyści nie było celem Funduszu i pominięcie przy ustalaniu stanu faktycznego tego, że:

- do końca 2016 r. Fundusz korzystał ze zwolnienia podmiotowego w zakresie podatku dochodowego od osób prawnych (dalej: "CIT") i nie posiadał odpowiednich zasobów ludzkich, technicznych i informatycznych umożliwiających obsługę podatkową oraz weryfikację rozliczeń rozbudowanej grupy podmiotów, a także nie był wstanie ich pozyskać w tak krótkim czasie jak przewidywało vacatio legis (1 miesiąc) planowanych zmian, co sygnalizowała Komisja Nadzoru Finansowego w stanowisku z 10 listopada 2016 r., i z tych względów nie mógł w tak krótkim czasie sprostać nowym obowiązkom;

- zbycie udziałów W2.nie skutkowało uszczupleniem należności wobec Skarbu Państwa, gdyż dochód wypracowany przez Spółki komandytowe został przypisany do dochodu W3.., W4.., W5.., W6.., W7., W8.(dalej: "Spółki celowe") i opodatkowany według takich samych zasad, jak te według których zostałby opodatkowany w przypadku, gdyby Fundusz zatrzymał udziały W12..;

- dokonane zmiany w strukturze właścicielskiej zostały utrzymane do dnia dzisiejszego, tj. cały czas istnieją Spółki komandytowe oraz Spółki celowe, które do czasu uzyskania przez Spółki komandytowe statusu podatnika CIT (tj. do dnia 30 kwietnia 2021 r.), rozliczały jako wspólnicy dochody Spółek komandytowych (niezależnie od istnienia spółki W12.., która była spółką transparentną podatkowo);

- nie istniała żadna inna możliwość pozyskania przez Spółki celowe kapitału na pokrycie kosztów nabywanych udziałów w W12.., bez ponoszenia dodatkowych kosztów pozyskania kapitału, z tego względu zapłata odsetek od wyemitowanych obligacji byłoby naturalne i konieczne,

co doprowadziło do zakwestionowania transakcji zrealizowanych przez Fundusz bez wcześniejszego zweryfikowania całokształtu okoliczności sprawy;

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

5. art. 119a § 1 w związku z art. 119e w brzmieniu obowiązującym w 2017 r., art. 119c i art. 119d O.p., poprzez uznanie, że w czynnościach zrealizowanych przez Fundusz wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki unikania opodatkowania, co pozwala na zastosowanie w tej sprawie klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania (dalej: "klauzula GAAR" lub "klauzula obejścia prawa podatkowego"), podczas gdy okoliczności wskazują, że w sprawie nie zmaterializowały się żadne z przesłanek klauzuli GAAR;

6. art. 119c i 119e O.p. w brzmieniu obowiązującym w 2017 r. w związku z art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, poprzez wyliczenie korzyści podatkowej wskutek uznania, że jest nią kwota wypłaconych odsetek od obligacji, podczas gdy w przypadku zakwestionowania przez Organ odwoławczy czynności sprzedaży udziałów, emisji obligacji i potrącenia wzajemnych wierzytelności, wypłata takich odsetek nie miałaby miejsca, dlatego też Fundusz nie osiągnąłby przychodu odsetkowego, jak również korzyści podatkowej nie można utożsamiać z odsetkami od tych obligacji. Jest to sprzeczne z tezą Organu o tym, że zrealizowany przez Fundusz zespół czynności należy pominąć dla celów podatkowych i traktować otrzymane przez Fundusz kwoty tak, jakby nadal był on udziałowcem W2.i beneficjentem zysku wypracowanego przez Spółki celowe, gdyż wówczas korzyścią podatkową powinien być zysk z udziału w spółkach celowych, a nie odsetki, a zatem to ten zysk powinien być doliczony do dochodów Funduszu zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT.

Biorąc pod uwagę powyższe, w imieniu Funduszu wnoszę o:

1. uchylenie w całości Decyzji i poprzedzającej ją Decyzji I instancji oraz umorzenie postępowania podatkowego w sprawie; oraz

2. zasądzenie od Szefa KAS na rzecz Funduszu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Wojewódzki sąd administracyjny, zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, ze zm., dalej: p.p.s.a.), sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2167, ze zm.), kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

W wyniku takiej kontroli decyzja może zostać uchylona w razie stwierdzenia, że naruszono przepisy prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub doszło do takiego naruszenia przepisów prawa procesowego, które mogłoby w istotny sposób wpłynąć na wynik sprawy, ewentualnie w razie wystąpienia okoliczności mogących być podstawą wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), b) i c) p.p.s.a.).

Uwzględnienie skargi może nastąpić również poprzez stwierdzenie nieważności decyzji lub postanowienia – w wypadku ustalenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 § 1 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 o.p. (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Rozstrzygnięcie sądu nie wymaga w tym wypadku wcześniejszego ustalenia, że ujawniona wada miała wpływ na wynik sprawy.

Z przepisu art. 134 § 1 p.p.s.a. wynika z kolei, że Sąd badając legalność zaskarżonego aktu nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a p.p.s.a. (który w niniejszej sprawie nie ma zastosowania). Nie może przy tym wydać orzeczenia na niekorzyść strony skarżącej, chyba że dopatrzy się naruszenia prawa skutkującego stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności. Wykładnia powołanego wyżej przepisu wskazuje, że Sąd ma prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony.

Badając zgodność z prawem zaskarżonej decyzji Sąd uznał, że podlega ona uchyleniu, bowiem w sprawie naruszono art. 5 ust. 1 i 2 u.p.d.o.p. w zw. z art. 4a pkt 14 u.p.d.o.p. i w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a tej ustawy oraz z zw. z art. 119a § 1 i art. 119e o.p. Sprawy o podobnym stanie faktycznym i prawnym rozpoznał tut. Sąd m.in. w sprawie o sygn. akt III SA/Wa 1745/21 czy o sygn. akt III SA/Wa 1480/23. Sąd w składzie orzekającym odpowiednio korzysta z przedstawionej tam argumentacji.

Odnosząc się do ram prawnych wskazać należy, iż zgodnie z art. 119a O.p. (w brzmieniu obowiązującym do 31 grudnia 2018 r., mającym zastosowanie w niniejszej sprawie) czynność dokonana przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej w danych okolicznościach z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej, nie skutkuje osiągnięciem korzyści podatkowej, jeżeli sposób działania był sztuczny (unikanie opodatkowania) - § 1. W sytuacji określonej w § 1 skutki podatkowe czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej (§ 2). Za odpowiednią uznaje się czynność, której podmiot mógłby w danych okolicznościach dokonać, jeżeli działałby rozsądnie i kierował się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej (§ 3). Jeżeli w toku postępowania strona wskaże czynność odpowiednią, skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby dokonano tej czynności (§ 4). Przepisy § 2-4 nie mają zastosowania, jeżeli okoliczności wskazują, że osiągnięcie korzyści podatkowej było jedynym celem dokonania czynności, o której mowa w § 1. W takiej sytuacji skutki podatkowe określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki zaistniałby, gdyby czynności nie dokonano (§ 5).

Z kolei art. 119e o.p. stanowi, że korzyścią podatkową w rozumieniu przepisów niniejszego działu jest:

1) niepowstanie zobowiązania podatkowego, odsunięcie w czasie powstania zobowiązania podatkowego lub obniżenie jego wysokości albo powstanie lub zawyżenie straty podatkowej;

2) powstanie nadpłaty lub prawa do zwrotu podatku albo podwyższenie kwoty nadpłaty lub zwrotu podatku.

W tym miejscu należy wyjaśnić, że wprowadzenie do polskiego porządku prawnego klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania miało na celu uporządkowanie systemu prawa podatkowego, wyznaczając granice dopuszczalnej optymalizacji podatkowej oraz wzmacniając autonomię prawa podatkowego wobec prawa cywilnego. W przypadku, gdy czynność spełnia ww. przesłanki unikania opodatkowania, ustawa odmawia prawa do uzyskania korzyści podatkowej z niej wynikającej. W takiej sytuacji:

- jeśli stroną kierowały inne cele, niż osiągnięcie korzyści podatkowej, skutki podatkowe dokonanej czynności określa się na podstawie takiego stanu rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej (art. 119a § 2-4 O.p.);

- jeśli stroną nie kierowały żadne inne cele niż osiągnięcie korzyści podatkowej, skutki podatkowe czynności zostaną pominięte (art. 119a § 5 O.p.).

Celem klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania jest zapobieganie takim działaniom, które choć formalnie są zgodne z prawem, to jednak podważają cel obowiązujących regulacji podatkowych i prowadzą do unikania spełniania obowiązków wynikających z tych przepisów lub nieuprawnionego korzystania ze zwolnień czy ulg.

Z uzasadnienia do rządowego projektu ustawy z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy Ordynacja podatkowa oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 846 ze zm., dalej ustawa nowelizująca), wprowadzającej przepisy o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania wynika, że działania dokonane przede wszystkim w celu osiągnięcia korzyści podatkowej, sprzecznej z przedmiotem i celem przepisu - to działania sprzeczne z intencją prawodawcy, kształtującego zakres obciążeń podatkowych. Przez sprzeczność z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej należy więc rozumieć taki stan, w którym w wyniku dokonanej czynności doszło do sztucznego zastosowania lub niezastosowania przepisów materialnego prawa podatkowego, co skutkowało osiągnięciem korzyści podatkowej, chociaż cel przepisu był inny.

W doktrynie prawa podatkowego wskazuje się, że poprzez wprowadzenie przesłanki "sprzeczności z przedmiotem i celem przepisu ustawy podatkowej", ustawodawca chciał objąć zakresem stosowania klauzuli takie działania, które w świetle określonej normy prawa podatkowego mieszczą się w zakresie jej stosowania, ale równocześnie są niezgodne z jej duchem.

Z uwagi na treść art. 119a i n. o.p. w celu oceny, czy czynność stanowi bądź nie stanowi unikania opodatkowania, konieczne jest najpierw: 1) jednoznaczne określenie, jakie działania składają się na ocenianą czynność, przypisanie jej cech sztuczności i działania w celu unikania opodatkowania oraz 2) czy jej rezultatem jest w ogóle korzyść podatkowa w rozumieniu przepisów o klauzuli przeciwko unikaniu opodatkowania.

W ocenie Sądu, nie jest zasadny zarzut naruszenia w tej sprawie art. 247 § 1 pkt 5 o.p. w zw. z art. 122, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. Sąd nie podzielił zastrzeżeń funduszu, jakoby to nie on powinien być stroną postępowania. W wyniku przeniesienia aktywów w postaci udziałów w W2.na sześć spółek celowych, nie prowadzących dotychczas działalności gospodarczej, nie mających żadnego zaplecza ani zabezpieczenia finansowego czy zdolności kredytowej, fundusz działał przede wszystkim w celu uniknięcia wprowadzanego od 1 stycznia 2017 r. opodatkowania którego podstawą był art. 17 ust. 1 pkt 57 lit a ustawy o CIT. To fundusz wyzbył się kluczowego aktywa, by nie ponosić ciężaru podatkowego, co w sprawie zostało wykazane. Co do istoty Sąd podzielił więc stanowisko Szefa KAS, że konwersja przychodów ze spółek transparentnych na przychody z obligacji nosi znamiona unikania opodatkowania, bowiem skarżący fundusz nie potrafił wskazać racjonalnych i gospodarczo uzasadnionych przyczyn wyzbycia się tak istotnego aktywa na rzecz podmiotów opisanych w decyzji. Bez wątpienia spółki celowe pełniły w tej strukturze optymalizacyjnej funkcję przedmiotową, zostały wykorzystane po to, by do konwersji przychodów w ogóle dojść mogło. Żeby zastosowany schemat mógł natomiast przynieść owe korzyści podatkowe, spółki celowe nie mogły zapłacić podatku, bowiem niweczyłoby to ostateczny ekonomiczny efekt jego wdrożenia; w tym celu zastosowano element obligacyjny. Sąd podzielił natomiast stanowisko organu, że to fundusz był podmiotem, który należy uznać za unikający opodatkowania w rozumieniu art. 119a o.p.

Sąd nie podzielił także wątpliwości skarżącego w zakresie podstawy prawnej rozstrzygnięcia i zakresu rozstrzygania przez organy obu instancji. W przekonaniu Sądu, organ odwoławczy jasno wskazał w uzasadnieniu swojej decyzji, że czynnością odpowiednią będzie w tej sprawie zaniechanie sprzedaży jednostek udziałowych w S2. na rzecz spółek celowych. Należy wskazać, że z fragmentu uzasadnienia do projektu ustawy z dnia 23 października 2018 r. o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych, ustawy - O.p. oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2018 r. poz. 2193 z późn. zm.), wynika, iż czynność odpowiednia może polegać także na zaniechaniu działania. Jak zauważył projektodawca, podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej sprzecznej z przedmiotem lub celem ustawy podatkowej lub jej przepisu mógłby również – w ramach czynności odpowiedniej - nie podjąć żadnej czynności. Choć osiągnięcie korzyści podatkowej może nie być jedynym celem działania podmiotu, to jednak ocena zachowania podmiotu rozsądnego może prowadzić do wniosku, że w danej sytuacji podmiot ten, działając rozsądnie i kierując się pozostałymi zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej, nie podjąłby żadnego działania.

W tym miejscu wyjaśnić należy, że z uwagi na istotę FIZ możliwe było do końca 2016 r. wykorzystywanie tych funduszy do budowania struktur planowania podatkowego z wykorzystaniem podmiotów transparentnych podatkowo, poprzez transferowanie dochodów z rzeczywistej działalności gospodarczej do FIZ. Wynikało to z faktu, że fundusze te do końca 2016 r. korzystały ze zwolnienia podmiotowego z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych (art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. w brzmieniu obowiązującym do końca 2016 r. stanowił, że zwalnia się od podatku fundusze inwestycyjne działające na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi), natomiast z uwagi na charakterystykę FIZ-ów możliwe było (w przeciwieństwie do funduszy inwestycyjnych otwartych) skierowanie emisji certyfikatów do konkretnego inwestora. W przypadku podmiotów osiągających stosunkowo duże dochody, stworzenie struktury angażującej FIZ było z ekonomicznego punktu widzenia korzystne, prowadziło bowiem do optymalizacji podatkowej (poprzez brak konieczności uiszczenia podatku, który inwestor musiałby zapłacić w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą), jedynie przy kosztach związanych z utrzymaniem funduszu, które były mniejsze, niż przewidywana wysokość podatku. Innymi słowy, w przypadku stworzenia struktury angażującej FIZ dochodziło do minimalizowania obciążeń podatkowych, głównie w wyniku odroczenia opodatkowania działalności gospodarczej prowadzonej za pośrednictwem spółek osobowych. Ustawodawca dostrzegłszy rolę FIZ-ów w procesie optymalizacji podjął działania legislacyjne, których efektem była zmiana art. 6 ust. 1 pkt 10 i wprowadzenie do porządku prawnego art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. z dniem 1 stycznia 2017 r. Na skutek tych zmian nie byłoby możliwe uniknięcie opodatkowania dochodów uzyskiwanych przez FIZ-y z tytułu udziału w zyskach spółek nieposiadających osobowości prawnej. W konsekwencji wprowadzanych zmian Fundusz podlegałby opodatkowaniu podatkiem dochodowym od osób prawnych od dochodów uzyskiwanych ze spółki luksemburskiej.

Projekt ustawy zmieniającej zasady opodatkowania funduszy (druk sejmowy nr 969) został wniesiony 31 października 2016 r., zaś ustawa o zmianie ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych, ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych oraz ustawy o zmianie ustawy O.p. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1926) została uchwalona 15 listopada 2016 r. W dniu 29 listopada 2016 r. Prezydent podpisał ustawę i ogłoszono zmiany w Dzienniku Ustaw. Nie sposób nie dostrzec korelacji czasowej między owymi zmianami legislacyjnymi z zespołem czynności podjętym w tej sprawie.

Wskutek zmiany legislacyjnej, która weszła w życie w dniu 1 stycznia 2017 r., art. 6 ust. 1 pkt 10 u.p.d.o.p. otrzymał brzmienie: zwalnia się od podatku fundusze inwestycyjne otwarte oraz specjalistyczne fundusze inwestycyjne otwarte, utworzone na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych. Natomiast na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a u.p.d.o.p. wolne od podatku są dochody (przychody) funduszy inwestycyjnych zamkniętych lub specjalistycznych funduszy inwestycyjnych otwartych stosujących zasady i ograniczenia inwestycyjne określone dla funduszy inwestycyjnych zamkniętych, utworzonych na podstawie ustawy o funduszach inwestycyjnych, z wyłączeniem: a) dochodów (przychodów) z udziału w spółkach niemających osobowości prawnej lub jednostkach organizacyjnych niemających osobowości prawnej, mających siedzibę lub zarząd na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej lub w innym państwie, jeżeli zgodnie z przepisami ustawy lub prawa podatkowego państwa, w którym te spółki lub jednostki organizacyjne mają siedzibę lub zarząd, podmioty te nie są traktowane jak osoby prawne i nie podlegają w tym państwie opodatkowaniu od całości swoich dochodów bez względu na miejsce ich osiągania.

W przekonaniu Sądu, organ prawidłowo uznał, że działania polegające na konwersji źródła przychodów z opodatkowanego na nieopodatkowane, tj. zmianie dotychczasowych przychodów z udziału w zysku spółki osobowej, które od 1 stycznia 2017 r. podlegałyby opodatkowaniu na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 57 lit. a) ustawy o CIT, na przychody z tytułu odsetek od obligacji, które pozostawały na podstawie art. 17 ust 1 pkt 57 ustawy o CIT zwolnione przedmiotowo z opodatkowania podatkiem dochodowym od osób prawnych, należy postrzegać za działanie niezgodne z celem i przepisem ustawy podatkowej.

Zdaniem Sądu, Szef KAS prawidłowo zidentyfikował, że zespół czynności obejmował:

1. Sprzedaż przez W1., na podstawie umowy z [...] grudnia 2016 r., wszystkich swoich jednostek udziałowych w W2.na rzecz Spółek celowych;

2. Nabycie przez Fundusz w tym samym dniu, tj. [...] grudnia 2016 r. obligacji własnych serii A wyemitowanych przez Spółki celowe;

3. [...] grudnia 2016 r. częściowe potrącenie wzajemnych wierzytelności, na podstawie tej samej umowy z [...] grudnia 2016r. pomiędzy Funduszem a Spółkami celowymi do kwoty niższej tj. wartości jednostek udziałowych w W12..;

4. [...] marca 2017 r. nabycie przez Fundusz obligacji własnych Spółek celowych serii B skompensowanych należnościami Funduszu z tytułu odsetek od obligacji A naliczonych na [...] marca 2017 r.;

5. [...] czerwca 2017 r. wykup obligacji własnych serii A i B przez spółki celowe oraz spłata zobowiązania z tytułu odsetek od obligacji A i B na [...] czerwca 2017 r. w zamian za objęcie przez Fundusz nowoutworzonych udziałów w spółkach celowych;

6. [...] lipca 2017 r. spłata zobowiązania Spółek celowych w stosunku do Funduszu z tytułu odsetek od obligacji w kwocie 150,32 zł skompensowana pozostałą należnością z tytułu nadwyżki ceny obligacji serii A nad jednostkami udziałowymi W12..;

7. 25 lipca 2017 r. przelew pozostałej do uregulowania różnicy między ceną obligacji serii A a jednostkami udziałami W12...

Należy przy tym zaznaczyć, że Fundusz nie krył i wprost wskazywał, że jego celem było uniknięcie skutków wprowadzonych zmian przepisów u.p.d.o.p., poprzez odsunięcie od Funduszu "ryzyka podatkowego". Organy prawidłowo przy tym wskazały, że skutkiem podatkowym działania Funduszu było zastosowanie zwolnienia wynikającego z art. 17 ust. 1 pkt 57 u.p.d.o.p.

Sąd podziela ustalenia organu wskazujące na to, że działania funduszu nosiły w tej sprawie znamiona sztuczności, zaś ich celem było przede wszystkim osiągnięcie korzyści podatkowej.

Przypomnieć należy, że na podstawie art. 119d o.p. przy ocenie, czy osiągnięcie korzyści podatkowej było głównym celem (bądź jednym z głównych) dokonania czynności, bierze się pod uwagę cele ekonomiczne i gospodarcze wskazane przez stronę.

Jak prawidłowo uznały organy, przytoczone przez Fundusz cele były mało istotne, a celem przeważającym czynności była chęć szybkiego przekonwertowania źródła dochodów w obliczu wprowadzonych zmian legislacyjnych. W analizowanej sprawie nie sposób dać wiarę, że Fundusz kierował się celami ekonomicznymi, biorąc pod uwagę przebieg i skutki dokonanej czynności.

Jak zasadnie podkreślił organ II instancji, wskutek przeprowadzonej czynności Fundusz w istocie wyzbył się swojego głównego aktywa, nabywając w zamian obligacje od spółek nieprowadzących wcześniej działalności operacyjnej. Dokonany zespół czynności przyczynił się do wystąpienia ryzyka ekonomicznego przewyższającego spodziewane korzyści inne, niż podatkowe. Wszystkie zdarzenia mające miejsce [...] grudnia 2016 r. wskazują na pośpiech związany z ich przeprowadzeniem, a nie na rzetelną ocenę ryzyka związanego z planowaną inwestycją przez strony transakcji. Spółki celowe nie prowadziły działalności gospodarczej, posiadały niski poziom kapitałów własnych oraz nie posiadały rozbudowanej historii kredytowej, która pozwalałaby im na uzyskanie w warunkach rynkowych finansowania na nabycie jednostek udziałowych spółki luksemburskiej z innych źródeł. Ponadto nie sporządzono należytej analizy ekonomicznej i prawnej, w tym przede wszystkim analizy w zakresie oceny ryzyka inwestycyjnego w zakresie planowanych inwestycji, tj. sprzedaży jednostek udziałowych W2.i nabycia obligacji od Spółek celowych.

Spółki te, biorąc pod uwagę minimalny kapitał zakładowy i brak prowadzenia przez nie działalności, brak pracowników, nie miały żadnych zdolności płatniczych, żadnej historii kredytowej. Obligacje, które zostały nabyte przez Fundusz, nie były zabezpieczone w rozumieniu ustawy z 15 stycznia 2015 r. o obligacjach. Czynność została przeprowadzona w pośpiechu, bez żadnej analizy ryzyka inwestycyjnego. Co więcej, zbycie akcji nastąpiło bez żadnego zabezpieczenia zapłaty za nie, a Fundusz zdecydował się na wyzbycie głównego aktywa bezwarunkowo, pomimo braku zapłaty. Dodać należy, że owo ryzyko podatkowe, na które powołuje się fundusz, miały przejąć podmioty dotychczas nie funkcjonujące na rynku, które nie zatrudniały żadnych pracowników, nie mogły mieć więc ani zaplecza, ani wiedzy niezbędnej do tych skomplikowanych - jak twierdzi fundusz - rozliczeń spółki luksemburskiej. Takla argumentacja funduszu jest więc całkowicie niewiarygodna, skoro owe skomplikowane i ryzykowane rozliczenia podatkowe miały zostać przejęte przez podmioty dotychczas nieprowadzące działalności.

Podzielić należy ocenę organu, że takie działania Funduszu należy uznać raczej za podejmowanie nadmiernego ryzyka gospodarczego, a w konsekwencji nie sposób przyjąć, że czynności przyświecały realne cele ekonomiczne.

Zdaniem Sądu, organy zasadnie uznały, że przeprowadzona czynność nie realizowała żadnego istotnego celu gospodarczego, zaś realizowała cel w postaci uniknięcia powstania zobowiązania w CIT.

W ocenie Sądu również ryzyka, na które w związku z opodatkowanym funduszy od 1 stycznia 2017 r. powołał się fundusz w celu uzasadnienia przeprowadzenia czynności, sprowadzają się w istocie do potwierdzenia, że to skutki podatkowe były w dokonanym zespole czynności motywacją kluczową. Jak zasadnie wskazały organy, bez względu na zbycie jednostek udziałowych w S2. skarżący i tak musiał złożyć zeznanie roczne w podatku dochodowym od osób prawnych; musiał więc organizacyjnie, a także od strony prawnej przygotować się do wprowadzanych przez ustawodawcę zmian. Skro tak, to nie można dać wiary twierdzeniu, jakoby chęć wyeliminowania tych ryzyk była przyczyną dokonanej czynności. Sąd wskazuje, że bez wątpienia zmiana regulacji prawa podatkowego dla każdego podatnika niesie za sobą ryzyko pomyłek. Zapobiec im można jednak nie poprzez podejmowanie sztucznych działań prowadzących w istocie do konwersji źródła przychodów z opodatkowanego na nieopodatkowane, lecz np. przy wykorzystaniu funkcjonującej w polskim porządku prawnym instytucji interpretacji indywidualnych przepisów prawa podatkowego czy też zatrudnieniu specjalistycznych kancelarii podatkowych.

Jeśli natomiast chodzi o ryzyko błędu w rozliczeniach czy niezidentyfikowanie problemu podatkowego (jak to ujęto w opinii KNF), to fundusz bez wątpienia problem ten zidentyfikował, skoro chciał uniknąć konieczności uiszczania podatku.

Jak zasadne wskazał organ, KNF wyraził swoje obawy co do tego, iż w przypadku braku odpowiedniego vacatio legis może dojść do "niezidentyfikowania problemu podatkowego" u funduszy. Z treści tego stanowiska wynika, że w przypadku braku przepisów przejściowych fundusze mogłyby nie zidentyfikować, tj. nie zauważyć, że przychody ze spółek transparentnych podatkowo, które wcześniej korzystały ze zwolnienia, zostały objęte opodatkowaniem. Ponadto mogłyby się do ich opodatkowania prawidłowo nie przygotować. W tym znaczeniu zmiana przepisów podatkowych w odniesieniu do zysków ze spółek transparentnych podatkowo wprowadzona zbyt szybko mogła prowadzić do ryzyka błędów w rozliczeniach funduszy, które to błędy w sposób istotny mogły wpłynąć na funkcjonowanie funduszy i w konsekwencji sytuację inwestorów. KNF wskazał także, że mogą wystąpić wątpliwości co do ustalenia kosztów uzyskania przychodów i samych przychodów. Tego rodzaju wątpliwości, w ocenie Sądu, można rozwiązywać poprzez uzyskanie stosownych interpretacji i korzystanie z usług wyspecjalizowanych kancelarii podatkowych.

Biorąc pod uwagę powyższe, za nieprzekonujące należy uznać stanowisko funduszu, jakoby jego działanie miało przede wszystkim motywację ekonomiczną i związaną z wyeliminowaniem opisanych ryzyk. Co więcej, w wyniku przeprowadzonej operacji zakupu obligacji w zamian za akcje spółki luksemburskiej czerpiącej w istocie zyski z działalności operacyjnej spółek komandytowych od spółek z o.o., które nie posiadały żadnego majątku, nie prowadziły działalności gospodarczej, posiadały minimalny kapitał zakładowy i wyemitowały niezabezpieczone obligacje, fundusz bez gwarancji wypłaty zysku spółki osobowej posiadałby jedynie formalnie podstawę do wypłaty odsetek, bowiem wskazane spółki nie posiadały własnych zdolności płatniczych.

W kontekście przesłanki sztucznego działania nie sposób w okolicznościach tej sprawy, z przyczyn opisanych powyżej, twierdzić, że w taki sposób zachowałby się podmiot działający rozsądnie i kierujący się zgodnymi z prawem celami innymi niż osiągnięcie korzyści podatkowej.

W ocenie Sądu, organ wykazał więc, że celem opisanego wyżej sztucznego działania funduszu było uniknięcie opodatkowania przychodów ze spółki osobowej.

Problem w tym, że Szef KAS błędnie zidentyfikował korzyść podatkową w tym sensie, że uczynił przedmiotem i podstawą opodatkowania faktyczne przepływy środków pieniężnych, jako dochody Funduszu z udziału w S2. w roku 2017, podczas gdy zgodnie z art. 5 w zw. z art. 12 u.p.d.o.p. faktyczne przepływy pieniężne są irrelewantne z punktu widzenia opodatkowania dochodów generowanych przez spółkę niebędącą osoba prawą, które podlegają opodatkowaniu na zasadzie memoriału (zgodnie z art. 5 u.p.d.o.p.). Należy wskazać, że pogląd ten ma już utrwaloną linię orzeczniczą (por wyroki NSA II FSK 964/18, II FSK 944/18, wyrok WSA w Warszawie III SA1326/21) .

W tym zakresie Sąd podziela stanowisko i argumentację zaprezentowaną przez NSA m.in. w wyroku z 25 sierpnia 2020 r., sygn. akt II FSK 964/18 i prezentuje ją jako własną. Zgodnie z art. 7 u.p.d.o.p. przedmiotem opodatkowania podatkiem dochodowym jest dochód bez względu na rodzaj źródeł przychodów, z jakich dochód ten został osiągnięty; w wypadkach, o których mowa w art. 21 i 22, przedmiotem opodatkowania jest przychód (ust. 1). Dochodem, z zastrzeżeniem art. 10, art. 11 i art. 24a, jest nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania, osiągnięta w roku podatkowym; jeżeli koszty uzyskania przychodów przekraczają sumę przychodów, różnica jest stratą (ust. 2). Z kolei norma wynikająca z art. 12 ust. 1 i ust. 3-3e u.p.d.o.p. stanowi, że za przychód z działalności gospodarczej uważa się nie tylko otrzymane pieniądze i wartości pieniężne, lecz także kwoty, które nie zostały faktycznie otrzymane (przychody należne). Te ostatnie stanowią przychody podlegające opodatkowaniu wyłącznie wtedy, gdy ich źródłem jest działalność gospodarcza. W ten sposób ustawodawca powiązał moment powstania przychodu podatników osiągających przychody związane z działalnością gospodarczą z chwilą wymagalności świadczenia. Dokonując wykładni art. 12 ust. 1 i ust. 3-3e u.p.d.o.p. należy mieć na uwadze systematykę tego przepisu. Norma ogólna wynikająca z art. 12 ust. 1 u.p.d.o.p. stanowi, że ogólną zasadą obowiązującą w tym podatku jest powstanie przychodu do opodatkowania z chwilą faktycznego otrzymania pieniędzy lub wartości pieniężnych. Oznacza to, że wymienione rodzaje przychodów objęte są obowiązkiem podatkowym wówczas, gdy rzeczywiście miało miejsce przekazanie środków pieniężnych lub wartości pieniężnych na rzecz danego podmiotu. Za takim rezultatem wykładni przemawia językowe rozumienie zwrotu ustawowego: "otrzymane pieniądze i wartości pieniężne". Oznacza to, że momentem powstania przychodu pieniężnego jest data jego otrzymania, czyli wpływu pieniędzy lub wartości pieniężnych bezpośrednio do majątku podatnika. Zasilenie kasy podatnika gotówką, względnie dokonanie odpowiedniego zapisu na jego rachunku bankowym, skutkuje powstaniem po stronie podatnika możliwości rozporządzania tymi środkami. Jednakże ta ogólna norma doznaje modyfikacji z woli ustawodawcy, który wprost w art. 12 ust 1 u.p.d.o.p. wskazał, że taka charakterystyka przychodu jako kasowego (faktycznego) przysporzenia jest możliwa wyłącznie wówczas, gdy nie dotyczy to zastrzeżenia co do stosowania ust. 3, czyli przychodu związanego z działalnością gospodarczą. W takim przypadku zgodnie z art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. za przychody związane z działalnością gospodarczą i działami specjalnymi produkcji rolnej, osiągnięte w roku podatkowym, uważa się nie tylko otrzymane pieniądze i wartości pieniężne, lecz także należne przychody, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane, po wyłączeniu wartości zwróconych towarów, udzielonych bonifikat i skont. Wobec tego w przypadku przychodów związanych z działalnością gospodarczą dla ich powstania nie jest istotny moment otrzymania przychodów, czyli pieniędzy bądź wartości pieniężnych, jak reguluje to art. 12 ust 1 u.p.d.o.p. Z brzmienia tego przypisu wynika bowiem, że przychodem są kwoty należne, a więc także takie, które nie zostały faktycznie otrzymane. W przypadku zatem przychodów osiąganych z działalności gospodarczej przychód podatkowy ustalany jest nie tylko za pomocą metody kasowej, lecz również przy zastosowaniu metody memoriałowej, skutkiem czego obowiązek podatkowy obejmuje przychody, które zgodnie z ich zaksięgowaniem powinny dopiero wpłynąć do przedsiębiorstwa spółki, lecz jeszcze to nie nastąpiło. Drugim aspektem, które dotyczy przychodów "należnych, choćby nie zostały jeszcze faktycznie otrzymane", a którym to sformułowaniem posługuje się art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p., jest to, że są one przypisane osobie prowadzącej działalność gospodarczą już w momencie uzyskania skutecznego, czy też wymagalnego tytułu prawnego do uzyskania określonej kwoty. W przypadku spółek osobowych bez znaczenia jest wobec tego w świetle art. 5 ust. 3 u.p.d.o.p. to, którzy ze wspólników prowadzą sprawy spółki i ją reprezentują, a także którzy ponoszą całkowitą albo ograniczoną odpowiedzialność za zobowiązania. Z mocy bowiem tego ostatniego przepisu oraz art. 5 ust. 1 u.p.d.o.p. już w momencie uzyskania tytułu prawnego do określonego przysporzenia w konkretnej kwocie jest on alokowany na rzecz każdego wspólnika według proporcji wynikającej z posiadanego prawa do udziału w zysku. Przychody (dochody) S2. są rozdzielane i opodatkowywane na poziomie jej wspólników, zgodnie z przepisami wewnętrznego prawa podatkowego Luksemburga. Podkreślenia wymaga, że jak zauważył to NSA w uchwale II FPS 1/11, celem rozszerzenia opodatkowania na przychody z działalności gospodarczej, które zgodnie z ich zaksięgowaniem powinny dopiero wpłynąć, lecz jeszcze nie powiększyły aktywów podatnika, jest stworzenie motywacji do wykorzystywania uprawnień, które przysługują mu jako wierzycielowi. Idąc dalej należy zauważyć, że dodanie ust. 3 do art. 5 u.p.d.o.p. miało także drugi cel na gruncie opodatkowania wspólników spółek z tytułu uzyskiwania przychodów z udziału w spółce niebędącej osobą prawną. Otóż w zakresie należnych im, a nie otrzymanych jeszcze faktycznie należności jest nim ich opodatkowanie (a ściślej uwzględnienie w rachunku podatkowym jako przychodu) niezależnie od tego, czy zostały one faktycznie pobrane przez wspólnika od spółki po ustaleniu jego udziału w dochodzie. Bez znaczenia są przy tym operacje i rozliczenia bilansowe dotyczące ustalania wyniku finansowego spółki i pozostawiania go jako zysku bez podziału na rzecz jakiejkolwiek kategorii wspólników. Oznacza to, że obowiązek podatkowy rozszerzony został na sytuacje, w których zaksięgowane przychody spółki powinny zostać odniesione według ustalonej proporcji do majątku podatnika, lecz z różnych powodów, także związanych z ukształtowaniem umowy spółki niemającej osobowości prawnej, jeszcze to nie nastąpiło. Z kolei unormowanie z art. 25 ust. 1 u.p.d.o.p. dotyczące zaliczek na podatek dochodowy posługuje się pojęciem dochodu osiągniętego od początku roku podatkowego, a zatem ustalanym w zgodzie z art. 7 ust. 2 u.p.d.o.p., czyli rozumianym jako nadwyżka sumy przychodów nad kosztami ich uzyskania (w stanie prawnym obowiązującym od 2014 r. do 2017 r.). Wobec tego wskazuje ono, iż czas, w którym należy uiścić zaliczkę na podatek, należy ściśle powiązać z chwilą uzyskania przez wspólnika spółki niemającej osobowości prawnej przychodu z działalności gospodarczej, a nie przychodu z tytułu zysku z działalności gospodarczej i to jeszcze na zasadzie metody kasowej dopiero z momentem jego otrzymania.

Nie ulega wątpliwości, że S2. jest spółką osobową, która nie posiada osobowości prawnej. Jest ona także transparentna podatkowo tak w świetle regulacji obowiązujących w Luksemburgu, jak i w Polsce. Posiadanie imiennych papierów wartościowych reprezentujących udział wspólnika ponoszącego ograniczoną odpowiedzialność określone zostało w przepisach luksemburskich jako fakultatywne. Pomimo tego, że mogą one być przedmiotem obrotu, w tym publicznego na giełdzie papierów wartościowych, nie zmienia to charakteru spółki jako osobowej, a tym samym statusu jej wspólnika. Nadal bowiem uzyskuje on proporcjonalny udział w przychodzie, ponosi proporcjonalny udział w kosztach oraz osiąga z tego tytułu dochód albo stratę. Bez znaczenia jest także to, że luksemburskie prawo o spółkach handlowych pozwala na dowolne, umowne kształtowanie sposobu dystrybucji zysków i strat pomiędzy wspólnikami oraz umożliwia ustanowienie zakazu żądania wypłaty zaliczek na poczet spodziewanego zysku w trakcie roku na rzecz wspólnika ponoszącego ograniczoną odpowiedzialność. Bez znaczenia pozostają w tym zakresie także postanowienia umowne dotyczące zasad wypłaty przysługującego zysku wspólnikowi. Bez względu bowiem na te postanowienia, nie ulegnie zmianie status Spółki jako niemającej osobowości prawnej, a więc przede wszystkim wspólnik ponoszący ograniczoną odpowiedzialność nie może uzyskać na mocy przepisów prawa podatkowego wyłącznie prawa do zysku kapitałowego (który może nie być w ogóle wypłacane w danym roku podatkowym), w miejsce proporcjonalnego udziału w przychodach i kosztach ich uzyskania ponoszonych przez S2.. Należy bowiem wskazać, że oprócz dychotomicznego podziału dokonanego od 2014 r. przez polskiego legislatora podatkowego na spółki niebędące osobami prawnymi oraz spółki będące podatnikiem podatku dochodowego niezależnie od kryterium geograficznego, do zasad opodatkowania przychodów kapitałowych nawiązuje także Konwencja między RP a Luksemburgiem. Przewiduje ona mianowicie w art. 10 zasady opodatkowania dywidend. Zgodnie z art. 10 ust. 3 Konwencji między RP a Luksemburgiem użyte w tym artykule określenie "dywidendy" oznacza dochód z akcji, akcji gratisowych lub prawa do pobierania korzyści, akcji w kopalnictwie, akcji członków założycieli lub innych praw, z wyjątkiem wierzytelności, do udziału w zyskach, jak również dochód z innych praw spółki, które według prawa podatkowego Państwa, w którym spółka wydzielająca dywidendy ma siedzibę, zrównane są z wpływami z akcji. Z kolei spółka, o której traktuje ta regulacja to osoba prawna lub każda jednostka, którą dla celów podatkowych traktuje się jako osobę prawną (art. 3 ust. 1 lit. f Konwencji między RP a Luksemburgiem). Z uwagi na to, że zarówno na gruncie polskiego prawa podatkowego (por. załącznik nr 3 poz. 23) jak i prawa Luksemburga, S2. jest transparentna podatkowo, nie można uznać, aby którykolwiek z jej wspólników uzyskiwał z tytułu udziału w niej przychody (dochody) wyłącznie z dochodu podlegającego wypłacie z praw udziałowych do tej spółki. Konieczne jest bieżące alokowanie w tracie trwania roku podatkowego przychodów i kosztów ich uzyskania S2. według proporcji do posiadanego prawa do udziału w zysku zarówno na rzecz wspólnika o nieograniczonej odpowiedzialności jak i na rzecz wspólnika o ograniczonej odpowiedzialności. Wynika z tego, że całkowicie odmienna jest sytuacja akcjonariusza polskiej spółki komandytowo-akcyjnej i wspólnika o ograniczonej odpowiedzialności w luksemburskiej S2.. Zauważyć należy, że obecnie posiadanie akcji polskiej spółki komandytowo-akcyjnej, podobnie jak udziałów w polskich spółkach prawa handlowego będących osobami prawnymi oraz czerpanie na tej podstawie przychodów z podziału zysku, bez względu na to, kiedy akcjonariusz polskiej spółki komandytowo-akcyjnej otrzyma z tego źródła pieniądze lub wartości pieniężne, nie jest prowadzeniem działalności gospodarczej przez akcjonariusza i innych wspólników tych spółek. Jednakże w stanie prawnym obowiązującym od 2014 r. przychody z udziału w S2. będącą spółką niebędącą osobą prawną uznawana są za przychody z działalności gospodarczej bez wyjątku co do charakteru uczestnictwa w tej spółce i nie można ich zaliczyć tym samym do przychodów z zysków kapitałowych.

Skuteczna na gruncie luksemburskiego prawa handlowego umowa spółki S2. wykluczająca prawo do wypłaty udziału z zysku bilansowego w danym roku podatkowym wspólnikowi o ograniczonej odpowiedzialności nie może modyfikować obowiązku podatkowego, który wynika z zapisów art. 5 ust. 1 i 3 w zw. z art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. Na gruncie obowiązku podatkowego wspólnika o ograniczonej odpowiedzialności nie ma zatem znaczenia, że zysk nie jest mu faktycznie wypłacany. Nie ma możliwości, aby wspólnik spółki niemającej osobowości prawnej na podstawie zapisów umowy spółki wyzbył się obowiązku podatkowego, który zaktualizował się wobec niego już w chwili uzyskania udziału w należnych przychodach spółki, choćby nie zostały one jeszcze zarówno przez spółkę jak i przez niego faktycznie otrzymane. Reasumując należy stwierdzić, że obowiązek podatkowy wspólnika o ograniczonej odpowiedzialności w spółce osobowej z siedzibą w W. o nazwie S.(tzw. spółce komandytowej specjalnej), powstaje na podstawie art. 5 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 12 ust. 3 u.p.d.o.p. proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału, w momencie uzyskania przez tą spółkę przychodów będących przychodami z działalności gospodarczej.

Organ uważa, że dzięki czynności przychody z tytułu dochodów pochodzących z zysku W2.zostały przekształcone w przychody z tytułu odsetek od obligacji. Organ błędnie jednak zakłada, że owe kwoty stanowiące przychody z odsetek stanowią podstawę opodatkowania w tej sprawie.

Sąd podtrzymuje wielokrotnie wyrażane już w orzeczeniach tutejszego Sądu stanowisko, iż zgodnie z art. 5 w zw. z art. 12 u.p.d.o.p. faktyczne przepływy pieniężne są irrelewantne z punktu widzenia opodatkowania dochodów generowanych przez spółkę niebędącą osoba prawą, które podlegają opodatkowaniu na zasadzie memoriału. Skoro S2. należało uznawać za spółkę niebędącą osobą prawną, to w myśl przepisu art. 5 ust. 1 i 2 Ustawy CIT, przychody podatkowe i koszty podatkowe rozpoznane w związku z działalnością tej spółki, należało przypisać Skarżącemu Funduszowi proporcjonalnie do posiadanego prawa do udziału w zysku (udziału).

Zamiast tego w decyzji posłużono się metodą kasową, która w żaden sposób nie wynika z art. 5 Ustawy CIT. W rezultacie faktycznie otrzymane przez Fundusz środki z tytułu obligacji nie stanowiły przychodu, lecz ich otrzymanie czy nieotrzymanie było irrelewantne podatkowo.

Organ w powyższym zakresie nie poczynił w decyzji żadnych rzeczowych analiz, opierając się na domniemaniach i przypuszczeniach, wskazując jednocześnie, że biorąc pod uwagę zwrotną sprzedaż części jednostek udziałowych [...] czerwca 2017 r. z pewnością zobowiązanie podatkowe byłoby wyższe, niż to wyliczone przy uwzględnieniu rzeczywistych przepływów finansowych. Rzecz jednak w tym, że stanowisko organu opiera się w tym zakresie nie na wyliczeniach, tylko na przypuszczeniach. Dopóki organ nie wyliczy prawidłowo osiągniętej korzyści podatkowej, która przekładać się będzie na podstawę opodatkowania w tej sprawie, nie można przyjąć, że decyzja wydana wobec funduszu jest prawidłowa. Zasadnie skarżący w tym zakresie wywodzi, że skoro skutkiem zastosowania klauzuli jest określenie konsekwencji prawnopodatkowych na podstawie czynności odpowiedniej, a tą w tej sprawie uczyniono pozostawienie jednostek udziałowych spółki luksemburskiej w funduszu, to należy dokonać opodatkowania adekwatnego do takiego właśnie stanu rzeczy. Nie wiadomo, z jakich podstaw prawnych organ wywiódł założenie, że jeśli przyjąć, że Fundusz nadal posiadałby jednostki udziałowe spółki luksemburskiej, to otrzymywałby z tego tytułu przychody w kwotach, które były do niego przekazane przez Spółki celowe w formie odsetek od obligacji.

Odnosząc się do stanowiska przedstawionego w decyzji, jakoby wskutek zastosowania właściwej metody, tj. memoriałowej, doszłoby do naruszenia art. 234 o.p., Sąd nie kwestionuje konieczności stosowania zakazu reformationis in peius; niemniej żeby zasadę tę wdrożyć w konkretnej sprawie, trzeba wykazać, że do jej naruszenia rzeczywiście dojdzie w przypadku określenia zobowiązania z zastosowaniem metody memoriałowej.

W konsekwencji powyższego naruszenia prawa nie jest możliwe zweryfikowanie, w jakiej wysokości korzyść powstała, jak również jaka jest prawidłowa podstawa opodatkowania. Kwestia ta będzie zasadniczym przedmiotem ustaleń organu w ramach ponownego rozpoznania sprawy. Jak to zostało wyjaśnione wyżej, w przypadku kwalifikacji prawnopodatkowej dokonanej czynności uwzględnia się taki stan rzeczy, jaki mógłby zaistnieć, gdyby dokonano czynności odpowiedniej. W przypadku uznania, że czynność została przeprowadzona w celu niedozwolonego unikania opodatkowania, nie kwestionuje się faktu dokonania samej czynności, lecz kwestionuje się skutki podatkowe tejże czynności. W konsekwencji, w miejsce sztucznie wykreowanych przez podatnika skutków podatkowych dokonanej czynności przyjmuje się skutki podatkowe na podstawie takiego stanu rzeczy, jakby zaistniała czynność odpowiednia, tj. w tej sprawie pozostawienie w portfelu Funduszu akcji spółki luksemburskiej. W analizowanej sprawie stosownych ustaleń w tym zakresie nie poczyniono, co stanowiło przyczynę uchylenia zaskarżonej decyzji. Szef KAS rozpatrując sprawę ponownie będzie zobowiązany ustalić przy uwzględnieniu właściwej metody rozliczania przychodów, czy i w jakiej wysokości korzyść powstała, to jest, czy Fundusz mógł osiągnąć dochody na zasadzie art. 5 u.p.d.o.p. ze spółki luksemburskiej. W tym zakresie będzie musiał zdecydować, w jakim zakresie należy uzupełnić postępowanie dowodowe, a następnie ustalić wysokość korzyści przy zastosowaniu metody memoriałowej. Otrzymane przez Fundusz środki od spółek z ograniczoną odpowiedzialnością nie stanowiły bowiem przychodu, a ich otrzymanie było irrelewantne podatkowo. Ponownie rozpatrując sprawę organ uwzględni wykładnię prawa dokonaną przez Sąd w niniejszym wyroku.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. W sprawie doszło bowiem do naruszenia prawa materialnego jak i przepisów postępowania, z uwagi na brak koniecznych ustaleń na okoliczność, czy Fundusz mógł osiągnąć dochody na zasadzie art. 5 u.p.d.o.p. ze spółki luksemburskiej. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.