Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 417/22
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-11-17 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: par.18 ust.1
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art.22 ust.1a
journal: Dz.U. 2018 poz 1431
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020.
article: art.151
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Dziel, Sędzia WSA Marzena Kowalewska Protokolant starszy inspektor sądowy Edyta Wójtowicz po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 17 listopada 2022 r. sprawy ze skargi Z. Z. S. C. z siedzibą w D. P. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] maja 2022 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę oddala skargę.


UZASADNIENIE

Z. P. (dalej: "beneficjent", bądź "skarżący") wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na decyzję Zarządu Województwa (dalej: "organ") z 11 maja 2022 r., nr WWRPO/2014-2020/14/W/2022, orzekającą zwrot od beneficjenta - Z. , środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 14 grudnia 2018 r. na realizację projektu pn. "Przebudowa sieci wodociągowych w R., w ulicach [...] [...], [...] oraz [...] wraz z przebudową i modernizacją stacji uzdatniania wody w R. - [...]", w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Stan sprawy przedstawia się następująco.

14 grudnia 2018 r. Z. P. (wcześniej: Z. M. i G. P. D. z siedzibą w Z.) zawarł z Województwem Zachodniopomorskim reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Zachodniopomorskiego (dalej: IZ RPO WZ) 2014-2020 umowę o dofinansowanie nr [...] na realizację projektu pn. "Przebudowa sieci wodociągowych w R., w ulicach: [...] oraz [...] wraz z przebudową i modernizacją stacji uzdatniania wody w R. - [...]" Oś Priorytetowa 3 "Ochrona środowiska i adaptacja do zmian klimatu", Działanie 3.5 "Wsparcie rozwoju sieci wodociągowych".

W dniu 14 grudnia 2018 r. zawarto dodatkowo aneks do umowy nr [...]

Umowa określała szczegółowe zasady dofinansowania Projektu, a także wynikające z nich prawa i obowiązki beneficjenta. Zgodnie z jej postanowieniami, IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych ponoszonych w związku z realizacją Projektu. Beneficjent zobowiązał się natomiast do realizacji Projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, regulaminem naboru nr [...], wytycznymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu (§ 6 ust. 8 umowy). Ponadto, beneficjent na podstawie § 18 ust. 1 umowy, miał obowiązek dokonywania wydatków w oparciu o ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm., zw. dalej: "u.f.p.") w zakresie wydatkowania środków publicznych oraz do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020. Wersja 8.0" (zw. dalej: "Zasadami") stanowiących załącznik nr 5 do Umowy. Natomiast w myśl § 18 ust. 6 umowy, szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określały przepisy ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 – 2020 (Dz. U. z 2018 r., poz. 1431, zw. dalej: "ustawą wdrożeniową"), ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm., zw. dalej: "p.z.p."), Wytyczne Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 z 19 lipca 2017 r. (zw. dalej: Wytycznymi).

19 maja 2021 r. IZ RPO WZ przeprowadziła kontrolę doraźną Projektu, czyniąc to w oparciu o zgromadzone dokumenty. W wyniku podjętych czynności kontrolnych stwierdzono, iż beneficjent w ramach postępowania o udzielenie zamówienia upublicznionego w dniu 16 kwietnia 2019 r., a obejmującego takie przedsięwzięcia jak:

1) "Przebudowa i modernizacja stacji uzdatniania wody w R. - [...]" (zw. dalej: częścią I Zamówienia),

2) "Przebudowa sieci wodociągowych w R. w ulicach [...] oraz [...]" (zw. dalej: częścią II Zamówienia),

3) "Modernizacja oczyszczalni ścieków w aglomeracji R. - [...]" (zw. dalej :częścią III Zamówienia),

4) "Modernizacja ujęcia wody w miejscowości Ś. - W. [...]" (zw. dalej częścią IV Zamówienia),

dopuścił się naruszenia w postaci nieproporcjonalnego i nadmiernego sformułowania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez wskazanie, że wykonawca podejmując się realizacji m.in. części I Zamówienia powinien dysponować jedną osobą na stanowisku Kierownika Robót ds. Elektrycznych oraz Aparatury Kontrolno-Pomiarowej i Automatyki (zw. dalej: "AKPiA"), która posiada doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków, podczas gdy część I Zamówienia dotyczyła przebudowy i modernizacji stacji uzdatniania wody. Za powyższe naruszenie, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, w wersji obowiązującej do dnia 3 sierpnia 2020 r. (Dz. U. z 2018 r. poz. 971, zw. dalej: Rozporządzeniem), przewidziano korektę w wysokości 25% z możliwością jej obniżenia do 10% albo 5% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia).

Poczynione wyżej ustalenia IZ RPO WZ znalazły swoje odzwierciedlenie w protokole pokontrolnym sporządzonym 26 maja 2021 r.

Beneficjent, pismem z dnia 1 czerwca 2021 r., złożył zastrzeżenia wskazując, iż postawienie zakwestionowanego przez IZ RPO WZ warunku było przemyślane i miało uzasadnienie techniczne, a twierdzenie, że wymóg ten jest nieproporcjonalny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia jest nieprawdziwe. Beneficjent świadomie zaniżył wymagania dla Kierownika branży elektrycznej i AKPiA, gdyż zaplanowane przez niego przedsięwzięcie polegające na przebudowie i modernizacji stacji uzdatniania wody jako zadanie trudniejsze wymaga znacznie większego doświadczenia. Spowodowane jest to koniecznością zachowania odpowiednich parametrów wody, co wynika z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, które precyzyjnie określają wymogi, którymi charakteryzować ma się woda kierowana do spożycia. Beneficjent dowodził, że reżim sanitarny dla stacji uzdatniania wody jest znacznie wyższy niż dla oczyszczalni.

Dodatkowo beneficjent podniósł, iż na etapie składania ofert nie wpłynęło żadne pytanie dotyczące warunków jakie wymieniony postawił w stosunku do osoby na stanowisko Kierownika Robót ds. Elektrycznych i AKPiA, a przeprowadzone przez niego postępowanie o udzielenie zamówienia zakończyło się podpisaniem umów z wykonawcami. Wskazano również, iż sformułowanie warunku proporcjonalnie niższego, przyczyniło się do poszerzenia kręgu potencjalnych wykonawców oraz wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia, a w konsekwencji prawidłowego i terminowego wykonania zaplanowanej inwestycji.

W nawiązaniu do przeprowadzonej kontroli Projektu, jak i złożonych w jej następstwie zastrzeżeń, IZ RPO WZ, pismem z 18 czerwca 2021 r., podtrzymała stanowisko odnośnie sformułowania dla części I Zamówienia warunku nieproporcjonalnego i nadmiernego, informując jednocześnie o nałożeniu z tego tytułu korekty finansowej o minimalnej wysokości, tj. 5% (poz. 12 Załącznika do Rozporządzenia).

W związku z przedstawionymi wyżej ustaleniami, stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości indywidualnej w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Fundusz Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm., zw. dalej: Rozporządzeniem nr 1303/2013).

W następstwie powyższego, IZ RPO WZ wezwaniem z 23 sierpnia 2021 r. poinformowała beneficjenta o konieczności zwrotu otrzymanych w ramach RPO WZ 2014 – 2020 środków finansowych w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych. Jednocześnie poinformowano, iż zwrot środków może zostać dokonany poprzez pomniejszenie kolejnych płatności przysługujących wymienionemu.

W trakcie 14 - dniowego terminu na dokonanie zwrotu środków, beneficjent, pismem z dnia 6 września 2021 r., podtrzymując złożone uprzednio wyjaśnienia, nie wyraził zgody na pomniejszenie przysługujących mu kolejnych płatności o kwoty w nim wskazane.

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu przywołanego w wezwaniu, 13 września 2021 r. wszczęto z urzędu wobec beneficjenta postępowanie administracyjne w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie umowy, w związku z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ. Jednocześnie, beneficjent został m in. pouczony o możliwości złożenia wniosków dowodowych oraz wyjaśnień w przedmiotowej sprawie.

Po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, IZ RPO WZ wydała opisaną na wstępie decyzję z 11 maja 2022 r., orzekającą zwrot od beneficjenta środków otrzymanych w ramach RPO WZ 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie z dnia 14 grudnia 2018 r., w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie beneficjent wykorzystał środki publiczne przekazane mu na podstawie umowy, z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ, do których stosowania był zobowiązany przystępując do konkursu, a następnie podpisując w dniu 14 grudnia 2018 r. umowę. Poprzez naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, określonych w przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu ale także postanowienia dokumentów regulujących zasady przyznawania i wykorzystania dofinansowania, w tym zasady udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach RPO WZ. Beneficjent podpisując umowę zobowiązał się do ich przestrzegania i postępowania zgodnie z ich literą. Obowiązek zwrotu przez Beneficjenta nieprawidłowo wykorzystanego dofinansowania wynika wprost z § 14 umowy.

Organ dodał, że beneficjent jako związek powiatowo - gminny jest podmiotem ujętym w art. 3 p.z.p., regulującym zakres podmiotowy przywołanego aktu normatywnego i jako taki, był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z p.z.p. Powyższy obowiązek wynika również z § 18 ust. 6 umowy.

Organ wskazał, iż regulacje prawne zawarte w art. 22 ust. 1a p.z.p., poprzez zakaz formułowania warunków wygórowanych, mają na celu umożliwienie udziału w postępowaniu ofertowym każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania określonego zamówienia.

Zgodnie z rozdziałem 7 ust. 7.1, punkt 7.1.2, podpunkt c 2) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), beneficjent wymagał, aby wykonawca spełniał warunek dotyczący doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji inwestycji obejmującej budowę, rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków, co nie jest wymogiem dostosowanym do celu dla jakiego w omawianym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, dla jego części I, został określony. Organ wskazał, iż część I Zamówienia dotyczyła przebudowy i modernizacji stacji uzdatniania wody, a nie oczyszczalni ścieków.

Organ wskazał, że konsekwencją stwierdzonej nieproporcjonalności warunku sformułowanego przez beneficjenta jest wykluczenie z udziału w postępowaniu o udzielenie części I Zamówienia tych wykonawców, którzy jako niedysponujący osobą na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych i AKPiA, posiadającą doświadczenie przy realizacji robót budowlanych dotyczących oczyszczalni ścieków, byli zdolni do należytego wykonania przebudowy i modernizacji stacji uzdatniania wody.

W ocenie organu, beneficjent, poprzez swoje działanie, naruszył art. 22 ust. 1a p.z.p. W wyniku stwierdzonego naruszenia, przy uwzględnieniu jego wagi i charakteru, zastosowano korektę finansową na poziomie 5%.

Zdaniem organu, konsekwencją stwierdzonego naruszenia polegającego na nieproporcjonalnym określeniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie części I Zamówienia było doprowadzenie do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenia konkurencji w przeprowadzonym postępowaniu ofertowym, co z kolei prowadziło do stworzenia sytuacji, w której działania podjęte przez beneficjenta mogły wyeliminować potencjalnych wykonawców mogących zrealizować przedmiot I części Zamówienia po cenach niższych od zaoferowanych przez wybrany podmiot. Z uwagi na powyższe, w związku ze stwierdzonym naruszeniem art. 22 ust. 1a p.z.p., beneficjent dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

IZ RPO WZ analizując stwierdzone w przedmiotowej sprawie naruszenie pod kątem wystąpienia nieprawidłowości ustaliła, iż beneficjent swoim działaniem doprowadził do wykorzystania części środków przekazanych mu w ramach RPO WZ niezgodnie z przepisem prawa powszechnie obowiązującego, tj. art. 22 ust 1a p.z.p., szkodząc interesowi UE i narażając jej budżet na straty. IZ RPO WZ dodała, iż w przedmiotowej sprawie wystąpiła szkoda potencjalna, gdyż doszło do sfinansowania przez IZ RPO WZ wydatku, który poprzez niewłaściwe, a opisane wyżej działanie polegające na nieproporcjonalnym określeniu warunku udziału w postępowaniu o udzielenie części I Zamówienia, ograniczył krąg potencjalnych wykonawców, którzy niewykluczone, iż złożyliby oferty korzystniejsze od tej ostatecznie wybranej.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, Z. P., reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie ww. decyzji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

a) błędne uznanie, że w sprawie doszło do naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., poprzez wykorzystanie środków z naruszeniem procedur o których mowa w art. 184 ust. 1 co skutkowało orzeczeniem o zwrocie przyznanych środków, w sytuacji gdy skarżący przyznane środki wydatkował w sposób prawidłowy,

b) błędne uznanie, że skarżący naruszył treść art. 22 ust. 1a p.z.p., do stosowania którego był zobowiązany na podstawie § 18 ust. 6 umowy, poprzez uznanie, że skarżący określił nieproporcjonalny warunek udziału w postępowaniu o udzielenie części I Zamówienia, co spowodowało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i zmniejszenie konkurencji w przeprowadzonych postępowaniu ofertowym, w sytuacji gdy do takiego naruszenia nie doszło, a instytucja nie wykazała, aby faktycznie krąg potencjalnych wykonawców został ograniczony,

c) błędne uznanie, że skarżący dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013 i swoim postępowaniem szkodził interesowi UE i naraził jej budżet na straty, w sytuacji, gdy instytucja nie wykazała, aby na skutek działania skarżącego doszło choćby do powstania potencjalnej szkody i aby działania skarżącego miały wpływ na budżet UE, tym bardziej, że nie jest nawet możliwe, na co zwróciła uwagę sama instytucja określenie wysokości szkody.

W związku z powyższym, skarżący wniósł o zwrócenie się do Zarządu Województwa o nadesłanie dokumentacji związanej z przeprowadzoną kontrolą w sprawie o sygn. akt [...] i przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o oddalenie skargi w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 329 ze zm. dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje, gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przedmiotem kontroli Sądu w niniejszej sprawie jest decyzja administracyjna nr [...] orzekającą zwrot od beneficjenta - [...] Z. S. C. - środków otrzymanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Zachodniopomorskiego 2014 - 2020 na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 14 grudnia 2018 r. na realizację projektu pn. "Przebudowa sieci wodociągowych w R., w ulicach [...] [...], [...] oraz [...] wraz z przebudową i modernizacją stacji uzdatniania wody w R. - [...]" w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości jak dla zaległości podatkowych.

Przedmiotem sporu jest kwestia naruszenia przy udzielaniu zamówienia, upublicznionego 16 kwietnia 2019 r., a składającego się z czterech części, przy czym stwierdzone naruszenie dotyczyło części pierwszej zamówienia pn. "Przebudowa i modernizacja stacji uzdatniania wody w R. - [...]". Przedmiotowe naruszenie polegało na sformułowaniu nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez wskazanie że wykonawca podejmując się realizacji m.in. części pierwszej zamówienia powinien dysponować jedną osobą na stanowisku Kierownika Robót ds. Elektrycznych oraz Aparatury Kontrolno-Pomiarowej i Automatyki (zwanej dalej AKPiA), która posiada doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków, podczas gdy część pierwsza zamówienia dotyczyła przebudowy i modernizacji stacji uzdatniania wody.

Zdaniem strony skarżącej, nie wykorzystano środków publicznych, przekazanych na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z 14 grudnia 2018 r. z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ, do których stosowania była ona zobowiązana w ramach konkursu, a następnie w ramach podpisanej umowy.

Skarżący wskazał, że postawienie wymogu dla Kierownika branży elektrycznej i AKPiA odnoszący się do wykazania jego spełnienia poprzez realizację co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków było warunkiem proporcjonalnym i nienadmiernym w stosunku do przedmiotu zamówienia, tj. do budowy, rozbudowy lub przebudowy Stacji Uzdatniania Wody. W związku z powyższym, nie doszło do naruszenia art. 22 ust. 1a oraz art. 22d ust 1 p.z.p.

Zdaniem strony, mimo, że realizacja inwestycji dotyczyła modernizacji Stacji Uzdatniania Wody, a warunek dotyczył również modernizacji oczyszczalni ścieków - zakres wykonywanych prac przez Kierownika Robót Elektrycznych i AKPiA pozostaje taki sam. Tak postawiony warunek, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i adekwatny do osiągnięcia celu, a wiec wyboru nie wykonawcy tylko Kierownika Robót Elektrycznych i AKPiA dającego rękojmię należytego wykonania umowy w części elektrycznej i AKPiA.

Organ stoi na stanowisku przeciwnym, podkreślając, że postawiony warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest nieproporcjonalny, gdyż konieczność wykazania dysponowaniem przez wykonawców osobą na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych i AKPiA, posiadającą doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji inwestycji obejmującej budowę, rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków nie jest wymogiem dostosowanym do celu dla jakiego w omawianym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, dla jego części I, został określony. Skoro część I Zamówienia dotyczyła przebudowy i modernizacji stacji uzdatniania wody, a nie oczyszczalni ścieków, brak było podstaw i uzasadnienia do postawienia takiego wymogu.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji o zwrocie na wymieniony w \tej decyzji rachunek bankowy. Jednocześnie wskazania wymaga, że na podstawie ust. 4 pkt 3 u.f.p. przywołanej regulacji prawnej w przypadku braku zwrotu środków wraz z odsetkami w terminie określonym wydaną decyzją, beneficjent zostaje wykluczony z możliwości otrzymywania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Okres wykluczenia kończy się z upływem trzech lat liczonych od dnia dokonania zwrotu wymienionych środków (art. 207 ust. 5 u.f.p.).

Poprzez naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków europejskich, przywołanych w cytowanym wyżej art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., należy rozumieć przede wszystkim procedury wskazane w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 u.f.p. Zgodnie bowiem z art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 u.f.p., są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Beneficjent był zobowiązany do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z p.z.p. Obowiązek stosowania regulacji prawnych ujętych w p.z.p. wynika także z § 18 ust. 6 umowy, w myśl którego, szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają, m.in. przepisy p.z.p.

Zgodnie z art. 22 ust. 1a p.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przy czym zgodnie z ust 1b przywołanej regulacji prawnej, weryfikacja wykonawcy może odbywać się na płaszczyźnie:

a) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów,

b) sytuacji ekonomicznej lub finansowej,

c) zdolności technicznej lub zawodowej.

Powyższe pozostaje w związku z art. 22d ust. 1 p.z.p., na podstawie którego zamawiający, oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Powyższe regulacje, poprzez zakaz formułowania warunków wygórowanych, mają zatem na celu umożliwienie udziału w postępowaniu ofertowym każdemu wykonawcy zdolnemu do wykonania określonego zamówienia. Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, powinien ocenić czy przyjęty przez niego poziom postawionych wymagań nie ogranicza w sposób nieuzasadniony dostępu do udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do zrealizowania zamówienia.

Opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być odpowiednie do okoliczności danej sprawy, tj. uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia, a więc podyktowane dążeniem do uzyskania najwyższej jakości i rzetelności przedmiotu zamówienia. Nie powinny więc ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania poprzez opisanie wymagań wyższych niż wynikające z opisu przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 stycznia 2017 r., KIO 8/17, LEX nr 2196106, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 kwietnia 2017 r., KIO 697/17, Lex nr 2309566, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2017 r., KIO 1030/17, Lex nr 2323670, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 stycznia 2015 r., KIO 2833/14, Lex nr 1651292, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r., KIO 2219/17, KIO 2232/17, KIO 2234/17, Lex nr 2437553).

Nakaz związania warunku z przedmiotem zamówienia należy interpretować jako możliwość konkretyzacji warunku (dokonania opisu) z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia. Nie będzie dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek udziału w postępowaniu, który abstrahuje od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza w sposób niedozwolony dostęp do zamówienia, gdyż nie będzie obiektywnego uzasadnienia dla jego zastosowania (nie istnieje dopuszczalny ustawowo cel, jakiemu miałby on służyć). Przedmiot zamówienia należy w tym wypadku interpretować szeroko - jako przyszłe zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający może więc warunki powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia, szczególnymi warunkami wykonania zobowiązania, terminem wykonania, świadczeniami akcesoryjnymi, jak również skalą, zakresem zamówienia, gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2015 r., KIO 2112/16, KIO 2122/16, LEX nr 2166870).

Czynnością niezgodną z ustawą jest zatem opisanie warunku udziału w postępowaniu w sposób wprowadzający nadmierne ograniczenia i w konsekwencji ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego należytego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 marca 2016r., KIO 234/16, Lex nr 2050888, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 maja 2016 r., KIO 786/16, Lex nr 2062078). Powiązanie warunku z przedmiotem zamówienia wymaga uwzględnienia jego zakresu rzeczowego, tak aby zamawiający mógł ocenić, czy wykonawca jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia. Nie związanym z przedmiotem zamówienia byłoby zatem takie ustalenie warunku, które nawet w niewielkim stopniu odbiegałoby od przedmiotu dostawy, usługi lub roboty budowlanej. Wymaganie wykraczające poza przedmiot zamówienia nie może służyć ocenie możliwości wykonawcy z punktu widzenia ustalenia koniecznych dla danego zamówienia właściwości i może być ocenione wyłącznie jako nadmierne ograniczenie dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 kwietnia 2016 r., KIO 432/16, LEX nr 2019434).

Zgodzić się należy także z poglądem zawartym w orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2021 r., KIO 1125/21, że "Dokonywany opis przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to ograniczenie konkurencji, aby było akceptowalne, musi być uzasadnione obiektywnymi i niedyskryminującymi potrzebami zamawiającego. Tak więc, postawione w SIWZ wymagania muszą znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego."

W przedmiotowej sprawie Beneficjent opublikował na własnej stronie internetowej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem [...] ogłoszenie o zamówieniu pn. "Przebudowa i modernizacja stacji uzdatniania wody w R. - [...]" "Przebudowa sieci wodociągowych w R. w ulicach [...] [...], [...]" "Modernizacja oczyszczalni ścieków w aglomeracji R. - [...]" "Modernizacja ujęcia wody w miejscowości [...]" z dnia [...] kwietnia 2019 r. Przy czym Projekt obejmował wykonanie takich robót budowlanych jak przebudowa i modernizacja stacji uzdatniania wody oraz przebudowa sieci wodociągowych, tj. odpowiednio część I i II Zamówienia.

Zgodnie z rozdziałem 7, ust. 7.1, punkt 7.1.2, ppkt c2) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Beneficjent wymagał, aby wykonawca spełniał warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w ten sposób, że powinien dysponować określonymi osobami skierowanymi przez niego do realizacji zamówienia publicznego, odpowiedzialnych za świadczenie robót budowlanych w tym m.in. jedną osobą na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych i AKPiA (Ekspert nr 7), który posiada:

- co najmniej 5 - letnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu funkcji kierownika budowy lub kierownika robót w robotach budowlanych w zakresie robót elektrycznych i elektroenergetycznych oraz AKPiA,

- doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków,

- uprawnienia budowlane do kierowania robotami elektrycznymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń zgodnie z art. 12, art. 12a i art. 14 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r., poz. 1202 ze zm.) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów dla części I, III i IV Zamówienia (ppkt c2.7, str. 16 SIWZ).

Z uwagi na powyższe, stwierdzić należy, iż omawiany warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jest nieproporcjonalny, gdyż konieczność wykazania dysponowaniem przez wykonawców osobą na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych i AKPiA, posiadającą doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji inwestycji obejmującej budowę, rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków nie jest wymogiem dostosowanym do celu dla jakiego w omawianym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, dla jego części I, został określony skoro część I Zamówienia dotyczyła przebudowy i modernizacji stacji uzdatniania wody, a nie oczyszczalni ścieków.

Sąd podziela stanowisko organu, że opisane naruszenie stanowiło nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Zgodnie z tym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Do definicji tej odsyła art. 2 pkt 14 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz. U. z 2018 r. poz. 1431 ze zm.), stanowiący, że nieprawidłowością indywidualną w rozumieniu ustawy jest nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia.

Dla ustalenia, czy mamy do czynienia z nieprawidłowością w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 nie jest konieczne wykazanie przez organ, że w budżecie Unii rzeczywiście wystąpiła określona szkoda lub mogła wystąpić z dużym prawdopodobieństwem. Przepis art. 2 pkt 36 za nieprawidłowość uznaje jakiekolwiek naruszenia prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego. Nie uzależnia zatem uznania konkretnego naruszenia prawa za nieprawidłowość od rodzaju naruszonego przepisu lub przepisów, wagi naruszenia, liczby naruszonych przepisów, ani też charakteru działania podmiotu, które spowodowało naruszenie przepisów. Wystarczy wykazanie, że określone naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. Omawiany przepis ma na celu zapobieżenie nieprawidłowemu wydatkowaniu środków finansowych przeznaczonych na projekty finansowane z funduszy unijnych. Dlatego obejmuje także szkodę potencjalną.

Przepis art. 2 pkt 36 rozporządzenia jest przepisem, który jedynie definiuje pojęcie nieprawidłowości, nie wskazuje natomiast sankcji za ich dopuszczenie się. Zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

W praktyce najczęstsze sytuacje, w których można mówić o nieprawidłowości to naruszenia związane z prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, które wpływają na wynik postępowania, w szczególności działania ograniczające konkurencję oraz nieuprawniona zmiana postanowień umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Należy wskazać, że stosowanie, wyrażonych w art. 7 p.z.p., zasad zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności przejawia się m.in. w tym, że mają one zapewnić równy dostęp do zamówień publicznych wszystkich potencjalnych wykonawców oraz uzyskanie przez zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie p.z.p. przez zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (zob. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15). Zamawiający zobowiązany jest zachować niezbędną równowagę między jego interesem, polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie wolno, w drodze wprowadzenia w SIWZ nadmiernych wymagań, z góry eliminować z udziału w przetargu i dopuszczać do udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców (zob. wyrok NSA z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. II GSK 1127/15).

Skarżący przeprowadzając postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego obowiązany był zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. kierować się zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców umożliwiając dostęp do udziału w postępowaniu na takich samych zasadach wszystkim potencjalnym wykonawcom. W uzasadnieniu decyzji organ wyjaśnił, iż działanie strony, polegające na postawieniu warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej było nieproporcjonalne, gdyż konieczność wykazania dysponowaniem przez wykonawców osobą na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych i AKPiA, posiadającą doświadczenie jako kierownik budowy lub kierownik robót przy realizacji inwestycji obejmującej budowę, rozbudowę lub przebudowę oczyszczalni ścieków nie było wymogiem dostosowanym do celu dla jakiego, w omawianym postępowaniu o udzielenie Zamówienia, dla jego części I, został określony, skoro część I Zamówienia dotyczyła przebudowy i modernizacji stacji uzdatniania wody, a nie oczyszczalni ścieków.

W ocenie Sądu organ bezsprzecznie wykazał, że faktyczne naruszenie prawa mogłoby spowodować szkodę. W kontekście "szkodliwości" danego typu naruszenia dla budżetu Unii i budżetu krajowego podkreślić należy, że zastosowany przez organ wskaźnik procentowy z taryfikatora wyraża "abstrakcyjny", uśredniony stopień tej szkodliwości (przypisany przez Polskę jako państwo członkowskie do konkretnej nieprawidłowości, w ślad za zaleceniami Komisji Europejskiej). Organ wskazał, że skutki ujawnionego naruszenia są pośrednie i trudne do oszacowania, gdyż nie można jednoznacznie określić o ile niższy byłby wkład z budżetu

W ocenie Sądu, organ przeprowadził prawidłowo postępowanie mające na celu ustalenie stanu faktycznego sprawy i wyjaśnił wszystkie istotne okoliczność sprawy. Uzasadnienie decyzji jest jasne i logiczne, opisany został w nim ustalony stan faktyczny, omówione zostały przepisy mające zastosowanie w sprawie a także dokonano przedstawienia toku myślowego uzasadniającego ich zastosowanie. Niewątpliwie organ wykazał związek wykazanego naruszenia oraz regulacji obowiązujących przy wykorzystaniu środków finansowych ze szkodą w budżecie Unii Europejskiej i budżecie państwa, pozwalającego na uznanie tegoż naruszenia za nieprawidłowość dającą podstawę do wymierzenia korekty finansowej - na poziomie 5%, tj. najniższej z możliwych przy tego typu uchybieniu.

W konsekwencji dotychczasowych rozważań stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a zarzuty naruszenia przepisów art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz art. 184 ust. 1 u.f.p., czy, idąc dalej, art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, nie były usprawiedliwione.

Zdaniem Sądu, analiza całokształtu sprawy pozwoliła również na stwierdzenie, że nie zostały naruszone jakiekolwiek przepisy postępowania administracyjnego. IZ RPO WZ ustaliła bowiem istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności, w zgodzie z zebranym materiałem dowodowym i uwzględniając prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy. Wyjaśniła też przesłanki, jakimi się kierowała wydając kwestionowane rozstrzygnięcie.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, dlatego, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji.

Sąd nie znalazł podstaw do prowadzenia postępowania dowodowego na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. uznając, że jest to zbędne, bowiem materiał dowodowy zgromadzony w sprawie stanowi wystarczającą podstawę do wydania rozstrzygnięcia.

Wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.