Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 362/23
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: z art. 94a ust. 1, art. 86 ust. 1 i 2, art. 129b ust. 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2301
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Marek Krawczak (spr.) po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej C. S.A. we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 26 lipca 2022 r. sygn. akt V SA/Wa 4887/21 w sprawie ze skargi C.S.A. we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 1 września 2021 r. nr PR.61.24.2021.EM.3 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki ogólnodostępnej oraz nałożenie kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 26 lipca 2022 r., sygn. akt V SA/Wa 4887/21 na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie: Dz.U. z 2023r., poz. 259 dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę C. S.A. z siedzibą we W. (dalej też: "strona", "skarżąca", "Spółka") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej też: "GIF", "organ") z dnia 1 września 2021 r., w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

W skardze kasacyjnej Spółka zaskarżyła powyższy wyrok w całości wnosząc o jego uchylenie w całości oraz uchylenie w całości poprzedzających go decyzji organu wydanych w I i II instancji oraz umorzenie postępowania. Skarżąca kasacyjnie wniosła ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zrzekła się rozprawy.

Skarżąca na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzuciła :

1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i art. 86 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Farmaceutyczne (dalej: "u.p.f.") w zw. z art. 2a ust 2a ustawy z 19 kwietnia 1991 r. o izbach aptekarskich (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1419 z późn. zm., dalej: "u.i.a.") w brzmieniu obowiązującym od dnia 16 kwietnia 2021 r. w zw. z art. 4 ust. 6 ustawy z 10 grudnia 2020 r. o zawodzie farmaceuty (Dz.U. z 2021r., poz. 97, dalej: "u.z.f.") - poprzez uznanie komunikatu przypominającego o możliwości telefonicznego kontaktu z apteką w okresie pandemii za naruszenie zakazu reklam, podczas gdy działanie takie ma umocowanie w art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. i stanowi kompetencję apteki, jako placówki ochrony zdrowia, zmierza przy tym do minimalizacji liczby pacjentów udających się bezpośrednio do apteki jak i ograniczenia czasu ich pobytu w aptece do niezbędnego minimum, a to w celu minimalizacji ryzyka zakażenia wirusem COVID po stronie pacjentów i pracowników apteki;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. - poprzez błędne zastosowanie do kampanii informacyjnej "[...]" i uznanie że stanowiła ona niedozwoloną reklamę apteki, podczas gdy informacjom przekazywanym w ramach akcji - ze względu na ich treść - nie można przypisać charakteru działalności marketingowej lub reklamowej;

3) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 145 § 1 pkt 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 129b ust 2 u.p.f. - poprzez dokonanie niewłaściwej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono argumenty na jej poparcie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdy strona, która ją wniosła, zrzekła się rozprawy, a pozostałe strony, w terminie czternastu dni od doręczenia skargi kasacyjnej, nie zażądały przeprowadzenia rozprawy. Wobec tego, że z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Na wstępie należy wskazać, że zgodnie z art. 193 zd. 2 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny nie przedstawia więc w uzasadnieniu wyroku oddalającego skargę kasacyjną opisu ustaleń faktycznych i argumentacji prawnej podawanej przez organy administracji oraz Sąd I instancji. Stan faktyczny i prawny sprawy rozstrzygniętej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przedstawiony został w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Wskazać też należy, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który uznał za zgodną z prawem decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z 1 września 2021 r. w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej oraz kary pieniężnej za naruszenie zakazu reklamy.

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i podlega oddaleniu.

Przede wszystkim należy stwierdzić, że w całości niezasadne są zarzuty pkt 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej wskazujące na naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 94a ust. 1 i art. 86 ust. 1 i 2 (zmieniony) u.p.f. oraz art. 2a ust. 2a u.i.a. (obecnie już nieobowiązujący) i art. 4 ust. 6 u.z.f.

Sąd I instancji słusznie przyjął, że organy dokonały prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., przypisując skarżącej naruszenie ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności.

W sprawie nie jest sporne, że należące do skarżącej apteki A. zlokalizowane w: 1) R., ul. [...]1: 2) R., ul. [...]2: 3) R., ul. [...]3; 4) R., ul. [...]4; 5) R., ul. [...]5; 6) R., ul. [...]6; 7) R., ul. [...]7, 8) R. [...]8, 9) R., ul. [...]9, 10) R., ul. [...]10; 11) R., ul. [...]11, uczestniczyły w akcji informacyjnej pod hasłem "[...]". Zgromadzony w toku postępowania materiał dowodowy potwierdza, że pod adresem klientów ww. aptek, skierowano komunikat: "[...]". Komunikat opatrzono logo apteki a w górnej jego części dominuje napis "[...]". Pod wskazanym napisem umieszczono informację o treści: "[...]". Poczynione przez organy ustalenia korespondują z wyjaśnieniami skarżącej, która w piśmie z 12 listopada 2020 r. wskazała, że: "Pacjenci byli informowani o Akcji za pomocą plakatów i ulotek znajdujących się w aptece. Ponadto informacja znajdowała się również na blogu https:// [...].pl/blog-porady/ oraz poprzez jej udostępnienie również na portalu społecznościowym [...]. Informacja została także przekazana drogą mailową do bazy serwisu [...]. Akcja informacyjna za pośrednictwem portalu [...] została zlecona przez A. sp. z o.o. po uzgodnieniu z franczyzobiorcą i przeprowadzona w dniach 20 maja - 31 maja 2020 r. Akcja Informacyjna wśród użytkowników [...]Poczty za pośrednictwem B. Sp. z o.o. została zlecona przez A. sp. z o.o. po uzgodnieniu z franczyzobiorcą. Była to jednorazowa akcja przeprowadzona w dniu [...] maja 2020 r. A. sp. z o.o. w porozumieniu z franczyzobiorcą informowała o uczestniczeniu w Akcji aptek ogólnodostępnych sieci A. należących do innych podmiotów na podstawie umowy franczyzy". Powyższe potwierdza ponadto, zgromadzona w aktach sprawy, dokumentacja w postaci wydruków ze strony internetowej a także wyjaśnienia spółki B. z 12 listopada 2020 r. oraz wyjaśnienia franczyzodawcy A. sp. z o.o. z 12 listopada 2020 r.

Należy wyjaśnić, że zagadnienie reklamowania się aptek w opisany wyżej sposób była przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego między innymi w wyrokach z 27 stycznia 2023r., sygn. akt II GSK 1243/22, II GSK 1155/22 oraz z 12 września 2023r., sygn. akt II GSK 1641/22.

Podzielić w szczególności należy pogląd, co do potrzeby szerokiego rozumienia pojęcia reklamy, który jest ugruntowany w orzecznictwie. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki.

Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f. zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2007r., Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122 poz. 696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu ww. nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. ustanawiającego zakaz reklamy, nie może zatem pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony do porządku prawnego, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ochrona ta może niewątpliwie doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, poprzez wszelkiego rodzaju systemy zachęt, promocji czy też zwracania uwagi w sposób podprogowy, co chociażby prowadzić może w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama zarówno leków, jak i aptek. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót nimi musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postawy zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. np. wyroki NSA z 5 listopada 2020 r.,sygn. akt II GSK 1232/18 i II GSK 1850/18).

Należy podkreślić, że już na tle wcześniejszego, mniej restrykcyjnego, unormowania art. 94a ust. 1 u.p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z 1 lutego 2008r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z 20 września 2010r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10). Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w głosie do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3.

Stanowiska pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a u.p.f. przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, za jednym wyjątkiem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz z art. 94a ww. ustawy został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

Od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, wymagana jest wiedza na temat zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również na temat zakazu prowadzenia reklamy aptek. Podmiot ten zobligowany jest do przestrzegania prawa i dochowania dbałości, by nie naruszyć swym działaniem zakazu reklamy ustanowionego jako bariera dla zachęcania do nadmiernej konsumpcji leków. Realizując przysługujące mu uprawnienia i spełniając ciążące obowiązki, podmiot prowadzący aptekę powinien działać w taki sposób, by nie ucierpiały wartości, dla których ustanowiono zakaz prowadzenia reklamy. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest zaś identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec jednak płynności ocen co do granic reklamy aptek, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu jej prowadzenia wymaga w każdym przypadku indywidualizacji, przy uwzględnieniu do okoliczności konkretnej sprawy (tak wyroki NSA z 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 3172/15 i II GSK 2964/15).

Wbrew więc stanowisku skarżącej kasacyjnie Spółki, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym w orzecznictwie podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. wyroki NSA z 20 lipca 2017r., sygn. akt II GSK 2583/15; 11 października 2016r., sygn. akt II GSK 682/15; 25 sierpnia 2016r., sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; 20 stycznia 2015r., sygn. akt II GSK 1718/13; 16 grudnia 2014r., sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA z 28 września 2017r., sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017r., sygn. akt II GSK 2310/15).

Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L nr 376, s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (tak wyrok NSA z 19 maja 2020r., sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6 lutego 2018r., sygn. akt II GSK 3102/17). Szczególnie istotnego znaczenia nabiera jednak sytuacja, gdy reklama jest przedstawiana w sposób zawoalowany czy podprogowy lub tak jak tu stanowi pozór działania w imię wyższego dobra.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko zaprezentowane w zaskarżonym wyroku, że prowadzenie działalności informacyjnej pod hasłem "[...]" za pośrednictwem strony internetowej www. [...].pl, polegającej na telefonicznym kontakcie w farmaceutą w celu uzyskania porady oraz zamówienia produktów leczniczych w wyznaczonych aptekach (w tym aptekach należących do skarżącej), których lista umieszczona została na ww. stronie internetowej stronie internetowej stanowiło zachętę do skorzystania z usług konkretnej apteki, bowiem informacja o treści "[...]" jawi się jako informacja o nowej usłudze wprowadzonej w aptece, polegającej na możliwości telefonicznej konsultacji oraz telefonicznym zamawianiu leków. Odbiorca takiego komunikatu niewątpliwie może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym aptekę na tle konkurencji.

Stwierdzić również należy, że WSA w Warszawie prawidłowo uznał, iż ujawniony w toku postępowania materiał niewątpliwie czynił należące do skarżącej apteki o nazwie A., których lokalizacje określono w decyzji, bardziej atrakcyjnymi pod względem oferowanych usług. Podejmowane zaś przez Spółkę działania należy ocenić, jako zachętę dla pacjenta do zakupu towarów w danej aptece, co może prowadzić do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych oferowanych przez tę aptekę i jej pozostałego asortymentu. Działania skarżącej kasacyjnie były częścią akcji marketingowej, które miały na celu nakłonienie pacjentów, a także losowy krąg odbiorców, dysponentów konta w [...]Poczta oraz użytkowników portalu [...] do dokonywania zakupów właśnie w aptekach sieci [...] i w ten sposób zwiększenie obrotu także w aptekach skarżącej kasacyjnie, co stanowi naruszenie art. 94a u.p.f.

Przedstawione wyżej okoliczności sprawiają, że tego rodzaju działania podejmowane w aptekach skarżącej kasacyjnie, szczegółowo opisane w zaskarżonej decyzji, miało na celu zachęcenie do skorzystania z usług tych aptek oraz zwiększenie ich obrotów. Brak zatem podstaw do uwzględnienia zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 94a ust. 1 w zw. z art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. w zw. z art. 2a ust. 2a u.i.a. oraz w zw. z art. 4 ust. 6 ustawy z 10 grudnia 2020 r. u.z.f. (regulujące zakres ich kompetencji).

Działania polegającej na kontakcie telefonicznym z apteką w celu sprawdzenia dostępności leków, czy też w celu odbycia konsultacji z farmaceutą nie stanowią czynności zabronionych przez prawo. Podobnie jest w sytuacji wykorzystywania systemów teleinformatycznych. Inaczej należy jednak traktować propagowanie takich działań w sposób, jaki to miał miejsce w rozpoznawanej sprawie (na szeroką skalę i w sposób zawoalowany). Zasadne jest więc twierdzenie, że analiza treści przekazu prowadzi do wniosku, że stanowi on zachętę do skorzystania z usług indywidualnie oznaczonej apteki (ich całej grupy), o czym świadczy wykaz aptek proponujących taką usługę ([...]).

Ponadto użyte kanały informacyjne (poczta e-mail) wywołuje przekonanie, że oferowane usługi apteki są wyjątkowe w stosunku do innych aptek. Rzekoma informacja zachęca więc do skorzystania z usług danej apteki, a nie jakiejkolwiek apteki. Zmierza tym samym do przyciągnięcia potencjalnych klientów w celu dokonania przez nich zakupów w konkretnej aptece, powodując przez to zwiększenie jej obrotów, co odpowiada reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 u.p.f.

Nie można także podzielić stanowiska skarżącej kasacyjnie odnośnie do jej intencji, wiązanych z chęcią ograniczenia do minimum czasu pobytu klientów w aptece, co miało z kolei zmniejszyć ryzyko zakażenia wirusem SARS-CoV2. Działania wpływające na zmniejszenie osobistych kontaktów między klientami apteki a farmaceutami w celu wskazanym wyżej nie mogą zmieniać i nie zmieniają obowiązujących przepisów prawa, tym bardziej, że regulacje prawne związane z wprowadzeniem stanu epidemii w żadnym stopniu nie zmieniały obowiązywania wynikającego z art. 94a ust. 1 u.p.f. zakazu reklamy apteki, zaś samorząd aptekarski w porozumieniu z władzami udzielił stosownych wytycznych związanych z funkcjonowaniem aptek w stanie epidemii. Niewątpliwie zasługująca zawsze na aprobatę troska o zdrowie klientów apteki i farmaceutów nie może wyłączać obowiązującego w kraju zakazu reklamy aptek i stanowić usprawiedliwienia dla tego rodzaju działań.

Powyższej oceny nie może zmienić wskazywana w skardze kasacyjnej treść art. 4 ust. 6 u.z.f. oraz art. 2a ust. 2a u.i.a. Przepisy te wskazują na możliwość użycia przez farmaceutę do wykonywania swoich obowiązków systemów teleinformatycznych, środków komunikacji elektronicznej czy też innych systemów łączności. Możliwość kontaktu telefonicznego z farmaceutą, jakkolwiek dopuszczalna, nie może stanowić podstawy dla działań Spółki, których celem było propagowanie wśród bliżej nieokreślonej grupy osób działalności i usług świadczonych przez konkretną aptekę, a nie przez apteki w ogólności.

Nie zmienia tego również tłumaczenie, że przekaz kierowany jest głównie do osób starszych, bardziej podatnych na zakażenie wirusem SARS-CoV2. Zakres prowadzonej reklamy, w tym użyte środki komunikacji elektronicznej, podważają to twierdzenie. Osoby starsze, co naturalne, nie są podmiotami korzystającymi w pierwszej kolejności ze wskazanych form komunikacji. Twierdzenia spółki to więc tylko i wyłącznie przyjęta linia obrony.

W stanie faktycznym sprawy WSA słusznie uznał, że działania skarżącej spółki zostały prawidłowo ocenione przez organy administracji obu instancji z punktu widzenia znamion reklamy apteki, o której mowa w art. 94a ust. 1 u.p.f. Były to bowiem działania organizowane w celu pozyskania klientów i zachęcenia ich do nabywania towarów oferowanych przez aptekę, dodatkowo wykorzystujące czas pandemii. Skoro zaś okoliczności faktyczne rozpatrywanej sprawy uzasadniają stwierdzenie, że powyższe działania skarżącej kasacyjnie były przedsięwzięciem mającym zachęcać do korzystania z usług konkretnej apteki, to nie ma podstaw do kwestionowania stanowiska organów, że w sprawie doszło do naruszenia przez spółkę zakazu reklamy apteki.

Dokonana przez WSA wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym orzecznictwem Sądów administracyjnych w zakresie zakazu reklamy aptek i ich działalności. Z pojęcia reklamy aptek wyjęte są jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Tym samym również wskazywanie na naruszenie art. 86 ust. 1 i 2 u.p.f. jest niezasadne.

Chybiony jest także zarzut nr 3 skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie art. 129b ust. 2 u.p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i dokonanie błędnej oceny przesłanek uwzględnianych przy ustaleniu wysokości nałożonej na stronę kary pieniężnej. Organy wyraźnie wyartykułowały przesłanki, którymi kierowały się przy wymierzeniu kary, zaś strona w żaden sposób ich nie zakwestionowała. Organy wzięły bowiem pod uwagę, zarówno okres naruszenia - w przypadku prowadzenia działalności informacyjnej za pośrednictwem portalu społecznościowego [...] jest to okres od 20 maja 2020 r. do dnia 31 maja 2020 r.; w przypadku prowadzenia działalności informacyjnej za pośrednictwem poczty elektronicznej [...]Poczta jest to okres od 4 maja 2020 r. do 6 maja 2020 r.; liczbę potencjalnych odbiorców zarówno internetowych, jak i stacjonarnych oraz uprzednią karalność skarżącej spółki za prowadzenie reklamy. Zasadnie Sąd I instancji badając powyższe nie stwierdził, aby nałożona na spółkę kara pieniężna była nadmiernie wysoka - nieadekwatna do okoliczności sprawy.

Trafnie uznano więc, że kara w kwocie 50 000 zł. jest adekwatna do stwierdzonego naruszenia prawa w zakresie zakazu reklamy. Nie można tym samym przyjąć, że doszło do naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 u.p.f. Naczelny Sąd Administracyjny nie daje wiary wyjaśnieniom Spółki, co szeroko opisano powyżej, że jej działania nastawione były wyłącznie na ochronę dobra jakim jest zdrowie publiczne. Spółka w istocie wykorzystała czas pandemii do tego, aby zareklamować swoją działalność jako unikalną, bo ułatwiającą w istocie nabywanie leków.

Niewątpliwie przeciętny odbiorca takiego komunikatu może odnieść wrażenie, że tego rodzaju usługa jest czymś wyróżniającym przedmiotową aptekę na tle konkurencji, a nie że stanowi wyraz dbałości o walkę z pandemią COVID-19. Skoro bowiem inne apteki nie prezentują tego rodzaju możliwości, to oznacza to w odbiorze powszechnym, że jest to coś wyjątkowego, oferowanego tylko przez wyliczone apteki.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał zatem, że takie formy reklamy należało uznać za niedozwoloną reklamę apteki i jej działalności, której skutkiem było nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej. Organy i WSA uwzględniły wszystkie przesłanki wymierzania kary administracyjnej określone w ustawie u.p.f.

Mając na uwadze powyższe wywody Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną.