Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 101/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-09-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Służba zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 132 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 142 ust. 1i 6, art. 146 ust. 1 pkt 2, art. 148 ust. 1, art. 151 ust. 5, art. 154, art. 155 ust. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1938
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jedn.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2018 r. sprawy ze skargi K. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w Warszawie z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2017 r, Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1938) oraz na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy "K." sp. z o.o. z siedzibą w W., utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2017 r. nieuwzględniającą odwołania wniesionego przez ww. Świadczeniodawcę od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] prowadzonego w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na obszarze gminy: [...] T.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wyjaśnił, iż w dniu 20 czerwca 2017 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, ogłosił postępowanie nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert, w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna na okres od dnia 1 października 2017 r. do dnia 30 czerwca 2022 r., z określoną maksymalną liczbą siedmiu umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do zawarcia. Wartość postępowania na okres rozliczeniowy wynosiła nie więcej niż 1 429 045,20 złotych. Na postępowanie wpłynęło sześć ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący złożył ofertę z zachowaniem terminu określonego w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym. Komisja konkursowa dokonała wszechstronnej analizy złożonych ofert, w szczególności pod kątem spełnienia przez oferentów kryteriów określonych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 5 sierpnia 2016 r. sprawie szczegółowych kryteriów wyboru ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1372, ze zm.), tj. jakości, kompleksowości, dostępności, ciągłości oraz ceny oraz warunków wskazanych w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dni 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1522 ze zm.).

W wyniku rozstrzygnięcia postępowania w dniu 13 września 2017 r. do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybranych zostało czterech świadczeniodawców z sześcioma miejscami udzielania świadczeń, którzy otrzymali najwyższa ilość punktów w rankingu końcowym. W rozstrzygnięciu postępowania konkursowego oferta Odwołującego zajęła trzecie miejsce i tym samym została wybrana do udzielania świadczeń.

Rozpoznając wniosek Spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy organ wyjaśnił, że interes prawny oferenta polega na tym, żeby jego oferta została przez kontrahenta przyjęta (wybrana) zawsze wtedy, gdy na to zasługuje i w pełnym zakresie, w jakim na wybór zasługiwała, uwzględniając przewidziany prawem zakres swobody komisji konkursowej, umożliwiający wybór oferty lub większej liczby ofert, które zapewniają ciągłość udzielania świadczeń opieki zdrowotnej, ich jakość, kompleksowość oraz dostępność, jak też przedstawiają najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. W przypadku udziału w postępowaniu więcej niż jednego oferenta, interes prawny każdego z nich polega także na tym, by wszyscy świadczeniodawcy ubiegający się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej traktowani byli równo i by postępowanie prowadzone było z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji pomiędzy oferentami.

Organ nie zgodził się z twierdzeniem Wnioskodawcy, iż zgodnie z rozporządzeniem konkursowym, skierowanie przez Komisję konkursowa wniosku o powołanie Zespołu negocjacyjnego, stanowi jedyną możliwość prawidłowego i skutecznego umocowania Zespołu negocjacyjnego do prowadzenia negocjacji z oferentami.

Wskazał, że na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy, Komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Zadania oraz tryb pracy Komisji konkursowej określa rozporządzenie konkursowe, zgodnie z którym Przewodniczący kieruje pracami Komisji konkursowej oraz reprezentuje ją na zewnątrz (§ 7 ust. 1 rozporządzenia konkursowego), a jego zadaniem jest m.in. powoływanie i odwoływanie spośród członków Komisji konkursowej stałych lub doraźnych zespołów do realizacji określonych zadań (§ 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego). Tym samym, przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania Zespołu negocjacyjnego przez Przewodniczącego. Treść § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje natomiast możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań również na wniosek Komisji konkursowej skierowany do Przewodniczącego.

Przewodniczący Komisji konkursowej w dniu 4 września 2017 r., spośród członków Komisji konkursowej powołanej przez Dyrektora [...] Oddziału Funduszu, powołał Zespół negocjacyjny nr 3 do zadań którego należało przeprowadzenie negocjacji z oferentami. Dokumentacja postępowania konkursowego potwierdza powyższą okoliczność. Tym samym, zarzut dotyczący braku skutecznego umocowania osób prowadzących negocjacje jest nieuzasadniony.

Nieuzasadniony jest również zarzut nieustalenia przez Komisję konkursową zakresu przedmiotowego negocjacji, bowiem z treści art. 142 ust. 6 ustawy jednoznacznie wynika, że negocjacje prowadzone są w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej. Oznacza to, że w kwestii zakresu przedmiotowego negocjacji Komisja konkursowa związana jest treścią w/w przepisu i zobowiązana jest przeprowadzić negocjacje, zarówno co do proponowanej liczby świadczeń, jak i ceny, bez konieczności podejmowania w tym zakresie uchwały określającej zakres negocjacji. W zaproszeniu do negocjacji każdy z oferentów, w tym Wnioskodawca, otrzymał informację o przedmiocie negocjacji.

Wskazał, że Komisja konkursowa ma obowiązek przeprowadzać negocjacje co najmniej z dwoma oferentami, o ile w konkursie bierze udział więcej niż jeden oferent (art. 142 ust. 7 ustawy), a do negocjacji zaprasza się oferentów spełniających wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia i kwalifikuje się ich licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych (§ 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego). Do negocjacji zaprasza się tych oferentów, którzy przy założeniu możliwości otrzymania dodatkowych punktów w kryterium ceny mogliby zostać wybrani do udzielania świadczeń. Komisja konkursowa również w tym zakresie nie posiada swobody uznaniowej i ograniczona jest rachunkiem matematycznym oraz dyspozycją przepisów ustawy i rozporządzenia konkursowego.

Wnioskodawca przystąpił do negocjacji nie poddając pod wątpliwość ani umocowania Zespołu negocjacyjnego, ani zakresu prowadzonej negocjacji, czyni to dopiero w chwili obecnej, wobec niezadowolenia z wyniku przeprowadzonych negocjacji.

Organ stwierdził, że zgodnie z § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego, podstawę do ustalenia oferentów zaproszonych do negocjacji stanowi ranking otwarcia ofert, który analizowany jest przez Komisję konkursową pod kątem sumy punktów otrzymanych przez oferentów w kryteriach niecenowych, przy uwzględnieniu maksymalnej ilości planowanych do zawarcia umów. Do negocjacji zapraszani są oferenci, których oferty spełniają wymagania wynikające z warunków zawierania umów i nie podlegają odrzuceniu z innych przyczyn, którzy przy założeniu możliwości otrzymania dodatkowych punktów za kryterium ceny mogliby zostać wybrani do udzielania świadczeń. Żaden przepis prawa nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w tym zakresie. Podstawową wskazówką dla Komisji konkursowej powinno być ustalenie, czy przeprowadzenie negocjacji z konkretnym oferentem będzie prowadziło do zmiany jego pozycji w rankingu. Jeśli jego sytuacja nie zmieni się, ponieważ nie jest on w stanie osiągnąć wyższej pozycji w rankingu wskutek prowadzonych negocjacji, prowadzenie z nim negocjacji jest bezprzedmiotowe Komisja konkursowa informuje oferenta o negocjacjach poprzez wysłanie zawiadomienia o zaproszeniu do negocjacji, które zostało doręczone również Wnioskodawcy.

Organ wskazał, że przepis prawa określa jedynie minimalną liczbę oferentów, z którymi Komisja konkursowa obowiązana jest prowadzić negocjacje, natomiast § 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego nakłada na Komisję konkursową obowiązek zaproszenia do negocjacji co najmniej takiej liczby oferentów, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru przy założeniu wyczerpania planowanej liczby świadczeń lub wartości zamówienia i nie zgodził się z Wnioskodawcą, iż prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie przekraczającej ilość przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej narusza § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, z uwagi na odgórne założenie, że oferty najkorzystniejsze, mogą być wyeliminowane przez oferty mniej korzystne. Na poparcie swojej argumentacji powołał się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 stycznia 2012 r. sygn.. akt VI SA/Wa 2094/11.

Organ podniósł, że Komisja konkursowa na każdym etapie postępowania ma wgląd do pozycji, którą poszczególni oferenci zajmują w rankingu celem określenia czy pozycja poszczególnych ofert nie uległa zmianie i dokonania oceny potrzeby ewentualnego rozszerzenia listy oferentów zaproszonych do negocjacji. Zgodnie bowiem z § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego, przed dokonaniem wyboru Komisja konkursowa może rozszerzyć listę oferentów zaproszonych do negocjacji. W dniu 13 września 2017 r. do rankingu kwalifikacyjnego zostały dodane wyniki procesu negocjacji, stąd znajduje się na nim data 13 września 2017 r.

Ponownie podkreślił, że żaden przepis prawa nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie powołania Zespołu negocjacyjnego, jak i określenia zakresu jego czynności, bowiem kierunek działania w tym przedmiocie wyznaczony jest treścią przepisów ustawy i rozporządzenia konkursowego. Komisja konkursowa podejmuje decyzje w formie uchwały na posiedzeniach zwoływanych w razie potrzeb. Wszelkie czynności Komisji konkursowej zostały udokumentowane w formie pisemnej i złożone do akt postępowania konkursowego, a nadto zarówno powołanie Zespołu negocjacyjnego, jak i jego zakres kompetencji wynika z treści rozporządzenia konkursowego, nie doszło więc w tym względzie do naruszenia przepisów prawa.

Organ przytoczył treść art. 134 ustawy i stwierdził, że w niniejszym postępowaniu Komisja konkursowa zapewniła wszystkim oferentom, w tym Wnioskodawcy zachowanie zasad uczciwej konkurencji. Postępowanie konkursowe jest postępowaniem otwartym, każdy świadczeniodawca może złożyć ofertę na dane postępowanie, przy czym sam tę ofertę kreuje, w oparciu o warunki wskazane w ogłoszeniu o postępowaniu. Świadczeniodawca chcący złożyć ofertę na dane postępowanie zobowiązany jest do zapoznania się z przepisami prawa, które wskazują na wymogi jakie musi spełniać, by jego oferta została zakwalifikowana do danego postępowania, a więc musi spełniać warunki konieczne, w przeciwnym wypadku jego oferta zostanie przez Komisję konkursową odrzucona. Warunki te zostały określone w rozporządzeniu koszykowym oraz w zarządzeniach Prezesa Funduszu. Ponadto ustawodawca określił inne warunki określające kryteria, na podstawie których Oferenci otrzymują dodatkowe punkty. Oferenci nie muszą bowiem spełniać kryteriów dodatkowo ocenianych, a jedynie warunki określone w rozporządzeniu koszykowym oraz w zarządzeniach Prezesa Funduszu. Suma tych punktów jest odzwierciedlana w rankingu. Kryteria rankingujące są takie same dla wszystkich Oferentów. Komisja konkursowa stosowała takie same kryteria, określone przez przepisy prawa w stosunku do każdego oferenta z osobna, w tym m.in. w stosunku do Wnioskodawcy. Fakt nie przyznania punktów niektórym oferentom nie jest przejawem naruszenia dyrektywy równego traktowania, bowiem to oferent kreując swoją ofertę sam decyduje, jakie informacje zostaną w niej zawarte. Komisja konkursowa ocenia prawdziwość tych informacji i jeżeli stwierdza, iż informacja ta jest niezgodna ze stanem rzeczywistym wówczas podejmuje decyzję w przedmiocie odebrania oferentowi punktów. Co więcej, przyjęta przez Komisję konkursową metoda polegająca na ustaleniu rzeczywistych możliwości poszczególnych oferentów, dla wszystkich jednakowa, nie musi prowadzić do nierównego traktowania wszystkich biorących udział w postępowaniu konkursowym oferentów.

Organ stwierdził, że postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone zgodnie z dyrektywami wynikającymi z art. 134 ustawy ponieważ wyliczenie wartości punktowej zostało dokonane na podstawie transparentnych kryteriów, tożsamych dla każdego oferenta. Ranking końcowy który ukazuje pozycję, którą zajął Wnioskodawca został sporządzony wedle ustawowych kryteriów, o których mowa w art. 148 ustawy i tożsamych dla wszystkich świadczeniodawców biorących udział w postępowaniu.

Podkreślił, że Komisja konkursowa dokonała weryfikacji wszystkich złożonych ofert w jednolity sposób, a więc z poszanowaniem zasady równego traktowania oferentów.

Oferenci przystępujący do przedmiotowego postępowania w sprawie zawarcia umów, prowadzonego w trybie konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Funduszu, na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy w:

-Zarządzeniu Nr 18/2017/DSOZ Prezesa Funduszu z dnia 14 marca 2017 roku w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (ze zm.),

-Zarządzeniu nr 130/2016/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką (ze zm).

Wymagania, wyjaśnienia, informacje oraz dokumenty związane z postępowaniem zostały udostępnione Oferentom biorącym udział w postępowaniu na takich samych zasadach. Do naruszenia zasady równego traktowania świadczeniodawców nie doszło w wyniku powołania się przez Komisję konkursową na wytyczne Krajowej Izby Fizjoterapeutów (KIF) dotyczące przeliczania ilości punktów kontraktowych na etaty w zakresie dokonania przez Komisję konkursową rozdziału punktów rozliczeniowych pomiędzy oferentami. Komisja konkursowa ustała metodologię podziału punktów rozliczeniowych między oferentami. Do naruszenia tej zasady doszłoby w sytuacji posłużenia się przez Komisję konkursową wytycznymi KIF tylko wobec niektórych świadczeniodawców, bądź pominięcia tych wytycznych wobec niektórych świadczeniodawców. Tymczasem Komisja konkursowa dokonała rozdziału punktów rozliczeniowych pomiędzy wszystkimi oferentami zgodnie z w/w metodologią. Dokonanie rozdziału punktów w oparciu o w/w metodologię umożliwiało zawarcie zaplanowanej dla danego obszaru liczby umów przy uwzględnieniu pozycji oferenta w rankingu kwalifikacyjnym oraz potencjale zgłoszonym do realizacji umowy.

W wyniku przeprowadzonego postępowania, do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej wybranych zostało 4 oferentów z siedmioma miejscami udzielania świadczeń opieki zdrowotnej. Wszyscy świadczeniodawcy wybrani w postępowaniu konkursowym udzielają świadczeń w miejscach znajdujących się na obszarze gminy [...] T., zatem rozstrzygnięcie postępowania spowodowało prawidłowe zabezpieczenie udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna.

Organ podkreślił, iż świadczenia w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej nie są kontraktowane z podziałem na wiek świadczeniobiorcy, co oznacza, iż każdy podmiot, który został wybrany w postępowaniu konkursowym nr [...] obowiązany jest do realizacji świadczeń zarówno względem dorosłych jak i osób małoletnich.

Organ wskazał, że zgodnie z § 3 Zarządzenia Nr 130/2016/DSOZ, wydanego na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy, przedmiotem postępowania jest wyłonienie świadczeniodawców do udzielania świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza oraz w rodzaju programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci ze śpiączką i leczenie dorosłych chorych ze śpiączką, odpowiednio na obszarze terytorialnym: 1) województwa; 2) więcej niż jednego powiatu; 3) powiatu; 4) więcej niż jednej gminy; 5) gminy; 6) więcej niż jednej dzielnicy; 7) dzielnicy. Stosownie natomiast do treści § 7 ust. 1 Zarządzenia Nr 18/2017/DSOZ, postępowanie przeprowadzane są przez dyrektorów oddziałów Funduszu. Sposób przeprowadzania postępowania konkursowego określa rozporządzenie konkursowe, które w § 3 stanowi, iż Dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, zamieszcza ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (ust. 1). Ogłoszenie o postępowaniu w trybie konkursu ofert zawiera m.in. określenie obszaru terytorialnego, dla którego jest przeprowadzane postępowania (ust. 2 pkt 4). W świetle wyżej przytoczonych przepisów, kompetencja określenia obszaru terytorialnego, dla którego jest przeprowadzane postępowanie konkursowe została przyznana Dyrektorowi oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego K. Sp. z o.o. wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2017 r., oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] września 2017 r., oddalającej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert - postępowanie nr [...].

Podniosła zarzut naruszenia prawa, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) art. 139 ust. 4 w zw. z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, polegające na niezastosowaniu niniejszych przepisów i prowadzeniu w części niejawnej konkursu ofert negocjacji z oferentami przez osoby, które nie stanowiły komisji konkursowej i nie mogły działać w jej imieniu;

2) § 7 ust. 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 grudnia 2014 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej, jej zadań oraz trybu pracy (poz. 1980) poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że przewodniczący posiada samodzielną kompetencję do powoływania spośród członków komisji zespołów do realizacji określonych zadań, pomimo, że przywołany przepis stanowi wyraźnie, że decyzja o powołaniu zespołu podejmowana jest na wniosek komisji konkursowej;

3) § 7 ust. 6 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy poprzez niezastosowanie niniejszego przepisu i nie ustalenie przez komisję konkursowa zakresu, w jakim zespół negocjacyjny nr 3 mógł prowadzić negocjacje z oferentami w ramach zespołów negocjacyjnych:

4) § 7 ust. 5 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że z przepisu tego wynika norma kompetencyjna dla przewodniczącego komisji uprawniająca go do ustalania zakresu, w jakim zespół negocjacyjny może prowadzić negocjacje z oferentami, pomimo, że z przepisu tego wynika jedynie prawo do określenia zadania zespołu, zaś zakres negocjacji ustala cała komisja konkursowa;

5) art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych w zw. z § 15 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że prowadzenie negocjacji z grupą oferentów nie wymaga uprzedniego podjęcia przez komisję konkursową decyzji (uchwały) określającej liczbę oferentów zaproszonych do negocjacji;

6} § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, poprzez błędną wykładnię i błędne przyjęcie, że można prowadzić negocjacje z oferentami w liczbie, która przekracza maksymalną liczbę umów, jakie mogły być zawarte w konkursie ofert;

7) § 9 ust. 3 i 4 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy, poprzez błędną wykładnię i niestosowanie wymogu, że komisja konkursowa podejmuje decyzje w formie uchwał, w drodze jawnego głosowania;

8) art. 134 ust. 1 ww. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, polegające na niestosowaniu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez niepodanie przez komisje konkursową kryteriów, w oparciu o które dokonała podziału zaplanowanych środków finansowych przeznaczonych na planowane do udzielenia świadczenia opieki zdrowotnej;

9) art. 134 ust. 1 ww. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, polegające na niestosowaniu niniejszego przepisu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających sie o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez niepodanie przez komisję konkursową w dokumentach konkursowych, dotyczących zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczeń: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, informacji, który organ dokonał podziału postępowań i dlaczego są one prowadzone dla obszarów terytorialnych odpowiadających poszczególnym dzielnicom m. st. Warszawy;

10) art. 134 ust. 1 ww. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, polegające na niestosowaniu niniejszego przepisu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób niegwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez niepodanie przez komisję konkursową w dokumentach konkursowych, dotyczących konkursów ofert poprzedzających zawarcie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju świadczeń: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna informacji, na jakiej podstawie prawnej określono obszary terytorialne, dla których są przeprowadzane postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dla świadczeń w rodzaju świadczeń: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna, na terenie [...] OW NFZ;

11) art. 134 ust. 1 ww. ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, polegające na niestosowaniu niniejszego przepisu i niezapewnieniu równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący zachowania uczciwej konkurencji, poprzez wybór w postępowaniu oferty świadczeniodawcy, który nie zapewniał równego dostępu dla wszystkich pacjentów spełniających wymogi rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej do świadczeń opieki zdrowotnej w kontraktowanym zakresie: fizjoterapia ambulatoryjna. Oferent Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego [...] - [...] wskazał w ofercie następujące miejsce udzielania świadczeń: Pracownia fizjoterapii dla dzieci, adres: ul. [...],[...] W. Zgodnie z Księgą rejestrową oferenta, wskazana w ofercie komórka organizacyjna posiada kod resortowy charakteryzujący specjalność komórki organizacyjnej, stanowiący część VIII systemu resortowych kodów identyfikacyjnych o numerze 1311 - Dział (pracownia) fizjoterapii dla dzieci. Oznacza to, że w tym miejscu udzielania świadczeń oferent będzie udzielał świadczeń wyłącznie dla pacjentów do ukończenia 18 roku życia (taka też informacja widnieje na stronie internetowej oferenta) podczas, gdy pozostali oferenci, którzy wskazali w ofertach komórki o kodach 1310 - Dział (pracownia) fizjoterapii są zobowiązani do udzielania świadczeń wszystkim pacjentom, bez względu na przedział wiekowy. Nie można więc w tym przypadku mówić o zachowaniu zasady równego traktowania oferentów.

W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła i szczegółowo uzasadniła wskazane zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W działaniu organów rozstrzygających Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.

Tryb postępowania w sprawie zawierania umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oraz środki odwoławcze przysługujące od tego postępowania zostały uregulowane w ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2017 r. poz. 1938, z e zm.),

Zgodnie z art. 132 ust. 1 ustawy o świadczeniach podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zawarta pomiędzy świadczeniodawcą a Funduszem, z zastrzeżeniem art. 19 ust. 4. Stosownie do art. 139 ust. 1 ustawy, zawieranie przez Fundusz umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, z zastrzeżeniem art. 159 i art. 159a, odbywa się po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert albo rokowań (art. 139 ust. 1 ustawy o świadczeniach).

W celu przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert Fundusz zamieszcza ogłoszenie, które zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy zawiera m.in. nazwę i adres siedziby zamawiającego, określenie wartości przedmiotu zaskarżenia, wymagane kwalifikacje zawodowe i techniczne świadczeniodawców, określenie obszaru terytorialnego. Prezes NFZ, stosownie do art. 146 ustawy określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielnie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 140 ust. 1 ustawy). Kryteria oceny ofert są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy).

Stosownie do art. 142 ust. 1 komentowanej ustawy postępowanie konkursowe podzielone zostało przez ustawodawcę na dwie części: jawną i niejawną.

W części jawnej komisja konkursowa stwierdza prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert oraz liczbę złożonych ofert, otwiera koperty lub paczki z ofertami i ustala, które z ofert spełniają warunki, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz przyjmuje do protokołu zgłoszone przez oferentów wyjaśnienia lub oświadczenia (art. 142 ust. 2 ustawy).

W części niejawnej konkursu ofert komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, nie dokonać wyboru żadnej oferty, może też przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej i ich ceny (art. 142 ust. 5 i ust. 6 ustawy). Zgodnie z art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje: jakość, kompleksowość, dostępność, ciągłość i cenę udzielanych świadczeń.

Postępowanie konkursowe kończy się z chwilą ogłoszenia przez komisję konkursową jego rozstrzygnięcia, co wynika wprost z art. 151 ust. 5 ustawy o świadczeniach.

Na zasadzie art. 154 ustawy, świadczeniobiorcy (oferentowi) biorącemu udział w postępowaniu dotyczącym zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, od rozstrzygnięcia tego postępowania przysługuje odwołanie do organu NFZ, które inicjuje postępowanie administracyjne, mogące skutkować w dalszej kolejności - po wyczerpaniu trybu zaskarżenia z art. 154 ust. 4 ustawy (wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy) - kontrolą sądowoadministracyjną (art. 154 ust. 8 ustawy). Dodać w tym miejscu wypada, iż postępowanie administracyjne wszczęte na podstawie odwołania nie stanowi kontynuacji postępowania w sprawie zawarcia umowy i nie jest jego następnym etapem.

Wniesienie odwołania nie otwiera drogi do ponownej oceny ofert świadczeniodawców przez właściwy organ NFZ, który nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia konkursu ofert w drodze decyzji. Kompetencje tego organu zostały ograniczone wyłącznie do zbadania, czy w toku postępowania dotyczącego zawarcia umowy o udzielanie świadczeń (postępowania konkursowego) nie doszło do naruszenia jego zasad, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta. Stosownie bowiem do art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154. Zakres kontroli dokonywanej przez organ administracyjny jest ściśle związany z pojęciem uszczerbku interesu prawnego, powstałego na skutek naruszenia zasad postępowania. Przy czym zauważyć należy, że zasady postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są określone w przepisach ustawy o świadczeniach oraz w dokumentach Prezesa Funduszu, wydanych na podstawie art. 146 ustawy. Stosownie natomiast do art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach Prezes Funduszu określa: przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (pkt 1); szczegółowe warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, obejmujące w szczególności obszar terytorialny, dla którego jest przeprowadzane postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, z uwzględnieniem taryfy świadczeń w przypadku jej ustalenia w danym zakresie (pkt 2). Zgodnie z art. 147 ustawy o świadczeniach kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania.

Istotą interesu prawnego jest jego związek z konkretną normą prawa materialnego, z której podmiot legitymujący się tym interesem może wywodzić określone uprawnienia podlegające skonkretyzowaniu w postępowaniu. Szczególną cechą interesu prawnego jest bezpośredniość związku między sytuacją danego podmiotu i określoną normą prawa materialnego, z której wywodzony jest interes prawny, a ponadto powinien on być realny, czyli musi istnieć w dacie stosowania danych norm. Do uszczerbku, o którym mowa w art. 152 ust. 1 ustawy może zatem dojść wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa, z którego one wynikają, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.

Podstawą udzielania świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych przez Fundusz jest umowa o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 132 ust. 1 i 2 ustawy), która może być zawarta wyłącznie ze świadczeniodawcą wybranym do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej na zasadach określonych w dziale VI ustawy. Do postępowania tego mają też zastosowanie przepisy rozporządzenia wydanego na podstawie upoważnienia określonego w art. 139 ust. 9 ustawy w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zarządzenia wykonawcze Prezesa NFZ wydane na podstawie upoważnienia z art. 146 ustawy, a wymienione w zaskarżonej decyzji.

Zadaniem organu NFZ, któremu powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, niezależnie od tego jakie zarzuty zostaną podniesione w odwołaniu, a także czy i jak zostaną uzasadnione, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również po wyjaśnieniu tej podstawowej kwestii, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. Nie chodzi zatem w postępowaniu administracyjnym o ponawianie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz dokonanie przez organ kontroli tego postępowania pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, poprzez ustosunkowanie się do zgłoszonych zarzutów, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego rozumiany jako uszczerbek w możliwości wyboru lepszej oferty.

Dokonując w niniejszej sprawie oceny postępowania konkursowego w zakresie wynikającym z art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, Dyrektor [...] OW NFZ zbadał, czy postępowanie to prowadzone było zgodnie z obowiązującymi zasadami i słusznie nie dopatrzył się naruszenia tych zasad, a następnie trafnie uznał, że interes prawny skarżącej nie doznał uszczerbku. Zdaniem Sądu, stanowisko organu znajduje potwierdzenie w prawidłowych ustaleniach dokonanych na podstawie dowodów z postępowania dotyczącego konkursu ofert.

Zadaniem organu rozpoznającego odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe prowadzono z zachowaniem ustalonych zasad, tj. zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa i czy ewentualne ich naruszenie mogło mieć wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy. Podane przepisy wskazują, że podmioty biorące udział w postępowaniu dotyczącym zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej posiadają interes prawny przejawiający się w możliwości zawarcia takiej umowy. Nie jest to jednak sytuacja występująca w kontrolowanej sprawie, skoro w wyniku przeprowadzonego postępowania skarżąca została wybrana przez komisję konkursową do zawarcia umowy. W tych okolicznościach, nie można uznać, że doszło do zarzucanego uszczerbku tego interesu, w rozumieniu art. 152 ust. 1 ustawy.

W sprawie nie sposób też przyjąć, by skarżąca doznała jakiegokolwiek uszczerbku interesu prawnego przy porównaniu i ocenie ofert złożonych w konkursie, przejawiającego się w możliwości zawarcia kontraktu, ponieważ analizy porównawczej wszystkich ofert biorących udział w postępowaniu, dokonano z uwzględnieniem kryteriów określonych w art. 148 ustawy oraz warunków i wymogów oceny ofert przyjętych w zarządzeniach Prezesa NFZ.

W ocenie Sądu, nie została również naruszona zasada równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wyrażona w art. 134 ust. 1 ustawy. Wszystkie oferty, w tym również skarżącej, ocenione zostały według jednolitych kryteriów i zasad ustalonych zarządzeniem Prezesa NFZ. Stosownie do art. 147 ustawy, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Ponadto, oferty porównane zostały zgodnie z kryteriami określonymi w art. 148 ustawy. Na podstawie tak przeprowadzonej oceny ustalono natomiast punktację mającą wpływ na miejsce danego oferenta w rankingu.

Komisja konkursowa oceniała spełnienie wymagań stawianych świadczeniodawcom w ramach przedmiotowego postępowania konkursowego na podstawie przedłożonych ofert i stosując przyjęte kryteria oceny przyznawała punkty decydujące o miejscu w rankingu. W rankingu końcowym ujęte zostały dane z oferty końcowej, czyli po negocjacjach, a oferta skarżącej uplasowała się na trzeciej pozycji.

Cena i liczba świadczeń, które przekładają się na ostateczną wartość ustalonego kontraktu, podlegają - zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy – negocjacjom które to negocjacje ze swej istoty umożliwiają komisji konkursowej, po dokonaniu porównania ofert m.in. na podstawie kryteriów określonych art. 148 ustawy, przygotowanie dla poszczególnych oferentów swoich propozycji co do niezbędnych składników umowy. Negocjacje mogą więc prowadzić do sytuacji, gdy w wyniku wzajemnych ustępstw strony osiągną porozumienie odnośnie ceny i liczby świadczeń, które nie odpowiadają złożonej w konkursie ofercie. W efekcie, na podstawie ustaleń dokonanych podczas negocjacji z podmiotem, może dojść do zawarcia kontraktu na niższą kwotę. Na przebieg negocjacji, w tym przygotowanie przez komisję konkursową dla konkretnego oferenta propozycji ceny i liczby świadczeń, a więc i na wartość kontraktu, wpływa wiele okoliczności, w tym liczba oferentów spełniających wymogi do zawarcia umowy, ustępstwa i ustalenia negocjujących stron, a także potencjał wykonawczy świadczeniodawcy wynikający z przedstawionej oferty. O ile bowiem celem postępowania konkursowego jest wybór ofert spełniających określone wymogi, gwarantujące najlepszą jakość świadczonych usług opieki zdrowotnej, to nie należy zapominać o tym, że w jego granicach Fundusz realizuje obowiązek w zakresie ochrony zdrowia i zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej. Należy mieć również na uwadze, że ustalenie ceny i liczby świadczeń następuje w drodze negocjacji prowadzonych na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy. Przepisy ustawy, jak również regulacje wykonawcze nie regulują jednak sposobu oraz zasad prowadzenia negocjacji. Po myśli art. 155 ust. 1 ustawy, do umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Dokonanie w procesie negocjacji zgodnych ustaleń co do ceny i ilości świadczeń nie powoduje jeszcze zawarcia umowy. O ile zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy, to wynik negocjacji ostatecznie przesądza, jakie środki kontrahent uzyska w przypadku, gdy jego pozycja w rankingu końcowym umożliwi mu zawarcie kontraktu. Negocjacje mają bowiem na celu ostateczne ustalenie ceny oraz liczby świadczeń w złożonej ofercie.

Z akt sprawy oraz kontrolowanych decyzji wynika, że komisja konkursowa przeprowadziła stosowną weryfikację analizowanych ofert i dokonała przeliczenia punktów na podstawie obowiązujących zarządzeń Prezesa NFZ, z poszanowaniem zasad powadzonego postępowania. Wszystkie oferty ocenione zostały według takich samych, jasno sformułowanych kryteriów. Strona skarżąca miała możliwość zapoznania się z kryteriami oceny, które - co istotne - były jawne i nie podlegały zmianie w trakcie postępowania. W toku postępowania nie doszło zatem do naruszenia przepisów art. 134, art. 147 i art. 148 ustawy. Nie naruszono też art. 146 ustawy, gdyż kryteria oceny i wymagane warunki zostały określone w zastosowanych zarządzeniach Prezesa NFZ. Ponadto zachowany został tryb konkursu określony w art. 142 ustawy.

Stosownie do tego zgodzić się trzeba z oceną organu i należy przyjąć, że w postępowaniu konkursowym nie doszło do obrazy przepisów prawa, a oferta skarżącej została oceniona w sposób prawidłowy. Tym samym, jej interes prawny nie doznał uszczerbku. W niniejszej sprawie, w wyniku oceny ofert dokonanej na podstawie jednolitych kryteriów, skarżąca zajęła trzecie miejsce w rankingu końcowym i została wybrana do zawarcia umowy. Dlatego nie sposób uznać, że przeprowadzone postępowanie mogło mieć jakikolwiek wpływ na ocenę możliwości zawarcia przez skarżącą umowy. Pozycja w rankingu gwarantowała skarżącej zawarcie umowy, po ustaleniu w wyniku negocjacji ceny i ilości świadczeń.

Komisja konkursowa działała w zgodzie z obowiązującą wszystkich oferentów procedurą konkursu ofert, a różnice dotyczące wartości, na jakie ustalono poszczególne propozycje wynikały z analizy danych podlegających uwzględnieniu przy ich sporządzaniu. Ponadto, na potrzeby postępowania dotyczącego kontraktów na okres finansowania od 1 października 2017 r. do 30 czerwca 2022 r. komisja konkursowa opracowała procedurę konkursu ofert obowiązującą dla wszystkich oferentów, ustalając zasady wyliczania proponowanych oferentom kwot kontraktów.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących sposobu powołania Komisji konkursowej, Zespołu negocjacyjnego i określenia zakresu negocjacji, należy wskazać, iż Dyrektor [...] OW w dniu ogłoszenia postępowania zgodnie z art. 139 ust. 4 ustawy powołał Komisję konkursową w celu przeprowadzenia postępowań w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju rehabilitacja lecznicza, a negocjacje w części niejawnej konkursu ofert prowadzone były przez osoby, które wchodziły w skład Komisji konkursowej.

Sąd podzielił szeroko omówione w uzasadnieniu decyzji stanowisko organu, że przepis § 7 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia konkursowego stanowi samoistną przesłankę do powołania zespołu negocjacyjnego przez przewodniczącego, zaś § 7 ust. 5 rozporządzenia konkursowego przewiduje wyłącznie możliwość powołania i odwołania zespołów do realizacji określonych zadań dodatkowo na wniosek komisji konkursowej skierowany do przewodniczącego.

Zarzut skarżącej, która stwierdziła, że Zespół negocjacyjny został wadliwie powołany jest nietrafny ponieważ Przewodniczący Komisji konkursowej w dniu 4 września 2017 r. spośród członków Komisji konkursowej powołał Zespół negocjacyjny nr 3 do zadań którego należało przeprowadzenie negocjacji z oferentami co wbrew stanowisku skarżącej, potwierdza dokumentacja postępowania konkursowego.

Odnosząc się do zarzutu nieokreślenia zakresu negocjacji, trafnym jest stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, iż negocjacje prowadzone są w celu ustalenia dwóch niezbędnych składników oferty, tj. proponowanej liczby i ceny oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej (art. 142 ust, 6 ustawy), a prowadzone są z co najmniej dwoma oferentami (art. 142 ust. 7 ustawy) spełniającymi wymogi konieczne do zawarcia i realizacji umowy w liczbie, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru, przy założeniu wyczerpania planowanej do zakupienia liczby świadczeń lub wartości zamówienia i kwalifikuje się ich licząc kolejno od najwyższej łącznej oceny uzyskanej na podstawie kryteriów niecenowych (§ 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego).

Przepisy przytoczone przez organ wyznaczają zakres podmiotowy i przedmiotowy negocjacji, a twierdzenie skarżącej, iż konieczne w tym zakresie są dodatkowe uchwały jest błędne bowiem żaden przepis prawa nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w zakresie powołania Zespołu negocjacyjnego, jak i określenia zakresu czynności Zespołu negocjacyjnego. Kierunek działania w tym przedmiocie wyznaczony jest treścią przepisów ustawy i rozporządzenia konkursowego. Komisja konkursowa podejmuje decyzje w formie uchwały na posiedzeniach zwoływanych w razie potrzeb. Jak wynika z akt sprawy wszelkie czynności Komisji konkursowej zostały udokumentowane w formie pisemnej i złożone do akt postępowania konkursowego, nadto powołanie Zespołu negocjacyjnego, jak i zakres jego kompetencji wynika z treści rozporządzenia konkursowego. Jak stanowi art. 142 ust. 6 ustawy komisja w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Zatem nie sposób jest uznać, iż zespół negocjacyjny mógłby prowadzić negocjacje w zakresie węższym bądź szerszym, niż zakres wyznaczony w/ w przepisem. Skarżąca przystąpiła do negocjacji nie poddając pod wątpliwość żadnej z wskazanych wyżej kwestii.

W myśl § 15 ust. 1 i 2 rozporządzenia konkursowego, podstawę do ustalenia oferentów zaproszonych do negocjacji stanowi ranking otwarcia ofert, który analizowany jest przez Komisję konkursową pod kątem sumy punktów otrzymanych przez oferentów w kryteriach niecenowych, przy uwzględnieniu maksymalnej ilości planowanych do zawarcia umów. Do negocjacji zapraszani są oferenci, których oferty spełniają wymagania wynikające z warunków zawierania umów i nie podlegają odrzuceniu z innych przyczyn, którzy przy założeniu możliwości otrzymania dodatkowych punktów za kryterium ceny mogliby zostać wybrani do udzielania świadczeń. Żaden przepis prawa nie nakłada na Komisję konkursową obowiązku podejmowania uchwał w tym zakresie. Jak trafnie wskazał organ, podstawową wskazówką dla Komisji konkursowej winno być ustalenie, czy przeprowadzenie negocjacji z konkretnym oferentem będzie prowadziło do zmiany jego pozycji w rankingu. Jeśli jego sytuacja nie zmieni się, ponieważ nie jest on w stanie osiągnąć wyższej pozycji w rankingu wskutek prowadzonych negocjacji, prowadzenie z nim negocjacji jest bezprzedmiotowe. Komisja konkursowa informuje oferenta o negocjacjach poprzez wysłanie zawiadomienia o zaproszeniu do negocjacji, które zostało doręczone również skarżącej. Pzepis prawa określa jedynie minimalną liczbę oferentów, z którymi Komisja konkursowa obowiązana jest prowadzić negocjacje, natomiast § 15 ust. 2 rozporządzenia konkursowego nakłada na Komisję konkursową obowiązek zaproszenia do negocjacji co najmniej takiej liczby oferentów, która zapewni możliwość dokonania skutecznego wyboru przy założeniu wyczerpania planowanej liczby świadczeń lub wartości zamówienia.

Nie ma racji skarżąca, że prowadzenie negocjacji z oferentami w liczbie przekraczającej ilość przewidzianych do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej narusza § 15 ust. 1 rozporządzenia konkursowego, z uwagi na odgórne założenie, że oferty najkorzystniejsze, mogą być wyeliminowane przez oferty mniej korzystne. Konkurs ofert zawsze niesie za sobą element ryzyka i niewiadomej jego rozstrzygnięcia. Na podstawie ustawy z 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli część oferentów' spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy.

Nadto, jak stanowi § 15 ust. 4 rozporządzenia konkursowego, przed dokonaniem wyboru komisja konkursowa może rozszerzyć listę oferentów zaproszonych do negocjacji.

W ogłoszeniu o postępowaniu nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert, w rodzaju rehabilitacja lecznicza w zakresie fizjoterapia ambulatoryjna, wskazane zostało, iż maksymalna liczna umów, które zostaną zawarte po przeprowadzeniu postępowania wynosi siedem. W niniejszym postępowaniu oferty zostały złożone przez czterech oferentów na sześć miejsc udzielania świadczeń i negocjacje prowadzone były przez Zespół negocjacyjny z czterema oferentami.

Odnosząc się do zarzuty dotyczącego podziału zaplanowanych środków finansowych organ wyjaśnił, iż ustawa nie reguluje sposobu ostatecznego podziału środków finansowych i w tym zakresie ustawodawca przewidział pewną swobodę Funduszu. Komisja konkursowa przyjmuje taką metodologię podziału punktów rozliczeniowych pomiędzy oferentami, która pozwoli na zawarcie przewidzianej dla danego obszaru liczby umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przy uwzględnieniu pozycji oferenta w rankingu kwalifikacyjnym oraz potencjale zgłoszonym do umowy. Przyjęte przez Komisję konkursową kryteria dokonania podziału środków finansowych przyjęte na potrzeby konkursu, stosowane były w odniesieniu do wszystkich oferentów jednakowo, a tym samym nie naruszyły zasady równego traktowania świadczeniodawców i zagwarantowały zachowanie uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do zarzutu ustalania obszaru terytorialnego dla postępowań konkursowych, wskazać należy, iż zgodnie z § 3 Zarządzenia Nr 130/2016/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 grudnia 2016 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzajach rehabilitacja lecznicza oraz programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci i dorosłych ze śpiączką, wydanego na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy, przedmiotem postępowania jest wyłonienie świadczeniodawców do udzielania świadczeń w rodzaju rehabilitacja lecznicza oraz w rodzaju programy zdrowotne w zakresie świadczeń - leczenie dzieci ze śpiączką i leczenie dorosłych chorych ze śpiączką, odpowiednio na obszarze terytorialnym: 1) województwa; 2) więcej niż jednego powiatu; 3) powiatu; 4) więcej niż jednej gminy; 5) gminy; 6) więcej niż jednej dzielnicy; 7) dzielnicy.

Zgodnie z § 7 ust. 1 Zarządzenia Nr 18/2017/D50Z Prezesa NFZ z dnia 14 marca 2017 r. w sprawie warunków postępowania dotyczącego zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, postępowanie przeprowadzane są przez dyrektorów oddziałów Funduszu. Sposób przeprowadzania postępowania konkursowego określa rozporządzenie konkursowe, które w § 3 stanowi, iż Dyrektor oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia, zamieszcza ogłoszenie o postępowaniu na stronie internetowej oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (ust. 1). Ogłoszenie o postępowaniu w trybie konkursu ofert zawiera m.in. określenie obszaru terytorialnego, dla którego jest przeprowadzane postępowania (ust. 2 pkt 4). Tym samym kompetencja określenia obszaru terytorialnego, dla którego jest przeprowadzane postępowanie konkursowe została przyznana Dyrektorowi oddziału wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

Świadczenia w zakresie fizjoterapii ambulatoryjnej nie są kontraktowane z podziałem na wiek świadczeniobiorcy, co oznacza, iż każdy podmiot, który został wybrany w przedmiotowym postępowaniu konkursowym obowiązany jest do realizacji świadczeń zarówno względem dorosłych jak i osób małoletnich.

Reasumując skarżąca nie doznała uszczerbku interesu prawnego w wyniku naruszenia zasad przeprowadzenia postępowania konkursowego. Z akt sprawy, w tym przede wszystkim z protokołów komisji konkursowej, sporządzonych zarówno w części jawnej, jak i niejawnej postępowania konkursowego, a także z rankingu otwarcia, protokołu z negocjacji oraz rankingu końcowego wynika, że sporne postępowanie konkursowe przebiegało w zgodzie z przepisami. Oferta skarżącej została oceniona przez komisję w sposób prawidłowy, według jednolitych zasad obowiązujących wszystkich świadczeniodawców biorących udział w tym postępowaniu. Ponadto należy podkreślić, że kryteria oceny ofert, zasady ich punktowania i warunki wymagane od oferentów były jawne i nie podlegały zmianie w toku przedmiotowego postępowania. Dostrzec wreszcie trzeba, że w rankingu końcowym oferta skarżącej została umieszczona na trzeciej pozycji, co stanowiło gwarancję wyboru do zawarcia umowy.

Sąd uznał również, że zebrany materiał dowodowy był wystarczający do ustalenia przez organ, w trybie art. 154 ustawy, czy postępowanie konkursowe przebiegało zgodnie z przepisami prawa. Zdaniem Sądu, organ działał w sprawie zgodnie z przepisami art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a., a w treści podjętych rozstrzygnięć dostatecznie wyjaśnił, dlaczego nie dopatrzył się w działaniu komisji konkursowej naruszenia obowiązujących zasad. Organ odniósł się również do przywołanych przez skarżącą argumentów i zarzutów oraz wyjaśnił szczegółowo wszystkie aspekty oceny w przedmiocie zgodności postępowania konkursowego z przepisami prawa, rozstrzygając dwukrotnie kwestie najistotniejsze z punktu widzenia zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń. Na etapie postępowania I instancji, jak i rozpoznania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, Dyrektor OOW NFZ uzasadnił swoje stanowisko, na podstawie dokumentów odzwierciedlających tok postępowania. Przedstawiona w tym zakresie argumentacja, w ocenie Sądu, zasługuje na akceptację. Wydane w sprawie decyzje spełniają wymogi art. 80 i art. 107 § 3 K.p.a.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 151 P.p.s.a., Sąd skargę oddalił.