Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 93/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-08-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i  ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sędziowie Sędzia NSA Katarzyna Borońska, Sędzia WSA Anna Moskała, Ireneusz Dukiel (sprawozdawca), , Protokolant starszy sekretarz sądowy Monika Tarasiewicz, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2016 r. sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej w związku z eksploatacją urządzenia do gier poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej we W (dalej jako Dyrektor IC, organ II instancji, organ odwoławczy) decyzją z dnia (...) r., nr(...) , utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W (dalej jako Naczelnik UC, organ I instancji) z dnia (...) r., nr(...) , wymierzającą M P (dalej jako strona lub skarżąca) karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie nr (...) poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że w dniu (...) r. funkcjonariusze celni dokonali kontroli w lokalu (...) w (...) przy ul. (...) należącym do skarżącej, w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t. jedn. Dz. U z 2015 r., poz. 612, dalej jako ustawa o grach hazardowych lub w skrócie u.g.h.). Z protokołu kontroli wynika, że w przedmiotowym lokalu stwierdzono podłączone do sieci elektrycznej, włączone i gotowe go gry urządzenie elektroniczne o nazwie (...) .

Przeprowadzony eksperyment wykazał, że gry prowadzone na tym urządzeniu wyczerpują znamiona gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Z okazanej podczas kontroli umowy najmu (,,,) m2 powierzchni użytkowej z (...) r. wynikało, że skarżąca (wynajmująca) oddaje do wyłącznej dyspozycji (...) z o.o. we W (dalej jako Spółka) wspomnianą powierzchnię, w celu zainstalowania przez nią urządzeń rozrywkowych, w tym automatów do gier i gier losowych, w zamian za czynsz w wysokości (...) % przychodów, rozumianych jako różnicę między wpłatami do automatu a wypłatami z automatu.

Ponieważ lokal nie był kasynem gry i uwzględniając przedstawione okoliczności Naczelnik UC wszczął z urzędu postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach, z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. W ramach postępowania wyjaśniającego, organ I instancji włączył w poczet materiału dowodowego opinię biegłego sądowego dotyczącą skontrolowanego automatu, uzyskaną w prowadzonym równolegle postępowaniu karnym skarbowym.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Naczelnik UC wydał opisaną wyżej decyzję z dnia (...) r., wymierzając skarżącej karę pieniężną za urządzanie gier na wskazanym automacie poza kasynem gry.

Uzasadniając utrzymanie w mocy decyzji pierwszoinstancyjnej organ odwoławczy wskazał przede wszystkim na postanowienia art. 6 ust. 1, art. 89 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

W ocenie organu odwoławczego z akt sprawy wynika, że urządzającym gry na automatach była m.in. strona, co potwierdza zgromadzony w sprawie materiał w tym treść wspomnianej wcześniej umowy najmu powierzchni przedmiotowego lokalu zawartej ze Spółką, z której wynika, że wynajmujący (skarżąca) wynajmuje część powierzchni lokalu, w którym prowadzi działalność gospodarczą Spółce, w celu prowadzenia przez tą Spółkę gier na automatach. Miesięczny czynsz najmu strony określiły na stały miesięczny procent od przychodów w wysokości (...) % , z czego wynika, że skarżąca udostępniała swój lokal w godzinach jego otwarcia i czerpała pożytki z urządzania gier na automatach.

Zdaniem Dyrektora IC ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "urządzający" z uwagi na zapis § 146 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej", a samo słowo "urządzać" ma wiele znaczeń i do pojęć synonimicznych zaliczyć należy m.in.: aranżować, budować, być przyczyną, inicjować, instalować, lokować, meblować, montować,, organizować, otwierać, pakować, planować, pozorować, projektować, prowadzić działalność, przygniatać, przygotowywać, przysługiwać się komuś, przyszykowywać, realizować, robić, rozkręcać, rozmieszczać, rozplanowywać, rozpoczynać, sporządzać, sposobić, umeblować, umieszczać, umieszczać kogoś gdzieś, uruchamiać, wprowadzać, wprowadzać ład, współorganizować, zaaranżować, zaczynać, zagospodarowywać, zajmować się, zakładać, załatwiać, zaopatrywać, zaprowadzać, zawiązywać,, zorganizować.

W przekonaniu organu odwoławczego z ww. umowy zawartej z właścicielem automatu wynika, że skarżąca, jako wynajmująca, posiada następujące uprawnienia oraz obowiązki:

• zapewnia dostęp do automatu serwisantom,

• dostarcza do automatów energię elektryczną,

• pobiera opłatę za najem, zatem jest finansowo zainteresowana wysokim przychodem (długie godziny otwarcia lokalu, zapewnienie sprawności lokalu, obsługa graczy, etc.),

• zobowiązana jest zapewnić właściwe warunki przewidziane dla prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach losowych,

• posiada kontakt z serwisem,

• ma prawo do używania opcji serwisowych,

• posiada poufne informacje o przychodach z automatu,

• pilnuje, aby osoba grająca nie była osobą poniżej 18 roku życia,

• reprezentuje właściciela automatu, w przypadku ingerencji osób trzecich czy organów administracji państwowej w odniesieniu do automatu.

W konsekwencji organ II instancji stwierdził, iż z treści tej umowy bezsprzecznie wynika, że skarżąca w odniesieniu do automatu umieszczonego we własnym lokalu – (...) w (...) przy ul. (...) spełniała rolę urządzającego gry na przedmiotowym urządzeniu (aranżowała, przyczyniła się, otwierała, pakowała, ustawiała, przygotowywała, realizowała, uruchamiała załatwiała, pobierała pożytki etc.).

Zdaniem organu II instancji, zarówno opinia biegłego sądowego (sporządzona na podstawie badania skontrolowanego urządzenia), jak i przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy dowodzą, że gry udostępnione na zbadanym urządzeniu mają charakter losowy i komercyjny.

Organ odwoławczy podkreślił dalej legalny charakter, w świetle art. 181, art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 191 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm., dalej jako Ordynacja podatkowa lub w skrócie O.p.), obu podstawowych dowodów wykorzystanych w sprawie, zwracając przy tym uwagę, iż strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciwko tezie, że na przedmiotowym urządzeniu prowadzone były w celach komercyjnych gry losowe.

Dyrektor IC przedstawił następnie problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych, dokonując obszernego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE (zwłaszcza w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna i inni), a także judykatów Trybunału Konstytucyjnego i orzecznictwa sądowoadministracyjnego.

Końcowo organ II instancji wyjaśnił, że jakkolwiek art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnoszącą się do całego katalogu gier hazardowych, to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zawiera regulację odnosząca się jedynie do urządzania gier poza kasynem gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest normą szczególną (lex specialis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 u.g.h. (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie na podstawie koncesji lub zezwolenia. Stosując zatem regułę pierwszeństwa lex specialis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry stosować zawsze należy - zdaniem organu odwoławczego - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Uwzględniając powyższe Dyrektor IC wskazał, że zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust. 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Podsumowując, organ odwoławczy wskazał, że nie widzi podstaw do różnicowania podstaw prawnych w zakresie sankcji administracyjnej w stosunku do podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem.

Ponieważ skontrolowany automat pozwalał na gry, o których mowa w art. 2 ust. 5 u.g.h., urządzane poza kasynem gry, uzasadnione było – zdaniem organu II instancji- zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 u.g.h.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W skarżąca wniosła o uchylenie w całości decyzji organów celnych wydanych w obu instancjach i o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych:

Kwestionowanym rozstrzygnięciom zarzucono naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. – poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie skarżącej zakresem podmiotowym normy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na nią kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry".

2) art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. – przez ich zastosowanie w sprawie, podczas gdy przepisy te, wespół z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L 98.204.37 ze zm., dalej jako "dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane, zaś postępowanie wobec strony powinno zostać umorzone;

W odpowiedzi Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zajęte u uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Na rozprawie w dniu (...) r. pełnomocnik skarżącej podtrzymał skargę w całości podkreślając, że ani umowa ani żadne okoliczności nie dowodziły, że skarżąca może być uznana za urządzającą gry. Wskazał ponadto, przedstawiając jako wniosek dowodowy odpisy umów najmu z dnia (...) r., (...) r., (...) r. i (...) r., że skarżąca, także w poprzednim stanie prawnym i w stosunku do urządzeń będących własnością innych podmiotów, wynajmowała powierzchnie w lokalu na tych samych zasadach co w niniejszej sprawie. Na poparcie swojego stanowiska pełnomocnik powołał się także na projektowane zmiany ustawy o grach hazardowych w zakresie możliwości objęcia sankcją za urządzanie gier niezgodnie z przepisami ustawy także podmiotu wynajmującego powierzchnie lokalu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 2 ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem jej zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Kontrola wojewódzkiego sądu administracyjnego obejmuje kwestie związane z procesem stosowania prawa w postępowaniu administracyjnym, a więc to, czy organ dokonał prawidłowych ustaleń co do obowiązywania zaskarżonej normy prawnej, czy normę tę właściwe interpretował i czy nie naruszył zasad ustalenia określonych faktów za udowodnione.

Konsekwencją takiego unormowania jest konstatacja, iż uchylenie decyzji lub postanowienia może nastąpić jedynie w sytuacji, gdy wydanie zaskarżonego orzeczenia nastąpiło w wyniku naruszenia prawa materialnego lub procesowego, które to naruszenie miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co wynika jednoznacznie z brzmienia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718, w skrócie u.p.p.s.a).

Stosownie zaś do treści art. 134 § 1 u.p.p.s.a sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą skargi.

Rozpoznając sprawę w ramach tych kryteriów sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zdaniem składu orzekającego Sądu, podstawowe w sprawie znaczenie należało przypisać zarzutowi skargi, który w istocie sprowadza się do sugestii skierowania rozstrzygnięć organów celnych obu instancji pod adresem podmiotu, który nie urządzał gier, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Od rozważenia trafności (lub bezzasadności) tego właśnie zarzutu wypada zatem rozpocząć wywody niniejszego uzasadnienia.

Wprowadzając w art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. pojęcie "urządzający gry", wyłącznie w celu wskazania podmiotu, który podlega stosownej karze pieniężnej, prawodawca nie zdefiniował tego określenia. Dlatego też, stosując wskazane unormowania, trzeba dokonywać – każdorazowo – oceny, czy można przypisać danemu podmiotowi status "urządzającego gry", która powinna uwzględniać wszystkie, konkretne okoliczności danej sprawy.

W rozpoznawanym przez Sąd przypadku pełnomocnik strony skarżącej twierdzi, iż ukarana nie mogła być objęta hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem jej "czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, ..., żadnych innych czynności" (celowe podkreślenia składu orzekającego). Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Co najmniej z dwóch powodów.

Godzi się, po pierwsze, zauważyć, iż żaden z przepisów ustawy hazardowej nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, iż dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier, o których mowa, potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować.

Uwzględniając takie uwarunkowania można byłoby – przynajmniej z punktu widzenia zachowania reguł logiki formalnej – skutecznie bronić poglądu, iż w sytuacji, gdy jeden z podmiotów dysponuje samymi tylko automatami (nie mając jednak pomieszczenia, gdzie mogłyby one funkcjonować), a inny podmiot – odwrotnie – jest dysponentem pomieszczenia (nie ma jednak automatów), oba podmioty można uznać za "urządzających gry", w myśl art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h. już wówczas, gdy na podstawie zawartego kontraktu władający automatami korzysta z lokalu należącego do innego podmiotu, w którym to pomieszczeniu automaty te są udostępnianie dla ogółu.

Po drugie, gdyby nawet uznać za niewystarczającą (dla przypisania skarżącej statusu podmiotu co najmniej współurządzającego gry hazardowe na automatach) – co przyjmuje także skład sądu rozpoznający niniejszą sprawę – samą tylko okoliczność dopiero co opisaną, niezwłocznie zaakcentować trzeba, iż w tym konkretnie rozstrzyganym przypadku należy mieć dodatkowo na uwadze dalsze jeszcze aspekty.

Umowa, na którą powołują się obie strony sporu sądowego, wywodząc jednak z jej treści różne konsekwencje, jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, iż interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wysłowiona w art. 65 § 2 k.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu" (kolejne, celowe podkreślenia Sądu).

W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej godzi się przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie.

Umowa zawarta przez skarżącą (w roli udostępniającej część powierzchni lokalu, do którego ma tytuł prawny) ze spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową najmu. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, skarżąca uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Wysokość świadczenia spółki określonego werbalnie jako czynsz została jednak określona w specyficzny sposób w artykule (...) umowy. Figuruje tam następujące sformułowanie: "1. Miesięczny czynsz najmu Strony określają na stałą miesięczną kwotę/procent od przychodów (niepotrzebne skreślić) (...) %, (przez przychód w wypadku automatów losowych Strony rozumieją różnicę pomiędzy wpłatami do automatu, a wypłatami z automatu). Kwota uzyskana w wyniku zastosowania ustalonego procentu od przychodu stanowi kwotę brutto, zawierając należny podatek VAT, należnego czynszu najmu" (dalsze, celowe podkreślenia składu orzekającego). Tyle dosłowne brzmienie umowy.

Zdaniem Sądu, z przywołanego, dosłownego postanowienia umowy, które jednak – w świetle art. 65 § 2 k.c. – nie ma wszak decydującego znaczenia dla kierunku wykładni analizowanego kontraktu, wynika niedwuznacznie, iż "celem" tej umowy a zarazem "zgodnym zamiarem" stron było nie tyle zawarcie klasycznego najmu, uregulowanego przepisami art. 659 i n. k.c., ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego, polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym skarżącej oraz automatem spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 k.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze i to, że skontrolowany przez funkcjonariuszy celnych automat miał być eksploatowany w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry), przy czym przychody z gier (w rzeczywistości zysk – skoro chodziło o różnicę między wpłatami graczy, a wypłatami z tytułu wygranych, która to różnica zawsze jest wartością dodatnią w tego typu działalności, jak podjęta przez strony kontraktu) miałyby być w istocie dzielone (jeszcze jedno, celowe podkreślenie składu orzekającego Sądu) między stronami analizowanej umowy, i to w następującej proporcji: (...) % dla skarżącej (tzw. wynajmującego) i(...) % dla spółki (tzw. najemcy).

W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez skarżącą, co wymaga natychmiastowego zaakcentowania – organy te powinny były wręcz uznać skarżącą co najmniej za podmiot współurządzający gry. Tym bardziej, jeśli zważyć dodatkowo, iż w rozpoznawanej sprawie to skarżącej przypadała znacznie większa część dochodu, jaki przynosił automat.

Dotychczasowe rozważania prowadzą nieuchronnie do ostatecznej konstatacji, w myśl której w rozpoznawanej sprawie dwa podmioty (w tym bez wątpienia również skarżąca) "urządzały gry", w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt i pkt 2 u.g.h. Nie można zatem zarzucić, iż zainteresowana nie mogła być adresatem decyzji, w której wymierzono jej karę pieniężną. Jej rola nie ograniczała się bowiem wcale – jak twierdzi pełnomocnik – do udostępnienia części lokalu. W zakresie innych "czynności" mieści się bowiem bez wątpienia partycypowanie w zyskach, jakie przynosiły gry na automacie, a także – co najmniej niektóre – z powinności skarżącej, zastrzeżonych w umowie, o której mowa: zapewnienie poboru energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń – artykuł (...) umowy; dbałość o zabezpieczenie automatu przez uszkodzeniami – art. (...) umowy; obowiązek dokonywania zawiadomień o okolicznościach (zdarzeniach) wskazanych w art. (...) umowy; przechowywanie kluczy (także do automatu do gier losowych), co umożliwiało otwarcie urządzenia i używanie opcji serwisowych (również przez wynajmującego, w porozumieniu z podmiotem serwisującym) – art. (...) umowy, a wreszcie – dysponowanie (na podstawie art.(...) umowy) przez wynajmującego poufnymi informacjami o przychodach z automatu.

Godzi się dodatkowo podkreślić, że skarżąca była szczegółowo instruowana przez najemcę, jak powinna zachować ona sama (i zatrudniany przez nią personel) w przypadkach ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do spornego urządzenia (zał. Nr (...) do umowy).

W tej konkretnej sprawie należy dodatkowo zwrócić uwagę na jeszcze jedną okoliczność. Otóż skarżąca prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą "(...) ". Pieczątka zawierająca tak określoną werbalnie firmę zainteresowanej figuruje także w preambule umowy z dnia (...) r. (Nr...), w której to części wskazane zostały strony zawartego kontraktu. Dla każdego postronnego obserwatora, w tym także dla potencjalnych graczy na automatach, nasuwa się w związku z tym uzasadnione przekonanie, że skoro osoba fizyczna prowadzi "(...) ", to zapewne umożliwia dostęp do takich gier, jakie zazwyczaj organizowane są właśnie w kasynach. Trudno w każdym razie uznać, iż zbieżność firmy skarżącej z typowymi kasynami jest absolutnie przypadkowa. Przedstawiona okoliczność również wspiera zatem twierdzenie, iż wykładnia umowy dokonana przez pryzmat art. 65 § 2 k.c. prowadzi w sumie do wniosku o wspólnym przedsięwzięciu skarżącej (udostępniającego lokal) oraz spółki (dysponenta skontrolowanego automatu), polegającym właśnie na urządzaniu gier, jako rzeczywistym celu i zamiarze, który przyświecał stronom kontraktu.

Wbrew intencjom pełnomocnika skarżącej takie wnioskowanie potwierdzają przedłożone na rozprawie w dniu (...) r. odpisy umów zawartych z (...) . w K na podnajem lokali należących do skarżącej w celu stawienia automatów do gier, gdyż świadczą one niezbicie o profesjonalnym, stałym a nie dorywczym, charakterze działalności gospodarczej skarżącej, w ramach której współurządza ona gry hazardowe.

Wątpliwej natury jest również argumentacja pełnomocnika skarżącej dotycząca projektowanych zmian ustawy o grach hazardowych w zakresie możliwości objęcia sankcją za urządzanie gier niezgodnie z przepisami ustawy także podmiotu wynajmującego powierzchnie lokalu, co w jego przekonaniu miałoby świadczyć o tym, że w dotychczasowym stanie prawnym nie można było przypisać wynajmującym powierzchnie pod automaty do gier hazardowych przymiotu urządzającego tego rodzaju gry. Po pierwsze, zwrócić należy uwagę, iż mamy do czynienia dopiero z projektami nowelizacji ustawy o grach hazardowych, zatem nie jest wiadomy ich ostateczny kształt legislacyjny. Po drugie, nawet przyjmując, że weszłyby w życie proponowane zmiany to nie świadczyłoby to dostatecznie, że w poprzednim stanie prawnym wynajmujący nie byli objęci statusem urządzających gry hazardowe, ponieważ nie można wykluczyć, iż proponowana zmiana przepisów ma na celu definitywne wyjaśnienie tej kwestii, a nie wprowadzenie nowego rozwiązania.

Za niezasadny należy uznać także drugi zarzuty strony odnoszący się do zagadnienia niedopuszczalności zastosowania wobec skarżącej postanowień art. 89 ustawy o grach hazardowych ze względu na brak notyfikacji tego przepisu oraz innych przepisów tej samej ustawy, którym przypisuje charakter unormowań technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W poprzednich sprawach tego rodzaju, rozpoznawanych wcześniej przez tutejszy Sąd poszczególne składy dawały już wyraz przekonaniu, iż wbrew odmiennemu zapatrywaniu strony skarżącej brak notyfikacji stosownych przepisów ustawy o grach hazardowych nie wyklucza dopuszczalności stosowania art. 89 tej ustawy. Stanowisko to znalazło zresztą wsparcie w argumentacji zawartej w uzasadnieniach wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015r. (sygn. akt II GSK 181/14 i sygn. akt II GSK 183/14), w których m.in. wywiedziono, że:

1. brak jest podstaw do twierdzenia o dalej idących konsekwencjach wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłego w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, niż te, które wyraźnie wynikają z treści tego judykatu TSUE;

2. Trybunał nie odniósł się zaś w ogóle we wspomnianym wyroku do przepisów art. 89-90 u.g.h., które – w ocenie NSA – nie mają charakteru przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE (art. 89 u.g.h. nie opisuje bowiem produktu, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z urządzaniem gier niezgodnie z zasadami; przepis ten nie stanowi "innych wymagań" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE; nie ustanawia on też żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych innymi przepisami ustawy o grach hazardowych);

3. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w zw. z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania (z perspektywy prawa krajowego);

4. zdaniem NSA, zajęte przez ten Sąd stanowisko nie może być skutecznie podważane na podstawie innych orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, zwłaszcza wyroku wydanego w sprawie C – 65/05 (Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej) ze względu na odmienne ramy prawne, w jakich TSUE orzekał w tamtej sprawie oraz w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (różnice te zostały szczegółowo przedstawione przez NSA);

5. nie dość, że unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mają charakteru przepisów technicznych (w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE), to również związek tych przepisów z art. 14 tej samej ustawy nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego stosowania, jako podstawy do nałożenia kary pieniężnej;

6. za przyjętym przez NSA stanowiskiem przemawia także uwzględnienie tożsamości aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego w relacji do prawa unijnego (normy te pozostają w symbiozie).

Skład NSA rozpoznający sprawy II GSK 181/14 oraz II GSK 183/14, do których odwołuje się tutejszy Sąd w niniejszym uzasadnieniu, w pełni aprobując dopiero co przytoczoną argumentację, nie podzielił przy tym odmiennych poglądów zawartych we wcześniejszych wyrokach NSA: z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1296/15, i z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt II GSA 2056/15, sygn. akt II GSK 2057/15, sygn. akt II GSA 2058/15 oraz sygn. akt II GSA 2059/15.

Dodatkowo wypada odwołać się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, który w motywach tego orzeczenia skonstatował, że: "(...) sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką, bo międzynarodową i ponadustawową, rangą procedury notyfikacji". Dalej podał, że "dyrektywy nie mają zatem z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej".

Skoro mocą powołanego wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., w którym rozważano także problematykę braku notyfikacji, kwestionowane przez stronę skarżącą przepisy zostały uznane za zgodne z Konstytucją, zachodzi brak podstaw prawnych do odmowy ich stosowania w sprawie.

Zagadnienie to przesądził zresztą ostatecznie Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, stwierdzając w niej, iż:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612, ze zm.)".

W obszernym uzasadnieniu uchwały Naczelny Sąd Administracyjny wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE, gdyż:

• nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

• w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C–361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

• nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. To oznacza, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ustawy hazardowej oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych – w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie.

Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia – od 14 lipca 2011r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – jest penalizowane na gruncie art. 1 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" – czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu – czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież – co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Analizowana uchwała – na mocy art. 269 § 1 u.p.p.s.a. – pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne.

Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela jednak w pełni pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji uchwały z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, jak też w całości akceptuje argumentację przywołaną w uzasadnieniu do tej uchwały. W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony skarżącej, usiłujące podważyć prawidłowość poglądu wyrażonego w tej uchwale przez Naczelny Sąd Administracyjny, nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Dodatkowego zauważenia wymaga, iż brak – jak trafnie przyjął NSA – nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE) art. 6 ustawy o grach hazardowych są bezprzedmiotowe.

Dotychczasowe wywody prowadzą do ostatecznej konkluzji, iż zweryfikowane decyzje nie naruszają prawa, co obligowało Sąd – stosownie do dyspozycji art. 151 u.p.p.s.a. – do oddalenia skargi.