Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 512/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2016-10-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Podatkowe postępowanie
Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 240 par. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 269 par. 1, art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jacek Kuza, Sędziowie Sędzia WSA Dorota Chobian, Sędzia WSA Beata Ziomek (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Joanna Dziopa, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2016 r. sprawy ze skargi M. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 18 kwietnia 2016 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji ostatecznej we wznowionym postępowaniu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 18 kwietnia 2016 r. znak: [...], Dyrektor Izby Celnej, po rozpatrzeniu odwołania M. O., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 15 stycznia 2016 r. znak: [...] w przedmiocie odmowy uchylenia we wznowionym postępowaniu ostatecznej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 2 lutego 2015 r. znak: [...] wymierzającej M. O., na podstawie m.in. art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ("ugh"), karę pieniężną w wysokości 24.000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

W uzasadnieniu organ II instancji podał, że wymierzenie ww. kary pieniężnej było konsekwencją ujawnienia w dniu 25 lutego 2014 r. w lokalu "Z." w M., gm. S., w którym działalność gospodarczą prowadził M. O., dwóch urządzeń, tj. [...], będących automatami do urządzania gier hazardowych w rozumieniu przepisów ugh. W dniu 22 września 2015 r. do Urzędu Celnego wpłynął wniosek M. O. o wznowienie postępowania zakończonego decyzją z dnia 2 lutego 2015 r. z uwagi na zaistnienie przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej. W uzasadnieniu wnioskodawca wyjaśnił, że podstawą wniosku o wznowienie jest wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 – Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni p-ko Magyar Állam. W orzeczeniu tym odwołano się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. zapadłego na gruncie polskiej ustawy o grach hazardowych w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), gdzie przesądzono techniczny charakter zakazu użytkowania automatów do gier poza kasynami. Przepis wprowadzający ww. zakaz nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, co oznacza, że jest bezskuteczny, podobnie jak akcesoryjne do tego przepisu regulacje przewidujące nakładanie kar pieniężnych.

Postanowieniem z dnia 20 października 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego wznowił postępowanie zakończone decyzją z dnia 2 lutego 2015 r., a następnie wydał opisaną na wstępie decyzję z dnia 15 stycznia 2016 r. W odwołaniu strona zarzuciła naruszenie art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej w sytuacji gdy orzeczenie TSUE w sprawie C-98/14, przesądzające o technicznym charakterze przepisów ugh ma wpływ na treść wydanej decyzji.

Organ odwoławczy dokonując wykładni art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej wyjaśnił, że wpływ orzeczenia TSUE na decyzję podatkową zachodzi wówczas, gdy orzeczenie to oddziałuje na decyzję w taki sposób, że wymusza odmienne rozstrzygnięcie sprawy podatkowej od przyjętego w kwestionowanej decyzji. Zdaniem organu w niniejszej sprawie przesłanki wznowienia określone w ww. przepisie nie wystąpiły. Wyrok TSUE w sprawie C-98/14 (Berlington Hungary) nie ma żadnego wpływu na treść decyzji Naczelnika UC z dnia z dnia 2 lutego 2015 r. Wyroki TSUE mają bowiem moc wiążącą w konkretnej sprawie, wiążą sąd pytający, jak i wszystkie sądy, które następnie będą w tej sprawie orzekać. W konsekwencji ww. wyrokiem związany będzie tylko węgierski sąd pytający oraz inne sądy węgierskie orzekające w tej konkretnej sprawie.

Organ wyjaśnił, że uznanie niektórych przepisów ugh za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, które to przepisy nie zostały wbrew obowiązkowi wynikającemu z tej dyrektywy, notyfikowane Komisji Europejskiej, w niczym nie zmienia faktu, że ustawa o grach hazardowych weszła skutecznie w życie i stanowi część polskiego porządku prawnego. Wywiedziona przez TSUE z przepisów ww. dyrektywy sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych przepisów technicznych nie prowadzi do pozbawienia tych przepisów mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie.

Odnosząc się do przywołanego przez stronę postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r. sygn. I KZP 10/15, w którym odniesiono się do wyroku TSUE w sprawie C-98/14, organ zwrócił uwagę na postanowienie SN z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. I KZP 15/13, w którym wyjaśniono, że naruszenie wynikającego z dyrektywy nr 98/34/WE obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie przez Trybunał Konstytucyjny. Organy władzy wykonawczej nie mogą odmawiać stosowania przepisów ugh dopóki uprawnione organy nie stwierdzą ich niezgodności z Konstytucją RP lub normami prawa międzynarodowego.

Organ wskazał ponadto na wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 1/14, w którym podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ugh, mają charakter przepisów technicznych. W konsekwencji orzeczeniu w sprawie "Fortuna i inni" nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ugh, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy władzy publicznej. Kwestia technicznego charakteru niektórych przepisów ugh nie została przesądzona w ww. wyroku, a wręcz stwierdzono, że dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach M. O. zarzucił naruszenie art. 245 § 1 pkt 2 w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji utrzymanie w mocy decyzji o odmowie uchylenia ostatecznej decyzji Naczelnika UC z dnia 15 stycznia 2016 r., w sytuacji gdy orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14, przesądzające o technicznym charakterze przepisów ugh, ma wpływ na treść wydanej decyzji.

W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu podano, że w dniu 17 czerwca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowany został wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. sprawie C-98/14 wydany w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Sprawa zawisła przed pytającym sądem węgierskim dotyczyła powództwa spółek prawa handlowego o naprawę szkód poniesionych w wyniku stosowania niezgodnych z prawem unijnym przepisów krajowych w zakresie użytkowania automatów do gier. W ocenie Trybunału wyrażonej w wyroku z dnia 11 czerwca 2015 r., art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. W tym zakresie Trybunał odwołał się do wcześniejszych orzeczeń: Komisja p-ko Grecji C-65/05 oraz Fortuna i inni C-213/11, C-214/11 i C-217/11.

Skarżący wskazał, że organ nie uznał kwestionowanych przepisów ugh, w szczególności art. 14 ust. 1, za przepisy techniczne w rozumieniu ww. dyrektywy. Tymczasem wyrok TSUE w sprawie C-98/14 wskazuje jednoznacznie, że takie stanowisko jest nieprawidłowe.

W skardze zwrócono uwagę na rozbieżność poglądów doktryny w kwestii mocy wiążącej orzeczeń TSUE wydanych w procedurze prejudycjalnej, wskazując jednocześnie, z powołaniem się na orzecznictwo Trybunału, że wyrok wydany w trybie art. 267 TfUE jest wiążący dla wszystkich sądów krajowych w danej sprawie, a nadto skutki takiego wyroku sięgają poza ramy postępowania w danej sprawie, tzn. wyrok ten jest wiążący dla każdego sądu krajowego, o ile nie zwróci się on do Trybunału z własnym pytaniem. Jakkolwiek regulacje dotyczące urządzania gier na automatach w ustawie węgierskiej nie są identyczne z regulacjami ugh, to obie te regulacje wyłączają możliwość urządzania gier na automatach w miejscach publicznych.

Autor skargi podał, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh sam w sobie ma charakter odsyłający (blankietowy), który nie może być naruszony samoistnie, a więc nie stanowi normy sankcjonowanej. Z uzasadnienia decyzji o nałożeniu kary pieniężnej wynika, że skarżący dopuścił się naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne są bezskuteczne ex tunc. W świetle zaś orzecznictwa TSUE techniczny charakter mają nie tylko przepisy zakazujące urządzania gier na automatach w miejscach publicznych z wyłączeniem kasyn, ale również normy sankcjonujące naruszenie takich zakazów. Sprzężenie art. 14 ust. 1 z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh eksponował również Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. P 32/12.

Zdaniem skarżącego wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P 4/14, stwierdzający zgodność z Konstytucją RP art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, nie ma kluczowego znaczenia dla niniejszej sprawy. W tej kwestii skarżący zgodził się ze zdaniem odrębnym sędziego Stanisława Biernata, zdaniem którego w sprawie nie wystąpiły przesłanki do merytorycznego rozpoznania pytań prawnych sądów i wydania wyroku. Problemy prawne, jakie stanęły przed sądami wiązały się bowiem z następstwami niezgodności przepisów ugh z dyrektywą unijną, tymczasem pytania prawne dotyczyły zgodności z tej ustawy z Konstytucją RP. Wyrok TK nie był zatem w stanie rozwiązać problemów prawnych sądów i wpłynąć na treść ich orzeczeń. Na poparcie tego stanowiska skarżący przywołał postanowienie TK z dnia 19 grudnia 2006 r. sygn. P 37/05.

Autor skargi podzielił wyrażone przez TK w sprawie P 4/14 stanowisko, że od wyroku Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 2 sierpnia 1993 r. w sprawie C-139/92 Komisja p-ko Republice Włoskiej, naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi samodzielną podstawę stwierdzenia uchybienia przez państwo zobowiązaniom traktatowym, nawet w sytuacji gdy nienotyfikowane przepisy techniczne nie są sprzeczne z materialnymi regulacjami prawa UE. Ponadto, od wyroku ETS z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SA p-ko Signalson SA i Securitel SPRL, uchybienie obowiązkowi notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powoływać wobec jednostki. Przywołując wyrok TSUE z dnia 22 czerwca 2010 r. w sprawach połączonych C-188/10 i C-189/10 Melki i Abdeli, skarżący podniósł, że nawet wprowadzenie przez państwo członkowskie procedury pierwszeństwa badania konstytucyjności przepisów krajowych, nie może ograniczać prawa do odmowy zastosowania przez sąd krajowy przepisów sprzecznych z prawem UE, jak również prawa wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE. W konsekwencji, zdaniem skarżącego okoliczność, że art. 14 ust. 1 ugh jest zgodny z Konstytucją RP nie wpływa na ocenę zgodności kwestionowanych przepisów z prawem unijnym. W tym kontekście autor skargi w pełni zgodził się z poglądem Sądu Najwyższego wyrażonym w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. sygn. II KK 55/14. Podkreślił, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ugh pozostają w kolizji z dyrektywą nr 98/34/WE w odniesieniu do rezultatu, który ma być osiągnięty ww. dyrektywą. Zwrócił też uwagę na art. 91 ust. 1 Konstytucji RP ustanawiający nadrzędność prawa unijnego.

W dalszej części uzasadnienia skarżący przedstawił dodatkowe argumenty świadczące o wiążącym charakterze TSUE. W tym kontekście wskazał na wyrok ETS z dnia 6 października 1982 r. w sprawie C-283/81 Srl CILFIT, postanowienie SN z dnia 14 października 2015 r. sygn. I KZP 10/15, a nadto zdania odrębne do wyroków: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 grudnia 2015 r. sygn. II GSK 397/14 oraz WSA w Krakowie z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. III SA/Kr 736/15.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor UC wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo na poparcie swojego stanowiska przywołał uchwałę NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna, ponieważ zaskarżone rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

Zgodnie z art. 3 § 1 oraz art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej "Ppsa", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 Ppsa).

Dokonując tak rozumianej oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, Wojewódzki Sąd Administracyjny nie dopatrzył się w nim naruszeń prawa skutkujących koniecznością jego uchylenia lub stwierdzenia nieważności (art. 145 § 1 i 2 Ppsa).

Zaskarżona w niniejszej sprawie decyzja podjęta została w trybie zainicjowanym wnioskiem skarżącego z dnia 17 września 2015 r. We wniosku tym skarżący podstawie art. 240 § 1 pkt 11 w zw. z art. 241 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), dalej "Op", wystąpił o wznowienie postępowania w sprawie zakończonej decyzją Naczelnika UC z dnia 2 lutego 2015 r., z uwagi na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 – Berlington Hungary Tanácsadó és Szolgáltató kft i inni p-ko Magyar Állam (Dz.U.UE C z dnia 17 sierpnia 2015 r.; 2015/C 270/11). Spór w niniejszej sprawie sprowadza się więc do ustalenia, czy w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym organ odwoławczy zasadnie utrzymał w mocy decyzję Naczelnika UC, który odmówił uchylenia ostatecznej decyzji własnej z dnia 2 lutego 2015 r,. wskazując, że ww. wyrok TSUE nie ma żadnego wpływu na treść decyzji z dnia z dnia 2 lutego 2015 r.

W tym miejscu należy podkreślić, że postępowanie wznowieniowe koncentruje się wokół istnienia przesłanki wznowieniowej i badania wpływu spełnionej przesłanki na treść pierwotnego rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 25 września 2015 r., sygn. I FSK 1126/14). Zgodnie z art. 240 § 1 pkt 11 Op w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie TSUE ma wpływ na treść wydanej decyzji. Powyższe stanowi podstawę do wznowienia postępowania nie w sprawie, w której sąd wystąpił z pytaniem prejudycjalnym, ale również w przypadkach, w których orzeczenie Trybunału, choć wydane w innej sprawie, ma wpływ na treść decyzji, tj. dotyczy tożsamej podstawy prawa unijnego (europejskiego), który był podstawą rozstrzygnięcia (por. wyrok NSA z dnia 4 grudnia 2008 r., sygn. I FSK 1655/07). W orzecznictwie przyjmuje się, że wpływ orzeczenia TSUE na decyzję podatkową – w rozumieniu art. 240 § 1 pkt 11 Op – zachodzi wówczas, gdy orzeczenie to oddziałuje na nią w sposób na tyle istotny, że wymusza odmienne rozstrzygnięcie sprawy podatkowej od przyjętego w decyzji ostatecznej (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2014 r., sygn. I FSK 1843/14). Dodatkowo w piśmiennictwie wskazuje się, że wyrok TSUE musi mieć wpływ bezpośredni lub chociażby pośredni na polskie przepisy stanowiące podstawę wydanej decyzji (por. B. Dauter, Komentarz do art. 240 Op, Lex 2016).

W rozpoznawanej sprawie Sąd nie stwierdził co najmniej pośredniego wpływu wyroku w sprawie C-98/14 na decyzję ostateczną z dnia 2 lutego 2015 r. i przepisy prawa krajowego, które były podstawą wydania decyzji kwestionowanej przez stronę, tj. w szczególności art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej "ugh". Zgodnie z art. 14 ust. 1 ugh urządzanie m.in. gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Natomiast stosownie do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wynosi 12 000 zł od każdego automatu (ust. 2 pkt 2).

Przywołany przez skarżącego jako podstawa wznowieniowa wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98-14 odnosił się do nowelizacji węgierskiej ustawy o organizacji gier losowych. Trybunał orzekł w nim, że: (punkt 1) przepisy krajowe, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które nie przewidując okresu przejściowego, pięciokrotnie podwyższają kwotę zryczałtowanego podatku podlegającego zapłacie od użytkowania automatów do gier w salonach gier, a ponadto ustanawiają podatek proporcjonalny podlegający zapłacie od tej samej działalności stanowią ograniczenie swobodnego świadczenia usług zagwarantowanego w art. 56 TFUE w zakresie, w jakim mogą wstrzymać, ograniczyć lub uczynić mniej atrakcyjnym swobodne świadczenie usług polegające na użytkowaniu automatów do gier w salonach gier na Węgrzech, czego ustalenie należy do Sądu odsyłającego; (punkt 2) przepisy krajowe, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, które nie przewidując ani okresu przejściowego, ani odszkodowania dla prowadzących salony gier poza kasynami, stanowią ograniczenie swobodnego świadczenia usług, zagwarantowanego w art. 56 TFUE.

W punkcie 3 Trybunał wskazał zaś, że ograniczenia swobodnego przepływu usług mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego tylko w zakresie, w jakim Sąd krajowy po dokonaniu ogólnej oceny okoliczności przyjęcia i wejścia w życie tych przepisów stwierdzi:

– że rzeczywiście spełniają one przede wszystkim cele dotyczące ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry i zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi;

– że spełniają one te cele w sposób spójny i systematyczny

– że spełniają one wymogi wynikające z ogólnych zasad prawa Unii, a w szczególności z zasad pewności prawa i ochrony uzasadnionych oczekiwań a także prawa własności.

W punkcie 4 Trybunał orzekł z kolei, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. należy interpretować w ten sposób, że:

– krajowe przepisy ustawodawcze, które pięciokrotnie podwyższają kwotę zryczałtowanego podatku podlegającego zapłacie od użytkowania automatów do gier w salonach gier, a ponadto ustanawiają podatek proporcjonalny podlegający zapłacie od tej samej działalności, nie stanowią "przepisów technicznych" w rozumieniu tego przepisu, oraz że

– krajowe przepisy ustawodawcze, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy.

Na gruncie polskim dopuszczalność wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh budziła w orzecznictwie istotne wątpliwości w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 – Fortuna i inni. Trybunał orzekł wówczas, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy ww. dyrektywy w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Kwestię dopuszczalności wymierzenia kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh rozstrzygnął Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16. Stwierdził mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 o grach hazardowych.

W obszernym uzasadnieniu uchwały, którego argumenty skład orzekający

w sprawie w pełni podziela, NSA podniósł – przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia). Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE oraz przywoływanego wyroku TSUE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Zdaniem NSA nie można uznać, art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry (pkt 5.5.uzasadnienia). Opis relacji istniejącej między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, a w konsekwencji ocena charakteru tej relacji, nie może nie uwzględniać normatywnej treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy oraz celu ustanowienia regulacji zawartej w tym przepisie, a tym samym również jego funkcji, które ocenić należy jako samoistne. Ustanawiając sankcję za naruszenie art. 14 ust. 1 ugh w postaci administracyjnej kary pieniężnej – przy jednoczesnym ustanowieniu kary grzywny za przestępstwo lub wykroczenie skarbowe - ustawodawca założył tym samym, że stanowi ona instrument służący właściwej realizacji deklarowanych do osiągnięcia celów, pozostaje w racjonalnym związku z tymi celami i jest konieczna do ich osiągnięcia. Sankcja w postaci administracyjnej kary pieniężnej stanowi więc dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który z kolei należałoby rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną (pkt 5.7 uzasadnienia). Funkcje art. 89 ust 1 pkt 2 ugh nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Potwierdzeniem stanowiska jest w ocenie NSA wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r., w sprawie P 32/12, w którym Trybunał wskazał, że kara pieniężna określona w art. 89 ugh spełnia cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną, albowiem kara ta jest wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 ugh); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 ugh

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 Ppsa o tyle wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, że można od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ – jak podkreślono już na wstępie – skład orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie zarzuty skargi eksponujące związanie normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 ugh oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, dotyczące skutków braku notyfikacji, muszą być uznane za pozbawione podstaw.

Dodatkowo należy wskazać, że wyrok TSUE w sprawie C-98/14 zapadł na tle odmiennych uregulowań ustawy węgierskiej. Jej przepisy nie przewidywały bowiem żadnego okresu przejściowego. Ustawa zakazująca na Węgrzech użytkowania automatów do gier poza kasynami weszła w życie dzień po jej publikacji, zaś polska ustawa ponad miesiąc po jej uchwaleniu. Ustawodawca polski nie zakazał ponadto całkowitego zaprzestania urządzania gier na automatach w salonach gier czy w punktach gier na automatach o niskich wygranych, co wynika z art. 129 ust. 1 ugh. Zgodnie z jego treścią działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Trybunał w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdził, że przepis ten pozwalał na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów pod dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych i takich przepisów przejściowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych (pkt. 33 i 34 wyroku ).

Przepisy przejściowe polskiej ustawy, w odróżnieniu od rozwiązań przyjętych na Węgrzech, pozwalały więc na pełne wykorzystanie zezwoleń na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych (pod warunkiem działania w tym zakresie w zgodzie z dotychczasowymi przepisami). Podkreślić też należy, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem, prowadzenie danego rodzaju działalności reglamentowanej nie kreuje i nie może kreować po stronie podmiotu dysponującego zezwoleniem w tym zakresie prawa do prowadzenia tejże działalności bez żadnych ograniczeń w czasie. W szczególnej dziedzinie, jaką jest organizacja gier losowych, organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta oraz porządku społecznego, i – o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo Trybunału są spełnione – do każdego państwa członkowskiego należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez nie zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz działalności w zakresie gier i zakładów, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (por. wyrok NSA z dnia 25 września 2014 r., sygn. II FSK 380/12). W punkcie 3 sentencji wyroku w sprawie C-98/14 Trybunał sam stwierdził, że ograniczenia swobodnego przepływu usług mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego (ocena sądu krajowego).

W świetle powyższego ocenić należy, że organ prawidłowo nie stwierdził przesłanki określonej w art. 240 § 1 pkt 11 Op, co stanowiło wystarczającą podstawę do odmowy uchylenia decyzji ostatecznej z dnia 2 lutego 2015 r. na podstawie art. 245 § 1 pkt 2 Op. Wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. zapadły w sprawie C-98/14 nie ma wpływu na treść kwestionowanej decyzji ostatecznej, w takim stopniu, który wymuszałby odmienne rozstrzygnięcie sprawy podatkowej.

W tym stanie rzeczy, ponieważ podniesione w skardze zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę - Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę na podstawie art. 151 Ppsa.