Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 381/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2020-09-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 48 ust. 1 pkt. 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1186
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.
article: art. 71
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Małgorzata Łoboz (spr.) Sędziowie: WSA Magda Froncisz WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant: starszy referent sądowy Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2020 r. sprawy ze skargi Firma A na decyzję nr [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] stycznia 2020 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 997 zł (słownie: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie-Powiat Grodzki decyzją z dnia 19.11.2019 r., na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy

z dnia 7.07.1994 r. Prawo budowlane (t.j.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1186 ze zm.) nakazał Firma A - jako właścicielowi, rozbiórkę obiektu budowlanego: wolnostojącego nośnika reklamowego jednostronnego o nr [...] na działce nr [...] obr. 7 Nowa Huta przy ul. [...] w Krakowie, trwale związanego z gruntem, zrealizowanego bez wymaganej zgody organu administracji architektoniczno - budowlanej oraz z naruszeniem przepisów obowiązującego na tym obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "Marii Dąbrowskiej – Bieńczycka".

W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte z urzędu. W wyniku oględzin przeprowadzonych w dniu [...].07.2019 r., ustalono, że na przedmiotowej działce nr [...] obr. 7 Nowa Huta, zlokalizowany jest wolnostojący nośnik reklamowy jednostronny o konstrukcji stalowej, posadowiony na stopie betonowej o wymiarach 2,70 m x 2,70 m. Wysokość łączna nośnika reklamowego to 7m przymocowany śrubami do stopy żelbetowej. Nośnik reklamowy składa się z rury pylonu o średnicy Ř 0,40 m na której zamontowano tablicę reklamową o wymiarach 3 m x 6 m. Nośnik reklamowy wyposażony jest w instalację elektryczną ze skrzynką i licznikiem zlokalizowaną na pylonie. Nośnik reklamowy posiada podest technologiczny. W dniu oględzin ustalono, że właścicielem przedmiotowego wolnostojącego nośnika reklamowego jest Firma A

Ustalono również, iż przedmiotowa nieruchomość tj. działka nr [...] obr. 7 Nowa Huta w Krakowie znajduje się w całości na obszarze miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Marii Dąbrowskiej - Bieńczycka" obowiązującego od 19 stycznia 2017 r. (Uchwała Nr LXI/1324/16 Rady Miasta Krakowa). Zgodnie z zapisami ww. planu działka nr [...] obr. 7 Nowa Huta oznaczona jest jako teren zieleni U/MNi.2 to jest "Tereny zabudowy usługowej i istniejącej zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, o podstawowym przeznaczeniu pod zabudowę budynkami usługowymi lub budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi" (§ 5 ust. 1). Organ przytoczył treść § 7 ust. 10 planu w którym określono zasady lokalizacji urządzeń reklamowych.

Dalej organ stwierdził, że budowy wolnostojącego nośnika reklamowego trwale związanego z gruntem, nie można zakwalifikować do żadnego z wyjątków wskazanych w art. 29 ww. ustawy, co oznacza, że dla zrealizowania inwestycji wymagane było pozwolenie na budowę. Powyższe uzasadnia zastosowanie art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Organ odstąpił od wdrożenia procedury legalizacyjnej, bowiem jak wykazała analiza zapisów obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego budowa nowego wolnostojącego nośnika reklamowego, trwale związanego z gruntem, jest w sposób oczywisty niezgodna z zawartymi w nim postanowieniami.

Odwołując się do orzecznictwa i brzmienia art. 52 ustawy Prawo budowlane organ wyjaśnił, że nakaz rozbiórki został skierowany do właścicielowi obiektu budowlanego.

Odwołanie od ww. decyzji wniosła spółka Firma A z siedzibą w W., zarzucając naruszenie:

- art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 81 k.p.a. w zw. z art. 107 par 3 k.p.a. - poprzez przeprowadzenia przez organ administracji postępowania dowodowego w sposób niepełny i niewnikliwy, w szczególności poprzez nieustalenie w sposób niebudzący wątpliwości rozmiarów tablicy reklamowej, co ma kluczowe znaczenia dla uznania, czy tablica reklamowa jest zgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także nieuwzględnienie wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety, jak i nie odniesienie się do tego wniosku dowodowego w treści uzasadnienia decyzji, jak również poprzez błędną analizę zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Strona odwołująca się wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie decyzją z dnia 31.01.2020 r., znak: [...], na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 i 105 ustawy z dnia 14.06.1960 r. -Kodeks postępowania administracyjnego (t. j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2096, dalej: kpa), art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ II instancji stwierdził, że PINB dokonał prawidłowej kwalifikacji przedmiotu postępowania administracyjnego. Niewątpliwie miała miejsce budowa wolnostojącej, trwale związanej z gruntem tablicy reklamowej jednostronnej w rozumieniu art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane. Przepisy ustawy Prawo budowlane nie definiują pojęcia "reklamy" - tablicy i urządzenia reklamowego. Zatem, należy posługiwać się powszechnym znaczeniem tych pojęć. Natomiast można pomocniczo posługiwać się definicją zawartą w ustawie z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2222) - art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych. W związku z tym przez tablice i urządzenie reklamowe należy rozumieć nośnik informacji i promocji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami. Rozumienie pojęcia "obiekt budowlany" jest zawarte w art. 3 pkt 3 ustawy Prawo budowlane.

Roboty budowlane można rozpocząć jedynie po uzyskaniu ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 w/w ustawy. Przepis art. 29 ustawy Prawo budowlane zawiera katalog obiektów i robót budowlanych zwolnionych z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę. Z analizy w/w przepisów wynika, iż budowa wolnostojącej, trwale związanej z gruntem tablicy reklamowej nie mieści się w tym wyliczeniu. Wobec powyższego przedmiotowa tablica reklamowa wymagała przed jej realizacją pozwolenia na budowę, którego właściciel przedmiotowego obiektu nie posiada. W konsekwencji, skoro wykonanie budowy przedmiotowego obiektu budowlanego wymagało pozwolenia na budowę, organ I instancji zasadnie prowadził postępowanie w sprawie legalności budowy przedmiotowego obiektu w trybie art. 48 ustawy Prawo budowlane. Przesłanki legalizacji samowoli budowlanej określone zostały w art. 48 ust. 2. Z brzmienia powyższego przepisu jednoznacznie wynika, iż ewentualny nakaz rozbiórki zostaje poprzedzony postępowaniem mającym na celu ustalenie istnienia możliwości doprowadzenia obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem. Nakaz rozbiórki obiektu może być jednak orzeczony dopiero wówczas, gdy okaże się, że nie ma prawnych możliwości jego legalizacji. Spełnienie zaś wskazanych przesłanek art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane powoduje, że organ nadzoru budowlanego powinien, w drodze postanowienia skierowanego do inwestora, rozpocząć procedurę legalizacyjną.

W ocenie MWINB w Krakowie organ I instancji słusznie w trakcie prowadzonego postępowania odstąpił od wdrożenia procedury legalizacyjnej przed orzeczeniem nakazu rozbiórki. PINB uznał bowiem, iż inwestor nie wykonał ciążącego na niego obowiązku dostarczenia dokumentów wymaganych do oceny czy zaistniały przesłanki do legalizacji, a ponadto stwierdzona niezgodność samowolnie zrealizowanego obiektu z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa (miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego) ma charakter nieusuwalny i jedynym sposobem likwidacji skutków stwierdzonego bezprawia budowlanego pozostaje wydanie nakazu rozbiórki przedmiotowej budowli. Budowa wolnostojącego jednostronnego nośnika reklamowego trwale związanego z gruntem o nr [...] jest niezgodna z postanowieniami zawartymi w obowiązującym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Ponadto na podstawie pisma Urzędu Miasta Krakowa - Wydziału Architektury i Urbanistyki wykazano, że w dniu 7.03.2007 r. wpłynął do organu wniosek dot. zgłoszenia zamiaru instalacji (montażu) nośnika reklamowego wolnostojącego, nietrwale związanego z gruntem o wym. tablicy 3,0 m x 6,0 m, z lok. przy ul. [...] w Krakowie (teren inwestycji: działka Nr [...] obr. 7 Nowa Huta), sprawa znak: [...] Jednakże dla przedmiotowego zgłoszenia w dniu 18.04.2007 r. wniesiono sprzeciw w drodze decyzji (decyzja nr [...]), co oznacza, że zgłoszenie nie zostało przyjęte.

Mając powyższe na względzie MWINB stwierdził, że organ I instancji słusznie wydał nakaz na rzecz właściciela przedmiotowego nośnika reklamowego będącego samowolą budowlaną w myśl przepisów prawa budowlanego. Zarówno ustalony w stan faktyczny, jak i zastosowane przepisy prawa oraz ich wykładnia nie budzą wątpliwości. Ponadto treść uzasadnienia stanowi odpowiedź na zarzuty zawarte w odwołaniu oraz podnoszone w trakcie postępowania odwoławczego.

Firma A wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zarzucając zaskarżonej decyzji:

- naruszenie przepisów postępowania mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy tj. - art. 7 k.p.a., art. 77 k.p.a., art. 78 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 81 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez przeprowadzenia przez organ administracji postępowania dowodowego w sposób niepełny i niewnikliwy, w szczególności poprzez nieustalenie w sposób niebudzący wątpliwości rozmiarów tablicy reklamowej, co ma kluczowe znaczenia dla uznania, czy tablica reklamowa jest zgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także nieuwzględnienie wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego geodety, jak i nie odniesienie się do tegoż wniosku dowodowego w treści uzasadnienia decyzji, jak również poprzez błędną analizę zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.

Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej jej decyzji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu strona skarżąca podała, że kluczowe znaczenie dla ustalenia ewentualnej zgodności tablicy reklamowej z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego mają jej gabaryty. Organ administracji w uzasadnieniu decyzji przywołuje zapisy miejscowego planu obszaru "Marii Dąbrowskiej - Bieńczyckiej", z których wynika, że urządzenie reklamowe jest zgodne z miejscowym planem o ile jego wysokość nie przekracza 5 metrów. Jednocześnie organ administracji odwołuje się do rzekomych ustaleń dokonanych w trakcie kontroli w dniu 19.07.2019 r. Tymczasem z protokołu kontroli nie wynika, aby organ administracji dokonywał jakichkolwiek ustaleń lub pomiarów. Co więcej, jak wynika z protokołu kontroli ktoś bezpodstawnie ingerował w treść protokołu nanosząc zmiany bez paraf, czyli już po sporządzeniu protokołu - i to w zakresie wymiarów urządzenia reklamowego, co jest procederem niedopuszczalnym i tym bardziej podważa rzekome ustalenia. Strona skarżąca zakwestionowała gołosłowne "ustalenia" organu administracji o rzekomej wysokości tablicy reklamowej wynoszącej 8 m i wskazała, że przedmiotowa tablica reklamowa nie jest wyższa niż 5 m. Na powyższą okoliczność strona w piśmie z dnia 12.11.2019 r. złożyła wniosek dowodowy z opinii biegłego geodety na okoliczność ustalenia wymiarów tablicy reklamowej.

Organ administracji w żaden sposób w uzasadnieniu decyzji nie odniósł się do zgłoszonego wniosku dowodowego, ani nie wypowiedział co do jego zasadności bądź nie, czym rażąco naruszył art. 78 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a.

Dalej strona skarżąca wskazała, że zgodnie z § 6 ust. 1 miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Marii Dąbrowskiej - Bieńczyckiej" – "Tereny, których przeznaczenie plan miejscowy zmienia mogą być wykorzystywane w sposób dotychczasowy do czasu ich zagospodarowania zgodnie z planem." Przedmiotowa tablica reklamowa powstała w 2009 r., zatem przed wejściem w życie planu miejscowego. Dlatego przedmiotowa tablica reklamowa jest zgodna z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego bez względu na wymiary urządzenia reklamowego. Zgodnie bowiem z zapisami planu wprowadzenie obostrzeń co do lokalizacji urządzeń reklamowych pozostaje bez znaczenia dla już istniejących w dniu wejścia w życie planu miejscowego tablic reklamowych. Stąd też wydanie decyzji o nakazie rozbiórki jest także z tego powodu przedwczesne, ponieważ organ administracji powinien umożliwić stronie legalizację tablicy reklamowej poprzez wydanie postanowienia w trybie art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Jedynie zaświadczenie o zgodności z planem miejscowym zagospodarowania przestrzennego uzyskane w tym trybie - pozwoli na ocenę zgodności urządzenia reklamowego z planem.

W odpowiedzi na skargę Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Dodatkowo organ wyjaśnił, że dowód z oględzin został przeprowadzony przy czynnym udziale stron postępowania. Strona skarżąca była reprezentowana przez J. P., który podpisał protokół nie wnosząc do niego zastrzeżeń. W toku czynności pracownicy organu nadzoru budowlanego dokonali zwymiarowania obiektu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Rozpoczynając, wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 z późn. zm.; zwana dalej p.p.s.a.), stanowiąc, że Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Ponadto w myśl art. 135 p.p.s.a. Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia.

Z punktu widzenia powyższego stwierdzić należy, że skarga okazała się być zasadna. Organ I instancji naruszył bowiem przepisy postępowania, a to art. 71 k.p.a., art. 8 § 1 k.p.a. i art. 11 k.p.a., w stopniu mającym znaczący wpływ na wynik sprawy. Brak stosownej krytycznej oceny organu odwoławczego oznacza naruszenie tych samych przepisów.

W niniejszej sprawie nie budzi wątpliwości, że budowla, której rozbiórkę nakazano została wzniesiona bez wymaganego pozwolenia na budowę. Oznacza to, że właściwy organ nadzoru budowlanego zobowiązany jest nakazać jej rozbiórkę (art. 48 ust. 1 p.b.). Jedyną alternatywą jest możliwość przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego, którego dopuszczalność zależy jednak od spełnienia przesłanek określonych w art. 48 ust. 2 p.b. Warunkiem dopuszczalności przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego jest zgodność budowli z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nienaruszanie przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W świetle wskazanych powyżej okoliczności organy doszły do wniosku, że przedmiotowa budowla nie spełnia wymogów wskazanych w § 7 ust. 10 pkt 3 uchwały, a tym samym przeprowadzenie w niniejszej sprawie postępowania legalizacyjnego jest niedopuszczalne. Wskazany przepis Uchwały nr LXI/1324/16 Rady Miasta Krakowa z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Marii Dąbrowskiej - Bieńczycka" określa, iż: dopuszcza się lokalizację wielkogabarytowych urządzeń reklamowych w terenach U.2, U.16, U.17, U.20, U.21, U/MNi.1-U/MNi.4 jako wolnostojących pylonów prezentujących podmioty, zlokalizowane na terenie nieruchomości, na następujących zasadach:

a)maksymalna wysokość: 5 m,

b)maksymalna szerokość: 2,5 m,

c)maksymalna głębokość: 0,3 m;

Organy poczyniły ustalenia, iż wysokość łączna nośnika reklamowego to 7m, zaś wymiary tablicy reklamowej to 3m razy 6m. Tym samym parametry obiektu budowlanego są w sposób oczywisty niezgodne z zapisami planu miejscowego.

Zarzuty skargi koncentrują się wokół problemu ustalenia owych parametrów wielkości, w tym wysokości nośnika reklamowego. Po pierwsze, twierdzi się, że organ I instancji w trakcie przeprowadzonych oględzin w dniu [...].07.2019r. /k.17 akt adm./ nie pomierzył tablicy. Po drugie, kwestionuje się zapisy w protokole oględzin, które zostały zdaniem skarżących zostały bezpodstawnie zmienione, przy naniesieniu zmian bez paraf, czyli już po sporządzeniu protokołu i to w zakresie wymiarów urządzenia reklamowego.

W istocie, w protokole oględzin występują poprawki, rzec by można, dwojakiego rodzaju. Na stronie pierwszej protokołu widnieją dwie poprawki zaopatrzone parafkami. Z kolei na stronie drugiej "poprawione" są wymiary nośnika reklamowego, w tym także jego wysokości, bez jakiegokolwiek omówienia czy parafowania.

Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 71 k.p.a., "skreśleń i poprawek w protokole należy tak dokonywać, aby wyrazy skreślone i poprawione były czytelne. Skreślenia i poprawki powinny być stwierdzone w protokole przed jego podpisaniem".

W komentarzu do tego przepisu A. G. wskazuje: "W trakcie utrwalania pisemnych wypowiedzi czy też przebiegu dokonywanych czynności mogą wkraść się błędy w protokole, które mogą zostać zauważone zarówno przez pracownika organu, jak i osoby biorące udział w danej czynności. Artykuł 71 określa sposób dokonywania poprawek (np. w postaci zmiany określonego fragmentu zapisu lub dodania pominiętej, a koniecznej treści) i skreśleń w protokole. Regulacja zawarta w komentowanym przepisie ma przede wszystkim zapewnić wiarygodność sporządzonego protokołu. Stosownie do art. 71 skreślenia i poprawki muszą być dokonywane w ten sposób, aby wyrazy skreślone i poprawione były czytelne. Nie jest zatem dopuszczalne usunięcie wyrazów np. przez wymazywanie gumką czy zastosowanie korektora (Z. Janowicz, Kodeks..., 1992, s. 183). Ustawodawca wyraźnie wskazał granice czasowe modyfikacji protokołu, ustalając, że skreślenia i poprawki powinny zostać stwierdzone przed podpisaniem protokołu, co oznacza, że nie wolno dokonywać skreśleń i poprawek po jego podpisaniu" /publ.Lex/el./. Podobnie autorzy Jaśkowska Małgorzata, Wilbrandt-Gotowicz Martyna, Wróbel Andrzej w Komentarzu do art. 71 k.p.a. /publ. Lex/el./ podkreślają: "Wydaje się bowiem, że ratio legis przepisu 71 polega na tym, aby wszelkie korekty protokołu były dokonywane w obecności osoby, która uczestniczyła w czynności urzędowej".

Skoro zatem "poprawki" zostały dokonane bez odpowiedniej adnotacji osoby sporządzającej protokół przed jego podpisaniem, to nakazuje to uznać, że protokół w tym zakresie pozbawiony jest waloru wiarygodności. Jeśli natomiast w tym podważanym zakresie dotyczy najistotniejszej kwestii w sprawie, na której oparta jest argumentacja o konieczności rozbiórki, to oznacza, że podstawowe ustalenie w sprawie traci wiarygodność. To zaś oznacza konieczność powtórzenia czynności oględzin, które organ odwoławczy winien zlecić w trybie art. 136 k.p.a.

Nie ma przy tym znaczenia, że podczas czynności opisanych w protokole uczestniczyła strona, skoro nie wiadomo, kiedy poprawki bez adnotacji urzędowej zostały naniesione (skarżąca twierdzi, że już po podpisaniu protokołu). Trzeba też zaznaczyć, że organ odwoławczy nie odniósł się w tym zakresie do zarzutów odwołania.

Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 listopada 2007 r., sygn. I OSK 1519/06 na który powołuje się skarżąca. Sąd zgadza się, że jeżeli "przedmiotem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej jest nałożenie na stronę danego postępowania administracyjnego określonej przepisami kary pieniężnej lub zobowiązanie jej do wykonania innego rodzaju obowiązku, a więc w sytuacji podjęcia działań o charakterze represyjnym, organ ma obowiązek przeprowadzić postępowanie w taki sposób, aby nie pozostawiać żadnych wątpliwości co do podjętego rozstrzygnięcia".

Oceniając zaistniałą sytuację, należy podkreślić, że omawiane postępowanie organu ( i w dalszej kolejności brak należytej uwagi dla tej kwestii organu II instancji) w ocenie Sądu narusza zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa wyrażoną w art. 8 k.p.a. "Z zasady wyrażonej w przepisie art. 8 § 1 k.p.a. wynika przede wszystkim wymóg praworządnego i sprawiedliwego prowadzenia postępowania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracji publicznej, co jest zasadniczą treścią zasady praworządności. Tylko postępowanie odpowiadające takim wymogom i decyzje wydane w wyniku postępowania tak ukształtowanego mogą wzbudzać zaufanie obywateli do władzy publicznej nawet wtedy, gdy decyzje administracyjne nie uwzględniają ich żądań" (tak wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2019 r., I GSK 879/19, LEX nr 2782210). Sytuacja braku dostosowania się do wymogów art. 71 k.p.a. w przypadku tej sprawy doprowadziła również do naruszenia przepisu art.11 k.p.a. czyli sformułowanej tam zasady przekonywania. Jeśli bowiem główne ustalenie oparte jest na niewiarygodnym dokumencie, trudno mówić o realizacji tej zasady.

Natomiast stwierdzić trzeba, że dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy nie ma znaczenia, czy urządzenie reklamowe zostało zbudowane przed wejściem w życie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, czy też po. Zgodnie z zasadą aktualności orzekania, organy administracji publicznej orzekają w oparciu o przepisy obowiązujące na dzień wydania decyzji lub postanowienia. "Zgodność z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oznacza zgodność z ustaleniami planu miejscowego obowiązującego w dacie rozstrzygania sprawy samowoli budowlanej. Pogląd ten znajduje oparcie w brzmieniu przytoczonego przepisu art. 48 ust. 2 p.b. Użycie określenia "obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego", a więc użycie czasu teraźniejszego, wskazuje na plan obowiązujący w dacie stosowania tego przepisu" (wyrok NSA z dnia 23 kwietnia 2020 r., sygn.. II OSK 1955/19, por. też wyrok NSA z dnia 3 marca 2020 r., sygn.. II OSK 184/19). Powyższej oceny nie zmienia także analiza treści § 6 ust. 1 uchwały nr LXI/1324/16 Rady Miasta Krakowa z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego obszaru "Marii Dąbrowskiej – Bieńczycka". Powołany przepis pozwala wykorzystywać tereny zgodnie z dotychczasowym przeznaczeniem. Ma on na celu ochronę praw osób słusznie nabytych i stanu zastanego. Nie może jednak służyć jako podstawa do podejmowania już po wejściu w życie uchwały działań służących utrwaleniu stanu niezgodnego z założeniami planu. Przepis ten nie ma ponadto charakteru sanującego dla naruszeń prawa, których dokonano przed dniem wejścia uchwały w życie.

Jeśli organ odwoławczy przy ponownym rozpoznaniu sprawy jednoznacznie ustali, że parametry nośnika reklamowego są sprzeczne z tymi określonymi w planie, wtedy stwierdzić przyjdzie, że nie ma możliwości legalizacji budowli, o której mowa. Jeżeli budowa obiektu budowlanego jest niezgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, bądź narusza przepisy, w tym techniczno-budowlane, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem, organ orzekający jest obowiązany wydać decyzję nakazującą rozbiórkę obiektu budowlanego (wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn.. II SA/Go 673/19). W celu poczynienia stosownych ustaleń organ II instancji z pomocą organu I instancji winien przeprowadzić oględziny i w sposób prawidłowy i czytelny dla stron dokonać pomiarów nośnika reklamowego. Jak się wydaje, wniosek skarżącego o powołanie biegłego geodety jest oczywiście niezasadny, gdyż pomiary można poczynić za pomocą odpowiednich urządzeń. Pamiętać jednak należy, że skoro protokół jest jedynym dowodem w sprawie, to powinien być sporządzony w odpowiednią starannością.

Z wymienionych przyczyn na zas. art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.

O kosztach orzeczono w oparciu o art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (DZ.U. 1028.265 t.j.). Na kwotę zasądzonych kosztów składają się wpis w kwocie 500 zł, opłata kancelaryjna 17 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika – adwokata w kwocie 480 zł.