Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Jan Bała Sędzia NSA Zbigniew Czarnik Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant Anna Ważbińska-Dudzińska po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "F." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 października 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 482/13 w sprawie ze skargi "F." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie umorzenia postępowania w przedmiocie zmiany wykazu punktów gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 4 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 482/13 oddalił skargę F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej: skarżąca, spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (w skrócie: Dyrektor IC) z dnia [...] kwietnia 2013 r. w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji w sprawie umorzenia postępowania co do zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] grudnia 2003 r. Dyrektor Izby Skarbowej w W. udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego.

Wnioskiem z dnia 18 listopada 2009 r. (złożonym w dniu 24 listopada 2009 r.) spółka wystąpiła do Dyrektora IC o zmianę zezwolenia, w części zawierającej zestawienie punktów gier w zakresie dziewiętnastu punktów.

Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Dyrektor IC umorzył postępowanie wszczęte wyżej opisanym wnioskiem.

Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, Dyrektor IC decyzja z dnia [...] maja 2010 r. utrzymał w mocy swoje wcześniejsze rozstrzygnięcie.

Na powyższą decyzję Strona złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu, który wyrokiem z dnia 29 września 2010 r., sygn. akt III SA/Wr 441/10 oddalił skargę. Wyrok stał się prawomocny z dniem 10 grudnia 2010 r.

W dniu 31 października 2012 r. wpłynął do Dyrektora IC wniosek spółki o wznowienie postępowania zakończonego ostateczną decyzją z dnia [...] maja 2010 r., powołujący się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (w skrócie: TSUE, Trybunał) z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, które to orzeczenie, zdaniem strony, ma wpływ na treść wydanej decyzji (podstawa z art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, opubl. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 z późn. zm., dalej: O.p.).

Organ wznowił postępowanie w sprawie, jednakże decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. odmówił uchylenia decyzji z dnia [...] maja 2010 r. w sprawie umorzenia postępowania w przedmiocie zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych poprzez wprowadzenie zmian w wykazie punktów gier.

Od decyzji tej zostało wniesione odwołanie. Strona także wystąpiła o zawieszenie postępowania do czasu prawomocnego zakończenia odrębnego postępowania w sprawie o przedłużenie zezwolenia z [...] grudnia 2003 r. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego. Postanowieniem z dnia [...] marca 2013 r. Dyrektor IC odmówił zawieszenia postępowania. Po rozpatrzeniu zażalenia spółki Dyrektor IC postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2013 r. utrzymał w mocy swoje wcześniejsze postanowienie.

Następnie decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., zaskarżoną potem do WSA we Wrocławiu, Dyrektor IC utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] grudnia 2012 r.

WSA we Wrocławiu, oddalając skargę spółki na powyższą decyzję zauważył przede wszystkim, że podstawą prawną decyzji będącej przedmiotem postępowania wznowieniowego nie były przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 czy art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej: u.g.h.), ale art. 208 § 1 O.p. Jednakże we wznowionym postępowaniu organy uwzględniły również regulację zawartą w przepisach ustawy o grach hazardowych, przez co umożliwiły Sądowi kontrolę legalności ich działań. Odniosły się bowiem do mającego zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia zaistniałego w sprawie sporu czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE), a więc czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji według art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

Sąd I instancji zauważył, że w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 TSUE nie stwierdził, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu, zależnie od oceny istotnego wpływu warunków wynikających z tych przepisów na właściwości produktów (automatów do gier o niskich wygranych) lub na ich sprzedaż.

Zdaniem WSA treść art. 135 ust. 2 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie zmiany miejsc usytuowania punktów gier nie stanowi bariery w dalszym prowadzeniu działalności przez przedsiębiorcę w miejscach dotychczasowych, przy użytkowaniu tej samej liczby automatów i o tych samych właściwościach. W efekcie Sąd uznał, że przepisy przejściowe u.g.h. nie mają charakteru "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i nie podlegały procedurze uprzedniej notyfikacji.

Sąd I instancji nie dopatrzył się podstaw do stosowania art. 135 ust. 1 u.g.h., który odsyła wprost (nie zaś odpowiednio) do określonych w ustawie o grach hazardowych zasad dotyczących zmiany koncesji i zezwoleń, ale nie obejmujących swym zakresem zmiany miejsca lokalizacji punktu do gier na automatach o niskich wygranych (art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a) u.g.h.). Niedopuszczalna jest bowiem wykładnia rozszerzająca powołanych ostatnio przepisów u.g.h. przez analogiczne stosowanie do punktów gier na automatach o niskich wygranych. Odmienne stanowisko skutkowałoby naruszeniem art. 7 Konstytucji RP, a decyzja wydana na takiej podstawie byłaby dotknięta wadą nieważności z art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną wniosła F. Sp. z o.o. z siedzibą w W., zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego w zakresie wykładni oraz zastosowania:

1) art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 tej dyrektywy poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz wynikającej z orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

2) art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. z 2003 r., Nr 65, poz. 597 ze zm., dalej: rozporządzenie) oraz § 3-5 tego rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół z art. 129 ust. 2 u.g.h. i art. 138 ust. 1 u.g.h.; dalej określane też łącznie jako: przepisy sporne) oraz ww. przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany zezwolenia przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 135 ust. 2 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez Trybunał wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11,

C-214/11, C-217/11 odnoszącej się również do przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h. (w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów u.g.h., a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem niewątpliwie naruszył, w szczególności wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na wyłączenie z mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu;

c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami u.g.h. (w tym przepisem art. 135 ust. 2 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny w zakresie kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów u.g.h.;

4) art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w rzeczonych przepisach u.g.h., wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu u.g.h., stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości, jak również poprzez uznanie, że gry na automatach o niskich wygranych stanowiły "wyjątek" od zasady urządzania gier na automatach w kasynach gry, podczas gdy były i są one jeszcze przejściowo równorzędną kategorią gier losowych, a nie wyjątkiem od reguły;

5) art. 184 Konstytucji RP w zw. z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych w zw. z art. 184 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 135 ust. 2 u.g.h., i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", jak również stworzenie swoistego rozstrzygnięcia alternatywnego, w którym z jednej strony kwestionuje się "techniczny" charakter spornych przepisów, z drugiej zaś strony dokonuje się prób "sanowania" braku notyfikacji spornych przepisów w przypadku ich technicznego charakteru, co istotnie utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem;

6) art. 135 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe niezastosowanie tego przepisu oraz brak jego wskazania organowi celnemu jako podstawy prawnej do uwzględnienia wniosku Skarżącej o zmianę zezwolenia w zakresie lokalizacji punktu gier.;

7) art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w zw. z wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., poprzez błędne stwierdzenie, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka z art. 240 § 1 pkt 11 O.p., a zatem cytowane orzeczenie Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. nie wywarło wpływu na zaskarżona decyzję, podczas gdy TSUE w wyroku przesądził w istocie, że przepisy tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, a zatem również jej art. 135 ust. 2, stanowią potencjalne przepisy techniczne i jako takie nie mogą być stosowane w związku z brakiem ich notyfikacji.

Podnosząc te zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku oraz rozpoznanie skargi co do istoty na mocy art. 188 p.p.s.a., alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA we Wrocławiu oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

W piśmie procesowym z dnia 9 stycznia 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o oddalenie w całości skargi kasacyjnej (której odpis doręczono organowi w dniu 11 grudnia 2013 r.) oraz o zasądzenie kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Postanowieniem z dnia 11 lutego 2015 r., sygn. akt II GSK 5/14 Naczelny Sąd Administracyjny zawiesił niniejsze postępowanie z uwagi na pytanie prawne zadane Trybunałowi Konstytucyjnemu przez NSA postanowieniem z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13: "Czy art.14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji RP, b) z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP?" uznając, że odpowiedź na to pytanie może wpłynąć na wynik tego postępowania.

W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust.1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, ponadto umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (sygn. akt. P 4/14).

Z uwagi na powyższe, Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem z dnia 4 listopada 2015 r. podjął zawieszone postępowanie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Należy przede wszystkim zauważyć, że stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

W niniejszej sprawie skarga kasacyjna spółki oparta została wyłącznie na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a., tj. naruszenia prawa materialnego wskutek jego błędnej wykładni oraz niewłaściwego zastosowania. Dlatego z mocy art. 183 § 1 w zw. z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. postępowanie przed NSA ograniczyło się do rozpatrzenia zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanej podstawy kasacyjnej.

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionej podstawie. Skarga kasacyjna ujmuje te zarzuty szeroko, jednak ich istota sprowadza się do stwierdzenia, że wyrok Sądu I instancji narusza art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 129 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 138 ust. 1 u.g.h. w powiązaniu z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1, i art. 10 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz właściwymi przepisami rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002 r., dlatego że Sąd I instancji mylnie przyjmuje, że w sprawie spółki miał zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., przepis ten nie ma charakteru technicznego w rozumieniu przepisów unijnych, a więc brak notyfikacji u.g.h. nie miał prawnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Zdaniem Spółki ten przepis jako techniczny i nienotyfikowany nie powinien być podstawą rozstrzygnięć, które były poddane kontroli w postępowaniu przed Sądem I instancji.

Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela, kwestionowany skargą kasacyjną, pogląd Sądu I instancji, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Przepisy techniczne to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe z prawnego bądź faktycznego punktu widzenia, w przypadku wprowadzania do obrotu lub świadczenia usługi albo ustanowienia operatora usług, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy. Dyrektywa wylicza rodzaje takich przepisów, przy czym dla spraw związanych z użytkowaniem automatów w związku z prowadzeniem na nich gier istotne znaczenie mają te rodzaje przepisów, które obejmują specyfikacje techniczne lub inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, przy czym dla spraw objętych ustawą o grach hazardowych techniczny charakter przepisów może być łączony tylko z "innymi" wymaganiami, na które wskazuje dyrektywa, bowiem przepisy ustawy nie odnoszą się do specyfikacji technicznych automatów do gier, zatem nie są one związane z cechami produktu, jego nazwą oraz nie obejmują terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania, etykietowania oraz procedur zgodności. Ponieważ art. 135 ust. 2 u.g.h. nie dotyczy takich kwestii, to trafnie przyjął Sąd I instancji, że jego techniczny charakter może być wiązany tylko z innymi wymaganiami, do których odsyła dyrektywa 98/34/WE. Jednak inne wymagania w rozumieniu tych przepisów to wszystkie inne warunki nałożone na produkt w celu ochrony konsumentów i środowiska, mające wpływ na jego cykl życiowy po wprowadzeniu na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetworzenie, ponowne zastosowanie lub składowanie, które mogą mieć istotny wpływ na skład, rodzaj produktu lub jego sprzedaż. Zatem inne wymagania, o których stanowi dyrektywa 98/34/WE, mieszczące się w pojęciu technicznego charakteru przepisu, muszą być odnoszone do cech produktu związanych z jego wprowadzaniem na rynek.

Wprost z przepisów dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepisy techniczne, w tym także w zakresie "innych wymagań" odnoszą się tylko i wyłącznie do produktu (usługi), a nie podmiotu, który w ramach prowadzonej działalności wprowadza te produkty lub usługi. Takie rozumienie przepisów technicznych wynika z orzecznictwa TSUE, zwłaszcza z uzasadnienia do wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11. Trybunał odnosząc się do przepisów technicznych u.g.h. stwierdził, że te przepisy można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE oraz że nakładają one warunki, które mogą wpływać na sprzedaż automatów, a przez to należy przyjąć, że mogą one mieć potencjalnie charakter techniczny, o ile mogą wpływać w istotny sposób na właściwości lub sprzedaż automatów. Z tego powodu sąd krajowy powinien ustalić jaki jest wpływ tych przepisów przejściowych na sprzedaż automatów lub ich właściwości.

W takich warunkach działanie zgodne z prawem ma polegać na ocenie charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera taką ocenę. Naczelny Sąd Administracyjny akceptuje i podziela argumentację przedstawioną przez Sąd I instancji. W pełni należy zgodzić się z poglądem, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, podobnie jak inne przepisy przejściowe. Ich rolą nie jest ograniczanie wprowadzania produktu na rynek, ale dostosowanie "starego" stanu prawnego do nowych reguł określonych w ustawie o grach hazardowych. Techniczność przepisów może być rozważana tylko na gruncie ustawy o grach hazardowych a więc nowej regulacji, a nie przepisów dostosowujących dotychczasowe reguły prowadzenia gier na automatach do nowego stanu prawnego.

Przepisy przejściowe mają charakter podmiotowy, bo regulują uprawnienia podmiotów prowadzących gry, zachowując je pod rządami nowego prawa na dotychczasowych zasadach. Oznacza to, że do podmiotów, które uzyskały zezwolenie na prowadzenie gier na automatach nie mają zastosowania bardziej restrykcyjne zasady dla tej działalności przyjęte w nowej ustawie. Każdy podmiot posiadający zezwolenie mógł je realizować w pełnym zakresie, jedynym wyjątkiem było przyjęcie zasady, że w ramach takiego zezwolenia nie można dokonywać zmian lokalizacji automatu. Takie ograniczenie, chociaż związane z elementem przedmiotowym zezwolenia nie może być rozumiane jako istotne, a więc niedopuszczalne w rozumieniu dyrektywy, bowiem jej przepisy nie mogą być odnoszone do prawa, do którego nie mają zastosowania również dlatego, że zmiana zezwolenia, którym reglamentuje się określony rodzaj działalności, a więc kształtuje uprawnienie publiczno-prawne podmiotu nie jest elementem treści tego uprawnienia. Inaczej rzecz ujmując, podmiot posiadający zezwolenie nie ma prawem określonego i wiążącego organ żądania, w ramach którego może domagać się zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Takie przekształcenia podmiotowe przysługujących stronie uprawnień są możliwe tylko w ramach określonych przez ustawę i tylko na zasadach w niej wyrażonych, bowiem należą one do sfery autonomii ustawodawcy, który reglamentując różne rodzaje działalności gospodarczej, może tak je kształtować jak wymagają tego preferowane przez niego wartości. Te działania nie wiążą się z wprowadzaniem produktów do obrotu, ale z reglamentowaniem działalności gospodarczej. Przepisy odnoszące się do tej sfery nie są przepisami technicznymi.

Wobec powyższego niezasadny jest także zarzut naruszenia art. 135 ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 240 § 1 pkt 11 O.p. w zw. z opisanym wyrokiem TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Dokonując analizy przepisów przejściowych u.g.h., a szczególnie mającego zasadnicze znaczenie w tej sprawie art. 135 ust. 2 u.g.h. w kontekście treści tego orzeczenia i zawartych w nim zaleceń, słuszne jest stanowisko, że wspomniany wyrok Trybunału w rezultacie nie miał wpływu na treść kwestionowanej decyzji.

Z przedstawionych powodów Naczelny Sąd Administracyjny z mocy art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.