Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 2180/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2020-09-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Minister Funduszy i Polityki Regionalnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: ar. 138 par 1 pkt 1 oraz par 2; art. 107 pAR 3
journal: Dz.U. 2018 poz 2096
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Marek Krawczak, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak, Protokolant spec. - Anna Szaruch, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2020 r. sprawy ze skargi Miasta [...] na decyzję Ministra Finansów, Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] października 2019 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę


UZASADNIENIE

Miasto S. W. (dalej także jako beneficjent, strona, odwołujący skarżący) realizowało projekt pt. “Indywidualizacja procesu nauczania i wychowania uczniów klas I-III szkół podstawowych." Decyzją nr [...][...] Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej jako MJWPU) z dnia [...] lutego 2019 r. , Beneficjent zobowiązany został do zwrotu dofinansowania projektu w kwocie [...] zł, uznanego za wydatek niekwalifikowalny.

W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji wskazał, że odwołujący nie zastosował ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – prawo zamówień publicznych (Dz. U.2018 r. poz.1986, z późn. zm.) - procedury udzielenia zamówienia publicznego na przeprowadzenie w 159 szkołach podstawowych z terenu m. st. W. zajęć dodatkowych ukierunkowanych na indywidualizację pracy uczniów z klas I-III.

Stwierdzona nieprawidłowość wykryta została toku kontroli projektu przeprowadzonej przez MJWPU w dniach [...] listopada 2012 r. , [...] listopada 2012 r. oraz [...] lutego 2013r. i skutkowała naliczeniem korekty finansowej w wysokości 100% i 25% na wydatki przedstawione w zatwierdzonych wnioskach o płatność nr [...], w oparciu o dokument pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy Unii Europejskiej" (zwany dalej: "Taryfikatorem").

Beneficjent nie zgodził się z ustaleniami zespołu kontrolnego i zgłosił zastrzeżenia, których jednak MJWPU nie uwzględniła.

W zaleceniach pokontrolnych z dnia [...] stycznia 2014 r. powyższe zarzuty zostały utrzymane, a Beneficjent został wezwany do zwrotu środków w kwocie [...] zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Ponieważ Beneficjent odmówił zwrotu środków, MJWPU po upływie wyznaczonego terminu zwrotu wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w tej sprawie. Zakończyło się ono w dniu [...] sierpnia 2014r. wydaniem decyzji administracyjnej nr [...], którą zobowiązano beneficjenta do zwrotu wydatków w kwocie nieznacznie niższej od określonej w zaleceniach pokontrolnych, tj. [...] zł wraz odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W wyniku przeprowadzonego postępowania odwoławczego Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia [...] listopada 2014 r. ([...]) uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji Minister Infrastruktury i Rozwoju wskazał, że korekta finansowa orzeczona przez MJWPU określona została w oparciu o niewłaściwą tabelę wskaźników korekt finansowych.

Beneficjent nie zgodził się z rozstrzygnięciem organu odwoławczego i zaskarżył decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

WSA w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2015r. (sygn. V SA/Wa 336/15) skargę m. st. Warszawy uznał za zasadną i uchylił zaskarżoną decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju. W uzasadnieniu wyroku WSA wskazał, iż artykuł 138 §2 kpa, będący podstawą wydania zaskarżonej decyzji organu odwoławczego, nie mógł prowadzić do ominięcia zakazu wydania decyzji na niekorzyść beneficjenta, jako strony odwołującej się (art. 139 kpa.) Natomiast wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie artykułu 138 §2 kpa – w przekonaniu WSA - naruszało ten przepis.

Od powyższego wyroku strona wniosła skargę kasacyjną, którą Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2017 r. (sygn. Akt II GSK 2117/15) oddalił.

W konsekwencji powyższego Minister Rozwoju i Finansów w dniu [...] października 2017 r. wydał decyzję (nr [...]), w której uchylił zaskarżoną decyzję nr [...] z dnia [...] sierpnia 2014r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

Równorzędnie do prowadzonego postępowania sądowo- administracyjnego dotyczącego kwestionowanego zakupu zajęć dodatkowych w projekcie, beneficjent przedkładał do rozliczenia kolejne wnioski o płatność. Uwzględniały one wydatki poniesione w ramach zadania 1 skarżonego projektu. MJWPU konsekwentnie do wcześniej poczynionych ustaleń, uznawała je za niekwalifikowalne. Łącznie w informacjach o wynikach weryfikacji wniosków o płatność nr [...] – [...] za niekwalifikowalne MJWPU uznała wydatki w łącznej wysokości [...] zł. Jako podstawę MJWPU wskazała naruszenie art. 32 ust. 2 i 4 Pzp. Rodzajowo były to tożsame wydatki, co objęte postępowaniem sądowo - administracyjnym. Ponadto, w toku weryfikacji końcowego wniosku o płatność ustalono, że beneficjentowi pozostało do rozliczenia w projekcie dofinansowanie w kwocie [...] zł. Natomiast zgodnie z §10 ust.8 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się do rozliczenia 100% otrzymanego dofinansowania w końcowym wniosku o płatność.

Mając powyższe na uwadze, pismem z dnia [...] lutego 2016 r. MJWPU wezwała beneficjenta do zwrotu środków w wysokości [...] złotych uznanych za niekwalifikowalne w związku z niezastosowaniem Pzp oraz należności w kwocie [...] zł. stanowiącej niewykorzystaną część otrzymanych transz dofinansowania (wydatki uznane za niekwalifikowalne na etapie weryfikacji wniosków o płatność).

Po bezskutecznym upływie terminu zwrotu ww. środków MJWPU w dniu [...] kwietnia 2016r. wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w tej sprawie, które następnie postępowaniem z dnia [...] maja 2016 r. zawiesiła, oczekując na rozstrzygnięcie przez NSA w Warszawie skargi kasacyjnej złożonej przez W. od wyroku WSA w Warszawie z dnia 14 maja 2015 r. (sygn. V SA/Wa 336/15).

W efekcie ponownego rozpatrzenia sprawy MJWPU w dniu [...] lutego 2019r. wydała decyzję nr [...], w której zobowiązała beneficjenta do zwrotu wydatków niekwalifikowalnych w kwocie [...] zł, przy czym stwierdzona przez organ kwota nieprawidłowości, wynikająca z łącznej kwoty nałożonych korekt na wszystkie wydatki w projekcie w ramach podzadań 1-5, 8 (100%) oraz 7, 9, 10 (25%) wyniosła [...] zł.

Beneficjent odwołał się od tej decyzji.

Uznając bezzasadność wniesionego odwołania Minister Finansów Inwestycji i Rozwoju decyzją z dnia [...] października 2019 r. znak [...] utrzymał w mocy w/w rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu własnej decyzji organ drugiej instancji przywołał między innymi następujące okoliczności faktyczne i prawne:

Umowa o dofinansowanie zaskarżonego projektu pt. "Indywidualizacja procesu nauczania i wychowania uczniów klas I-III szkół podstawowych" (nr [...]) podpisana została [...] grudnia 2011 r. na kwotę [...] zł.

Projekt realizowany był od [...] stycznia 2012 r. do [...] sierpnia 2014 r.

Celem głównym projektu, zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie (pkt 3.1.2) stanowiącym załącznik nr [...] do umowy, było wsparcie indywidualnego rozwoju uczniów klas I-III szkół podstawowych prowadzonych przez m. st. Warszawa zgodnie ze zdiagnozowanymi potrzebami i możliwościami tych uczniów. Osiągnięcie celu głównego zapewnić miały dwa zadania merytoryczne: zadanie 1. Zajęcia dodatkowe i zadanie 2. Doposażenie bazy dydaktycznej.

W ramach zadania 1 pn. "Zajęcia dodatkowe" realizowane były:

1) Zajęcia dla dzieci ze specyficznymi trudnościami w czytaniu i pisaniu (umowa zlecenie)

2) Zajęcia dla dzieci z trudnościami w zdobywaniu umiejętności matematycznych (umowa zlecenie)

3) Zajęcia logopedyczne dla dzieci z zaburzeniami rozwoju mowy (umowa zlecenie)

4) Zajęcia socjoterapeutyczne i psychoedukacyjne dla dzieci z zaburzeniami komunikacji społecznej (umowa zlecenie)

5) Gimnastyka korekcyjna dla dzieci z wadami postawy (umowa zlecenie)

6) Specjalistyczne zajęcia Terapeutyczne – muzykoterapia (umowa zlecenie)

7) Specjalistyczne zajęcia Terapeutyczne dla dzieci niepełnosprawnych (umowa zlecenie)

8) Zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych w zakresie nauk matematyczno - przyrodniczych (umowa zlecenie)

9) Zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych (umowa zlecenie)

10) inne zajęcia dodatkowe (umowa zlecenie) m.in obejmujące terapię integracji sensorycznej, terapię zastępowania agresji, bajkoterapię, terapię metodą Denisona, terapię metodą Tomatisa, biofeedback i in.,

11) Zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych w zakresie nauk matematyczno - przyrodniczych (zadanie zlecone)

12) Zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych (zadanie zlecone) tj. praca z uczniem zdolnym formie kół zainteresowań tj. koła plastyczne, artystyczne, umuzykalniające, informatyczne, teatralne, związane z nauką języków obcych oraz nauką tańca towarzyskiego,

13) Specjalistyczne zajęcia terapeutyczne – hipoterapia (zadanie zlecone)

Zgodnie z wnioskiem, ww. zajęcia dodatkowe miały być prowadzone w 159 szkołach podstawowych prowadzonych przez [...]. Beneficjent na ich realizację zaplanował w szczególnym budżecie projektu wydatki w łącznej wysokości [...] zł.

Zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych w zakresie nauk matematyczno – przyrodniczych oraz zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych zostały ujęte w budżecie projektu dwukrotnie. Zgodnie z założeniami wniosku o dofinansowanie miały być realizowane zarówno w ramach umów zlecenia (poz. 8,9) oraz jako zadanie zlecone (poz. 11, 12).

Pozostałe zadania realizowali nauczyciele wskazani przez dyrektorów szkół biorących udział w projekcie na podstawie umów zlecenia. Każdy nauczyciel wykonywał powierzone mu zadania w szkole w której był zatrudniony. Żadna z zawartych umów nie przekraczała kwoty [...] euro, a w treści jej powoływano się na art. 4 ust. 8 Pzp.

Zgodnie z §3 ust. 4 oraz §29 umowy o dofinansowanie projektu przy wydatkowaniu środków w projekcie, beneficjent zobowiązał się stosować aktualnie obowiązującą treść wytycznych, natomiast w sprawach nieuregulowanych umową beneficjent zobowiązał się do stosowania odpowiednich reguł i zasad wynikających z PO KL, a także odpowiednich przepisów prawa Unii Europejskiej oraz właściwych przepisów prawa krajowego, w szczególności do stosowania przepisów Pzp.

Organ odwoławczy przypomina, że w zaskarżonej decyzji organ pierwszej instancji przede wszystkim orzekł, że kwestionowany zakup zajęć dodatkowych cechowała tożsamość przedmiotowa, podmiotowa i czasowa. Uzasadniał to oceną przesłanek do zastosowania Pzp z uwzględnieniem łącznej ich wartości. Ponieważ przewyższała ona próg [...] Euro, odwołujący jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązany był do zastosowania jednego z podstawowych trybów zamówień przewidzianych w Pzp. Należą do nich, zgodnie z art. 10 ust. 1 Pzp, dwa tryby otwarte: przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony.

Przedmiotem sporu w omawianej sprawie jest zatem obowiązek (lub brak takiego obowiązku) po stronie beneficjenta zlecenia usługi przeprowadzenia w 159 szkołach podstawowych z terenu m. st. Warszawy zajęć dodatkowych ukierunkowanych na indywidualizację rozwoju uczniów klas I-III szkół podstawowych z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp.

Odnosząc się do powyższego organ drugiej instancji wskazał że jako jedno zamówienie, o którym mowa w art. 32 Pzp, należy traktować takie zamówienie, które łącznie spełnia trzy kryteria: tożsamość przedmiotową, tożsamość czasową oraz tożsamość podmiotową.

Kryterium tożsamości podmiotowej uznaje się za spełnione, gdy możliwa jest realizacja zamówienia przez jednego wykonawcę, który wykona zamówienie osobiście lub przy udziale podwykonawców. W ramach kryterium podmiotowego weryfikacji podlega także zakres posiadanych uprawnień i licencji, adekwatnie do zamawianego przedmiotu usługi.

W ocenie organu odwoławczego, nie sposób nie zgodzić się z twierdzeniem sformułowanym przez organ pierwszej instancji, że w kwestionowanym zamówieniu, na które składały się zajęcia dodatkowe istniała możliwość zlecenia ich jednemu wykonawcy świadczącemu usługi w ramach zróżnicowanych zakresów merytorycznych, jak zajęcia matematyczne, logopedyczne, czy rozwijające uzdolnienia uczniów w zakresie języków obcych, sportowym, muzycznym etc. W orzecznictwie panuje pogląd, że różna tematyka zajęć nie wyklucza zlecenia ich realizacji jednemu podmiotowi. Jak słusznie uzasadnił organ pierwszej instancji, zamówienie mogło być udzielane w częściach, aby zwiększyć konkurencyjność podmiotów, niemniej stanowiłoby ono jedno zamówienie w rozumieniu Pzp.

Beneficjent mógł zatem ustalić warunki udziału, w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia oraz potencjału usługowego wykonawcy, skierowane do kręgu wykonawców, którzy faktycznie mogliby dane zamówienie zrealizować. Nie budzi bowiem wątpliwości, że celem ustanowionych warunków udziału w postępowaniu jest przede wszystkim weryfikacja, czy też próba weryfikacji, którzy właściwie wykonawcy są do wykonania tego zamówienia zdolni. Wykonawcy (spoza szkoły ucznia) w oparciu o należycie sporządzone warunki udziału przez beneficjenta, zdaniem organu drugiej instancji, mogliby złożyć konkurencyjne oferty.

Koncepcja wsparcia udzielanego uczniom w ramach zaskarżonego projektu opierała się w całości na indywidualizacji nauczania. Niemniej, również w ocenie organu odwoławczego, nie mogło to przesądzać o sposobie szacowania wartości zamówienia, a w dalszej kolejności – przesłankach wyboru trybu zleconego zamówienia. Były to zajęcia realizowane grupowo, nie indywidualnie, a więc w oparciu o program przygotowany dla grupy, co tym bardziej nie pozwala na forsowanie poglądu, że zajęć nie mógł prowadzić jeden wykonawca w oparciu o potencjał zatrudnionego personelu.

Biorąc pod uwagę rodzaj zajęć, ich tematykę oraz kategorię, według której zostały sklasyfikowane przez beneficjenta we wniosku o dofinansowanie, organ pierwszej instancji pogrupował zajęcia dodatkowe ze względu na przedmiot zamówienia w następujący sposób:

• Zajęcia dla dzieci ze specyficznymi trudnościami w czytaniu i pisaniu (podzadanie 1) – wartość [...] zł ([...]Euro),

• Zajęcia dla dzieci z trudnościami w zdobywaniu umiejętności matematycznych (podzadanie 2) - wartość [...] zł ([...] Euro)

• Zajęcia logopedyczne dla dzieci z zaburzeniami rozwoju mowy (podzadanie 3) – wartość [...] zł ([...] Euro)

• Zajęcia socjoterapeutyczne i psychoedukacyjne dla dzieci z zaburzeniami komunikacji społecznej (podzadanie 4) – wartość [...] zł ([...] Euro)

• Gimnastyka korekcyjna dla dzieci z wadami postawy (podzadanie 5) – wartość [...] zł ([...] Euro)

• Specjalistyczne zajęcia terapeutyczne – muzykoterapia (podzadanie 6) – wartość [...] zł ([...] Euro)

• Specjalistyczne zajęcia terapeutyczne dla dzieci niepełnosprawnych (podzadanie 7) – wartość [...] zł ([...] Euro),

• Specjalistyczne zajęcia terapeutyczne – Hipoterapia (podzadanie 13) – wartość [...] zł ([...] Euro)

Na podstawie rodzaju zajęć określonego nazwą organ pierwszej instancji przyjął, że ww. zadania zgrupowane we wniosku o dofinansowanie w ramach odrębnych podzadań, różnią się między sobą ze względu na rodzaj zajęć i z założenia są kierowane do innej grupy odbiorców, wykazujących określone deficyty. W ocenie organu odwoławczego podejście to jest przejrzyste a sformułowane zakresy zamówienia bezsprzecznie spełniają kryterium tożsamości przedmiotowej. Natomiast, w ramach pozostałych zajęć dodatkowych pogrupowanych w podzadania, tj.:

• Podzadanie 8 – zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych w zakresie nauk matematyczno – przyrodniczych (umowa zlecenie) - wartość [...] zł,

• Podzadanie 9 – zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych (umowa zlecenie) – wartość [...] zł,

• Podzadanie 10 – inne zajęcia dodatkowe – wartość [...] zł,

• Podzadanie 11 – zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych w zakresie nauk matematyczno – przyrodniczych (zadanie zlecone) – wartość [...] zł,

• Podzadanie 12 – zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych (zadanie zlecone) – wartość [...] zł,

organ I instancji połączył je w grupy, uwzględniając tematykę i odbiorców. W efekcie na potrzeby oceny przesłanek zastosowania przy ich zleceniu trybów zamówień określonych w Pzp przyjęty został następujący podział przedmiotowy:

• Zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych w zakresie nauk matematyczno – przyrodniczych (podzadanie 8 i 11) – wartość [...] zł ([...] Euro),

• Zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych (podzadanie 9 i 12) – wartość [...] zł ([...] Euro),

• Inne zajęcia dodatkowe, w tym plastyczne, umuzykalniające informatyczne, komputerowe, sportowe, językowe, teatralne, humanistyczne, (podzadanie 10) – wartość [...] zł ([...] Euro)

Mająca na uwadze powyżej zaprezentowany podział, w ocenie organu odwoławczego, słusznym jest twierdzenie organu I instancji, iż zajęcia w ramach jednej grupy były rodzajowo tożsame, miały to samo przeznaczenie i realizowały wspólny cel.

Trafne też są argumenty organu I instancji, iż odwołujący od początku realizacji projektu, już na etapie przygotowania jego założeń, miał wiedzę co do rodzaju i ilości zajęć planowanych do przeprowadzenia w projekcie. Tym bardziej, że jak już wcześniej wskazano, przed przystąpieniem do opracowania programu, przeprowadził diagnozę uczniów – grupy docelowej projektu, co wynika wprost z zapisów wniosku o dofinansowanie (pkt. 3.2).

W toku postępowania odwoławczego tutejszy organ dodatkowo pismem z dnia [...] maja 2019r. wezwał odwołującego do uzupełnienia materiału dowodowego poprzez przekazanie umów zawartych z nauczycielami prowadzącymi zajęcia wraz z załącznikami do umów (programy zajęć), w ramach wszystkich zajęć realizowanych z dofinansowaniem zaskarżonego projektu z wybranych szkół objętych wsparciem projektów.

Organ zauważa na podstawie zgromadzonego projektu, że przedmiotem zawieranych przez odwołującego umów zlecenia – na dzień ich zawarcia – była ogólna tematyka. Z przedmiotowych umów w żadnym wypadku nie wynika jaki szczegółowy program miał być na ich podstawie realizowany. Na podstawie zawieranej umowy, Zleceniobiorca przyjmował do wykonania ogólny przedmiot zadania, a następnie – już w trakcie wykonywania tej umowy – miał prowadzić dziennik zajęć zawierający m. in. Ramowy program zajęć wynikający ze zdiagnozowanych potrzeb uczestników.

Z materiałów przedstawionych przez odwołującego wynika, że każdy z nauczycieli przygotowywał jeden program dla przedmiotu zlecanej usługi szkoleniowej – zajęć dodatkowych. O ile programy te uwzględniały wyniki diagnozy uczniów uczęszczających do danej szkoły, to jednak żaden z przedstawionych programów nie był dedykowany indywidualnemu dziecku. Były to zajęcia grupowe ale z uwrażliwieniem na indywidualne potrzeby dzieci. Jeden program jedne zajęcia. Formuła realizacji zaskarżonego projektu była tożsama dla wszystkich projektów indywidualizacji nauczania realizowanych wówczas w podzadaniu 9.1.2 PO KL.

Ponadto co do zasady programy zajęć zostały utworzone (na podstawie zdiagnozowanych potrzeb) dla grupy uczniów biorących udział w zajęciach, a nie dla każdego ucznia indywidualnie.

Materiał dowodowy nie potwierdza również, aby program zajęć na podstawie których nauczyciele realizowali zajęcia dodatkowe w projekcie, były tworzone indywidualnie dla każdego ucznia objętego wsparciem projektu. Z przekazanych dokumentów jednoznacznie wynika, że programy formułowane były w zakresie zlecanego przedmiotu zajęć. Organ odwoławczy nie wyklucza, że ich tworzenie poprzedzone było diagnozą uczniów i w oparciu o zdiagnozowane ich potrzeby formułowano zakres programu. Niemniej nie można przeoczyć, że jednak były to zajęcia grupowe, realizowane w oparciu o jeden program wspólny dla całej grupy. Nie sposób zgodzić się ze stroną, że realizowane programy zajęć dodatkowych miały charakter indywidualnych programów edukacyjno – terapeutycznych. Metoda pracy polegająca na uwzględnieniu indywidualnych potrzeb uczestników zajęć nie przesądza o tym, że zajęcia miały charakter indywidualny. Zdaniem organu odwoławczego nie sposób zaprzeczyć, że planowanie poszczególnych form wsparcia realizowanych w projekcie wiązało się z koniecznością przyjęcia z góry określonego horyzontu czasowego, w którym Odwołujący zamierzał wykonać przyjęte założenia. Powyższe, w przekonaniu organu odwoławczego, przesądza o spełnieniu w zaskarżonym, projekcie również kryterium tożsamości czasowej. Jak orzekł organ I instancji, ze względu na z góry ustalony okres realizacji projektu koniecznym było udzielenie kwestionowanego zamówienia w jednym czasie, odnoszącym się właśnie do czasu realizacji projektu. Termin ten dodatkowo dookreślony był w Harmonogramie realizacji projektu, w oparciu o który, zgodnie z §5 umowy beneficjent był zobowiązany realizować projekt. Niemniej jednak, z punktu widzenia regulacji Pzp, wystarczającym była już realizacja zajęć dodatkowych w ramach jednego projektu, by uznać wystąpienie tożsamości czasowej.

Zdaniem organu II instancji zajęcia dodatkowe zakupione w projekcie, a kwestionowane w zaskarżonej decyzji, organu I instancji, spełniały kryteria tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej już na poziomie indywidualnych zajęć określonych we wniosku o dofinansowanie jako podzadania w zadaniu 1.(podzadania 1- 5, 7, 8), z wyjątkiem podzadania 9,10,11,i 12, które miały różną tematykę. Założone budżety dla poszczególnych zajęć (z wyjątkiem podzadania 6) przewyższały próg [...] Euro określony w art. 4 pkt 8 Pzp jako progowy dla zastosowania trybów Pzp. W opinii organu odwoławczego, bezsprzecznie prowadzi to do wniosku, że Odwołujący powinien był zlecić wykonanie kwestionowanych zadań dodatkowych w trybie Pzp.

Organ odwoławczy podnosi, że w przedmiotowej sprawie realizacja określonego w projekcie celu, nie oznacza, iż można dowolnie dysponować środkami publicznymi. Wręcz przeciwnie. Przystąpienie do realizacji projektów finansowanych ze środków publicznych zawsze wiąże się z wyższymi wymaganiami, co do ich wydatkowania. Przyznane dofinansowanie stanowi bowiem środki publiczne, którym – gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie – towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent z racji przyznania dofinansowania nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wpłaty kwoty dofinansowania, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki, które akceptuje z chwilą przystąpienia do umowy o dofinansowanie projektu. Podejmując decyzję o pominięciu stosowania przepisów z ustawy Pzp w ramach realizacji skarżonego projektu, Odwołujący winien mieć świadomość ryzyka ewentualnej konieczności zwrotu środków dofinansowania. Niezastosowanie się w przedmiotowej sprawie do przepisów ustawy doprowadziło do naruszenia przepisów krajowych. Zatem zaistniała przesłanka do nałożenia korekty finansowej na przedmiotowe zamówienia beneficjenta w wysokości 25% i 100% zgodnie z Taryfikatorem.

Organ odwoławczy zauważa, że zobowiązanie do zakupu zajęć dodatkowych w oparciu o Pzp w przypadku spełnienia tożsamości przedmiotowej, podmiotowej i czasowej nie wykluczało możliwości zaangażowania się do projektu. Co więcej, założenia programowe dotyczące projektów indywidualizacji wprost dopuszczały możliwość prowadzenia postępowań i wyboru wykonawców usług edukacyjnych bezpośrednio przez szkoły biorące udział w projekcie. A zatem Odwołujący w istocie mógł zlecić usługi nauczycielom poszczególnych szkół, niemniej z zachowaniem wymaganego trybu Pzp.

Organ II instancji podniósł że zajęcia dodatkowe realizowane w projekcie miały stanowić kontynuację zajęć prowadzonych przez nauczycieli zatrudnionych w szkole, niemniej w znaczeniu programowym, nie personalnym. Zatem w ramach zaskarżonego projektu – wbrew sugestiom Odwołującego – nie był on zobowiązany wymogami programowymi do zatrudnienia nauczycieli prowadzących obowiązkowe zajęcia w poszczególnych szkołach. Organ odwoławczy podkreśla, że zaskarżony projekt był projektem systemowym. W Poddziałaniu 9.1.2 Wyrównanie szans edukacyjnych uczniów z grupy o utrudnionym dostępie do edukacji oraz zmniejszanie różnic w jakości usług edukacyjnych PO KL oprócz projektów wyłanianych w trybie konkursowym, wdrażających programy rozwojowe szkół i placówek oświatowych prowadzących kształcenie ogólne, przewidziano realizację w trybie systemowym programów indywidualizacji procesu nauczania i wychowania uczniów klas I – III szkoły podstawowej, wdrażających nową podstawę kształcenia ogólnego. Dlatego też założenia dotyczące ich realizacji były z góry ustalone i określone w dokumencie pt. "Zasady przygotowania, realizacji i rozliczania projektów systemowych w zakresie indywidualizacji nauczania realizowanych przez organy prowadzące szkoły w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki". Założenia powołanego dokumentu znane były wszystkim beneficjentom już na etapie planowania projektów systemowych. Beneficjenci aplikujący o środki unijne w ramach tychże projektów, nie mieli dowolności, co do sposobu ich realizacji, tak w zakresie wsparcia merytorycznego, jak również w zakresie zarządzania projektem. W ramach działań projektowych organy prowadzące szkoły mogły finansować:

• zajęcia dodatkowe, będące kontynuacją indywidualizacji pracy z uczniem w ramach obowiązkowych zajęć edukacyjnych, wspierające indywidualizację procesu dydaktycznego w zależności od rozpoznanych potrzeb w szczególności:

- zajęcia dla dzieci ze specyficznymi trudnościami w czytaniu i pisaniu, w tym także zagrożonych ryzykiem dysleksji:

- zajęcia dla dzieci z trudnościami w zdobywaniu umiejętności matematycznych;

- zajęcia logopedyczne dla dzieci z zaburzeniami rozwoju mowy;

- zajęcia socjoterapeutyczne i psychoedukacyjne dla dzieci z zaburzeniami komunikacji społecznej;

- gimnastyka korekcyjna dla dzieci z wadami postawy;

- specjalistyczne zajęcia terapeutyczne (np.: hipoterapia, muzykoterapia, dogoterapia) dla dzieci, w tym dzieci niepełnosprawnych;

- zajęcia rozwijające zainteresowania uczniów szczególnie uzdolnionych ze szczególnym uwzględnieniem nauk matematyczno – przyrodniczych, oraz:

• doposażenie bazy dydaktycznej szkół w materiały dydaktyczne oraz specjalistyczny sprzęt (np. specjalistyczne oprogramowanie, pakiety do diagnozowania i korygowania dysfunkcji i dysharmonii rozwojowych, takich jak: wady wymowy, dysleksja, wady postawy, zaburzenia koordynacji ruchowej) niezbędne do realizacji zaplanowanych w szkole zajęć dodatkowych.

Przedstawiony zakres merytoryczny wsparcia procesu indywidualizacji obowiązywał wszystkie projekty realizowane z Poddziałaniu 9.1.2 PO KL w całej Polsce. Usługi edukacyjne, w zakresie których uwzględnia się zajęcia dodatkowe dla uczniów objętych wsparciem zaskarżonego projektu, w istocie były usługami szkoleniowymi i miała do nich zastosowanie interpretacja z UZP dotycząca zlecania usług szkoleniowych.

Założenie przyjęte w zaskarżonym projekcie w pełni zgodne były z regulacjami programowymi określonymi w powołanym powyżej dokumencie, tj. "Zasadach (...)

W dokumencie tym jednoznacznie i wprost zobowiązano beneficjentów będących jednostkami finansów publicznych realizujących projekty w obszarze indywidualizacji nauczania do zakupu usług edukacyjnych realizowanych w projekcie w oparciu o regulacje wynikająca z Pzp.

Beneficjenci realizujący projekty w Poddziałaniu 9.1.2 PO KL – wszyscy, bez wyjątku – zobowiązani zostali do określenia wartości zamówienia jako sumy wszystkich zakupów sprzętu oraz sumy dodatkowych zajęć edukacyjnych planowanych do przeprowadzenia w ramach projektu. Dopuszczalnym było przeprowadzenie dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego – oddzielnie dla zakupu sprzętu i zakupu usługi edukacyjnej, jednak z zastrzeżeniem, że wartością przeprowadzonego postępowania, dla którego powinien zostać wybrany właściwy tryb udzielania zamówienia, powinna być wartość wszystkich dostaw i usług przewidzianych do realizacji w ramach projektu dla wszystkich szkół w nim uczestniczących, a także wartość wszystkich dostaw i usług przewidzianych do realizacji w danym roku przez JST, wliczając także dostawy i usługi realizowane w innych projektach współfinansowanych lub też poza nimi.

Zabronionym było przyjęcie rozwiązania polegającego na dokonywaniu zakupów dostaw i usług przez poszczególne szkoły przy zastosowaniu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych odnosząc się tylko do wartości usług i dostaw dotyczących danej szkoły. Poza tym beneficjentów zaznajomiono z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, według którego odstępstwo od procedur traktowane jest jako podział zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz prawa wspólnotowego. Dlatego też zakazano udzielania zamówień z wolnej ręki przez poszczególne szkoły. Co więcej, wskazano, że to organ prowadzący – jako zamawiający - ponosi pełną odpowiedzialność za wybór trybu postępowania.

Również we wniosku o dofinansowanie (pkt 3.7 Opis sposobu zarządzania projektem) odwołujący zobowiązał się, że do realizacji zadań edukacyjnych zostaną zaangażowani specjaliści zatrudnieni w oparciu o umowy cywilno - prawne wyłonieni zgodnie z regulacjami wynikającymi ze stosowania Pzp. Co więcej, skoro MJWPU zawarła z nim umowę w dniu 28 grudnia 2011r. na realizację projektu, to odwołujący był bezwzględnie obowiązany realizować projekt zgodnie z opisem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, który stanowił załącznik nr. 1 do umowy.

Organ II instancji podnosi, że Odwołujący w kontekście możliwości zlecenia zamówienia jednemu wykonawcy nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających jego starania o zlecenie kwestionowanych zajęć dodatkowych jednemu wykonawcy, jak również nie przedstawił dowodów świadczących o tym, że na rynku nie istniał w owym czasie wykonawca, który mógł je przyjąć do wykonania jako jedno zamówienie (mimo, że w jego ocenie, na rynku w okresie realizowanego zamówienia nie istniały podmioty, które były w stanie zrealizować w całości to zamówienie). Konkludując, organ odwoławczy stwierdza, że przeprowadzona analiza ustalonych w sprawie okoliczności faktycznych dowodzi naruszenia przez Odwołującego art. 32 ust. 2 i 4 Pzp poprzez niezasadny podział zamówienia i dokonanie zakupu zajęć dodatkowych z wolnej ręki, z pominięciem trybów określonych w Pzp.

W myśl postanowień umowy o dofinansowanie (§20a) Odwołujący był zobowiązany do stosowania ustawy Pzp. Niezastosowanie Pzp stanowi naruszenie umowy o dofinansowanie, co z kolei wpisuje się w naruszenie procedur, o których mowa w art. 207 ufp. W sprawie doszło nie tylko do naruszeń zapisów umowy o dofinansowanie czy wytycznych (roz. 3.1 pkt 1 lit. k), ale do naruszenia fundamentalnych zasad rządzących prawem zamówień publicznych, czyli zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców czy jawności. Wskazane naruszenia mogły mieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty, co z kolei mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.

Organ odwoławczy przypomina, iż organ I instancji przyjął, że wydatki zaplanowane i rozliczone w podzadaniu 9, 10 i 12, dotyczyły różnych kategorii zajęć (np. zajęcia plastyczne, informatyczne, sportowe, teatralne, muzyczne, językowe) które mogły stanowić przedmiot odrębnych zamówień a ich wartości nie przekraczałaby [...] Euro. Stąd, wartość korekty finansowej w odniesieniu do tychże wydatków organ ustalił według wskaźnika na poziomie 25% (tabela 4 pkt 2). Również budżety ustalone dla podzadania 7 w kwocie [...] zł, tj. [...] Euro oraz podzadania 13 w kwocie [...] zł, tj. [...] Euro, nie przekraczałaby kwoty [...] Euro. Dlatego też przy wyliczeniu korekty organ I instancji za uzasadniony uznał także wskaźnik na poziomie 25%. W zakresie pozostałych podzadań (od 1 do 5 oraz 8 i 11), których budżet przekraczał [...] Euro, wartość korekty nałożonej przez organ I instancji wyniosła 100%( tabela 1 pkt. 5). Metodologia wyliczenia wydatków zastosowana przez organ I instancji jest przejrzysta i korzystna dla odwołującego, gdyż wyliczenie odnosi się do wartości indywidualnych zajęć dodatkowych, co umożliwiło zastosowanie zróżnicowanych wartości wskaźników korekt, tj. 25% i 100%, zamiast jednej korekty w wysokości 100%. Łącznie wartość korekty finansowej wyliczonej w oparciu o powyższe założenia wynosi [...] zł, z czego kwota [...] zł, tj. 100% [pic][...] zł oraz [...] zł, tj. 25% [pic][...] zł.

Zgodnie z §10 ust.8 umowy o dofinansowanie Odwołujący zobowiązany był do rozliczenia 100% otrzymanego dofinansowania w końcowym wniosku o płatność. Z kolei w myśl §27 ust. 4 umowy o dofinansowanie niewykorzystana część dofinansowania podlegała zwrotowi na rachunek bankowy wskazany przez MJWPU w W. jako stronę umowy w terminie 30 dni od zakończenia realizacji projektu.

Odwołujący na realizację projektu otrzymał dofinansowanie w łącznej kwocie [...] zł.

W toku realizacji projektu beneficjent przedstawił do rozliczenia wydatki w kwocie [...] zł tj. przewyższającej wartość przekazanego dofinansowania projektu o kwotę [...] zł. Stanowiła ona środki własne odwołującego zaangażowane w projekt. Dodatkowo, w dniu [...] sierpnia 2014r. odwołujący dokonał zwrotu środków w wysokości [...] zł. Obydwie kwoty pomniejszają nieprawidłowość w kwocie [...] zł, oszacowaną w związku z naruszeniem przez Odwołującego Pzp.

Stąd ostateczna kwota wydatków niekwalifikowalnych podlegających zwrotowi przez Odwołującego na podstawie niniejszego rozstrzygnięcia wynosi [...] zł.

Decyzję organu odwoławczego zaskarżyła strona zarzucając jej naruszenie:

1) Art. 138 § 1 pkt z dnia 14 czerwca 1960r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018r., poz. 2096 z późn. zm.) zwane dalej "kpa" w zw. z art. 138 § 2 zd. 2 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji z dnia [...] lutego 2019r. , w której organ ten nie wziął pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy wszystkich okoliczności wskazanych w decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...].10.2017r. znak [...], co miało wpływ na treść rozstrzygnięcia;

2) Art. 15 kpa, poprzez to, że Organ utrzymał w mocy rozstrzygnięcie sprawy, która wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości i pomimo obowiązku uchylenia decyzji organu I instancji z dnia [...] lutego 2019r. w całości i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, co doprowadziło do niedopuszczalnego naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, pozbawiając Skarżącego służącego prawa, aby jej sprawa była przedmiotem dwukrotnego rozpoznania przez dwa różne organy oraz prawa do odwołania.

3) Art.138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 7, art. 7a, art. 7b, art., 8, art. 9 art. 77 § 1, art. 89 i art. 107 § 3 kpa poprzez to, że organ prowadził postępowanie poprzedzające wydanie decyzji z naruszeniem tych przepisów, nie zebrał w sposób wyczerpujący i nie rozpatrzył całego materiału dowodowego i wydana przez niego decyzja zawiera błędne uzasadnienie faktyczne i prawne, organ wydał decyzję bez ponownego rozpatrzenia i rozpoznania sprawy w pełnym jej zakresie oraz nie ustosunkował się w jej uzasadnieniu do wszystkich wniosków i zarzutów złożonego odwołania, a nadto poprzez to, że Organ nie ustalił, że organ pierwszej instancji wadliwie prowadził postępowanie kontrolne, zakończone wydaniem informacji pokontrolnej nr [...];

4) Art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 139 kpa poprzez wydanie decyzji na niekorzyść Skarżącego;

5) Art. 138 §1 pkt 2 kpa poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy decyzja organu I instancji z dnia [...] lutego 2019r. powinna zostać uchylona a postępowanie w pierwszej instancji powinno zostać umorzone w całości;

6) Art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 i 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 869), zwanej dalej "ufp" w zw. z art. 32 ust.2 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą PZP", poprzez utrzymanie w mocy decyzji nr [...][...] Jednostki wdrażania Projektów Unijnych z dnia [...] lutego 2019r. i uznanie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane przez Skarżącego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp czyli nie zostały dokonywane zgodnie z procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podczas gdy decyzja organu I instancji z dnia [...] lutego 2019r. powinna zostać uchylona a postępowanie I instancji powinno zostać umorzone w całości;

7) Art. 32 ust 2 i 4 w zw. z art. 4 pkt 8 ustawy PZP poprzez przyjęcie , że miał miejsce niezasadny podział zamówienia i dokonanie zakupu zajęć dodatkowych z wolnej ręki, z pominięciem trybów określonych w ustawie PZP, podczas gdy takie naruszenie nie miało miejsca i nie doszło do zakupu zajęć dodatkowych z wolnej ręki;

8) Art. 207 ust 2 w zw. z art. 184 ufp poprzez uznanie, że w związku z naruszeniem przez skarżącego art. 32 ust. 2 i 4 ustawy PZP w sprawie doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp i zachodziła podstawa do wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 ufp;

9) Art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 54§ 1 pkt 3 w zw. z art. 139 § 3 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że odsetki za zwłokę zostały naliczone w decyzji organu I instancji zgodnie z przepisami ustawy Ordynacja podatkowa.

Podnosząc powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, gdyż decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania oraz o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Sąd zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna, albowiem kwestionowana nią decyzja nie narusza prawa. Na wstępie przypomnieć należy, że zaskarżona decyzja dotyczyła określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania wynikającej z nieprawidłowej realizacji przez Skarżącą projektu pt. "Indywidualizacja procesu nauczania i Wychowania uczniów klas I-III szkół podstawowych (nr [...]) w okresie od [...] stycznia 2012r. do [...] sierpnia 2014r. Celem głównym projektu było wsparcie indywidualnego rozwoju uczniów klas I-III szkół podstawowych prowadzonych przez [...] zgodnie ze zdiagnozowanymi potrzebami i możliwościami tych uczniów. Osiągnięcie celu projektu zapewnić miały dwa zadania merytoryczne: 1. zajęcia dodatkowe, 2. doposażenie bazy dydaktycznej.

Zajęcia dodatkowe miały być prowadzone w 159 szkołach podstawowych prowadzonych przez [...].

Zgodnie z §3 ust. 4 oraz §29 umowy o dofinansowanie projektu przy wydatkowaniu środków w projekcie, beneficjent zobowiązał się stosować aktualnie obowiązującą treść wytycznych, natomiast w sprawach nieuregulowanych umową zobowiązał się do stosowania reguł i zasad wynikających z PO KL, a także odpowiednich przepisów prawa UE, przepisów prawa krajowego (w szczególności do stosowania przepisów PZP). W § 20a ust.1 umowy o dofinansowanie strony ustaliły, że przy udzielaniu zamówień w projekcie Beneficjent będzie stosował PZP oraz zasady dotyczące prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia publicznego finansowanych ze środków EFS, stanowiące załącznik do wytycznych.

Instytucja Pośrednicząca w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta §20a ust.1, uprawniona była do nałożenia korekty finansowej w oparciu o Taryfikator (Załączony do umowy o dofinansowanie). Również wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach PO KL, do stosowania których Skarżąca zobowiązała się z w umowie o dofinansowanie projektu wskazują, że wszystkie wydatki w ramach PO KL są kwalifikowalne, o ile łącznie spełniają m. in. warunek zgodności z przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności z PZP. Nie budzi wątpliwości sądu, że istotą sporu w przedmiotowej sprawie było ustalenie, czy po stronie skarżącej istniał obowiązek zlecenia usługi przeprowadzenia w 159 szkołach podstawowych z terenu [...] zajęć dodatkowych ukierunkowanych na indywidualizację rozwoju uczniów klas I-III szkół podstawowych z zastosowaniem przepisów ustawy PZP.

Odnosząc się do powyższego oraz do zarzutów sformułowanych w skardze podnieść trzeba, że projekt strony miał charakter systemowy. Przewidziano w nim realizację programów indywidualizacji procesu nauczania i wychowania uczniów klas I-III szkoły podstawowej, wdrażających nową podstawę kształcenia ogólnego. Wynikało to z konieczności włączenia wszystkich szkół podstawowych w realizację nowej podstawy programowej kształcenia ogólnego. Projekty wdrażane stanowiły element reformy systemu oświaty i obejmowały wynikającą z niej zmianę sposobu pracy szkoły (miały charakter powszechny, tj. realizowane były w każdej szkole). Z tego też powodu założenia dotyczące ich realizacji były z góry ustalone i określone w dokumencie pt. "Zasady przygotowania, realizacji i rozliczania projektów systemowych w zakresie indywidualizacji nauczania realizowanych przez organy prowadzące szkoły w ramach programu Operacyjnego Kapitał Ludzki". Założenia powołanego dokumentu znane były wszystkim beneficjentom już na etapie planowania projektów systemowych. Beneficjenci z kolei nie mieli dowolności, co do sposobu ich realizacji. W ramach działań projektowych organy prowadzące szkoły mogły finansować:

1) Zajęcia dodatkowe, będące kontynuacją indywidualizacji pracy z uczniem w ramach obowiązkowych zajęć edukacyjnych, wspierające indywidualizację procesu dydaktycznego

2) Doposażenie bazy dydaktycznej szkół w materiały dydaktyczne oraz specjalistyczny sprzęt niezbędny do realizacji zaplanowanych w szkole zajęć dodatkowych.

Zdaniem sądu nie jest sporne że w ww. Zasadach przygotowania, realizacji i rozliczania projektów systemowych w zakresie indywidualizacji nauczania realizowanych przez organy prowadzące szkoły w ramach programu operacyjnego "Kapitał Ludzki" zobowiązano beneficjentów będących jednostkami finansów publicznych realizujących projekty w obszarze indywidualizacji nauczania do zakupu usług edukacyjnych w oparciu o regulacje wynikające z PZP.

Co istotne, założenia realizacji projektu były znane Skarżącej już na etapie planowania projektu. Przez cały okres jego realizacji założenia te nie uległy zmianie. Z akt sprawy niespornie wynika, że wszyscy beneficjenci realizujący projekt w podzadaniu 9.1.2 PO KL zobowiązani zostali do określenia wartości zamówienia, jako sumy wszystkich zakupów sprzętu oraz sumy dodatkowych zajęć edukacyjnych planowanych do przeprowadzenia w ramach projektu. Dopuszczalnym było przeprowadzenie dwóch postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (dla zakupu sprzętu i zakupu usługi edukacyjnej) jednak z zastrzeżeniem, że wartością przeprowadzonego postępowania, powinna być wartość wszystkich dostaw i usług przewidzianych do realizacji w ramach projektu dla wszystkich szkół w nim uczestniczących. Zdaniem sądu organ ma rację, że Skarżąca nie miała podstaw do uznania, iż poszczególne zajęcia z uczniami były zindywidualizowane pod względem przedmiotowym i podmiotowym i że nie zachodziły podstawy do uznania ich tożsamości i łącznego szacowania ich wartości na potrzeby zamówień publicznych. Poza tym Skarżąca wiedziała, a przynajmniej powinna wiedzieć, iż zabronionym było przyjęcie rozwiązania polegającego na dokonywaniu zakupów dostaw i usług przez poszczególne szkoły przy zastosowaniu przepisów ustawy prawo zamówień publicznych odnoszących się tylko do wartości usług i dostaw dotyczących danej szkoły. Odstępstwo od ww. procedur traktowane jest ww. "zasadach" jako podział zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy prawo zamówień publicznych oraz prawa wspólnotowego. Dlatego też, zakazano tamże udzielania zamówień z wolnej ręki przez poszczególne szkoły. Wskazano również, że to organ prowadzący – jako zamawiający – ponosi pełną odpowiedzialność za wybór trybu postępowania. Także we wniosku o dofinansowanie projektu strona zobowiązała się, że do realizacji zadań edukacyjnych zostaną zaangażowani specjaliści zatrudnieni w oparciu o umowy cywilnoprawne wyłonieni zgodnie z regulacjami wynikającymi ze stosowania ustawy PZP. Oczywistym jest także, iż Skarżąca zobowiązana była realizować projekt zgodnie z opisem wskazanym we wniosku o dofinansowanie, który stanowił załącznik nr [...] do umowy.

Sąd stoi na stanowisku, iż niezasadny jest zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 138§ 1 pkt 1 w zw. z art. 138 § 2 zd. 2 kpa. Słusznie bowiem organ odwoławczy utrzymał w mocy zaskarżone decyzję organu pierwszej instancji. Odniósł się także do wszystkich okoliczności wskazanych w decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] października 2017r. i przekazującej sprawę do ponownego rozstrzygnięcia organowi pierwszej instancji.

Za nietrafny uznać należy zarzut, iż organ pierwszej instancji nie wypełnił zobowiązania nałożonego przez organ odwoławczy, aby w ramach ponownego rozpoznania sprawy ustalić, czy w okresie realizacji projektu istniały na rynku podmioty, które były w stanie zrealizować kwestionowane zamówienie. Organ pierwszej instancji w uzasadnieniu decyzji wyjaśnił, że Skarżąca miała możliwość wszczęcia postępowania w trybie przetargu nieograniczonego z możliwością składania ofert częściowych na poszczególne podzadania. Skarżąca mogła również udzielić w częściach, niemniej przy zachowaniu przepisów odnośnie łącznego szacowania wartości takich zamówień. Dla sądu jest oczywiste, że organ pierwszej instancji przy ponownym rozpatrzeniu sprawy dokonał szczegółowej i wnikliwej analizy tożsamości zamówień udzielonych przez Skarżącą w ramach realizacji projektu. Wynikiem tej analizy było nałożenie na część zamówień korekty w wysokości 100% wartości zamówienia,a na część zamówi korekty w wysokości 25% wartości zamówienia.

W ocenie sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 15 kpa. Wbrew twierdzeniom Skarżącej, przedmiotowa sprawa nie wymagała przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości i w związku z tym przekazania sprawy do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji. Organ odwoławczy, przeprowadził bowiem jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe w trybie art. 136 kpa. Wynikało z niego m. in. że każdy z nauczycieli przygotowywał jeden program dla przedmiotu zleconej usługi szkoleniowej, a żaden z przedstawionych programów nie był dedykowany indywidualnemu dziecku. Zatem programy zajęć zostały utworzone dla grupy uczniów biorących udział w zajęciach, a nie dla każdego ucznia indywidualnie. Zdaniem sądu organ drugiej instancji nie ograniczył się jedynie do oceny zasadności argumentów podniesionych w odwołaniu i do kontroli zasadności rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, bowiem rozpoznał przedmiotowo sprawę po razy drugi i uzupełnił jedynie postępowanie dowodowe. To że organ odwoławczy w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy zgodził się z ustaleniami dokonanymi przez organ pierwszej instancji i utrzymał w mocy zaskarżone decyzję, nie oznacza, że naruszył zasadę dwuinstancyjności.

Bezpodstawne są zarzuty naruszenia przez organ odwoławczy przepisów art. 7, art. 7a, art. 7b, art. 8, art. 9, art. 77§ 1, art. 89 i art. 107 § 3 kpa. Organ podjął bowiem wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oraz w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy. Rozważył wszystkie okoliczności sprawy, poddał je wnikliwej ocenie i na tej podstawie wydał decyzję zgodną z ustalonym stanem faktycznym i obowiązującymi przepisami.

Nietrafny jest także zarzut naruszenia przez organ art. 8 kpa. Organ wnikliwie wyjaśnił podstawy rozstrzygnięcia, w sposób szczegółowy przeanalizował stan faktyczny sprawy, wskazał nadto jego podstawy prawne.

Organ nie naruszył także przepisów art. 7a i 7b kpa. Postępowanie w przedmiotowej sprawie (połączone następnie w dniu [...] grudnia 2017 r.) zostało wszczęte z urzędu w dniu [...] kwietnia 2014 r. , a zatem przed dniem [...] czerwca 2017 r., od którego to dnia przepisy art. 7a i 7b kpa zaczęły obowiązywać.

Nie doszło także do obrazy art. 89 kpa. Skarżąca nie wnioskowała bowiem o przeprowadzenie rozprawy, a w sprawie brak było podstaw do przeprowadzenia rozprawy z urzędu. Również uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada wymaganiom określonym w art. 107 § 3 kpa.

Bezpodstawny jest także zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 139 kpa. Organ pierwszej instancji w decyzji z dnia [...] lutego 2019 r. orzekł o zwrocie kwoty [...] złotych należności głównej wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych z wyłączeniem okresów wskazanych w tej decyzji. Organ drugiej instancji natomiast utrzymał w mocy przedmiotową decyzję w całości. Z kolei decyzja organu pierwszej instancji z dn. [...] lutego 2019 r. została wydana w wyniku połączenia w dniu [...] grudnia 2017 r. dwóch postępowań wszczętych z urzędu w dniu [...] kwietnia 2019 r. i w dniu [...] kwietnia 2016 r. w sprawie zwrotu przez beneficjenta części przyznanego dofinansowania.

Sąd uznaje za bezpodstawne zarzuty dotyczące naruszenia przez organ odwoławczy art. 138 § 1 pkt 1 kpa w zw. z art. 207 ust.1 pkt 2 i 184 u.f.p. w zw. z art. 32 ast. 2 i 4 ustawy PZP oraz art. 32 ust. 2 i ust. 4 w zw. z art. 4 pkt 8 ustawy PZP. Jest dla sądu oczywiste, że oba organy trafnie oceniły, że w realizowanym przez skarżącą projekcie nastąpił niezasadny podział zamówienia i dokonanie zakupu zajęć dodatkowych z pominięciem trybów określonych w ustawie PZP. Organ odwoławczy szczegółowo uzasadnił swoje stanowisko odnośnie spełniania przez zamówienie na usługi przeprowadzenia zajęć dodatkowych trzech rodzajów tożsamości (podmiotowej, przedmiotowej, i czasowej) – zob. uzasadnienie zaskarżonej decyzji. W tym miejscu nie od rzeczy będzie przypomnienie, że Skarżąca od początku realizacji projektu, miała wiedzę co do rodzaju i ilości zajęć planowanych do przeprowadzenia w projekcie (przed przystąpieniem do opracowania programu, przeprowadziła diagnozę uczniów – grupy docelowej projektu, co wynika wprost z zapisów wniosku o dofinansowanie), a materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie potwierdza aby programy zajęć, na podstawie których nauczyciele realizowali zajęcia dodatkowe, były tworzone indywidualnie dla każdego ucznia objętego wsparciem projektu.

Nie sposób zgodzić się ze Skarżącą, że realizowane programy zajęć dodatkowych miały charakter indywidualnych programów edukacyjno – terapeutycznych. Metoda pracy polegająca na uwzględnieniu indywidualnych potrzeb uczestników zajęć nie przesądza o tym, że zajęcia miały charakter indywidualny. Dlatego też za chybione uznać należy argumenty Skarżącej, że sposób jej działania z pominięciem ustawy PZP, wynikał z nakierowania i nastawienia od samego początku na to, że projekt będzie realizował zamówienia zindywidualizowane dla uczniów. W ocenie sądu materiał zgromadzony w sprawie jednoznacznie wskazuje, że Skarżąca powinna zlecić wykonanie zadań dodatkowych w trybie PZP. Niezasadne są również argumenty skarżącej, iż uzyskanie najlepszych efektów w indywidualizacji nauczania było możliwe tylko, gdy usługi edukacyjne realizowali nauczyciele, którzy na bieżąco współpracowali z uczestnikami projektu. Sama Skarżąca podaje bowiem, że umowy zlecenia były zawierane nie tylko z nauczycielami bezpośrednio uczącymi dzieci, ale również z innymi nauczycielami z danej szkoły biorącej udział w projekcie. Stwierdzić także należy, że podejmując decyzję o pominięciu stosowania przepisów ustawy PZP w ramach realizacji projektu, skarżąca winna była mieć świadomość ryzyka ewentualnej konieczności zwrotu środków dofinansowania. Niezastosowanie się do przepisów ustawy doprowadziło do naruszenia przepisów krajowych. Zatem zaistniała przesłanka do nałożenia korekty finansowej na zamówienia beneficjenta w wysokości 25% i 100% (zgodnie z Taryfikatorem).

Niezasadne jest również odwołanie się skarżącej do nowelizacji ustawy z dn. [...] stycznia 1982 r. Karta nauczyciela, przeprowadzonej w 2015 r. którą wprowadzono do ustawy przepis art. 32a odnoszący się do wynagrodzenia nauczycieli prowadzących zajęcia w ramach programów finansowanych ze środków UE. Powyższy przepis nie obowiązywał w okresie realizacji projektu, nie może więc być brany pod uwagę przy ocenie jego zgodności z przepisami prawnymi obowiązującymi w trakcie jego realizacji.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. w zw. z art. 54 § 1pkt 3 w zw. z art. 139 § 3 Ordynacji podatkowej. Organ odwoławczy prawidłowo określił okres wyłączenia odsetek w postępowaniu odwoławczym. Zgodnie bowiem z art. 139 § 3 O.p. załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym powinno nastąpić nie później niż w ciągu dwóch miesięcy od dnia otrzymania odwołania przez organ odwoławczy. Jednocześnie, w myśl art. 54 § 1 pkt 3 O.p. odsetek za zwłokę nie nalicza się za okres od dnia następnego po upływie terminu, o którym mowa w art. 139 § 3, do dnia doręczenia decyzji organu odwoławczego, jeżeli decyzja organu odwoławczego nie została wydana w terminie, o którym mowa w art. 139 § 3. Postępowanie odwoławcze w przedmiotowej sprawie wszczęte zostało [...] marca 2019 r. Tym samym dwumiesięczny okres rozstrzygnięcia sprawy upływał [...] maja 2019 r. Wobec powyższego, zgodnie z art. 54 § 1 pkt 3 O.p. nie należało naliczać odsetek za okres od dnia [...] maja 2019 r. do dnia doręczenia skarżącej decyzji z dn. [...] października 2019 r. Ta kwestia została niewątpliwie właściwie określona w zaskarżonej decyzji. Jednocześnie, wbrew twierdzeniom skarżącej, w przedmiotowej sprawie nie ponosi ona obciążeń odsetkowych za zwłokę i przewlekłość postępowania organu pierwszej instancji, bowiem organ pierwszej instancji wyłączył odsetki za cały okres trwania postępowania od daty doręczenia pierwszej decyzji wydanej w przedmiotowej sprawie tj. od [...] września 2014 r. do dnia doręczenia decyzji z dn. [...] lutego 2019 r. będącej przedmiotem zaskarżenia w przedmiotowym postępowaniu, tj. do dnia [...] marca 2019 r. Jednocześnie w decyzji z dn. [...] lutego 2019 r. organ pierwszej instancji na stronie 19 uzasadnienia wyjaśnił, dlaczego nie uchylił odsetek od dnia wszczęcia postępowania tj. od dnia [...] kwietnia 2014 r., powołując się na art. 54 § 2 O.p., co organ drugiej instancji zaakceptował.

Reasumując, sąd stwierdza, że w przedmiotowej sprawie organy trafnie zarzuciły, stronie brak zastosowania PZP w opisanym wyżej zakresie. Skarżąca jako jednostka sektora finansów publicznych zobowiązana była do zastosowania jednego z trybów zamówień przewidzianych w ustawie PZP. Niezastosowanie ustawy PZP stanowi naruszenie umowy o dofinansowanie, co z kolei wskazuje na naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. i jest przesłanką do wydania decyzji na podstawie art. 207 u.f.p.

Mając zatem na względzie powyższe, sąd skargę oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.