Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt IV SA/Gl 260/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2016-12-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 75 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym : Przewodniczący Sędzia NSA Tadeusz Michalik Sędziowie Sędzia WSA Beata Kozicka Sędzia WSA Bożena Miliczek - Ciszewska (spr.) Protokolant Monika Rał po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2016 r. sprawy ze skargi Gminy U. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nadpłaty z tytułu pomniejszenia płatności ze środków europejskich 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Zarządu Województwa [...] na rzecz strony skarżącej kwotę 6917 złotych (słownie: sześć tysięcy dziewięćset siedemnaście złotych 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Gmina U. (dalej Beneficjent, strona lub skarżąca), reprezentowana przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skargę na decyzję Zarządu Województwa [...] (dalej też organ) nr [...] z dnia [...] r. utrzymującą w mocy decyzję Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. odmawiającą stwierdzenia nadpłaty w kwocie 61.878,95 zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

W dniu 21 października 2013 r. pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej IZ RPO WSL), a Beneficjentem – Gminą U. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...] o numerze [...] w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007- 2013 (dalej: RPO WSL 2007- 2013) Priorytet III Turystyka, Działanie 3.2 Infrastruktura okołoturystyczna, Poddziałanie 3.2.2. Infrastruktura okołoturystyczna podmioty publiczne współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Powyższa umowa była zmieniona aneksem nr 1 z dnia 12 grudnia 2013 r. oraz aneksem nr 2 z dnia 25 kwietnia 2014 r. Zgodnie z umową Beneficjentowi przyznano dofinansowanie w kwocie nieprzekraczajacej 1.726.455,94 zł i stanowiącej nie więcej niż 85,00% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniu 31 stycznia 2015 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL działając na podstawie § 15 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 26 ust. 1 pkt 14 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tj.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1649 ze zm.; dalej “u.z.p.p.r."), przeprowadził w siedzibie IZ RPO WSL kontrolę doraźną ex post przeprowadzonego w ramach projektu zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. “$ (ogłoszenie o zamówieniu nr [...] w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 września 2013 r.). Zespół Konrolujący stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący tj.: Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej “ustawa P.z.p."), bowiem zamawiający mimo że nie sformułował warunku dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, żądał złożenia przez wykonawcę dokumentów potwierdzających dysponowanie przez wykonawcę osobami o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych. Beneficjent wniósł zastrzeżenia, a Zespół Kontrolujący podtrzymał stanowisko.

Pismem z dnia 4 maja 2015 r. Beneficjent został poinformowany, że w związku z przeprowadzoną kontrolą IZ RPO WSL ustaliła, że doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 ust. 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr [...] z dnia 11 lipca 2006 r. polegającą na żądaniu od wykonawców dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., § 13 ust. 1 umowy o dofinansowanie, pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 i pkt 5.2 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO na lata 2007-2013 stanowiących załącznik nr 2. Mając na uwadze powyższe IZ RPO WSL na podstawie § 13 ust. 7 umowy o dofinansowanie oraz Taryfikatora, nałożyła 5% korektę finansową na wydatki przedmiotowego zamówienia, w wyniku czego uznała kwotę 68.988,18 zł za wydatek niekwalifikowalny, w tym dofinansowanie 58.639,95 zł. Beneficjent pismem doręczonym IZ w dniu 21 maja 2015 r. wyraził zgodę na potrącenie, wobec czego IZ w ramach wniosku o płatność końcową dokonała stosownego pomniejszenia wydatków kwalifikowanych.

Pismem z dnia 3 czerwca 2015 r. Beneficjent działając na podstawie art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj.: Dz. U. z 2013 r. po. 885 ze zm., dalej: u.f.p.) w związku z art. 75 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tj.: Dz. U. Z 2015 r. poz. 613; dalej O.p.) złożył wniosek o stwierdzenie, że potrącona w dniu 21 maja 2015 r. kwota w łącznej wysokości 58.639,95 zł wraz z należnymi odsetkami stanowi nadpłatę w rozumieniu art. 72 O.p. i zwrot tej kwoty z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 21 maja 2015 r. do dnia zapłaty.

Decyzją z dnia z dnia [...] r. IZ RPO WSL odmówiła stwierdzenia nadpłaty w kwocie 61.878,95 zł z tytułu pomniejszenia płatności ze środków europejskich. Uzasadniając to rozstrzygnięcie organ wskazał, że z treści art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. wynika dopuszczalność żądania jedynie takich dokumentów, które są niezbędne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Skoro Beneficjent nie postawił warunku polegającego na opisie osób zdolnych do wykonania zamówienia, żądanie wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia, w opisie sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, było żądaniem nieuprawnionym. Środki przeznaczone na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedury obowiązującej przy ich wykorzystaniu, a to procedury obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie to mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów. Gdyby nie doszło do tego naruszenia mogłaby się pojawić korzystniejsza oferta niż oferta, która została wybrana. Mogło więc dojść do nieuzasadnionego wydatku. Potencjalna możliwość obciążenia budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem wpisuje się w pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych i kreuje obowiązek zastosowania korekty. Do wyliczenia wartości nieprawidłowości zastosowano stawkę korekty, co do której w zastosowanej wersji Taryfikatora nie przewidziano możliwości jej obniżenia. Ponieważ skorygowanie nieprawidłowości zostało przeprowadzone w sposób zgodny z prawem nie powstała nadpłata, której stwierdzenia domagał się Beneficjent.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent wniósł o uchylenie tej decyzji i stwierdzenie nadpłaty w żądanej wysokości. Wskazał, że wszystkie wymagane od wykonawców w ramach zamówienia dokumenty były konieczne do prawidłowego przeprowadzenia postępowania w sprawie tego zamówienia. Podkreślił, że jednoznacznie w ogłoszeniu i SIWZ wskazał, że osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – których dotyczył żądany wykaz osób i oświadczenie o posiadanych uprawnieniach – były w szczególności osoby odpowiedzialne za kierowanie robotami budowlanymi (wskazany został profil osób). Z kolei kryteria jakie winny spełniać te osoby zostały określone w ten sposób, że każda osoba posiadająca aktualnie wymagane uprawnienia, byłaby uznana za osobę zdolną do realizacji zamówienia. Nie została natomiast ustalona granica ile doświadczenia zawodowego taka osoba powinna posiadać. Dopuszczalne było więc wykazanie osoby o dowolnym doświadczeniu pod warunkiem, że było ono związane z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi). Podał, że jego zamiarem było wskazanie minimalnej granicy, poniżej której mógłby odczuwać, że wykonawca nie będzie w stanie wykonać zamówienia w sposób przez niego pożądany. Ta minimalna granica, w zakresie warunku udziału w postępowaniu, postawiona została w taki sposób, że w postępowaniu mogli wziąć udział niemal wszyscy wykonawcy zajmujący się robotami budowlanymi, przy jednoczesnym zachowaniu ścisłego związku z przedmiotem zamówienia i proporcjonalności do niego. Podkreślił, że wymagając od wykonawców dysponowania osobami odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi zabezpieczył prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia ponieważ obowiązkiem Beneficjenta było zapewnienie objęcia kierownictwa budowy przez kierownika budowy posiadającego odpowiednie kwalifikacje budowlane (wymóg wynikający z przepisów Prawa budowlanego). Akcentował, że organ nie uzasadnił w jaki sposób żądanie dokumentów mogło ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców.

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...] r. nr [...], wydaną na podstawie art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1060 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (dalej k.p.a.) oraz art. 25 pkt 1, art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r., art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r. poz. 1392 ze zm.), art. 72 § 1 pkt 2, art. 73 § 1 pkt 2 oraz art. 75 § 1 O.p. w związku z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2, art. 67 i art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 7 i art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, art. 152 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. UE. L. 347 z 2013 r. nr 320, dalej: rozporządzenie nr 1303/2013) utrzymał w mocy decyzję z dnia [...]r.

W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ przedstawił wpierw dotychczasowy przebieg postępowania oraz ustalenia zawarte w decyzji pierwszoinstancyjnej. Zaznaczono, że strona nie złożyła w ramach postępowania odwoławczego dodatkowych wyjaśnień, podstawą rozstrzygnięcia stanowił materiał zebrany przez organ pierwszej instancji. Organ przytoczył i zinterpretował przepisy prawa krajowego i przepisy unijne, znajdujące w sprawie zastosowanie, obszernie odwołując się także do dorobku judykatury. W wywodzie prawnym przytoczył między innymi treść art. 22 ustawy P.z.p. i wskazał, że z tego przepisu wynika, iż zamawiający określa jakie uprawnienia są wymagane do wykonania konkretnego zamówienia, jakim poziomem wiedzy i doświadczenia wykonawca winien się wykazać, aby był zdolny do wykonania zamówienia, jak również jakimi osobami o odpowiednich kwalifikacjach winien dysponować dla prawidłowej realizacji zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków (ich konkretyzacja np. precyzyjne wskazanie zakresu czy cech wymaganego doświadczenia) musi być podana w ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż pozwala potencjalnemu wykonawcy na stwierdzenie, czy spełnia te warunki i uniemożliwia dowolność oceny przy rozstrzyganiu przetargu. Natomiast art. 25 ustawy P.z.p. dozwala zamawiającemu na żądanie od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Powyższe oznacza, że zamawiający opisuje sposób oceny spełniania tych warunków udziału w postępowaniu, które uzna za niezbędne dla zapewnienia należytego wykonania zamówienia; w przeciwnym razie musiałby żądać oświadczeń lub dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Odnosząc ten wywód do okoliczności sprawy wskazał, że Beneficjent w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia publicznego określił w punkcie III.3.4. Osoby zdolne do wykonania zamówienia: "Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku. Ocena spełnienia warunku zostanie dokonana, zgodnie z formułą spełnia, nie spełnia, na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów: 1) Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (...). W podobnym brzmieniu został przedstawiony zapis w SWIZ: w "pkt 5 Warunki udziału w postępowaniu: a) posiadanie uprawnień niezbędnych do wykonania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, b) posiadanie wiedzy i doświadczenia, c) dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, d) znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Ocena spełnienia określonych wyżej warunków zostanie dokonana, zgodnie z formułą spełnia – nie spełnia, na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, w tym oświadczeń, określonych w treści siwz. Z treści załączonych dokumentów wynikać musi jednoznacznie, Iz Wykonawca spełnia warunki uprawniające do udziału w postępowaniu. Uzupełnienie bądź wyjaśnienie wymaganych dokumentów i oświadczeń jest możliwe jedynie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ww. warunki zostaną uznane za spełnione, jeżeli wykonawca złoży dokumenty, o których mowa w punkcie 6 niniejszej specyfikacji".

Organ stwierdził, że Beneficjent żądając od wykonawcy wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, jednocześnie nie określił jakiego rodzaju kwalifikacje, doświadczenie i wykształcenie powinny te osoby posiadać. Samo stwierdzenie "niezbędne do wykonania zamówienia" nie przesądza o fakcie, że osoby te będą spełniały oczekiwania Beneficjenta – nie wskazano punktu odniesienia dla składających oferty. Nie doszło do konkretyzacji i dookreślenia jakimi kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem powinny legitymować się osoby, które będą zdolne do wykonania zamówienia. Brak opisu sposobu oceny spełniania określonych warunków. W przypadku, gdy Beneficjent nie sformułował w sposób precyzyjny warunku udziału w postępowaniu nie może żądać oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału. Podkreślono, że obowiązek posiadania kierownika robót budowlanych wynika wprost z przepisu prawa, a Beneficjent nie doprecyzował kryteriów opisu osób zdolnych do wykonania zamówienia.

Mając powyższe na względzie organ podtrzymał ocenę, że środki przeznaczone na realizację programu finansowego z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedury obowiązującej przy ich wykorzystaniu - procedury obowiązującej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stwierdził, że naruszenie to mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów; gdyby nie doszło do tego naruszenia mogłaby się pojawić korzystniejsza oferta niż oferta, która została wybrana. Mogło więc dojść do nieuzasadnionego wydatku. Wskazał, że potencjalna możliwość obciążenia budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem wpisuje się w pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych i kreuje obowiązek zastosowania korekty. Do wyliczenia wartości nieprawidłowości zastosowano stawkę korekty wynikającą z Taryfikatora właściwego dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. Odwołując się do wytycznych zawartych w części instrukcyjnej Taryfikatora organ wskazał, że w punkcie 20 tabeli nr 2 nie przewidziano możliwości obniżenia wskaźnika korekty finansowej. Ponieważ skorygowanie nieprawidłowości zostało przeprowadzone w sposób zgodny z prawem nie powstała nadpłata, której stwierdzenia domagał się Beneficjent.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżąca, reprezentowana przez pełnomocnika będącego radcą prawnym, wniosła o uchylenie decyzji z dnia [...] r. oraz decyzji ją poprzedzającej, zasądzenie kosztów postępowania. Nadto wniosła o dopuszczenie dowodów: 1) z prawomocnego orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w K. z dnia [...] r., sygn. akt [...] uniewinniającego Wójta Gminu U. od zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych polegającego na tym, że w U. w dniu [...] r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] pn.: "[...](dotyczy kontroli projektu nr [...]) naruszyć miał art. 25 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 ustawy P.z.p. poprzez opisanie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, 2) z odpisów kolejnych uchwał Zarządu Województwa [...] od [...] r. do [...] r. w sprawie przyjęcia Podręcznika Procedur Wdrażania RPO WSL wraz - w tym załączników w postaci Taryfikatorów.

Zaskarżonej decyzji zarzucono: I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego poprzez naruszenie zasady praworządności, zaniechanie podjęcia kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, jak również niewyczerpujące zebranie materiału dowodowego i zupełnie dowolne ustalenie, które nie pozwalało na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz załatwienie sprawy, a w szczególności: a) poprzez brak dokonania ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, a także posługiwanie się przez organ wyłącznie zryczałtowanym wskaźnikiem oraz zasadami ustalania korekty finansowej z "Taryfikatora" w wersji obowiązującej od dnia 16.05.2014, która wprowadzona została uchwałą Zarządu Województwa [...] w dniu [...] r., zamiast tej obowiązującej w chwili zawierania umowy na dofinansowanie, względnie - z dnia popełnienia ewentualnego naruszenia, b) poprzez dowolność w wydaniu decyzji przez niedostateczne i niepełne uzasadnienie decyzji, z którego nie wynika dlaczego organ nie uznał oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jako dokumentu zbędnego dla przeprowadzenia postępowania, a za dokument zbędny w tym postępowaniu uznał wykaz osób, który jest ściśle związany z wymienionym oświadczeniem, c) poprzez brak należytego ustalenia w zakresie szkody potencjalnej i błędne ustalenie bez prowadzenia jakiegokolwiek postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej; 2) art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy decyzji Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...] r. odmawiającej stwierdzenia nadpłaty, w sytuacji, gdy prawidłowe było uchylenie tej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy poprzez stwierdzenie nadpłaty na rzecz skarżącej w kwocie 61.878,95 zł, II. naruszenie przepisów prawa materialnego: 1) art. 22 ust. 3, 4 i 5 ustawy P.z.p. (obowiązującej na dzień wszczęcia postępowania - tj. Dz. U. z 2013, poz. 907), polegające na błędnym przyjęciu, że konkretyzacja warunku dysponowania osób zdolnych do realizacji zamówienia może nastąpić wyłącznie poprzez precyzyjne określenie jakiego rodzaju kwalifikacje, doświadczenie i wykształcenie powinny te osoby posiadać; 2) art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez stwierdzenie jego naruszenia w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym przez skarżącego, będące wynikiem błędnego przyjęcia, iż żądanie dokumentów potwierdzających spełnienie szeroko opisanego (tj. umożliwiającego wzięcie udziału w postępowaniu wielu wykonawcom) przez zamawiającego warunku jest niedopuszczalne, podczas gdy z treści tego przepisu można wywnioskować, że zamawiający nie jest uprawniony do żądania takich dokumentów jeżeli warunki w ogóle nie zostaną postawione (opisane); 3) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE.L 210 z 31.07.2006) - poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w rozpoznawanej sprawie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady. Zarzuty te i żądania zostały szczegółowo uzasadnione.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, w pełnym zakresie podtrzymując stanowisko i argumentację prezentowane w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi dodatkowo wskazał, że nawet zastosowanie nieprawidłowej wersji Taryfikatora nie może prowadzić do uznania zarzutu naruszenia przepisów prawa, bowiem zastosowana podstawa normatywna korekty była zgodna z jej brzmieniem obowiązującym w dacie zaistnienia nieprawidłowości, a powołanie się na Taryfikator w wersji późniejszej pozostaje bez wpływu na wynik sprawy. Podtrzymano stanowisko dotyczące zaistnienia nieprawidłowości oraz szkody potencjalnej będącej wynikiem naruszenia przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych – a to art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Wyjaśniono, że samo wskazanie przez skarżącą na żądane oświadczenia i dokumenty nie spełnia wymogu określenia warunków udziału w postępowaniu, gdyż ta ustawa wymaga ogłoszenia skonkretyzowanych warunków udziału w postępowaniu i odrębnego wskazania oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Organ podkreślił, że przedłożone orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych dotyczyło czynu określonego w art. 17 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (niezgodnego z przepisami o zamówieniach publicznych opisania sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia lub nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia); natomiast przedmiotem badania w tym postępowaniu nie było naruszenie art. 25 ust. 1 poprzez domaganie się przedłożenia dokumentów i oświadczeń, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania.

Na rozprawie pełnomocnicy stron postępowania sądowego podtrzymali dotychczas prezentowane w sprawie stanowiska i argumentację. Sąd dopuścił wnioskowane przez skarżącą dowody z dokumentów.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Skarga jest uzasadniona.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tj.: Dz. U. 2014, poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stwierdzenie zatem, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy obliguje Sąd do uchylenia zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tj.: Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej "ustawa p.p.s.a.").

Sporne w sprawie jest istnienie podstaw do stwierdzenia nadpłaty w wysokości równej kwocie, o którą pomniejszono, za zgodą Gminy, wypłatę dofinansowania ze środków unijnych projektu pn. [...]

Organ uznał, że nadpłata nie występuje ponieważ korekta finansowa płatności była zasadna i prawidłowo wyliczona. Organ stwierdził bowiem, że strona naruszyła art. 25 ustawy P.z.p. żądając od wykonawcy wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, w sytuacji gdy nie określiła jakiego rodzaju kwalifikacje, doświadczenie i wykształcenie powinny te osoby posiadać. Naruszenie to zostało zakwalifikowane jako naruszenie procedury obowiązującej przy wykorzystaniu środków unijnych, które mogło skutkować szkodą potencjalną w budżecie unijnym – co wpisuje się w pojęcie nieprawidłowości w rozumieniu przepisów unijnych i skutkuje obowiązkiem zastosowania korekty. Wyliczenie korekty w oparciu o Taryfikator właściwy dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r., a nie w oparciu o Taryfikator obowiązujący w dacie zaistnienia nieprawidłowości, organ ocenił jako uchybienie nie mające wpływu na wynik.

Natomiast skarżąca Gmina zaprzeczyła naruszeniu procedury zamówień publicznych wywodząc, że sformułowane wymogi dotyczące kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia oznaczały wymogi minimalne. Wyartykułowanie wymogów w tym kształcie stanowiło podstawę do żądania wykazu osób z ww. informacjami. Nie było również zagrożenia, nawet szkodą potencjalną dla budżetu unijnego, gdyż cena najtańszej oferty została ustalona na granicy rażąco niskiej ceny. W sytuacji, gdy nie doszło do nieprawidłowości, nie było podstaw do dokonania korekty, a kwota pomniejszenia dopłaty ze środków unijnych stanowi nadpłatę. Skarżąca kwestionowała również zastosowanie Taryfikatora obowiązującego w innym czasie niż data zarzuconej nieprawidłowości wskazując, że uchybienie ma charakter istotny, gdyż właściwy Taryfikator zawiera opcję miarkowania korekty.

Podstawę materialnoprawną wydanych w sprawie decyzji stanowi art. 75 § 1 O.p., zgodnie z którym jeżeli podatnik kwestionuje zasadność pobrania przez płatnika podatku albo wysokość pobranego podatku, może złożyć wniosek o stwierdzenie nadpłaty podatku. Za nadpłatę uważa się kwotę podatku pobraną przez płatnika nienależnie lub w wysokości większej od należnej (art. 72 § 1 pkt 2 O.p.). Na mocy art. 73 § 1pkt 2 O.p. nadpłata powstaje, z zastrzeżeniem § 2 (nieistotnym dla sprawy), z dniem pobrania przez płatnika podatku nienależnego lub w wysokości większej od należnej. Przepisy te, zamieszczone w Dziale III Ordynacji podatkowej, znajdują odpowiednie zastosowanie do należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, na mocy art. 67 u.f.p. Na mocy tego ostatniego z wymienionych przepisów do przedmiotowych należności, w sprawach nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się też przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W postępowaniu wszczętym na wniosek Beneficjenta o stwierdzenie nadpłaty wynikającej z nienależnie skorygowanej kwoty dofinansowania ze środków unijnych organ musi określić kwotę korekty. Jest to niezbędny element postępowania w sprawie stwierdzenia nadpłaty. Aby można było orzec o istnieniu (i wysokości) bądź nieistnieniu nadpłaty konieczne jest jednoznaczne określenie, czy zastosowana korekta była zasadna i czy jej wysokość została określona w prawidłowej wysokości. Organ musi to zrobić przed wydaniem decyzji o stwierdzeniu nadpłaty; a zdaniem Sądu – w związku z regulacją zawartą w art. 207 u.f.p., przewidującą również bezdecyzyjny sposób korygowania dofinansowania – w takim przypadku określenie kwoty korekty jest elementem postępowania w przedmiocie stwierdzenia nadpłaty.

Okoliczność, czy istnieje podstawa do dokonania potrącenia z kwoty dofinansowania podlega ocenie w świetle art. 207 u.f.p. Ustawa o zasadach prowadzenia polityki rozwoju nie reguluje bowiem zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, wskazując jedynie w art. 25 pkt 1 w związku z art. 5 pkt 2, że za przygotowanie i prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada instytucja zarządzająca, którą w przypadku programu regionalnego jest zarząd województwa. Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy m. in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów, odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Zgodnie z ust. 2 zdanie 1 tego przepisu zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. W myśl ust. 8 w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11, wzywa do: 1) zwrotu środków lub 2) do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o którym mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt. 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Z art. 98 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 wynika, że Państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Po myśli art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu będącego beneficjentem środków, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W związku z powyższym, elementem nieprawidłowości jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Szkoda potencjalna ma miejsce wtedy, gdy zostanie wykryte naruszenie prawa przez beneficjenta, które wiąże się z zagrożeniem powstania szkody. W takim przypadku organ nie jest obowiązany do wyliczenia potencjalnej szkody. Jednakże jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13 (LEX nr 1637085): "Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie 1260/1999". Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie w pełni ten pogląd podziela i przyjmuje za własny, z tym jeszcze zastrzeżeniem, że znajduje on zastosowanie również w przypadku, gdy nie dochodzi do wydania decyzji o zwrocie, ze względu na zgodę beneficjenta na pomniejszenie dofinansowania.

Z § 13 umowy zawartej w dniu 21 października 2013 r. wynika, że Gmina zobowiązała się przy realizacji projektu do stosowania między innymi Prawa zamówień publicznych. Naruszenie przepisu właśnie tej ustawy (art. 25 ust. 1) zostało zakwalifikowane przez organ jako naruszenie procedury dające podstawę do korekty finansowej, w związku z kwalifikacją tego naruszenia jako nieprawidłowości.

Z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.

W myśl art. 22 ustawy P.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące: 1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia; 4) sytuacji ekonomicznej i finansowej (ust.1). Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu lub w przypadku trybów, które nie wymagają publikacji ogłoszenia o zamówieniu, w zaproszeniu do negocjacji (ust. 3). Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (ust. 4). Warunki, o których mowa w ust. 1, oraz opis sposobu dokonania oceny ich spełniania mają na celu zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, którego przedmiot stanowią dostawy wymagające wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, usługi lub roboty budowlane, zamawiający może oceniać zdolność wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w szczególności w odniesieniu do jego rzetelności, kwalifikacji, efektywności i doświadczenia (ust. 5).

Jak wynika z art. 22 ustawa P.z.p. precyzuje warunki udziału w postępowaniu, jakie spełniać winien wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego. Opisując sposób oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając w granicach art. 22 ust. 1, definiuje cechy podmiotu (właściwości wykonawcy), jakie są niezbędne do uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia i daje gwarancję wiarygodności. Powyższe potwierdza zdanie pierwsze ust. 5, w którym ustawodawca jako cel wprowadzenia warunków oraz opisu sposobu dokonania oceny ich spełniania wskazuje zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu związane są z przymiotami wykonawcy, w odróżnieniu od kryteriów oceny ofert, które co do zasady odnoszą się do przedmiotu oferty, a nie podmiotu, który ją składa (wyjątek dopuszcza się w zamówieniach na usługi niepriorytetowe). Nowelizacja z dnia 5 listopada 2009 r. wprowadziła rozróżnienie warunku i opisu sposobu oceny dokonywania spełniania warunku. Dopuszczalne warunki zostały określone w art. 22 ust. 1, natomiast opis sposobu oceny dokonywania spełniania warunku to konkretyzacja warunku dla potrzeb określonego postępowania. Zamawiający określa, oddzielnie dla potrzeb danego zamówienia, jakie uprawnienia są wymagane do jego wykonania, jaki poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy pozwala na uznanie go za wiarygodnego partnera do współpracy, jakim zapleczem technicznym (potencjałem) oraz osobami o odpowiednich kwalifikacjach wykonawca winien dysponować dla prawidłowej realizacji zamówienia, definiuje też wymagania w zakresie potencjału ekonomicznego i finansowego. Ocena potencjału wykonawcy służy uzyskaniu pewności co do prawidłowej realizacji umowy w przyszłości. Jedynie warunek określony w punkcie 1 został wyznaczony przez ustawodawcę. Pozostałe warunki nie muszą zostać określone przez zamawiającego; ma on bowiem prawo podjęcia decyzji, które z tych warunków uznaje za niezbędne do oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. Jeżeli jednak zdecyduje, że dany warunek ma dla niego charakter istotny winien precyzyjnie określić swoje oczekiwania. Nadto jest obowiązany opisać sposób dokonania oceny spełnienia tego warunku.

Pojęcie warunków udziału w postępowaniu nie jest tożsame z pojęciem opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków. W uchwale z dnia 10 grudnia 2009 r., III CZP 110/09, OSNC 2010, nr 6, poz. 89, Sąd Najwyższy stwierdził, że "opis sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to określenie sposobu, w jaki zamawiający będzie oceniał, czy dany wykonawca będzie spełniał warunki udziału w postępowaniu". Celem opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest uniemożliwienie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę, który nie będzie w stanie wykonać zamówienia należycie. Konsekwencją niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu jest bowiem wykluczenie wykonawcy z postępowania, a następnie uznanie jego oferty za odrzuconą i odrzucenie oferty. Brak opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków stanowi naruszenie ustawy i prowadzi do dowolności w ocenie spełniania warunków przez wykonawców, a tym samym stwarza możliwość podejmowania arbitralnych decyzji. Jak wskazał Sąd Okręgowy w W. w wyroku z dnia [...]r., sygn. akt [...] (ZPO 2004, nr 3, poz. 51): "Określenie warunków, jakie winni spełniać przyszli oferenci, winno wynikać już z treści ogłoszenia, tak aby czytający wiedział, czy udział w przetargu leży w sferze jego zainteresowań i możliwości".

Odnosząc powyższe do okoliczności sprawy wskazać trzeba, że Gmina w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia publicznego w punkcie III.3.4. Osoby zdolne do wykonania zamówienia nie dokonała opisu warunku, natomiast w "Opisie sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku" podała: "Ocena spełnienia warunku zostanie dokonana, zgodnie z formułą spełnia, nie spełnia, na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów: a) Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (...), b) Oświadczenie, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień (...)". W podobnym brzmieniu został przedstawiony zapis w SWIZ: w "pkt 5 Warunki udziału w postępowaniu: a) posiadanie uprawnień niezbędnych do wykonania określonej działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, b) posiadanie wiedzy i doświadczenia, c) dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, d) znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Ocena spełnienia określonych wyżej warunków zostanie dokonana, zgodnie z formułą spełnia – nie spełnia, na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów, w tym oświadczeń, określonych w treści siwz. Z treści załączonych dokumentów wynikać musi jednoznacznie, Iz Wykonawca spełnia warunki uprawniające do udziału w postępowaniu. Uzupełnienie bądź wyjaśnienie wymaganych dokumentów i oświadczeń jest możliwe jedynie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ww. warunki zostaną uznane za spełnione, jeżeli wykonawca złoży dokumenty, o których mowa w punkcie 6 niniejszej specyfikacji".

Organ stwierdził, że Gmina żądając od wykonawcy wykazu osób wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, jednocześnie nie określiła jakiego rodzaju kwalifikacje, doświadczenie i wykształcenie powinny te osoby posiadać. Samo stwierdzenie "niezbędne do wykonania zamówienia" nie przesądza o fakcie, że osoby te będą spełniały oczekiwania Beneficjenta – nie wskazano punktu odniesienia dla składających oferty. Nie doszło do konkretyzacji i dookreślenia jakimi kwalifikacjami zawodowymi, doświadczeniem i wykształceniem powinny legitymować się osoby, które będą zdolne do wykonania zamówienia. W dokumentach przetargowych brak opisu sposobu oceny spełniania określonych warunków. W przypadku, gdy Beneficjent nie sformułował w sposób precyzyjny warunku udziału w postępowaniu nie mógł żądać oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału. Mając powyższe na względzie organ stwierdził, że doszło do naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p.

Sąd stwierdza, że przytoczone fragmenty dokumentacji z zakresu procedury zamówień publicznych wskazują, że doszło do naruszenia zarówno art. 22 ust. 1, jak i art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Z treści ogłoszenia i siwz nie wynika, jakie doświadczenie, kwalifikacje czy wykształcenie muszą posiadać osoby zdolne do wykonania zamówienia. Ma rację skarżąca, że to oznacza, iż była obowiązana uznać spełnienie warunku w przypadku wykazania minimalnych parametrów w tym zakresie, ponieważ wadliwość jej działania nie może negatywnie wpływać na sytuację potencjalnych wykonawców. Jeżeli jednak nie sprecyzowała, jakie doświadczenie, kwalifikacje i wykształcenie są wystarczające dla uznania spełnienia warunku, to nie wypełniła wymogu zarówno precyzyjnego opisania warunku, jak też sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku. Jest to ewidentne naruszenie art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p. Skutkiem tego naruszenia jest zakaz żądania przez zamawiającego złożenia dokumentu w postaci wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia. Jeżeli Gmina była obowiązana uznać spełnienie warunku w przypadku wykazania jakiegokolwiek doświadczenia, wykształcenia i kwalifikacji tych osób (bo nie opisała swoich wymagań) to wykaz nie był jej niezbędny do przeprowadzenia postępowania. Ma więc rację organ, że żądanie takiego wykazu stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Podkreślić trzeba, że organ dokonał korekty finansowej stawiając zarzut naruszenia tylko tego ostatniego przepisu. Art. 22 ustawy P.z.p. był przywoływany wyłącznie w celu wykazania braku niezbędności wykazu dla przeprowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Z dostrzeżonym naruszeniem art. 22 ustawy P.z.p. nie łączono sankcji.

Podzielając pogląd organu, że skarżąca naruszyła art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Sąd jednocześnie stwierdza, że organ nie wykazał, że to naruszenie – które co do zasady może mieć charakter nieprawidłowości – jest nieprawidłowością skutkującą obowiązkiem zastosowania korekty finansowej. Nie wykazał bowiem, że skutkiem tego naruszenia mogła być potencjalna szkoda w budżecie UE.

Organ wywodził, że naruszenie mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować podmioty, które przedstawiłyby oferty korzystniejsze finansowo. Wskazał, że brak pewności oferentów co do możliwości spełnienia warunku mógł spowodować rezygnację z wzięcia udziału w postępowaniu. Podkreślił, że gdyby Beneficjent dookreślił żądane wymaganie, mogła pojawić się oferta korzystniejsza niż ta, która została wybrana. W ocenie organu oznacza to, że mogło dojść do nieuzasadnionego wydatku, a więc obciążenia budżetu UE w sposób nadmierny), niż w sytuacji, gdyby nie doszło do naruszenia przepisów prawa.

Z tak motywowanym zagrożeniem szkodą potencjalną organ połączył zastosowanie 5% korekty wynikającej z punktu 20 tabeli nr 2 Taryfikatora w wersji przyjętej do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. (kwestia prawidłowości zastosowania tej wersji Taryfikatora będzie przedmiotem oceny Sądu w dalszej części wywodu). Jako kategorię nieprawidłowości wskazano w tym punkcie Taryfikatora "Nieprawidłowości w zakresie oświadczeń i dokumentów wymaganych od wykonawców", a w kwalifikacji prawnej i opisie nieprawidłowości podano: "Naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp, poprzez żądanie od wykonawców oświadczeń lub dokumentów, które nie są niezbędne do przeprowadzenia postępowania".

Z treści opisu nieprawidłowości i jej kwalifikacji prawnej wynika, że korektę z tytułu wskazanego naruszenia należy łączyć wyłącznie z naruszeniem art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. (a nie z naruszeniem art. 22 ust. 1 ustawy P.z.p.). W celu wykazania, że naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. mogło doprowadzić do powstania szkody potencjalnej należało przeprowadzić operację myślową, w której winno zostać zaprezentowane logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE (tak NSA w cytowanym wyroku z dnia 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Sąd podziela prezentowane w judykaturze poglądy, że naruszenie tego przepisu może skutkować szkodą potencjalną np. w sytuacji, gdy żądano od wykonawców dokumentów zbędnych, których pozyskanie łączy się dla wykonawcy z utrudnieniami, jest kosztowne czy uciążliwe. W takich bowiem przypadkach istnieje zagrożenie, że wykonawca nie dysponujący większą ilością pracowników biurowych zaniecha poszukiwania czy "załatwiania" takich dokumentów i zrezygnuje z uczestniczenia w przetargu. Taka rezygnacja może wpłynąć na ukształtowanie wyników postępowania w sprawie zamówienia publicznego w sposób odbiegający od optymalnego. Natomiast organ nie wyjaśnił dlaczego takie zagrożenie może wystąpić w analizowanej sprawie. Na czym oparte jest twierdzenie, że wymóg złożenia zbędnego dla postępowania przetargowego wykazu mógł doprowadzić do powstania szkody potencjalnej. Sporządzenie przez wykonawcę dokumentu obrazującego kwalifikacje, wykształcenie i doświadczenie osób, którymi dysponuje trwa kilka minut, nie wymaga odwoływania się do dokumentacji pozostającej poza zasięgiem wykonawcy; nie łączy się z uciążliwościami, które mogłyby skutkować rezygnacją z uczestniczenia w przetargu – i w ten sposób doprowadzeniem do zaniechania złożenia oferty korzystniejszej od przyjętej. Art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. nie reguluje natomiast kwestii prawidłowego formułowania warunków i zasad oceny ich spełnienia - a niepewność w tym dopiero zakresie (warunków i zasad oceny ich spełnienia) mogłaby skutkować zaniechaniem złożenia korzystniejszej oferty ze skutkiem szkody potencjalnej.

Zaznaczyć trzeba, że Sąd co do zasady nie kwestionuje również możliwości postawienia zarzutu naruszenia art. 22 ustawy P.z.p. i wywodzenia z tego uchybienia ewentualności wystąpienia szkody potencjalnej w sposób przyjęty przez organ, a także poszukiwania w Taryfikatorze najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia, jednak organ jednoznacznie zastosował wprost korektę w oparciu o pkt 20 tabeli nr 2, a ta kategoria naruszenia dotyczy wyłącznie naruszenia art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. Na mocy art. 134 § 2 ustawy p.p.s.a. Sąd nie może wydać orzeczenia na niekorzyść skarżącego, a w analizowanej sprawie nie zachodzą przesłanki odstąpienia od tej zasady. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania zaleceń w taki sposób, aby ich wykonanie nie naruszyło tej zasady. Czyni to koniecznym sformułowanie zaleceń wyłącznie w zakresie zidentyfikowanego przez organ naruszenia.

Mając powyższe na względzie Sąd wskazuje, że w ponownie prowadzonym postępowaniu organ winien szczegółowo wyjaśnić, czy naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p. polegające na żądaniu wykazu, który - w świetle sformułowanych przez Gminę warunków podmiotowych i opisu oceny ich spełnienia - nie jest niezbędny do przeprowadzenia postępowania, mogło skutkować wystąpieniem szkody potencjalnej. Dokonując ustaleń w tym zakresie organ uwzględni ocenę prawną sformułowaną w tym wyroku. Jeżeli organ stwierdzi, że do szkody, nawet potencjalnej nie mogło dojść w wyniku wskazanego naruszenia procedury, orzeknie na podstawie art. 75 O.p. w przedmiocie stwierdzenia nadpłaty. Jeżeli natomiast stwierdzi, że do szkody potencjalnej mogło dojść, przeprowadzi korektę w oparciu o właściwy Taryfikator. Jej wynik będzie podstawą do odmowy stwierdzenia nadpłaty lub stwierdzenia nadpłaty w wysokości niższej niż żądana przez skarżącą. Jak bowiem wyżej wyjaśniono, elementem koniecznym w postępowaniu w sprawie stwierdzenia nadpłaty i poprzedzającym rozstrzygnięcie kwestii jej istnienia jest jednoznaczne określenie, czy zastosowana korekta była zasadna i czy jej wysokość została określona w prawidłowej wysokości.

W tym miejscu trzeba jeszcze wskazać, że zastosowanie Taryfikatora w wersji przyjętej do stosowania dla nieprawidłowości wykrytych po 31 maja 2014 r. było nieprawidłowe. Postanowienia uchwały regulujące wielkość korekt finansowych, jako normy wpływające na zmniejszenie dofinansowania, mają charakter materialny. Dlatego też winny być stosowane zgodnie z ich brzmieniem z daty zaistnienia nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, inaczej mówiąc z daty zdarzenia rodzącego obowiązek nałożenia korekty (datą ogłoszenia zamówienia był dzień 17 września 2013 r.). Zastosowanie późniejszego Taryfikatora, stanowi o działaniu regulacji o korektach z mocą wsteczną. Tym samym łamie zasadę lex retro non agit, która znajduje zastosowanie również do regulacji konkursowych (tak NSA w wyroku z dnia 17 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1704/13; dostępny: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Prawem w świetle przepisów regulujących dofinansowanie projektów, jest bowiem prawo rozumiane w szerokim znaczeniu tego słowa. Obok konstytucyjnego katalogu źródeł prawa stanowionego (powszechnie i wewnętrznie obowiązującego) można wyróżnić szczególne rodzaje źródeł prawa, w postaci szeroko rozumianych norm planowania, norm technicznych oraz zaliczanych niekiedy do tego katalogu aktów w postaci różnego rodzaju regulaminów, statutów, programów itp. określanych w doktrynie jako "nieformalne źródła prawa", "swoiste źródła prawa" albo "źródła niezorganizowane" (por. L. Lewicka: Znaczenie tzw. nieformalnych źródeł prawa w działaniach administracji publicznej, w: Nowe kierunki działań administracji publicznej w Polsce i Unii Europejskiej, LexisNexis Warszawa 2009, s. 96 i podana tam literatura, również wyrok NSA z dnia 19 października 2010 r., sygn. akt II GSK 1129/10, LEX nr 1052667). Przyjmując, że zakaz retroaktywności obejmuje również uchwały wprowadzające kolejne wersje Taryfikatora konsekwentnie przyjąć należy, że dopuszczalne jest zastosowanie późniejszego – niż data zaistnienia nieprawidłowości –Taryfikatora, jeżeli Beneficjent wyraził na to zgodę lub Taryfikator, w części stosowanej w sprawie, zawiera dla niego korzystniejsze rozwiązania. W okolicznościach tej sprawy zgoda przez Gminę nie została wyrażona, natomiast Taryfikator obowiązujący w dacie zaistnienia nieprawidłowości zawierał rozwiązanie korzystniejsze niż zastosowany Taryfikator, ponieważ dozwalał na obniżenie wskaźnika korekty finansowej. Dlatego Sąd nie podzielił poglądu organu co do nieistotnego charakteru uchybienia polegającego na zastosowaniu wadliwej wersji Taryfikatora. Stwierdzenie wyboru nieprawidłowej wersji Taryfikatora nie wpływa na ocenę wyżej sformułowanych zasad identyfikacji naruszenia, ze względu na tożsamość w Taryfikatorze obowiązującym w dacie ogłoszenia o zamówieniu publicznym, kategorii, opisu i kwalifikacji nieprawidłowości – za wyjątkiem kwestii miarkowania.

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji – w granicach i według kryteriów określonych cytowanymi wyżej przepisami ustawy p.p.s.a.- Sąd stwierdził, iż decyzja ta narusza przepisy prawa procesowego w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy ponieważ organ nie dokonał prawidłowych ustaleń co do wszystkich okoliczności istotnych w zakresie istnienia (też wysokości) bądź nieistnienia nadpłaty w dofinansowaniu ze środków unijnych, czym naruszył art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w związku z art. 75 § 1 O.p., do których to przepisów odsyła wprost lub odpowiednio art. 67 u.f.p. W sprawie nie poczyniono bowiem właściwych ustaleń co do należnego charakteru dokonanego przez organ pomniejszenia kwoty dofinansowania unijnego. Wadliwość ustaleń w tym zakresie wiązała się z faktem nie wykazania, że zidentyfikowane naruszenie procedury zamówień publicznych – art. 25 ust. 1 ustawy P.z.p., mogło skutkować powstaniem szkody potencjalnej w budżecie UE. Nadmienić trzeba, że względy ekonomiki procesowej wymagały też ocenienia przez Sąd prawidłowości wyboru wersji Taryfikatora.

W tym stanie rzeczy Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy p.p.s.a., orzekł jak w punkcie 1 sentencji wyroku. W punkcie 2 orzeczono o zwrocie kosztów postępowania, na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 ustawy p.p.s.a.