Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 122/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-06-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 73 ust. 1 pkt 9, art. 74 pkt 5, art. 71 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Urszula Wilk (spr.) po rozpoznaniu w dniu 21 czerwca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej J. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 29 września 2016 r., sygn. akt I SA/Po 2397/15 w sprawie ze skargi J. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2015 r. Nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu wyrokiem z dnia 29 września 2016 r., sygn. akt I SA/Po 2397/15 oddalił skargę J. O. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu z dnia [...] listopada 2015 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Wyrok ten wydano w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Poznaniu na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612.), wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach o nazwie [...] poza kasynem gry.

W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wyjaśnił, że w dniu [...] kwietnia 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni ustalili, że w lokalu [...] znajdowały się trzy urządzenia do gier, na których urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ponadto funkcjonariusze celni stwierdzili brak zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W trakcie kontroli władająca lokalem J. M. O. zeznała, że automaty do gier należą do firmy "[A.]" z siedzibą w Ś., jednakże nie przedstawiła na tę okoliczność żadnego dokumentu. W drodze eksperymentu, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r., poz. 990), funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Za urządzającego gry uznano skarżącą wskazując, że w dniu kontroli strona dysponowała przedmiotowymi urządzeniami, a wyrażając zgodę na zainstalowanie automatów do gier w jej lokalu i udostępniając go dla uczestników gier, umożliwiała im korzystanie z automatów. W przypadku braku pieniędzy w automacie na wypłaty, jak zeznała do protokołu, kontaktowała się z osobą, która dokonywała wypłaty wygranej. Wreszcie niewątpliwie czerpała korzyści z zainstalowania w jej lokalu automatów z tytułu wynajmu powierzchni lokalu, na której zainstalowano automaty. Powyższe w ocenie organu uzasadnia, że skarżąca spełniała przesłanki urządzającego gry.

.

W wyniku odwołania skarżącej Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu stwierdził, że skarżącą należało uznać za urządzającą gry na automatach w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Dokumenty zgromadzone w sprawie, a także zeznania skarżącej potwierdzają bowiem urządzanie przez nią gier na automatach poza kasynem gry.

W skardze na powyższą decyzję skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie;

2) art. 89 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego;

3) art. 188 w zw. z art. 199 Ordynacji podatkowej poprzez ich niezastosowanie i odmowę przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony, podczas gdy przedmiotem tego dowodu były okoliczności mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy;

4) art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., zwanej dalej: p.p.s.a.) powołał przepisy ustawy o grach hazardowych będące podstawą prawną zaskarżonej decyzji i stwierdził, że skarżąca nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych), nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzeń grającym zadośćuczyniła obowiązkowi ich rejestracji stosownie do art. 23a tej ustawy, a sporne automaty były automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu I instancji, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Zdaniem Sądu o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza zgromadzonych dowodów. Dla oceny zachowania skarżącej w kontekście pojęcia "urządzającego gry" istotne są zeznania złożone w dniu [...] kwietnia 2015r. Z protokołu przesłuchania świadka wynika, że skarżąca zgodziła się na wstawienie do swojego lokalu automatów należących do "[A.]". Skarżąca zapewniała energię elektryczną niezbędną do funkcjonowania urządzeń, jak i umożliwiała klientom dostęp do urządzeń i ich eksploatację w godzinach otwarcia lokalu. Ponadto jak wynika z zeznań skarżąca kontaktowała się pracownikami firmy "[A.]", którzy w przypadku barku pieniędzy w automacie na wypłaty, umawiali się z graczem w celu dokonania wypłaty wygranej. Zdaniem Sądu I instancji z powyższego wynika, że skarżąca nie tylko udostępniła powierzchnię w swoim lokalu pod automaty do gry, ale również zobowiązała się do ich obsługi i zapewnienia prawidłowego przebiegu gry. Swoim zachowaniem skarżąca zarówno udostępniła lokal do zamontowania urządzeń, przystosowania go do tego rodzaju działalności, następnie umożliwiła dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie związane z obsługą urządzeń, wyczerpując tym samym desygnat pojęcia "urządza". Sąd I instancji zwrócił uwagę, że skarżąca utrzymywała stały kontakt z pracownikami firmy "[A.]" w celu wypłat wygranej. Obie strony były więc zainteresowane, by zainstalowane w lokalu skarżącej automaty funkcjonowały, a korzystający z nich gracze otrzymali wypłaty swoich wygranych.

Sąd I instancji stwierdził, że mając na uwadze całokształt ustalonych w sprawie okoliczności organy obu instancji prawidłowo przyjęły, że skarżąca była podmiotem urządzającym gry na przedmiotowym automacie, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Za niezasadne Sąd I instancji uznał również zarzuty skargi naruszenia art. 89 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP. Sąd powołał się na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. W rezultacie nie jest uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 56 TFUE. Nie można w konsekwencji zaaprobować stanowiska skarżącej, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

W konkluzji Sąd I instancji stwierdził, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. Organy celne prawidłowo zgromadziły i rozważyły materiał dowodowy, a jego ocena nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów. Za bezzasadny Sąd uznał też zarzut naruszenia art. 188 Ordynacji podatkowej. W ocenie Sądu I instancji materiał dowodowy zebrany w sprawie pozwalał jednoznacznie przyjąć, że skarżąca była urządzającym gry na spornych automatach w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

J. O. zaskarżyła powyższy wyrok skargą kasacyjną w całości, wnosząc o:

I. uchylenie zaskarżonego wyroku;

II. zwrócenie się w trybie art. 269 § 1 p.p.s.a., przez Skład Orzekający Sądu II instancji o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby w zakresie odpowiedzi na pytanie: "Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?", mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16;

III. podjęcie w trybie art. 264 § 1 i 2 p.p.s.a. przez NSA uchwały mającej na celu odpowiedź na pytanie: "Czy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych należy interpretować w ten sposób, iż przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie wyżej opisanego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu, w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej?"

IV. przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP, co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3, art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w zakresie w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania, które stało się przyczyną wymierzenia ww. kary pieniężnej,

V. zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Skarżąca zrzekła się przeprowadzenia rozprawy.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, to jest:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego;

II. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny;

III. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jednie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry;

IV. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Dyrektor Izby Celnej w Poznaniu nie skorzystał z prawa wniesienia odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie jest zasadna i nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania, a mianowicie sytuacje enumeratywnie wymienione w § 2 tego przepisu. Skargę kasacyjną, w granicach której operuje Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z art. 174 p.p.s.a., można oprzeć na podstawie naruszenia prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie oraz na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zmiana lub rozszerzenie podstaw kasacyjnych ograniczone jest natomiast, określonym w art. 177 § 1 p.p.s.a. terminem do wniesienia skargi kasacyjnej. Rozwiązaniu temu towarzyszy równolegle uprawnienie strony postępowania do przytoczenia nowego uzasadnienia podstaw kasacyjnych sformułowanych w skardze. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym podlega więc zasadzie dyspozycyjności i nie polega na ponownym rozpoznaniu sprawy w jej całokształcie, lecz ogranicza się do rozpatrzenia poszczególnych zarzutów przedstawionych w skardze kasacyjnej w ramach wskazanych podstaw kasacyjnych. Istotą tego postępowania jest bowiem weryfikacja zgodności z prawem orzeczenia wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz postępowania, które doprowadziło do jego wydania.

Z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów, które oparte zostały na podstawie z pkt 1 art. 174 p.p.s.a. wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy kwestii prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, który kontrolując zgodność z prawem decyzji Dyrektora Izby Celnej w Poznaniu w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry stwierdził, że decyzja ta nie jest niezgodna z prawem. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika, że niewadliwe przeprowadzone przez organ administracji celnej ustalenia faktyczne uzasadniały - zdaniem Sądu I instancji - po pierwsze, przyjęcie ich za podstawę wyrokowania w rozpatrywanej sprawie, po drugie, zaakceptowanie dokonanej na ich podstawie przez organ administracji oceny, że stanowiące przedmiot kontroli automaty służyły do urządzania na nich gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, po trzecie zaś, nałożenie na stronę - jako urządzającą gry - na podstawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na wymienionych automatach poza kasynem gry, czemu nie sprzeciwia się brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu przepisu art. 14 przywołanej ustawy, który został uznany za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Według Naczelnego Sadu Administracyjnego zarzuty skargi kasacyjnej nie podważają prawidłowości stanowiska Sądu I instancji, z którego wynika, że kontrolowana przez ten Sąd decyzja nie jest niezgodna z prawem.

Odnosząc do oceny zasadności zarzutów z pkt I. - II. petitum skargi kasacyjnej, których komplementarny charakter uzasadnia, aby rozpatrzeć je łącznie, w punkcie wyjścia przypomnienia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy o grach hazardowych stanowi, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie natomiast do pkt 2 ust. 2 art. 89 tej ustawy, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W świetle jasnej treści przywołanych przepisów prawa przyjąć należy, że art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ustanawia sankcję publicznoprawną, która w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego posiada cechy sankcji prawnofinansowej stanowiącej szczególną instytucję prawa finansowego.

Podnieść należy bowiem, że przepisy ustawy o grach hazardowych regulują nie tylko warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, ale także podatek od gier.

W literaturze przedmiotu podkreśla się, że podatek ten jest zaliczany - obok podatku od towarów i usług, podatku akcyzowego oraz podatku od czynności cywilnoprawnych - do grupy podatków obrotowych. W przypadku gry na automatach, podstawę opodatkowania podatkiem od gier stanowi kwota stanowiąca różnicę między kwotą uzyskaną z wymiany żetonów do gry lub wpłaconą do kasy i zakredytowaną w pamięci automatu lub wpłaconą do automatu a sumą wygranych uzyskanych przez uczestników gier (art. 73 ust. 1 pkt 9 ustawy o grach hazardowych), a stawka podatku wynosi 50 % (art. 74 pkt 5 tej ustawy) .

Urządzanie oraz prowadzenie gier hazardowych jest więc rodzajem działalności gospodarczej, z której wpływy stanowią podstawę opodatkowania podatkiem od gier w oparciu o zasady określone w przepisach rozdziału VII ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 71 ust. 1 ustawy o grach hazardowych podatnikiem podatku od gier jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, która prowadzi działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie udzielonego zezwolenia, z wyłączeniem loterii promocyjnych, podmiot urządzający gry objęte monopolem państwa oraz uczestnik turnieju gry pokera. Z przywołanego przepisu wywieść należy, że brak koncesji czy też zezwolenia niweczy możliwość powstania obowiązku podatkowego i powstanie zobowiązania podatkowego. W takim przypadku, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w miejsce obowiązku podatkowego i podatku "wchodzi" sankcja prawnofinansowa.

W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że sankcje związane z prewencją oraz restytucją niepobranych należności podatkowych zalicza się do sankcji prawnofinansowych (por. M. Mazurkiewicz, Sankcje prawno - finansowe, w: System instytucji prawno - finansowych PRL, red. M. Weralski, Warszawa 1982, s. 352 i n.; P. Majka, Sankcje w prawie podatkowym, Warszawa 2011; J. Małecki, Z problematyki sankcji w prawie podatkowym ze szczególnym uwzględnieniem podatku VAT, w: Studia z dziedziny prawa podatkowego. Księga jubileuszowa ku czci profesora Apoloniusza Kosteckiego, Toruń 1998, s. 155; P. Stanisławiszyn, Wstęp do rozważań nad sankcjami prawno - finansowymi, w: Sankcje administracyjne, red. M. Stahl, R. Lewicka, M. Lewicki, Warszawa 2011, s. 242 i n. ). Podkreśla się także, że w przypadku sankcji prawnofinansowej chodzi o doprowadzenie do realizacji normy prawa finansowego (podatkowego).

W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie. P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat".

Stanowisko w tej kwestii zajął również Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uzasadnieniu tej uchwały stwierdzono, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Preferencje ustawodawcy, gdy chodzi o dobór czynników kształtujących skuteczność, zwłaszcza zaś funkcje sankcji określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a tym samym i funkcje samego tego przepisu zmierzały bowiem do tego, aby przyjęte w tym zakresie rozwiązania prawne wprost ukierunkowane zostały na to, aby orzekana na podstawie wymienionego przepisu kara pieniężna za urządzanie gier na automatach niezgodnie z tą ustawą rekompensowała brak wpływu do budżetu Państwa nieopłaconego podatku od gier oraz innych należnych opłat, dokonując jednocześnie ich restytucji w takim zakresie, jak określone to zostało w przywołanym przepisie. W tym względzie w uzasadnieniu przywołanej uchwały podkreślono, że kara za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie bez powodu określona została w wysokości 12.000 zł. Mianowicie, ze stanowiska projektodawcy wynika, że propozycja odnośnie do wysokości projektowanej kary pieniężnej stanowiła konsekwencję trudności w ustaleniu przychodu uzyskiwanego z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, stąd doszło do określenia jej wysokości w formie swoistego rodzaju ryczałtu (por. pkt 5.8. oraz pkt 5.9. uzasadnienia uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 oraz pkt. 7.3. uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego w sprawie P 32/12).

W przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., w punkcie 1 jej sentencji stwierdzono, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy."

Rozważając i rozstrzygając kwestię związaną z oceną technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie w pełni podziela pogląd prawny wyrażony w przywołanej uchwale składu siedmiu sędziów, jak i argumentację przedstawioną w jego uzasadnieniu, a mianowicie, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie ustanawia żadnych warunków determinujących skład, właściwości lub sprzedaż produktu, a tym samym, że przepis ten nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naczelny Sąd Administracyjny podziela również stanowisko prezentowane w przywołanej uchwale odnośnie do oceny charakteru relacji między przepisami art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez ten przepis, o czym już była mowa, nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Z przedstawionych powodów za nieusprawiedliwione uznać należało omawiane zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych zmierzające do podważenia dopuszczalności stosowania tego przepisu, jako podstawy prawnej decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zwłaszcza, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie afirmując pogląd prawny wyrażony w uchwale składu siedmiu sędziów tego Sądu w sprawie II GPS 1/16, nie znalazł również uzasadnionych podstaw, aby od poglądu tego odstąpić inicjując w tym względzie stosowne postępowanie (por. pkt II. wniosków skargi kasacyjnej). Uwzględniając zaś argumenty obrazujące charakter oraz istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza realizowane przez nią funkcje oraz podkreślając w tym kontekście znaczenie przyjętej i zastosowanej przez ustawodawcę metodologii, w oparciu o którą doszło do określenia wysokości kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł również podstaw, aby w trybie pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego zainicjować postępowanie w sprawie zgodności z Konstytucją art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim przedstawiono to we wniosku zawartym w skardze kasacyjnej (por. pkt IV wniosków skargi kasacyjnej).

Skutku oczekiwanego przez stronę skarżącą nie może również odnieść zarzut z pkt III. petitum skargi kasacyjnej, a mianowicie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy przez jego błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że "[...] określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry". Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podejście Sądu I instancji do rozumienia pojęcia "urządzania gier" oraz "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry", którymi ustawodawca operuje na gruncie spornego w sprawie przepisu nie jest nieprawidłowe. Jednocześnie, co w tym już miejscu należy wyjaśnić, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w sprawie zbędne jest - wobec braku ku temu podstaw - inicjowanie postępowania uchwałodawczego przed składem powiększonym tego Sądu w kwestii podnoszonej przez stronę skarżącą (por. pkt III wniosków skargi kasacyjnej), albowiem nie stanowi ona wymagającego rozstrzygnięcia w tym trybie zagadnienia prawnego budzącego poważne wątpliwości w konkretnej sprawie sądowoadministracyjnej, o czym przekonują następujące argumenty.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - jak podkreślono w przywołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie II GPS 1/16 - jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest bowiem zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Tym samym, jak wyjaśniono z kolei w wyroku NSA z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, prawidłowe jest twierdzenie, zgodnie z którym sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot, w sytuacji gdy każdemu z nich można przypisać cechę "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach" jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań. Wykładnia tego pojęcia, umożliwiająca nakładanie kar administracyjnych na więcej niż jeden podmiot, jest niezbędna jeżeli system kontroli i skuteczność przewidzianych przez ustawodawcę sankcji ma mieć realny charakter, zwłaszcza zaś jeżeli spojrzy się na to zagadnienie z perspektywy eliminowania sytuacji obejścia bądź nadużycia prawa przez podmioty uczestniczące w działalności hazardowej. Nie do pogodzenia bowiem z zasadą skuteczności stanowionego prawa byłaby taka wykładnia przepisów ustawy hazardowej, która w istocie pozostawiałaby bez kontroli i sankcji np. sytuacje tworzenia pozorów urządzania gier na automatach przez jeden podmiot, a więc też jego nominalnej odpowiedzialności, podczas gdy w rzeczywistości gry na automacie urządzane byłyby również na rachunek innego podmiotu jako element wspólnego przedsięwzięcia. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego prawo musi takie działania obejmować swoim zakresem i tworzyć realne możliwości ich kontroli. Jednocześnie nie może zostać poczytana za przeszkodę w takim rozumieniu wskazanego pojęcia, użyta w art. 89 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy liczba pojedyncza - "urządzający gry na automatach poza kasynem gry". Wykładnia tego zwrotu musi bowiem uwzględniać sens regulacji sankcjonującej określone zachowanie, w którym bez wątpienia mieści się również działanie więcej niż jednego podmiotu, o ile można w sprawie ustalić i przypisać określonym osobom cechę wspólnego urządzania gier na automacie poza kasynem.

W konsekwencji przedstawionych uwag za uzasadnione uznać należy więc twierdzenie, że w świetle przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą - które w rozpatrywanej sprawie nie były kwestionowane - uznać należy fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry.

Tym samym, uwzględniając konsekwencje wynikające z przedstawionego powyżej rozumienia pojęcia "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry", przypisanie danemu podmiotowi odpowiedzialności za delikt określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu mającym zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, jest determinowane prawidłowością ustaleń stanu faktycznego oraz prawidłowością jego subsumcji pod hipotezę normy prawnej zawartej w tym przepisie. Jak się bowiem podkreśla, w sprawach dotyczących podmiotów, którym nie można wprost przypisać cechy "urządzającego gry na automacie", organy celne powinny dokładnie wyjaśnić ich udział w tego rodzaju przedsięwzięciu. Jakkolwiek bowiem samo wynajęcie części lokalu na działalność podlegającą regulacjom ustawy o grach hazardowych nie przesądza automatycznie o urządzaniu gier przez wynajmującego, to również takiej okoliczności nie wyłącza (por. wyrok z dnia 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16).

Wbrew więc stanowisku strony skarżącej tezy o wadliwej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie sposób budować w oparciu o argumenty przedstawione w uzasadnieniu tego zarzutu. W tej mierze należy bowiem podkreślić, że przywołany przepis art. 89 ust. 1 w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 15 grudnia

2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw stanowi w pkt 3) oraz w pkt 4) o odpowiedzialności odpowiednio, posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa oraz posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego, nie zaś o odpowiedzialności urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, która przypisana została stronie skarżącej.

Z powyższego wynika, że inną więc jeszcze kwestią jest ta, która odnosi się do oceny prawidłowości zastosowania przywołanego przepisu ustawy o grach hazardowych w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy.

Kwestia ta nie została jednak postawiona na gruncie skargi kasacyjnej. W analizowanym zakresie ograniczyła się ona wyłącznie do zarzutu błędnej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie zarzucając ani naruszenia tego przepisu przez jego niewłaściwe zastosowanie, ani też nie stawiając opartych na podstawie z pkt 2 art. 174 p.p.s.a. zarzutów adresowanych wobec faktycznych podstaw wydanego w sprawie rozstrzygnięcia wskazujących na ich wadliwość wyrażającą się w deficytach ich ustaleń, a Naczelny Sąd Administracyjny uwzględniając wszystkie konsekwencje wynikające z obowiązującej w postępowaniu przed nim zasady dyspozycyjności (poza wyjątkiem zaistnienia przesłanek nieważności postępowania) nie ma uprawnień do uzupełniania bądź precyzowania zarzutów podnoszonych przez stronę, czy też formułowanej na ich poparcie argumentacji, co oznacza, że tylko i wyłącznie przytoczone w skardze kasacyjnej przyczyny wadliwości zaskarżonego orzeczenia sądu administracyjnego I instancji determinują zakres jego kontroli, a mianowicie, że upoważniony jest on do oceny zaskarżonego orzeczenia wyłącznie w granicach przedstawionych we wniesionej skardze kasacyjnej (por. np.: wyrok NSA z dnia 17 stycznia 2017 r., sygn. akt II OSK 988/15; wyrok NSA z dnia 11 stycznia

2017 r., sygn. akt II GSK 3487/15; wyrok NSA z dnia 20 grudnia 2016 r., sygn. akt I FSK 744/15).

Z omawianego zarzutu kasacyjnego - gdy chodzi zarówno o sposób, w jaki został on skonstruowany, jak i uzasadniony - nie wynika, aby strona skarżąca kwestionowała prawidłowość subsumcji ustalonego w sprawie stanu faktycznego, który stanowił podstawę wydania kontrolowanej przez Sąd I instancji decyzji i przyjęty został następnie za podstawę wyrokowania w sprawie, pod hipotezę normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Zarzut "niewłaściwego zastosowania" prawa materialnego wymaga bowiem - aby mógł być rozpoznany - wykazania i wyjaśnienia - elementu tego omawiany zarzut kasacyjny jednak nie zawiera - jak dany przepis prawa powinien być stosowany ze względu na stan faktyczny sprawy albo dlaczego ze względu na ten stan faktyczny nie powinien być on stosowany, a w przypadku zarzutu niezastosowania tego przepisu, dlaczego powinien być on w sprawie zastosowany. Zarzut naruszenia przepisu prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie polega więc na zarzuceniu błędu subsumcji, tj. gdy ustalony w sprawie stan faktyczny błędnie uznano za odpowiadający albo nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu przewidzianemu w danej normie prawnej. Innym słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego - niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd, rozumiane jest, jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu lub niedostrzeżeniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie, na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienie takiego błędu.

Skoro więc skarga kasacyjna nie zarzuca naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez niewłaściwe jego zastosowanie, Naczelny Sąd Administracyjny z przedstawionych powyżej powodów pozbawiony był możliwości kontroli zgodności z prawem zaskarżonego wyroku Sądu I instancji w tym aspekcie rozpatrywanej sprawy.

Za nieusprawiedliwiony uznać należało również zarzut z pkt IV. petitum skargi kasacyjnej.

Dokonując oceny jego zasadności, stanowisku strony skarżącej przeciwstawić należy ten argument, że działalność w zakresie organizowania i urządzania gier hazardowych, między innymi z uwagi na towarzyszące jej ryzyka uzależnień, korupcji i przestępczości, nie może być traktowana jako zwykła działalność gospodarcza, a rynek gier hazardowych - jako zwykły rynek gospodarczy. Tym samym, za oczywisty i naturalny zarazem cel polityki państwa należy uznać poddanie tego rodzaju aktywności gospodarczej ścisłej regulacji i kontroli, z położeniem szczególnego nacisku na zapobieganie uzależnieniom od hazardu, ochronę konsumentów i ich rodzin oraz zwalczanie przestępczości, w tym zorganizowanej i innego rodzaju nielegalnej działalności. W tym względzie intencje ustawodawcy aż nadto jasno i wyraźnie zostały ujawnione w uzasadnieniu projektu do ustawy o grach hazardowych (por. druk sejmowy nr 2481), a wynika z nich, iż uznał on za cele szczegółowe stanowionej regulacji: wzmocnienie kontroli państwa nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych; ochronę społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu; ochronę praworządności, w tym "walkę z szarą strefą"; zwiększanie "pewności podmiotów legalnie prowadzących działalność poprzez: a) wprowadzenie restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych urządzanych bez zezwolenia lub koncesji oraz dla ich uczestników, b) wprowadzenie obowiązku uzyskiwania koncesji na prowadzenie kasyna gry". Stąd też nie może dziwić, że prowadzenie omawianej działalności poddane zostało ścisłej reglamentacji prawnej ustawy o grach hazardowych.

Uwzględniając konsekwencje wynikające z przedstawionych argumentów, w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie sposób więc upatrywać, czy to ograniczenia traktatowej swobody usług, czy to ograniczenia swobody działalności gospodarczej, która zgodnie z art. 22 Konstytucji może w drodze ustawy doznać ograniczeń ze względu na ważny interes publiczny.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.