Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 1365/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2019-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6535 Odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 17 ust. 1b pkt 2
journal: Dz.U. 2013 poz 168
law: Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - tekst jednolity.
article: art. 10 ust. 2, art. 67 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Bożena Zwolenik, Sędzia WSA - Irena Jakubiec-Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Protokolant specjalista - Marcin Wacławek, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2019 r. sprawy ze skargi E. M. na orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w Sprawach o Naruszenie Dyscypliny Finansów Publicznych z dnia [...] lutego 2018 r. nr [...] w przedmiocie naruszenia dyscypliny finansów publicznych; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Regionalna Komisja Orzekająca (dalej RKO, organ I instancji) w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów przy Regionalnej Izbie Obrachunkowej w B., wydała orzeczenie z ... czerwca 2017 r. sygn. akt... w sprawie E. M. pełniącego funkcję Burmistrza Gminy S.

RKO na podstawie przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, zawartych w: art. 42 ust. 1, art. 46 pkt 4, art. 51 pkt 1, art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 17 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. Ib pkt 2, art. 17 ust. 1 pkt 5, art. 17 ust. 4, art. 17 ust. 6, art. 31 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 34a pkt 4, art. 31 ust. 2, art. 137 ust. 5, art. 138 ust. 2, art. 141 ust. 1, art. 167 ust. 1 orzekła o:

I. uznaniu E. M. winnym naruszenia dyscypliny finansów publicznych w rozumieniu:

1. art. 5 ust. 1 pkt 2 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej uondfp- Dz. U. z 2013 r. poz.168 z późn. zm.), polegającego na niedochodzeniu od dnia 7 grudnia 2014 r. należności Gminy S. w wysokości 10.092,11 zł od A. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "A" Firma Budowlana A. K., stanowiącej karę umowną za niedotrzymanie terminu realizacji zamówienia publicznego, wynikającą z zapisów § 16 ust. 1 pkt 2 umowy nr ...z dnia ... listopada 2014 r. i § 15 ust. 1 pkt 2 umowy nr ... z dnia [...] listopada 2014 r., co stanowi naruszenie art. 42 ust. 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1870 z późn. zm.);

2. art. 17 ust. 1 pkt 1 uondfp, polegającego na opisaniu w SIWZ w dniu 1 września 2015 roku przedmiotu zamówienia publicznego pod nazwą "[...] w P. przy ul. Ś.... oraz zmiana sposobu użytkowania istniejącego budynku gospodarczego w S. dz. Nr ... przy ul. P. ...na Zakład Aktywności Zawodowej Etap II" w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia niezgodnie ze stanem faktycznym, gdyż przedmiot ten obejmował m. in. docieplenie budynku Zakładu Aktywności Zawodowej w P. na powierzchni około 1120 m2, podczas gdy większość (około 80-90%) robót dociepleniowych ścian wykonano już w 2014 roku przed udzieleniem zamówienia, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Prawo zamówień publicznych –dalej Pzp (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z późn. zm.);

3. art. 17 ust. 1b pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. uondfp, polegającego na udzieleniu w dniu [...] listopada 2014 r. zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na rzecz Gminy S.(umowa nr ...) o wartości 518.552,36 zł brutto z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego - zamówienia z wolnej ręki - pomimo braku ustawowych przesłanek do zastosowania tego trybu, co stanowi naruszenie art. 10 ust. 2 w związku z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Pzp;

4. art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp, polegającego na niezamieszczeniu w dniu 11 grudnia 2014 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o zamówieniu po zawarciu w dniu [...] listopada 2014 roku umowy nr ... na roboty budowlane na rzecz Gminy S. o wartości 518.552,36 zł brutto, co stanowi naruszenie art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Pzp;

5. art. 17 ust. 4 uondfp, polegającego na niezłożeniu w dniu [...] listopada 2014 r. oświadczenia na druku ZP-11 o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na rzecz Gminy S. (umowa nr ... z dnia [...] listopada 2014 r.) o wartości 518.552,36 zł brutto, będąc osobą wykonującą czynności we wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Pzp: za czas popełnienia czynu uznać należy dzień [...] listopada 2014 roku;

6. art. 17 ust. 1b pkt 2 uondfp, polegającego na udzieleniu w dniu [...] października 2015 r. zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na rzecz Gminy S. (umowa nr ...) o wartości 240.564,58 zł brutto z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego - zamówienia z wolnej ręki - pomimo braku ustawowych przesłanek do zastosowania tego trybu, co stanowi naruszenie art. 10 ust. 2 w związku z art. 67 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Pzp;

7. art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp, polegającego na niezamieszczeniu w dniu 17 listopada 2015 r. w BZP ogłoszenia o zamówieniu po zawarciu w dniu [...] października 2015 roku umowy nr... na roboty dodatkowe o wartości 240.564,58 zł brutto, co stanowi naruszenie art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Pzp;

8. art. 17 ust. 4 uondfp, polegającego na niezłożeniu w dniu 13 października 2015 r. oświadczenia na druku ZP-11 o braku lub istnieniu okoliczności powodujących wyłączenie z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie dodatkowych robót budowlanych na rzecz Gminy S. (umowa nr ... z dnia [...] października 2015 r.) o wartości 240.564,58 zł brutto, będąc osobą wykonującą czynności we wskazanym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, co stanowi naruszenie art. 17 ust. 2 w związku z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Pzp; za czas popełnienia czynu uznać należy dzień 18 października 2015 roku;

9. art. 17 ust.6 uondfp polegającego na zmianie w dniu [...] listopada 2014 roku umowy nr ... z dnia [...] listopada 2014 r. w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych, w wyniku której termin wykonania zamówienia został wydłużony o 19 dni z powodu konieczności wykonania projektu na dach nad pomieszczeniami do rehabilitacji oraz wykonania nowego zadaszenia budynku położonego w P., pomimo, że nie były to okoliczności niemożliwe do przewidzenia w momencie podpisywania umowy, co stanowi naruszenie art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Pzp;

i wymierzyła mu karę pieniężną w wysokości jednokrotności miesięcznego wynagrodzenia osoby odpowiedzialnej za naruszenie dyscypliny finansów publicznych - obliczonego jak wynagrodzenie za czas urlopu wypoczynkowego - należnego w czasie, w którym doszło do naruszeń, tj. w wysokości 7.680.00 zł.

o zwrocie od obwinionego na rzecz Skarbu Państwa kosztów postępowania w wysokości 316,18 zł.

Na skutek odwołania złożonego przez E. M. Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych (dalej GKO) w odniesieniu do niego orzekła:

1. orzeczenie Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy RIO w B. z dnia ... czerwca 2017 r. sygn. akt ...dotyczące E M.:

1) na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 2 uondfp w związku z art. 78 ust. 3 i 78 ust. 1 pkt. 1 uondfp uchyla w części obejmującej pkt I. 1;

2) na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 2 uondfp w związku z art. 78 ust. 3 i 78 ust. 1 pkt. 2 uondfp uchyla w części obejmującej pkt I. 9;

3) na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 2 uondfp w związku z art. 19 ust. 2 uondfp uchyla w części obejmującej pkt I. 5 i 8;

4) podstawie art. 147 ust. 1 pkt 1 uondfp utrzymuje w mocy w zakresie pozostałych przypisanych zarzutów,

5) na podstawie art. 147 ust. 1 pkt 2 uondfp uchyla orzeczenie w zakresie wymierzonej kary i wymierza obwinionemu karę pieniężną w wysokości 2.500 zł,

6) obciąża kosztami postępowania obwinionego E. M.

W pierwszym rzędzie GKO podkreśliła, że w pełni podziela stanowisko RIO, w zakresie ustalonego stanu faktycznego. GKO wskazała, że E. M. pełnił funkcję Burmistrza Gminy S.

Ustaliła, że w jednostce tej realizowano zamówienie publiczne związane z wykonaniem uchwały Rady Miejskiej w S. z [...] lipca 2014 r. Nr ... o utworzeniu Zakładu Aktywności Zawodowej (dalej ZAZ, Zakład). W dniu 23 września 2014 r. Gmina S. zawarła z Województwem ... umowę o dofinansowanie ze środków PFRON kosztów utworzenia i działania Zakładu, którego koszt miał wynieść 5 465,3 tys. zł, z tego środki PFRON stanowiły kwotę 3 256,5 tys. zł, a udział Gminy wynosił 2 208.8 tys. zł. W umowie z PFRON określono termin realizacji projektu warunkujący otrzymanie dofinansowania - zakończenie robót budowlanych miało nastąpić do 15 listopada 2014 r. a rozliczenie kosztów do 30 listopada 2014 r. Terminy te przesunięte zostały aneksami odpowiednio: do 30 listopada 2015 r. i 5 grudnia 2015 r. Do przeprowadzenia postępowania na wykonanie projektu budowlano-kosztorysowego dotyczącego inwestycji i podpisania z wykonawcą umowy na jego wykonanie Burmistrz wyznaczył w formie udzielenia pełnomocnictwa, Dyrektora Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego dla Dzieci i Młodzieży Upośledzonej Umysłowo w S. W dniu 20 sierpnia 2014 r. wykonanie dokumentacji projektowo- kosztorysowej zostało zlecone i dokumentacja została wykonana, przy czym odbioru dokumentacji dokonano 6 grudnia 2014 r.

Pierwsze postępowanie przetargowe na wykonanie I etapu prac zostało wszczęte ogłoszeniem o zamówieniu z 25 września 2014 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP). Zostało ono unieważnione 10 października 2014 r. ponieważ nie została złożona żadna oferta. Burmistrz powołał czteroosobową komisję przetargową do przygotowania i przeprowadzenia kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Członkowie komisji i Burmistrz złożyli oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp. Burmistrz zatwierdził SIWZ 14 października 2014 r., wraz z oświadczeniem, że zawiera ona m.in. Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz dokumentację projektową. W dniu [...] listopada 2014 r. zawarto umowę Nr ... na wykonanie zamówienia z Firmą Budowlaną "A". W toku prac sporządzono protokół konieczności wykonania prac dodatkowych nieobjętych pierwotnym zamówieniem /protokół konieczności nr 1 z dnia 9 listopada 2014 r./ i umową nr ... z dnia [...] listopada 2014 r. udzielono w trybie z wolnej ręki dotychczasowemu wykonawcy zamówienia dodatkowego. W postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty dodatkowe umową z dnia [...] listopada 2014 r. osoby wykonujące czynności w postępowaniu, nie złożyły oświadczeń na drukach ZP-11 o braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp. W postępowaniu tym nie zamieszczono również ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w BZP niezwłocznie po zawarciu umowy na roboty dodatkowe.

Odbioru robót końcowych dokonano 4 grudnia 2014 r., ale wykonawca zgłosił zakończenie robót następnego dnia, tj. 5 grudnia 2014 r. Ponadto z dziennika budowy Nr ... tego obiektu wynikało, że w dniu 5 grudnia 2014 r. kontynuowane były w nim roboty budowlane, tj. roboty płytkarskie, malarskie oraz montaż stolarki drzwiowej. W ramach wykonywanych prac wykonawca zrealizował prace dociepleniowe w zakresie ok. 80-90% docieplenia powierzchni ścian płytami styropianowymi i wykonania całości elewacji z tynku cienko-warstwowo. Były to prace nieobjęte ani umową pierwotną, ani umową na roboty dodatkowe, mimo to za wykonane roboty wykonawca nie wystawił faktury i nie otrzymał wynagrodzenia, ani nie zgłosił w żadnym trybie roszczenia o pokrycie kosztów tych prac.

W kolejnym roku realizowane były dalsze prace. Burmistrz zarządzeniem nr 69 z dnia 28 sierpnia 2015 r. powołał czteroosobową komisję przetargową do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie etap II. Członkowie komisji oraz Burmistrz złożyli 16 września 2015 r. oświadczenia o niewystępowaniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp. Nadto Burmistrz 1 września 2015 r. zatwierdził SIWZ wraz z oświadczeniem, że zawiera ona m.in. Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz dokumentację projektową. W SIWZ zapisano, że zakres inwestycji obejmuje roboty nie wykonane w pierwszym etapie.

W dniu 23 września 2015 r. zawarto z firmą z Firmą Budowlaną "A." umowę Nr . W dniu [...] października 2015 r. umową nr ... udzielono dotychczasowemu wykonawcy zamówienia dodatkowego na roboty budowlane. Przy udzieleniu zamówienia powyższą umową osoby uczestniczące w przeprowadzeniu postępowania, w tym obwiniony nie złożyli oświadczeń o braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp. W postępowaniu tym nie zamieszczono również ogłoszenia o udzieleniu zamówienia w BZP niezwłocznie po zawarciu umowy na roboty dodatkowe.

GKO wskazała również, że w całości podziela stanowisko RIO co do oceny prawnej w zakresie zastosowanych przepisów prawnych i uznała, że RIO prawidłowo zastosowała przepisy prawa obowiązujące w dacie orzekania. RIO przeanalizowała to zagadnienie w oparciu o art. 24 ust. 1 uondfp, który nakazuje, aby rozpoznając stan faktyczny i oceniając zarzucany czyn, stosować przepisy ustawy obowiązującej w dacie orzekania, chyba, że przepisy obowiązujące w chwili popełnienia czynu, byłyby względniejsze dla sprawcy. GKO uznała, że stan prawny obowiązujący w chwili popełnienia czynu nie był względniejszy dla sprawcy. W wyniku nowelizacji ustawy od dnia popełnienia czynów do dnia orzekania, nie podlegała zmianom treść przepisów art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 17 ust. 1 pkt 1, art. 17 ust. 1b pkt 2 uondfp. Wprowadzone zmiany przepisów art. 17 ust. 1 pkt 5, art. 17 ust. 4, art. 17 ust. 6 uondfp, nie dokonały zmian znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych sprzed nowelizacji, w szczególności w kontekście rozpatrywanych czynów. W wyniku zmiany przepisów nie nastąpiło zniesienie karalności zarzucanych czynów. Zasady gospodarowania przez jednostki sektora finansów publicznych określone są przede wszystkim w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U.z 2016 r. poz. 1870 z późn. zm.) - dalej ufp. W art. 42 ust. 5 ufp określono, że jednostki sektora finansów publicznych, są obowiązane do ustalania przypadających im należności pieniężnych, w tym mających charakter cywilnoprawny, oraz terminowego podejmowania w stosunku do zobowiązanych czynności zmierzających do wykonania zobowiązania. We wskazanym zakresie zmiany stanu prawnego nie nastąpiły, co dotyczy również przepisów art. 7 ust. 2 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Treść przepisów art. 10 ust. 2, 67 ust. 1, 17 ust. 2, art. 95 ust. 1 oraz art. 144 Pzp przed wprowadzeniem zmian w drodze ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U.2016.1020) obowiązujących od dnia 28 lipca 2016 r. w odniesieniu do zarzucanych obwinionemu czynów, nie może zostać uznana za względniejszą. Zarówno z punktu widzenia zagrożenia karą, z uwzględnieniem okoliczności konkretnych zachowań i zaniechań, sytuacja obwinionego nie uległaby jakiejkolwiek zmianie.

Dokonując oceny stanu faktycznego i odpowiedzialności E. M. w zakresie zarzucanych mu czynów GKO wskazała, że czyny, w zakresie których ona utrzymała orzeczenie organu I Instancji w mocy, dotyczą udzielenia zamówień na roboty dodatkowe w trybie z wolnej ręki bez przesłanek zastosowania tego trybu, zaniechanie zamieszczenia ogłoszeń o tych zamówieniach w BZP oraz opisu w SIWZ jednego z zamówień przedmiotu zamówienia w sposób naruszający uczciwą konkurencję.

GKO wskazała w związku z tym, że w SIWZ podpisanej przez obwinionego 1 września 2015 r. na udzielenie zamówienia publicznego znalazła się informacja, iż do obowiązków wykonawcy będzie należało m.in. docieplenie budynku Z. w P. na powierzchni około 1120 m2. Faktem jest też, że jeszcze przed udzieleniem tego zamówienia, przy wykonywaniu prac przez Firmę Budowlaną "A" na podstawie umowy Nr ..., wykonano większość (około 80-90%) robót dociepleniowych ścian. Jednocześnie w ramach specyfikacji wskazano, że pracom podlegać będą roboty dotychczas nie wykonane w poprzednim etapie. Nie ulega zatem wątpliwości, iż przedmiot został opisany w sposób odbiegający od rzeczywistego stanu faktycznego. Sytuacja taka stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji, mimo że da się udokumentować, że wymogi spełnia kilku oferentów. Organ II instancji podkreślił, że liczne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (przykładowo wyrok z dnia 16 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 695/09) wskazuje, że nie jest wymagane, by krąg podmiotów spełniających kryteria został ograniczony do 1 oferenta. Wystarczy, że bezpodstawne wymogi powodują możliwość wykluczenia z postępowania jakichś podmiotów, przy czym nie muszą to być wszyscy oprócz wykonawcy, z którym podpisano umowę.

GKO podkreśliła, że gdyby SIWZ był zgodny ze stanem faktycznym, nie jest możliwe szczegółowe wskazanie kręgu potencjalnych oferentów, którzy zrezygnowali ze złożenia oferty zakładając, że będą musieli wykonać prace, które w rzeczywistości nie były objęte zamówieniem. Nie oznacza to jednak ani faktu, że szkody nie ma, ani braku ustaleń w tym zakresie ani - tym bardziej - iż fakt ten uniemożliwia przyjęcie, że mogło dojść do utrudnienia uczciwej konkurencji. Tym bardziej, iż ujęcie prac, których nie trzeba było już wykonywać, ma również wpływ na cenę ofertową. W tej sytuacji oferent, który został ostatecznie wybrany, a który wiedział o innym zakresie zamówienia niż wynikający z SIWZ, był na pozycji uprzywilejowanej.

Zdaniem GKO sposób postępowania w tej sprawie mógł prowadzić do ograniczenia konkurencyjności w jeszcze inny sposób. Otóż umieszczenie w SIWZ prac, które już zostały wykonane przez jednego z oferentów mogły powodować, iż zamawiający będzie się czuł w obowiązku wybrać właśnie jego ofertę. W przeciwnym wypadku narażałby się bowiem na konieczność dwukrotnego zapłacenia za te same prace - raz w ramach wykonywania umowy z roku 2014, drugi raz w ramach nowego zamówienia nowemu wykonawcy.

Z tych względów GKO uznała zarzut naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1 uondfp polegającego na opisaniu w SIWZ z 1 września 2015 roku przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający rzeczywistego stanu faktycznego i przez to mogący naruszać uczciwą konkurencję za przypisany w sposób prawidłowy i utrzymała orzeczenie RIO w zakresie pkt I. 2).

W odniesieniu do zarzutów ujętych w pkt I. 3 i 6 orzeczenia organu I instancji, a dotyczących udzielania zamówienia z wolnej ręki bez ustawowych przesłanek, GKO stwierdziła, że nie może budzić wątpliwości prawidłowość rozważań w zakresie nieprawidłowości w udzieleniu zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na rzecz Gminy S. (umowa nr ...) [...] października 2015 r. GKO podkreśliła, że o ile może być sporne, czy nie można było przewidzieć robót dodatkowych w zamówieniu dodatkowym udzielonym rok wcześniej o tyle koncepcja, iż po wykonaniu trzech umów /umowy podstawowej z roku 2014, zamówienia dodatkowego do niej oraz umowy "podstawowej" z roku 2015/ pozostają jeszcze jakieś prace, które są zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawcy nieprzewidywalnym zaskoczeniem, jest absurdalna. Doświadczenie życiowe wskazuje raczej, iż obwiniony uznał, iż współpraca z wykonawca układa się bezproblemowo i "udało się" uniknąć problemów przy zamówieniu dodatkowym w roku poprzednim więc powtórzy ten sam sposób formalnego rozszerzenia prac w kolejnym zamówieniu dodatkowym.

GKO stwierdziła, że wspólny dla obu zamówień dodatkowych, argument o wykonaniu dokumentacji projektowej przez inny podmiot, nie może być uwzględniony ze względu na fakt, że wyłączna odpowiedzialność za sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym, który może wprawdzie zlecić na zewnątrz opracowanie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, ale w dalszym ciągu odpowiada za weryfikację otrzymanych dokumentów pod względem ich zgodności z prawem. Odpowiedzialność projektanta za ewentualne wady dokumentacji w tym zakresie, jak również kwestia jej dochodzenia przez zamawiającego pozostają bez znaczenia dla oceny nieprawidłowości ze strony zamawiającego. GKO wskazała, że dokumentacja była sporządzona na podstawie umowy podpisanej przez Dyrektora Specjalnego Ośrodka Szkolno- Wychowawczego dla Dzieci i Młodzieży Upośledzonej Umysłowo w S. i nie wynika to z kompetencji tej jednostki lecz z działania obwinionego - Burmistrza, który udzielił w tym zakresie pełnomocnictwa. Pełnomocnik działa bezpośrednio w ciężar praw i obowiązków udzielającego pełnomocnictwa a nie w swój.

GKO nie podzieliła również argumentacji obwinionego E. M. sugerującej, iż "konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia" wynikała z grożącej utraty dofinansowania z PFRON. Podkreśliła, że jak wskazują aneksy umowy o dofinansowanie projektu, można było skutecznie negocjować przedłużenie terminów wykonania zadania i do takiego przedłużenia doszło. Stwierdziła, że bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że o sytuacji konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia można mówić jedynie w przypadkach skrajnych - wystąpienia siły wyższej (katastrofy, awarii, wypadku komunikacyjnego itp.), jednak nie występuje ona przy normalnie planowanym zamówieniu o udzielenie zamówienia publicznego (uchwała z dnia [...] sierpnia 2016 r. [...] ).

W efekcie w realiach niniejszej sprawy, nie można mówi o tym, iż z powodów niezależnych od zamawiającego, istniała konieczność udzielenia zamówienia dodatkowego, gdyż wynikała ona z okoliczności, za które zamawiający ponosił odpowiedzialność prawną.

W tej sytuacji GKO uznała, iż argumentacja zawarta w orzeczeniu I instancji dotycząca przypisania obwinionemu odpowiedzialności za naruszenia polegające na udzieleniu zamówień z wolnej ręki, jest w pełni zasadna i utrzymała orzeczenie RIO w zakresie pkt I. 3 i 6.

W odniesieniu do zarzutów ujętych w pkt I. 4 i 7 orzeczenia organu I instancji dotyczących zaniechania ogłoszenia o zawartych umowach w trybie zamówienia z wolnej ręki, GKO w pełni podzieliła rozważania organu I instancji w tym zakresie przyjmując je za swoje. RIO wskazała w tej mierze, że zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych, jest niezamieszczenie w BZP ogłoszenia o udzieleniu zamówienia. Obwiniony w wyniku zaniechania publikacji naruszył przepis art. 95 ust. 1 Pzp, który dotyczy wszystkich trybów udzielania zamówień, również tych, w których nie występuje ogłoszenie o zamówieniu. Zwłaszcza w tym kontekście obowiązek publikacji ogłoszeń o udzieleniu zamówień stanowi przejaw zasady jawności postępowania. Jednocześnie fakt tego naruszenia, nie był kwestionowany przez obwinionego, nie podniósł on również żadnej argumentacji na etapie odwoławczym, która uchylałaby jego odpowiedzialność. Czyny i odpowiedzialność za nie zostały w tym zakresie przypisane w sposób prawidłowy i GKO utrzymała orzeczenie organu I instancji w zakresie pkt I. 4 i 7.

W zakresie czynów określonych w pkt I.1, I. 5 i 8 oraz I.9 orzeczenia RIO, GKO uchyliła to orzeczenie w tej części i uniewinniła obwinionego.

Następnie odnosząc się do kwestii kary za popełnione czyny GKO wskazała, że w sytuacji utrzymania 5 z 9 przypisanych czynów w mocy oraz uchylenia i uniewinnienia od czterech z nich, nawet w sytuacji zmniejszenia liczby czynów, ich waga może powodować, że kara nie powinna ulec zmniejszeniu. W przedmiotowej sprawie zastosowano karę o charakterze pieniężnym, której wymiar liczbowy da się łatwo uchwycić. Zdaniem GKO kara w tym wypadku powinna zostać stosownie zmniejszona. Zważywszy powagę stawianych zarzutów, fakt, że naruszona zasada konkurencyjności, jest jedną z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych oraz mając na względzie znaczny stopień szkodliwości czynu polegającego na celowo błędnym opisie przedmiotu zamówienia w SIWZ, GKO uznała, iż adekwatną sankcją będzie w dalszym ciągu kara pieniężna. Zasada taka odpowiada również intencjom ustawodawcy, który w art. 34a uondfp przewidział jako podstawową przesłankę nałożenia kary pieniężnej sytuacje udzielania zamówień publicznych z rażącym naruszeniem zasad konkurencyjności. Kara została zmniejszona co do wysokości gdyż GKO uznała, iż mniejsza liczba czynów przypisanych ostatecznie obwinionemu oraz niewielka szkodliwość czynów polegających na zaniechaniu opublikowaniu ogłoszenia już po zawarciu umów, uzasadnia jej obniżenie. W sprawie brak jest jednak okoliczności uzasadniających złagodzenie kary lub odstąpienie od jej wymierzenia - znaczna liczba czynów przypisanych oraz znaczny rozmiar kwot wydatków, których dotyczyły naruszenia, wykluczają zastosowania dobrodziejstw okoliczności łagodzących, gdyż nie mogą być poczytywane za "przypadek zasługujący na szczególne uwzględnienie" w rozumieniu art. 36 uondfp.

Od orzeczenia GKO pełnomocnik C. M. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąc orzeczenie w części w zakresie ust. 2 pkt 4, 5 i 6 sentencji orzeczenia, wnosząc o jego zmianę i uchylenie orzeczenia Regionalnej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych przy RIO w B. z ... czerwca 2017 r. sygn. akt ..., w części obejmującej pkt I. 2, pkt I. 3 i 6 oraz pkt I. 4 i 7 oraz uchylenie zaskarżonego pkt 5 i 6 sentencji orzeczenia ewentualnie przekazanie sprawy GKO celem jej ponownego rozpatrzenia w zaskarżonym zakresie. Ponadto wniósł o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ( Dz. U. z 2017 r. poz, 1311, z późn. zm. ) w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych ( Dz. U. z 2017 r. poz. 1579, z późn. zm ) poprzez błędną jego wykładnię i nieprawidłowe przyjęcie, że skarżący działający w imieniu zamawiającego opisał w SIWZ w dniu 1 września 2015 r. przedmiot zamówienia publicznego pn. "[...] w P. przy ul Ś....oraz zmiana sposobu użytkowania istniejącego budynku gospodarczego w S. dz. Nr ...przy ul . P na Zakład Aktywności Zawodowej Etap 1" w sposób nieuwzględniający rzeczywistego stanu faktycznego i przez to mogący naruszać uczciwą konkurencję,

2. naruszenie art. 17 ust. Ib pkt 2 uondfp i art. 10 ust. 2 w związku z art. 67 ust. 1 Pzp poprzez błędną jego wykładnię i nieprawidłowe przyjęcie, że skarżący udzielił [...] listopada 2014 r. zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na rzecz Gminy S. (umowa nr ...) o wartości 518.552,36 zł brutto oraz [...] października 2015 r, zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na rzecz Gminy S. (umowa nr ...) o wartości 240.564,58 zł brutto z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego - zamówienia z wolnej ręki - pomimo braku ustawowych przesłanek do zastosowania tego trybu;

3. naruszenie art. 17 ust 1 pkt 5 uondfp w związku z 95 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędną jego wykładnię i nieprawidłowe przyjęcie, że obwiniony naruszył dyscyplinę finansów publicznych poprzez zaniechanie ogłoszeń o zawartych umowach w trybie zamówienia z wolnej ręki;

4.naruszenie art. 19 ust 2 uondfp poprzez niewykazanie winy obwinionego.

W uzasadnieniu skargi skarżący podkreślił, iż nieprawidłowe jest stanowisko GKO, iż opisał on w SIWZ w dniu 1 września 2015 r. przedmiot zamówienia publicznego w sposób nieuwzględniający rzeczywistego stanu faktycznego i przez to mogący naruszać uczciwą konkurencję, co z kolei spowodowało utrzymanie orzeczenia .... w zakresie pkt 1. 2.

Podkreślił, że w ww. SIWZ, nie wskazano żadnych wymogów dla wykonawców, które naruszałyby uczciwą konkurencję. Sam fakt, iż z uwagi na dokumentację projektową, wskazano, że do wykonania będą prace związane z dociepleniem budynku, których w części na tym etapie nie trzeba było wykonać, nie oznacza, że wykluczono część wykonawców. Podkreślił, że każdy z wykonawców miał możliwość dokonania wizji budynku przed złożeniem oferty, co umożliwiało sprawdzenie w jakim zakresie budynek jest już docieplony. Było to o tyle oczywiste, że już w nazwie zaznaczono, iż jest to "Etap II", a zatem część robót została wykonana podczas Etapu I.

Ponadto skarżący zwócił uwagę na fakt, iż większość firm budowlanych świadczy usługi w zakresie docieplania budynków. Wskazanie w SIWZ, że do wykonania są takie prace, nie wykluczało żadnego wykonawcy, a tym samym nie naruszało konkurencji.

Nieprawidłowe jest również twierdzenie GKO, że umieszczenie w SIWZ prac, które już zostały wykonane przez jednego z oferentów mogły powodować, że zamawiający będzie się czuł w obowiązku wybrać właśnie jego ofertę, gdyż zamawiający nigdy nie dopuściłby do sytuacji, nawet gdyby wybrany został inny wykonawca niż ten, który wykonywał wcześniejszą umowę, aby zerwać i zniszczyć wykonane wcześniej docieplenie i zlecić oraz ponownie zapłacić za nowe docieplenie lub zapłacić za prace, które nie zostały wykonane,

W związku z powyższym wobec nie naruszenia uczciwej konkurencji, uznanie przez GKO zarzutu naruszenia art. 17 ust 1 pkt 1 uondfp, jest nieprawidłowe.

Skarżący stwierdził, że nieprawidłowe jest również stanowisko, że udzielił [...] listopada 2014 r. i [...] października 2015 r. zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych na rzecz Gminy S., w ramach umów dodatkowych z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego - zamówienia z wolnej ręki - pomimo braku ustawowych przesłanek do zastosowania tego trybu. Udzielenie tych zamówień nastąpiło zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. Pzp. Zamówienia dodatkowego udzielono dotychczasowemu wykonawcy robót budowlanych, nieobjętego zamówieniem podstawowym i nie przekroczyło ono 50 % wartości realizowanego zamówienia. Udzielenie zamówień dodatkowych było niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego i ich wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Podkreślił, że roboty w ramach zamówienia podstawowego w etapie I, musiały zostać przerwane, aby wykonać konieczne roboty dodatkowe wynikające z protokołu konieczności nr 1 z dnia 9.11.2014 r, których dotyczyła umowa z [...] listopada 2014 r. Bez wykonania robót dodatkowych wykonawca nie mógłby wywiązać się ze swoich zobowiązań w ramach robót podstawowych. Dodatkowa procedura przetargowa przerwałaby wykonywanie robót podstawowych, co spowodowałoby przesunięcie terminu wykonania zamówienia i w efekcie doprowadziłoby do nie wywiązania się Gminy S. z umowy z PEFRON, co z kolei skutkowałoby koniecznością zwrotu udzielonej Gminie dotacji wraz z odsetkami. Z uwagi na błędy w dokumentacji projektowej, koniecznym i uzasadnionym było zlecenie wykonania robót dodatkowych.

Obwiniony powierzając przez pełnomocnika, wykonanie dokumentacji projektowej, działał w dobrej wierze, iż przedmiotowa dokumentacja jest prawidłowa i oddaje rzeczywisty stan faktyczny nieruchomości objętych projektami. Ponadto skarżący wskazał, iż na tym etapie postępowania, nie było możliwości skutecznego negocjowania przedłużenia terminów wykonania zadania.

Skarżący stwierdził ponadto, że niezamieszczenie w BZP ogłoszeń o zamówieniu po zawarciu dwóch umów dodatkowych wynikało z faktu, iż zawarcie przedmiotowych umów potraktowano jako całość zamówienia publicznego, na który ogłoszony został przetarg na realizację inwestycji dotyczącej utworzenia Z. w P.

W związku z tym przyjęto, że nie ma potrzeby zamieszczania kolejnych ogłoszeń.

Nadto zgodnie z art. 19 ust. 2 uondfp odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych ponosi osoba, której można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Nie można przypisać winy, jeżeli naruszenia nie można było uniknąć mimo dołożenia staranności wymaganej od osoby odpowiedzialnej za wykonanie obowiązku, którego niewykonanie lub nienależyte wykonanie stanowi czyn naruszający dyscyplinę finansów publicznych.

Na posiedzeniu RIO w dniu 13 czerwca 2017 r. Burmistrz S. wyjaśnił, że ogłoszenie przetargu w 2014 r. było konieczne, gdyż w przeciwnym wypadku skutkowałoby to utratą dotacji z PFRON, nie wyremontowaniem budynku i nieutworzeniem Z. Burmistrz podkreślił, iż nie naruszył celowo przepisów, a stworzył miejsca pracy zatrudniając osoby niepełnosprawne oraz uratowano budynek komunalny.

Ponadto obwiniony nie ma obowiązku dowodzenia swojej niewinności. Przypisanie winy polega na wskazaniu, jak obwiniony powinien działać, by nie naruszyć dyscypliny finansów publicznych. W przedmiotowej sprawie GKO nie wskazała takiej możliwości alternatywnego zachowania skarżącego.

Tym samym w zaskarżonym orzeczeniu nie uwzględniono winy i sposobu działania Burmistrza w odniesieniu do utrzymanych 5 z przypisanych czynów.

W związku z powyższym zdaniem skarżącego zastosowana wobec niego kara finansowa jest bardzo dotkliwa i nieadekwatna do rodzaju naruszeń, zwłaszcza, że jak wskazano powyżej, nie przypisano mu winy w stosunku do poszczególnych zarzucanych czynów, co skutkować winno odstąpieniem od ukarania.

W odpowiedzi na skargę GKO wniosła o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Odnosząc się do zarzutów skargi Sąd wskazuje, że nie podziela stanowiska skarżącego w zakresie określonym w jej pkt 1, a dotyczącym naruszenia przez skarżącego treści art. 17 ust. 1pkt 1fndp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp . Sąd uznaje za całkowicie uzasadnione stanowisko organów, że w SIWZ z 1 września 2015 r. zatwierdzonym przez skarżącego, dotyczącym II etapu prac w budynkach w S. i P., miało miejsce opisanie przedmiotu zamówienia publicznego niezgodnie z rzeczywistym stanem rzeczy. Polegało to na wskazaniu, że zamówienie to obejmuje m.in. obowiązek docieplenia budynku w Z. na pow. 1120m2, mimo że ok. 80-90% docieplenia wykonała firma A. w ramach I etapu prac w 2014 r. Należy wskazać, że GKO w ślad za RIO prawidłowo uznała, że takie określenie przedmiotu zamówienia mogło utrudniać uczciwą konkurencję. Sąd podziela rozumowanie organów, z którego wynika, że wskazanie na konieczność wykonania tych prac przez zamawiającego, mogło zdecydowanie mieć wpływ na zaoferowaną cenę, która uwzględniała koszt ich wykonania. Nie jest przekonujące twierdzenie skarżącego, że pozostawało to bez znaczenia i w istocie tej konkurencji nie ograniczało, ponieważ potencjalni oferenci mogli dokonać oględzin budynków, co ujawniłoby fakt wykonania docieplenia. Należy zauważyć bowiem, że potencjalny oferent mógł obejrzeć budynek, ale nie musiał tego robić, poprzestając na zapoznaniu się z treścią SIWZ. Zauważyć przy tym należy, że przetarg był skierowany do nieokreślonej liczby wykonawców, którzy mogli pochodzić niekoniecznie z najbliższej okolicy położenia budynku w P. Zgodzić się również należy z organem, że skutkiem takiego opisu zamówienia była sytuacja, w której firma A. posiadając wiedzę o rzeczywistym zakresie prac związanych z dociepleniem, mogła uwzględnić to w składanej ofercie poprzez wskazanie ceny, w której nie uwzględniała kosztów już wykonanego docieplenia, pozostawiając kwestię rozliczenia wykonanych wcześniej prac w sposób odrębny.

Sąd nie podziela również twierdzeń skarżącego co do zarzutów z pkt 2 skargi dotyczącego naruszenia treści art. 17 ust. 1b pkt 2 uofnp w zw. z art. 10 ust. 2 i art. 67 ust. 1 Pzp, a dotyczących nieprawidłowości związanych z zawarciem przez skarżącego z wykonawcą robót firmą A. dwóch umów o roboty dodatkowe z [...] listopada 2014. r. ( I etap) oraz [...] października 2015 r. (II etap).

Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 10 ust. 2 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie m.in., zamówienia z wolnej ręki, tylko w przypadkach określonych w ustawie.

Sąd uznaje, że GKO trafnie podzieliło w tej część stanowisko organu I instancji, który dokonując oceny okoliczności zawarcia wskazanych wyżej umów posiłkował się między innymi opinią biegłego. RIO wskazała w odniesieniu do wspomnianych prac, że w projekcie dotyczącym budynku w P. przewidziano wykonanie nowej instalacji c.o. i wymianę całej instalacji elektrycznej. Przewidziano w nim również wykonanie windy zewnętrznej i ocieplenie budynku. Projekt przebudowy dachu w P. zlecono do wykonania we wrześniu 2014 r. i wykonano 23 października 2014 r., tj. w trakcie postępowania przetargowego i w związku z tym już przed rozpoczęciem postępowania o zamówienie publiczne należało określić przedmiot zamówienia uwzględniający przebudowę dachu. Nadto RIO podzieliła stanowisko biegłego sądowego z dziedziny budownictwa w zakresie konstrukcyjno-architektonicznym, że wszystkie elementy wymienione w udzielonym zamówieniu, były znane zamawiającemu przed udzieleniem zamówienia podstawowego i powinny być w nim ujęte ze względu na konieczność wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie ze sztuką budowlaną oraz przy zachowaniu należytej staranności. W ocenie biegłego wyłączenie z zamówienia podstawowego części robót na etapie przygotowania postępowania, zdyskwalifikowało to postępowanie. Pozostałe roboty dotyczące montażu okien i włazu oddymiającego, podłączenia do systemu sygnalizacji dźwiękowej oraz wykonanie wyjścia ewakuacyjnego na zewnątrz stołówki z możliwością dobudowy platformy windowej, powinny być przewidziane w zamówieniu podstawowym, ponieważ były niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie ze sztuką budowlaną i przepisami przeciwpożarowymi. Natomiast robót budowlanych polegających na zamianie okien na otwierane w salach rehabilitacyjnych, nie można uznać za niezbędne do wykonania zamówienia podstawowego. Nieujęcie tych robót w przedmiarze w postępowaniu przetargowym, nie może uzasadniać ich ujęcia jako robót dodatkowych.

Sąd wskazuje w związku z tym, że zgodnie z art. 17 ust. 1b pkt 2 uondfp, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych dotyczących przesłanek stosowania trybów udzielenia zamówienia publicznego: negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę. Udzielenie przez skarżącego dotychczasowemu wykonawcy w trybie niekonkurencyjnym wykonania wskazanych wyżej robót uznawanych przez niego za roboty dodatkowe, nie było konieczne i nie powstało na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, co powoduje, że miało miejsce naruszenie art. 67 ust. 1 Pzp w zakresie zasady udzielenia zamówienia z wolnej ręki oraz obowiązek udzielania takiego zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie zgodnie z art. 10 ust. 2 Pzp.

Sąd uznaje, że zupełnie nietrafne jest stanowisko skarżącego, co do zarzutu określonego w pkt 3 skargi, który dotyczy braku zamieszczenia ogłoszeń w BZP o zawarciu umów w trybie zamówienia z wolnej ręki wbrew art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, który jednoznacznie rozstrzygał kwestię obowiązku zamieszczania ogłoszeń (niezwłocznie) a po zmianie jego treści (w terminie 30 dni).

Okoliczność, że skarżący był zdania, że zawarcie nowych umów z [...] listopada 2014 r. i [...] października 2015 r., stanowi wraz z uprzednio zawartymi umowami "pierwotnymi" z [...] listopada 2014 r. i [...] października 2015 r., te same postępowania i zostało dokonane w ramach tych samych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, nie może odnieść pożądanego skutku. Popełnienie błędu w ocenie, nie zdejmuje ze skarżącego odpowiedzialności za naruszenie art. 17 ust. 1 pkt 5 uondfp, ponieważ mógł skonsultować się w tej kwestii i upewnić co do tego, czy ogłoszenie nowych ogłoszeń było konieczne.

Sąd nie podziela tym samym poglądu skarżącego, że nie ponosi on winy za czyny określone w pkt I. 2, 3, 4, 6, 7 w orzeczeniu RIO , których dotyczy pkt 2.4 orzeczenia GKO jak również tego, że organy, w tym GKO w swoim orzeczeniu, nie wykazała mu winy, przez co doszło do naruszenia treści art. 19 ust. 2 uondfp.

Wbrew stanowisku strony Sąd jest zdania, że organy w swoich orzeczeniach jednoznacznie wykazały na czym polega wina skarżącego i jaki powinien być wzorzec jego postępowania w odniesieniu do popełnionych przez niego naruszeń. Jeśli chodzi o treść SIWZ i sposób opisania przedmiotu zamówienia publicznego, który nie w pełni odpowiadał stanowi faktycznemu wskazując na konieczność wykonania już wykonanych prac ociepleniowych, to wskazać w tym miejscu należy, że to skarżący- co jest niesporne zatwierdził ich treść. Zdaniem Sądu skoro skarżący brał udział w obydwu zamówieniach publicznych, zatwierdzał SIWZ w obydwu etapach, to powinien się upewnić, czy zakres prac wskazany w SIWZ, jest zgodny z dokumentacją projektową i czy nie obejmuje ona prac, których wykonanie należało stwierdzić po zakończeniu I etapu. Jest to istotne bo kwestia wykonania docieplenia w świetle braku uiszczenia należności z tytułu ich wykonania i powodów tej sytuacji powinna być mu znana. Bez wątpienia doszło do nieprawidłowego określenia przedmiotu zamówienia w SIWZ w etapie II i stanowiło to naruszenie konkurencyjności. Za niewłaściwe należy także uznać stanowisko skarżącego, który wskazywał, że usprawiedliwione było zawarcie umów na wykonanie robót dodatkowych. Nie jest usprawiedliwieniem tej sytuacji okoliczność, że prace I etapu wykonywane były bez dysponowania właściwą dokumentacją projektową. Przypomnienia wymaga, że zlecona do wykonania dokumentacja projektowo-techniczna, została złożona u zamawiającego 6 grudnia 2015 r. w sytuacji, w której prace I etapu zostały wykonane 5 grudnia 2014 r. Nie sposób uznać, że podjęcie prac budowlanych I etapu przez firmę A. i przyjęcie związanego z tym ryzyka przez zamawiającego w zakresie ich całościowego, koniecznego wykonania przez tę firmę, nie obciąża zamawiającego, a tym samym uwalnia skarżącego od odpowiedzialności za naruszenia przepisów z tym związanych. Należy przyjąć, że zwłaszcza przy braku właściwej dokumentacji opis przedmiotu zamówienia powinien zostać dokonany ze szczególną starannością przy uwzględnieniu stanu budynku i zakresu koniecznych prac remontowo- budowlanych. Zdaniem Sądu w sytuacji, w której w I etapie doszło do problemów związanych z wykonaniem prac, których nie opisano w SIWZ, okoliczność istnienia dokumentacji i możliwość porównania wykonanych robót, z tym co pozostało do wykonania w II etapie, powinno spowodować staranne opisanie przedmiotu zamówienia tak, aby wszystkie konieczne prace zostały w nich opisane. W żadnym razie nie można przyjąć jak chce skarżący, że winę związaną z pracami, których dotyczyły dodatkowe umowy ponosi wykonawca dokumentacji projektowej. Sąd w pełni podziela stanowisko GKO, że powierzenie wykonania dokumentacji projektowej, nie zwalnia zlecającego od odpowiedzialności za jej ewentualne braki. Od odpowiedzialności za zarzucane skarżącemu czyny, nie może uwolnić skarżącego fakt, że zawarta z Urzędem Marszałkowskim umowa, nakładała obowiązek wykorzystania w określonym terminie dotacji przyznanej przez PFRON, ponieważ okoliczność ta nie dowodzi istnienia sytuacji, której nie mógł on przewidzieć. Dążenie do wykorzystania przyznanych pieniędzy, jakkolwiek jest jasne, że miały one być użyte dla realizacji ważnego przedsięwzięcia, nie może usprawiedliwiać naruszania reguł wynikających z Pzp. Wykorzystanie środków PFRON jest dobrowolne, nadto biorąc pod uwagę wagę planowanego przedsięwzięcia i dosyć krótki termin wykorzystania przyznanych środków pieniężnych, skarżący powinien dążyć do zmiany tego terminu, co jak wskazał organ było możliwe.

Okoliczność dopuszczenia się opisanych wyżej naruszeń przez skarżącego i ich ilość oraz waga, uzasadniały ukaranie skarżącego karą pieniężną, co w sposób przekonujący, co do samej tej okoliczności jak i wysokości kary wskazał organ w swoim orzeczeniu. Sąd podziela stanowisko GKO w tej mierze w całości.

Mając powyższe okoliczności na uwadze Sąd na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.