Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3895/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-05-25 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia WSA - Mirosława Pindelska (spr.), Sędzia WSA - Michał Sowiński, Protokolant: sekr. sąd. - Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2016 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia w przedmiocie uznania gry za grę hazardową: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi H. Sp. z o.o. w W. (dalej: strona, spółka lub skarżąca) jest decyzja Ministra Finansów (dalej: Minister lub organ) z [...] lipca 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję własną z [...] maja 2014r., nr [...] rozstrzygającą, że gry prowadzące na prowadzone na automatach [...] o nr [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym

Postanowieniem z [...] marca 2012 r., [...] Minister Finansów wszczął z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy gry na urządzeniach [...] o nr [...], należących do skarżącej są grami na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: u.g.h.).

W toku postępowania Minister Finansów wezwał stronę do przedstawienia, w terminie 60 dni zindywidualizowanych badań technicznych ww. urządzeń przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Pismem z [...] listopada 2012 r. spółka poinformowała, że wystąpiła do upoważnionych jednostek badających z zapytaniem dotyczącym badań przedmiotowych urządzeń i wciąż oczekuje na odpowiedź.

Minister Finansów ustalił, że urządzenia [...] zostały zajęte do prowadzonych przez Urząd Celny w E. spraw karno-skarbowych, odpowiednio: [...]. Jednocześnie ustalono, iż po uprawomocnieniu się postanowień Sądu Okręgowego w E. o umorzeniu postępowania, ww. urządzenia [...] zostały zwrócone Spółce H. Sp. z o.o., odpowiednio w dniach [...] lipca 2012r., [...] sierpnia 2012r., [...] czerwca 2012r., [...] lipca 2012r.

Dodatkowo ustalono, że urządzenie [...] o numerze [...] zostało zajęte do prowadzonej przez Urząd Celny w E. sprawy karno-skarbowej o sygn. [...] i znajduje się magazynie depozytowym ww. Urzędu Celnego. Automat ten w związku ze skierowaniem aktu oskarżenia do Sądu Rejonowego w E. został przekazany do dyspozycji Sądu (sprawa o sygn. akt. [...]).

Wobec powyższego Minister Finansów pismem nr [...] z dnia [...] listopada 2012r. zwrócił się do Sądu Rejonowego w E. o wyrażenie zgody na przeprowadzenie badania technicznego urządzenia [...] o numerze [...] przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – [...], w miejscu jego przechowywania. W piśmie o sygn. akt [...] z dnia [...] listopada 2012r. Sąd Rejonowy w E. wyraził zgodę na przebadanie automatu zabezpieczonego do sprawy [...] przez [...].

Postanowieniem o zasięgnięciu opinii instytucji specjalistycznej nr [...] z dnia [...] listopada 2012r. Minister Finansów postanowił zasięgnąć opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzania badań technicznych automatu lub urządzenia do gier – [...] - w celu ustalenia, czy gry na urządzeniu [...] o numerze [...], są grami na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

W dniu [...] marca 2013r. Minister Finansów otrzymał sprawozdanie z badań nr [...] z dnia [...] marca 2013r. dotyczące automatu [...] o numerze [...], przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier – [...].

Następnie pismem nr [...] z dnia [...] sierpnia 2013r. Minister Finansów wystąpił do Naczelnika Urzędu Celnego w E. o przekazanie dokumentacji zebranej w trakcie postępowań karnych-skarbowych dotyczących automatów [...] o nr [...], mogącej wskazywać/wskazującej charakter gier urządzanych na ww. automatach.

W odpowiedzi na powyższe Naczelnik Urzędu Celnego w E. za pismem nr [...] z dnia [...] września 2013r. przesłał dokumentację zebraną w trakcie postępowań karnych-skarbowych, dotyczącą automatów [...] o nr [...].

Pismem nr [...] z dnia [...] października 2013r. Minister Finansów powiadomił firmę H. Sp. z o.o. o przysługującym uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, zgodnie z art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej, które zostało doręczone w dniu [...] października 2013r.

W dniu [...] października 2013r. T. M., działając na podstawie upoważnienia udzielonego przez pełnomocnika Strony - radcę prawnego D. S. zapoznał się z aktami sprawy i wniósł o udzielenie siedmiodniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego z uwagi na konieczność przeanalizowania materiału, który nie był wcześniej znany Stronie.

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego, w piśmie z dnia [...] października 2013r. pełnomocnik Strony oświadczył, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania. Ponadto wskazał, iż ewentualne wydanie decyzji w niniejszej sprawie jest jego zdaniem przedwczesne wobec faktu, iż do dnia dzisiejszego nie została prawomocnie zakończona sprawa wszczęta skargą na postanowienie Ministra Finansów nr [...] przez H. Sp. z o.o. w przedmiocie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów [...], zaznaczając jednocześnie, iż Strona postępowania składa skargę kasacyjną od orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 września 2012r. wydanego w sprawie VI SA/Wa 839/12 doręczonego Stronie wraz z uzasadnieniem w dniu 10 grudnia 2012r. Pełnomocnik Strony wniósł o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów [...].

Pełnomocnik Strony wniósł także o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier z:

• opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010r. sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie informatyki, kryminalistyki i cybernetyki, wykonanej na zlecenie producenta firmy [...],

• opinii z dnia [...] maja 2010r. w przedmiocie "oceny zgodności symulatora zręcznościowego, o parametrach przedstawionych przez zleceniodawcę z wymaganiami określonymi w ustawie o grach hazardowych", autorstwa M. C. oraz,

• ekspertyzy prawnej w zakresie "zasad funkcjonowania urządzenia rozrywkowego w kontekście celu i charakteru prowadzonych na urządzeniu gier", autorstwa prof. dr hab. S. P. - wykonanej na zlecenie spółki [...], która wydzierżawiła przedmiotowe automaty Stronie przed ich wprowadzeniem do użytku,

• oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010r. producenta, czeskiej firmy [...].

Dodatkowo pełnomocnik zakwestionował walor dowodowy opinii sporządzonych

przez biegłego A. C., dotyczących automatów do gier [...] o numerach nr [...] dla potrzeb niniejszego postępowania, podnosząc brak wymaganej specjalizacji biegłego do sporządzania opinii, a także podnosząc zarzuty dotyczące niejasności, niespójności, brak uzasadnienia oraz wewnętrznych sprzeczności wymienionej opinii. Ponadto pełnomocnik wniósł zastrzeżenia do opinii sporządzonej przez [...], dotyczącej urządzenia [...] o numerze nr [...], powołując się w tym zakresie na przepisy kodeksu postępowania karnego (w szczególności art. 200 i 201 kpk) oraz zakwestionował walor dowodowy przedmiotowej opinii ze względu na brak bezstronności instytucji specjalistycznej, a także niejasność, niespójność oraz wewnętrzną sprzeczność opinii.

Po rozpatrzeniu wniosku zawartego w piśmie z dnia [...] października 2013r. Minister Finansów postanowieniem nr [...] z dnia [...] stycznia 2014r. odmówił zawieszenia postępowania.

Dodatkowo decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2014r. Minister Finansów w części dotyczącej gier prowadzonych na automacie [...] o numerze [...] orzekł, że gry te są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, natomiast w części dotyczącej gier prowadzonych na automatach [...] o numerach [...] orzekł, że zostanie wydana odrębna decyzja. Od przedmiotowej decyzji Strona złożyła odwołanie. Po rozpatrzeniu odwołania, ww. decyzja z dnia [...] stycznia 2014r. została utrzymana w mocy przez Ministra Finansów decyzją nr [...] z dnia [...] marca 2014r.

Następnie pismem nr [...] z dnia [...] stycznia 2014r. Minister Finansów wezwał Spółkę do dostarczenia, w terminie 7 dni od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania, automatów [...] nr [...], do jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier ([...]) wraz z kluczami serwisowymi i kodami dostępów do uruchomienia oprogramowania gier, w celu przeprowadzenia badań technicznych ww. automatów. Przedmiotowe wezwanie zostało doręczone Stronie w dniu [...] stycznia 2014r.

Pismem z dnia [...] stycznia 2014r. Spółka udzieliła odpowiedzi na ww. wezwanie stwierdzając, że w jej ocenie stanu faktycznego i prawnego nie jest możliwe przeprowadzenie skutecznych badań przez ww. Jednostkę badającą. Spółka podniosła, że wskazana przez Ministra Finansów [...], nie posiada kompetencji do przeprowadzenia badań ww. symulatorów gier. Ponadto zdaniem Strony [...], będąc organem administracji publicznej, nie może być jednostką badającą w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem winna cechować się nie tylko odpowiednimi kwalifikacjami w zakresie oceny i opiniowania automatów i urządzeń do gier (art. 23f ww. ustawy), ale także, dla zachowania wiarygodności i obiektywizmu w wydawanych opiniach, niezależnością od podmiotów urządzających gry oraz organów administracji celnej. Na poparcie swojego stanowiska załączyła m.in. opinię prawną autorstwa prof. W. S.. Ponadto w treści pisma poinformowano, że Spółka wystąpiła w dniu [...] listopada 2012r. do [...] z zapytaniem o możliwość przeprowadzania badań urządzeń [...] , lecz nie otrzymała odpowiedzi na powyższe zapytanie oraz nie posiada kodów dostępu i kluczy serwisowych do ww. urządzeń.

Pismem nr [...] z dnia [...] marca 2014r. Minister Finansów zgodnie z art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej powiadomił firmę H.Sp. z o.o. o przysługującym jej uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji w sprawie automatów [...].

W dniu [...] marca 2014r. P. M., działając na podstawie upoważnienia udzielonego przez radcę prawnego D. S. - pełnomocnika H. Sp. z o.o., zapoznała się z aktami niniejszej sprawy, co zostało udokumentowane w sporządzonym na tą okoliczność protokole, do którego pełnomocnik złożył wniosek o udzielenie 7-dniowego terminu do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego z uwagi na konieczność przeanalizowania materiału, który nie był wcześniej znany Stronie.

Wypowiadając się w sprawie zebranego materiału dowodowego, w piśmie z dnia [...] kwietnia 2014r., pełnomocnik Strony ponownie oświadczył, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania. Analogicznie jak w piśmie w z dnia [...] października 2013r. pełnomocnik wskazał, iż ewentualne wydanie decyzji w niniejszej sprawie jest jego zdaniem przedwczesne wobec faktu, iż do dnia dzisiejszego nie została prawomocnie zakończona sprawa wszczęta skargą na postanowienie Ministra Finansów nr [...] przez H. Sp. z o.o. w przedmiocie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów [...], zaznaczając jednocześnie, iż Strona postępowania składa skargę kasacyjną od orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 września 2012r. wydanego w sprawie VI SA/Wa 839/12 doręczonego Stronie wraz z uzasadnieniem w dniu 10 grudnia 2012r. Pełnomocnik Strony ponownie wniósł o zawieszenie postępowania w niniejszej sprawie do czasu prawomocnego i ostatecznego zakończenia postępowania w sprawie cofnięcia upoważnienia przez Ministra Finansów [...].

Pełnomocnik Strony wniósł ponownie o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego i przeprowadzenie dowodu na okoliczność wykazania braku losowego charakteru gier z opinii nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010r. sporządzonej przez inż. J. K., opinii z dnia [...] maja 2010r. autorstwa M. C., ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P. oraz oświadczenia z dnia [...] czerwca 2010r. producenta urządzenia, [...] firmy [...].

Również jak w piśmie z dnia [...] października 2013r. pełnomocnik zakwestionował walor dowodowy opinii sporządzonych przez biegłego A. C., dotyczących automatów do gier [...] o numerach nr [...] dla potrzeb niniejszego postępowania, podnosząc brak wymaganej specjalizacji biegłego do sporządzania opinii, a także podnosząc zarzuty dotyczące niejasności, niespójności, brak uzasadnienia oraz wewnętrznych sprzeczności wymienionej opinii.

Ponadto pełnomocnik wniósł zastrzeżenia do opinii sporządzonej przez [...], dotyczącej urządzenia [...] o numerze nr [...] pomimo, że decyzją nr [...] z dnia [...] stycznia 2014r. Minister Finansów orzekł, że gry na automacie [...] o numerze [...] są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Po rozpatrzeniu wniosku zawartego w piśmie z dnia [...].04.2014r. Minister Finansów postanowieniem nr [...] z dnia [...].04.2014r. odmówił wszczęcia w sprawie zawieszenia postępowania.

W dniu [...] kwietnia 2014r. Minister Finansów wydał decyzję nr [...], w której rozstrzygnął, że gry prowadzone na automatach [...] o numerach [...], gry te są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, natomiast w części dotyczącej gier prowadzonych na automatach [...] o numerach [...] orzekł, że zostanie wydana odrębna decyzja.

W dniu [...] maja 2014 r. Minister Finansów wydał decyzję nr [...], w której rozstrzygnął, że gry prowadzone na automatach [...] o numerach [...], gry te są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Pismem z dnia [...] maja 2014 r. spółka H. wniosła odwołanie od decyzji Ministra Finansów z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] zaskarżając ją w całości i zarzucając zaskarżonej decyzji:

• niezastosowanie art. 208 § 1 Ordynacji podatkowej,

• niewłaściwe zastosowanie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r.,

• naruszenie art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych,

• naruszenie art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych,

• naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.).

W związku z powyższym spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w całości, jako bezprzedmiotowe.

Pismem znak: [...] z dnia [...] czerwca 2014 r. Minister Finansów powiadomił H. Sp. z o.o. o przysługującym uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, zgodnie z art. 200 § 1 Ordynacji podatkowej.

W odpowiedzi na ww. zawiadomienie organu Strona działająca przez pełnomocnika radcę prawnego D. S., w piśmie z dnia [...] czerwca 2014 r., podtrzymała zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu z dnia [...] maja 2014 r. Oświadczyła również, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do zakończenia postępowania. Strona wniosła o dopuszczenie w poczet materiału dowodowego opinii [...] J. K. z dnia [...] marca 2011 r.

Rozpoznając ponownie niniejszą sprawę, Minister Finansów zaskarżoną decyzją z [...] lipca 2015 r., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) oraz art. 2 ust. ust. 3 , ust. 4 , ust. 5 oraz art. 8 u.g.h. utrzymał w mocy decyzję własną z [...] maja 2014 r.

Odnosząc się do zarzutów zgodnie, z którymi - w opinii Skarżącego - postępowanie nie mogło być wszczęte ani prowadzone, gdyż dotyczyło przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona Minister Finansów zauważył, że zgodnie z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Art. 2 ust. 7 tej ustawy stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może natomiast zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu. Jak wynika z powyższego, Minister Finansów posiada ustawowe kompetencje do rozstrzygania czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy.

Wobec powyższego organ stwierdził, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych, który precyzuje kwestię dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana z uwagi na fakt, że automaty [...] o numerach [...]zostały zabezpieczone jako dowody rzeczowe do spraw karnych skarbowych.

W związku z powyższym, zdaniem organu, za bezzasadny uznać należy zarzut naruszenia art. 208 o.p., poprzez brak umorzenia wszczętego z urzędu postępowania.

Organ II instancji wskazał, że w pełni popiera argumentację zawartą w decyzji z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] odnośnie materiałów dowodowych przedstawionych przez Stronę, tj.: opinii prawnej dr hab. M. C. z dnia [...] maja 2010 r. oraz prof. P., zaświadczenia producenta urządzenia; opinii J. K. Minister podkreślił, że przedmiotem wydanych opinii nie były przedmiotowe automaty [...] o numerach [...], zatem prowadzone gry nie odnosiły się konkretnie do gier na automatach stanowiących przedmiot postępowania.

Wobec powyższego organ wyjaśnił, że ustawodawca w art. 2 ust 7 ustawy o grach hazardowych wskazuje, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy dołączyć (..) "badanie techniczne danego automatu" (...). tj. konkretnych automatów, w tym przypadku [...] o numerach [...], a nie tylko zainstalowanych na nich oprogramowaniach. Dlatego też w obecnym stanie prawnym zarzut Strony, iż podstawą oceny i kwalifikacji gier na urządzeniu do kategorii gier na automatach jest analiza działania jego oprogramowania, a wszystkie dowody przedłożone przez Skarżącego dotyczyły urządzenia identycznego do zainstalowanego na urządzeniach [...] o numerach [...] jest niezasadny, a przedłożone przez Stronę dokumenty nie mają wpływu na wyjaśnienie stanu faktycznego niniejszej sprawy.

Odnosząc się do podniesionego przez Stronę zarzutu, iż w niniejszej sprawie nie został w całości zgromadzony materiał dowodowy, a przedmiotowe urządzenia nie zostały poddane badaniom technicznym, organ zauważył, iż wzywał stronę do przedłożenia badań technicznych automatów [...] o numerach [...] przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów (wezwanie z dnia [...] września 2012 r. oraz z dnia [...] stycznia 2014 r.), jednak strona nie przedłożyła wspomnianych badań. Zatem Minister Finansów oparł swoje rozstrzygnięcie na: ustaleniach zawartych w opiniach biegłego sądowego dr inż. A. C.: z dnia [...] marca 2011 r. - opinia dotycząca automatu [...] i z dnia [...] marca 2011 r. - opinia dotycząca automatu [...], który - w przeciwieństwie do autorów opinii przedstawionych przez Stronę - dokonał badań przedmiotowych automatów oraz na wynikach z czynności kontrolnych dokonanych w dniu [...] grudnia 2010 r. oraz [...] grudnia 2010 r. przez funkcjonariuszy celnych [...].

Odnosząc się do zarzutu błędnej wykładni art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych organ podkreślił, iż rolą niniejszego postępowania jest rozstrzygnięcie charakteru urządzanych gier na przedmiotowych automatach, tj. czy gry zaprogramowane i udostępniane na automatach o nazwie [...] o numerach [...] są grami według definicji zawartej w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Minister podkreślił, że w niniejszej sprawie bezspornym jest, że badane urządzenia są urządzeniami elektronicznymi wyposażonymi m.in. w dwa monitory LCD oraz liczniki: credit, score, time, left i bet. Posiadają ponadto akceptor banknotów, wrzutniki monet oraz 11 przycisków. Spełniony jest zatem warunek wynikający z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Aby przedmiotowe gry uznać natomiast za gry na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, koniecznym jest również stwierdzenie, że gry zawierają element losowy. Odnosząc się do powyższego organ podkreślił, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego tj. m.in. z ustaleń zawartych w opiniach dotyczących automatów [...] o numerach [...] biegłego sądowego dr inż. A. C.: wynika, że gry prowadzone na badanym automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy: "po naciśnięciu START o układzie symboli wyświetlonych na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm gry - nie gracz". Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciśnięciu przycisku START, który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. Nie ulega zatem wątpliwości, że gry prowadzone na przedmiotowym automacie zawierają element losowości.

Organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych: "Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy".

Na tle przywołanej regulacji art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych Minister stwierdził, że skoro gry na automatach były odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, a więc niewątpliwie nastawione ma osiągnięcie zysku, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż gry prowadzone były w celach komercyjnych.

O komercyjnym charakterze gier ,zdaniem organu, świadczy fakt uiszczania określonej kwoty pieniężnej w zamian za możliwość ich przeprowadzania.

Ponadto Minister zauważył, że jak wynika z opinii dr. inż. A.C. z dnia [...] marca 2011 r. i opinii z dnia [...] marca 2011 r. na przedmiotowych urządzeniach pomimo braku zainstalowanych urządzeń wypłacających wygrane automaty [...] o numerach [...] umożliwiają przeprowadzanie rozliczeń pomiędzy graczem a osobą nadzorującą prace automatu - w oparciu o stany liczników LAST SCORE/BEST SCORE.

Dalej odnosząc się do zarzutu, że zgromadzony materiał w sprawie nie daje podstaw do zakończenia postępowania, Minister Finansów zaznaczył, że ocena tego, czy dany dowód ma znaczenie dla sprawy czy też nie, należy do organu administracyjnego. Zatem, ocena ta może być przeprowadzona dopiero po uprzedniej analizie całokształtu zgromadzonego dotychczas materiału dowodowego. W żadnym wypadku oceny tej nie należy dokonywać w oderwaniu od tych dowodów.

Uprawnienie strony "podlega jednak pewnym ograniczeniom ze względów praktycznych, tj. ze względu na celowość i szybkość postępowania; tak więc nie podlegają przeprowadzeniu: a) dowód zgłoszony przez stronę na okoliczność nie mającą znaczenia dla sprawy i b) zgłoszony przez stronę dowód na okoliczność już dostatecznie wyjaśnioną innymi dowodami, jeżeli strona zgłosiła go po zakończeniu stadium postępowania dowodowego". Organ może nie uwzględnić żądania przeprowadzenia dowodu, jeżeli ma to na celu przewleczenie sprawy (wyrok NSA z dnia 10 października 1998 r., I SA/Gd 1863/96).

Po zapoznaniu się z opinią [...]. J. K. z dnia [...] marca 2011 r. wniesioną przez Stronę w poczet materiału dowodowego organ stwierdził, iż żądanie strony jest nieuzasadnione i nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem ww. opinia nie odnosi się do automatów [...] o numerach [...]. Według organu odwoławczego nie jasne jest dlaczego spółka oceniając opinie biegłego sądowego dr inż. A. C. posługuje się przepisami kodeksu postępowania karnego, w szczególności art. 200 i 201 kpk. Organ stwierdził, że Minister Finansów prowadzi postępowanie w oparciu o przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, zgodnie z art. 8 ustawy o grach hazardowych. Przedmiotowe postępowanie nie jest związane z postępowaniem karnym ani karnym skarbowym. Minister Finansów nie jest też podmiotem prowadzącym postępowania karne skarbowe. W związku z powyższym to nie przepisy kodeksu postępowania karnego znajdują zastosowanie w przedmiotowej sprawie, lecz przepisy ustawy Ordynacja podatkowa i dlatego oceny opinii biegłego sądowego należy dokonywać w oparciu o te przepisy. Opinie dotyczące automatów odpowiadają regulacjom tej ustawy, co nie zostało zakwestionowane przez Stronę.

Zdaniem Ministra Finansów, w postępowaniu wyjaśniającym organ I instancji podjął niezbędne kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego zgodnie z wymogami zawartymi w art. 122 i art. 187 ustawy Ordynacja podatkowa, w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy odpowiadający wymogom przewidzianym w Ordynacji podatkowej. Zapewnił przy tym Stronie postępowania możliwość składania uwag i wniosków, co do zebranego materiału dowodowego. Oceniając dowody w postaci protokołu z przeprowadzonej kontroli, opinii biegłego sądowego oraz przedstawionych przez Stronę opinii, organ nie przekroczył granic swobodnej oceny dowodów zakreślonych w art. 191 Ordynacji podatkowej.

Zauważono, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ I instancji przeprowadził polemikę dowodów wskazując, z jakich względów uznał ustalenia kontroli poparte ekspertyzami biegłego sądowego dr inż. A. C. za podstawę rozstrzygnięcia, z jakich zaś powodów odmówił załączonym przez Stronę opiniom waloru dowodu podważającego ustalenia dokonane na podstawie opinii biegłego sądowego.

Odnosząc się z kolei do naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U z 2009 r. nr 168, poz. 1323 ze zm.) polegającego na oparciu ustaleń m. in. na protokołach z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem, organ wskazał, że uzasadnieniem dokonania eksperymentu gry na automacie jest wykonywanie przez uprawnionych funkcjonariuszy celnych kontroli, na postawie ww. przepisu, w ramach której, poza sprawdzeniem posiadanej dokumentacji, mają oni m. in. uprawnienie dokonania oględzin automatu do gier poprzez podjęcie eksperymentu przeprowadzenia gry. Bez ustalenia faktycznego przebiegu gry na konkretnym automacie do gier nie byłoby możliwe zweryfikowanie przez organ stopnia przestrzegania przez kontrolowany podmiot urządzający gry zgodności jego działań z przepisami ustawy o grach hazardowych. Nieodłączną częścią takiej oceny organu są bowiem ustalenia faktyczne dotyczące zbadania stanu automatu do gier oraz ustalenia przebiegu gry - dokonywane za pomocą środków dowodowych. W związku z powyższym zarzut naruszenia ww. przepisów, zdaniem Ministra Finansów, należy uznać za bezzasadny.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i poprzedzającej ją decyzji Ministra Finansów z [...] maja 2014 r., ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

1) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie skutkujące wszczęciem postępowania, w którym wydano zaskarżoną decyzję w sytuacji, gdy wszczęcie postępowania przez organ z urzędu w przedmiocie rozstrzygnięcia w drodze decyzji o charakterze gier na spornych urządzeniach posiadanych przez skarżącą nie było możliwe, ponieważ dotyczy przedsięwzięcia, którego realizacja została zakończona;

2) art. 208 § 1 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez odmowę jego zastosowania w sytuacji, gdy przedmiotowe postępowanie nie mogło się toczyć ze względu na jego bezprzedmiotowość i brak podstaw do jego wszczęcia;

3) art. 2 ust. 3 w zw. z art. 2 ust. 4 u.g.h poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji uznanie, że urządzenia [...] umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich uznać za wygraną rzeczową;

4) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., poprzez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego polegającego na niewystarczającym odniesieniu się do zaoferowanych przez stronę dowodów, których celem było udowodnienie braku możliwości uzyskania na urządzeniach będących przedmiotem decyzji wygranych rzeczowych w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. i kwalifikację urządzeń do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h., przy jednoczesnym zaniechaniu przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego oraz poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na wnioskach zawartych w recypowanej do niniejszego postępowania opinii biegłego sądowego A.C. sporządzonych na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo oczywistej wadliwości formalnej oraz merytorycznej wymienionych opinii z punktu widzenia właściwych przepisów postępowania karnego dyskwalifikujących wskazane opinie w świetle przydatności dla wyjaśnienia sprawy.

5) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów, a w szczególności uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach umożliwia graczowi uzyskanie wygranych rzeczowych, co łącznie z rzekomym wystąpieniem elementu losowości w grze umożliwiło organowi kwalifikację przedmiotowego urządzenia do kategorii automatów do gier podlegających u.g.h.;

6) art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w zw. z art. 235 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez brak wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, m.in. przez lakoniczne ustosunkowanie się do zastrzeżeń i sprzeczności występujących w opiniach sporządzonych przez biegłego sadowego A. C., a w konsekwencji uniemożliwienie kontroli prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia;

7) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b poprzez nie oparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

8) art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem;

W uzasadnieniu skargi skarżąca szczegółowo rozwinęła postawione zarzuty oraz podtrzymała argumentację zaprezentowaną w toku postępowania administracyjnego. Podniosła m.in., że postępowanie mające na celu ustalenie charakteru gier na przedmiotowych urządzeniach [...] zostało wszczęte przez organ z urzędu, po zakończeniu realizacji przedsięwzięć z nimi związanych tj. po zatrzymaniu automatów do gier przez służbę celną, co z kolei spowodowało, że postępowanie toczyć się w ogóle nie powinno, a wszczęte należało umorzyć zgodnie z art. 208 § 1 O.p. wskazującym na jego bezprzedmiotowość. Skarżąca podkreśliła, że postępowanie było bezprzedmiotowe, gdyż od początku brak w nim było elementu materialnoprawnego w postaci stanu przedsięwzięcia planowanego lub będącego w toku realizacji jako uzasadniającego jego ewentualne wszczęcie. Na poparcie swojej argumentacji odwołała się do wyroków WSA w Gdańsku z 6 listopada 2012r., I SA/Gd 738/12 i WSA w Poznaniu z 7 marca 2012 r., III SA/Po 757/11.

Wskazała, iż z punktu widzenia działania spornych automatów [...] zdobyte punkty nie dają możliwości przedłużania gry poza wykupiony czas, który jest od początku do końca określony wysokością pierwotnego zakredytowania. Nie bez znaczenia jest również to, że nawet jeśli grającemu pozostaną punkty, a wykupiony czas gry zakończy się, to niemożliwe jest kontynuowanie gry za posiadane jeszcze punkty. Podobnie uzyskane punkty nie przechodzą do nowej gry (po jej ponownym opłaceniu) celem zwiększenia puli punktów do wykorzystania w jej ramach, lecz przepadają każdorazowo z końcem wykupionego czasu. Potwierdzeniem tego stanu są wnioski z opinii biegłego A. C. W tym kontekście niezasadne jest twierdzenie Ministra Finansów, że "zdobyte punkty" pozwalają na przeprowadzanie kolejnych gier bez ich opłacania, skoro brak w opinii biegłego takiego stwierdzenia. Ponadto biegły dokonując kwalifikacji prawnej przedmiotowego urządzenia wskazał na art. 2 ust. 5 u.g.h., który stanowi, iż "grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy". Sam biegły, w swej opinii wprost wskazuje "automat nie wypłaca wygranych pieniężnych". W swej opinii, biegły wskazuje również na brak możliwości uzyskania wygranych rzeczowych. Wobec powyższego w ocenie skarżącej Minister Finansów dokonał nadinterpretacji opinii biegłego, powołując się na urywki twierdzeń biegłego, wyrwane z kontekstu, z których rzekomo wynika, iż urządzenie oferuje wygrane rzeczowe polegające na możliwości rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem skarżącej przedstawione przez Ministra Finansów rozumienie pojęcia "gry" koliduje z postanowieniem Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r. (sygn. akt IV KK 215/07), z którego nie wynika, iż za grę w rozumieniu art. 2 ust. 3 lub ust. 5 należy uznać grę rozumianą jako grę, w którą grający gra dzięki zaangażowaniu w momencie jej rozpoczęcia określonej ilości posiadanych punktów (pobraniu stawki), która kończy się w chwili, na którą określa się jej wynik (przegrana bądź wygrana), Sąd stwierdził bowiem, iż w przypadku zasad gry, które polegają na tym, iż gracz rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależna jest od wykupionego czasu gry, z tym że zdobyte podczas gry dodatkowe punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontynuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry i w razie upływu nie przechodzą do następnej gry, którą gracz ponownie musiał opłacić i rozpocząć od początku na ogólnych zasadach nie można uznać za grę o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Wobec powyższego, przyjmując, iż z kolejną grą mamy do czynienia w przypadku konieczności ponownego zakredytowania urządzenia, skarżąca stwierdziła, iż słusznym jest utożsamianie pojęcia gry z upływem kupionego czasu, o czym świadczą dokumenty przedłożone w toku postępowania.

Skarżąca uznała za oczywisty fakt, iż urządzenia [...]nie dają możliwości uzyskania wygranych rzeczowych.

Wskazała, że przedłożyła Ministrowi Finansów dowody przeciwne w postaci zaświadczenia od producenta urządzenia oraz (wykonaną na zlecenie [...] firmy [...]- producenta urządzenia z zainstalowanym oprogramowaniem do gier o charakterze zręcznościowym – [...]) opinii sporządzonej przez inż. J. K. - biegłego sądowego w dziedzinie ekonomiki, kryminalistyki i cybernetyki, a także opinii prawnej na temat funkcjonowania kontrolowanego urządzenia do gier zręcznościowych, w kontekście celu i charakteru prowadzonych na nim gier, autorstwa prof. dr hab. M. C. oraz prof. dr hab. S. P., z których wynika, iż przedmiotowe urządzenia nie premiują graczy żadną wygraną pieniężną ani rzeczową, lecz Minister Finansów, pomijając je jako (jego zdaniem) niemające wpływu na rozstrzygnięcie o charakterze gier prowadzonych na przedmiotowym urządzeniu, nie wziął ich pod uwagę. Jednocześnie organ pomimo podniesionych wątpliwości, co do prawidłowości wniosków wypływających z dowodu (opinii biegłego sądowego) dopuszczonego przez organ z urzędu, zaniechał przeprowadzenia we wskazanym zakresie uzupełniającego postępowania dowodowego. Skarżąca podkreśliła, iż podstawą oceny i kwalifikacji gier na urządzeniu do kategorii gier na automatach jest analiza działania jego oprogramowania, a wszystkie z dowodów przedłożonych przez stronę dotyczyły urządzenia z oprogramowaniem identycznym do zainstalowanego na urządzeniach [...]. Nadto określonymi cechami ma się zgodnie z ustawą o grach hazardowych, cechować gra na urządzeniu (vide art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.), a nie samo urządzenie.

Dodatkowo spółka wskazała, że zachodzi poważna wątpliwość co do legalności przeprowadzenia rzeczonych eksperymentów, a co za tym idzie w sprawie zachodziła i nadal zachodzi konieczność oceny czy dopuszczenie dowodu z protokołów z tych eksperymentów w świetle art. 180 § 1 O.p. było w ogóle w niniejszym postępowaniu dopuszczalne. Skarżąca bowiem wskazała, że organ nie wyjaśnił na czym w sprawie miałoby polegać uzasadniony przypadek (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o S.C.), którego wystąpienie przed wykonaniem eksperymentu, uprawniał funkcjonariuszy dopiero do wykonanie eksperymentu.

W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wnosząc o oddalenie skargi, podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym z 18 maja 2016 roku. strona podtrzymała dotychczasowe zarzuty. Dodatkowo podkreśliła, że brak było podstaw do zastąpienia sprawozdania upoważnionej jednostki sprawdzającej, o której mowa w art. 2 ust. 7 u.g.h., opiniami dr inż. A. C. podmiotu, który nie posiada uprawnień do przeprowadzenia badań technicznych automatów do gier na potrzeby zaskarżonej decyzji. Ponadto wniosła o dopuszczenie dowodów z załączonych dokumentów, tj. kopii 4 decyzji oraz dwóch skarg kasacyjnych Ministra Finansów i kopii odpowiedzi na skargę kasacyjną na okoliczność, że organ jest zobowiązany do zasięgnięcia opinii jednostki badającej w wypadku sprawy, której przedmiotem było rozstrzyganie o charakterze gier. Zwróciła też uwagę na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2016 roku w sprawie II GSK 2526/14 w którym, NSA oddalił skargę kasacyjną wniesioną przez Ministra Finansów, utrzymującą w mocy wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lipca 2014 roku sygn. akt VI SA/WA 947/14 uchylający decyzję Ministra Finansów rozstrzygającą o charakterze gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja Ministra Finansów oraz utrzymana nią w mocy decyzja tego organu, nie naruszają prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia.

W działaniu organu sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona w tym zakresie argumentacja jest wyczerpująca.

Odnosząc się do zarzutów sformułowanych w pkt 1 i 2 skargi wskazać należy, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy, są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z kolei art. 2 ust. 7 tej ustawy stanowi, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może natomiast zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

W ocenie sądu z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów o charakterze gry w rozumieniu ustawy uzależniono od etapu danego przedsięwzięcia, tzn. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane. Kwestii tej nie dotyczy art. 2 ust. 7 u.g.h., który przede wszystkim reguluje zagadnienie dokumentów, które należy dołączyć do wniosku i daje organowi uprawnienie do żądania tych dokumentów w razie wszczęcia postępowania z urzędu, nie ograniczając kompetencji Ministra Finansów jedynie do spraw dotyczących przedsięwzięć planowanych lub realizowanych.

Zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h., dotyczy postępowania w kwestii rozstrzygnięcia o charakterze gier, wszczętego na wniosek strony. Ustawodawca logicznie założył, że strona nie będzie występowała z powyższym wnioskiem wobec przedsięwzięć, które zakończyła i nie planuje kontynuować, stąd zapis o obowiązku załączenia do wniosku opisu planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia. Przedmiotowa sprawa dotyczy postępowania wszczętego z urzędu i jedyną kwestią jaką można w tym momencie rozważać na gruncie zdania drugiego art. 2 ust. 7 u.g.h., jest to, jakich dokumentów może żądać od strony Minister Finansów, w przypadku zakończonego przedsięwzięcia w związku z zajęciem urządzeń będących przedmiotem tego postępowania, przez inny organ. Logiczny wniosek, jaki wynika z redakcji przedmiotowego przepisu, prowadzi do stwierdzenia, iż w takiej sytuacji chodzi o opis przedsięwzięcia (już nie planowanego ani realizowanego) oraz w przypadku gry na automatach – badania technicznego. W konsekwencji z przepisu art. 2 ust. 6 a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h. nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana, gdyż automaty zostały zabezpieczone jako dowód rzeczowy (a następnie zwrócone). Nie można zatem twierdzić, że Minister Finansów nie miał kompetencji do wszczęcia postępowania z urzędu tylko dlatego, że realizowane przez skarżącą przedsięwzięcie zostało zakończone, a de facto przerwane w skutek działań kontrolnych organu celnego.

Wskazać należy, że przytoczony przepis ust. 7 art. 2 został dodany do ustawy hazardowej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 134, poz. 779) i obowiązuje od dnia 14 lipca 2011 r. Nowelizacja wprowadzająca ust. 7 do przepisu art. 2 ustawy miała na celu doprecyzowanie dokumentów, w oparciu o które minister właściwy do spraw finansów rozstrzyga o charakterze gry, przy czym jednoznacznie wskazano, że przedłożenia określonych dokumentów organ ma prawo zażądać także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Wobec powyższego stwierdzić należy, że z przepisu art. 2 ust. 6, a tym bardziej z art. 2 ust. 7 u.g.h., który precyzuje kwestię wymaganych dokumentów, nie wynika, aby Minister Finansów nie mógł rozstrzygać czy gra lub zakład wzajemny są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy (w sprawach wszczętych na wniosek lub z urzędu) w sytuacji kiedy realizacja przedsięwzięcia, jak to ma miejsce w niniejszej sprawie, została czasowo przerwana.

Strona na poparcie swojego stanowiska odnośnie braku podstaw prawnych do wszczęcia postępowania z urzędu przytoczyła orzeczenia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z 7 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Po 757/11, w których powołując się na literalną wykładnię art. 2 ust. 6 w zw. ust. 7 u.g.h. stwierdzono, że Minister Finansów rozstrzyga o charakterze gry na automacie lub zakładu wzajemnego tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku.

Wskazać należy, że powołany przez skarżącą wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 6 listopada 2012 r., sygn. I SA/Gd 738/12 został uchylony wyrokiem NSA z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1792/15.

Niezależnie od powyższego sąd dostrzega, że orzecznictwo sądów administracyjnych dotyczące przedstawionego zagadnienia jest niejednolite. Stanowisko przeciwne do tego, jakie wyrażono w powołanych przez skarżącą orzeczeniach zajął np. NSA w wyroku z 29 stycznia 2014 r. w sprawie II GSK 1314/12, który wyraźnie stwierdził, że z treści art. 2 ust. 6 u.g.h. wynika, że przepisem tym objęte są te gry i zakłady, które mają być zrealizowane, są realizowane lub zostały zrealizowane pod rządami ustawy o grach hazardowych. Identyczny wniosek zawarto w wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 1 października 2014r., sygn. akt III SA/Kr 817/14 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 19 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 2187/14.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do tego ostatniego poglądu. Stąd też, za trafne uznano stanowisko organu, zgodnie z którym z treści przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. nie wynika, że rozstrzygnięcie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, zostało uzależnione od etapu danego przedsięwzięcia, tj. czy jest ono planowane, realizowane, czy też zrealizowane.

Skoro więc Minister Finansów posiada ustawowe kompetencje, wyrażone przepisem art. 2 ust. 6 u.g.h., do rozstrzygania, czy gra lub zakład są grą losową, zakładem wzajemnym lub grą na automacie w rozumieniu ustawy, niezależnie od etapu, na jakim dane przedsięwzięcie się znajduje, to jest władny załatwić sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty; brak jest więc przesłanek do jej umorzenia z powodu bezprzedmiotowości.

Dodać należy, że przyjęcie w powyższej kwestii poglądu skarżącej czyniłoby niemożliwym ustalenie przez Ministra Finansów charakteru gry z urzędu. Ustalenia te mogłyby być podjęte jedynie na dwóch etapach przedsięwzięcia, tj. wtedy, gdy jest ono planowane lub jest realizowane. Po zakończeniu realizacji przedsięwzięcia bądź nawet w przypadku przerwania/zawieszenia jego realizacji np. na skutek kontroli i zabezpieczenia automatu do gry w postępowaniu karno-skarbowym, organ ten byłby pozbawiony możliwości ustalenia charakteru gry. Gdyby zatem strona zaplanowała i następnie realizowała dane przedsięwzięcie, lecz nie wystąpiła w trakcie trwania tych dwóch etapów do organu o wydanie rozstrzygnięcia o charakterze gier, organ ten nie miałby możliwości sprawdzenia z urzędu, czy dane przedsięwzięcie było grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h. W ocenie sądu również z tego względu stanowisko skarżącej jakoby organ miał możliwość ustalenia charakteru gry tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu wzajemnego nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku, jest nieprawidłowe. Przeciwko stanowisku skarżącej przemawia także pośrednio uzasadnienie nowelizacji u.g.h. w zakresie dodania art. 2 ust. 7 tej ustawy. Wskazano tam bowiem, że "Ustawa o grach hazardowych pozostawiła ministrowi właściwemu do spraw finansów publicznych kompetencję do rozstrzygania, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego, nie określiła natomiast, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o decyzję Ministra Finansów, czy dane przedsięwzięcie jest grą losową, zakładem wzajemnych, grą na automacie w rozumieniu ustawy. W przeszłości kwestia ta nie była regulowana w przepisach ustawy o grach i zakładach wzajemnych, co powodowało, że podmioty zwracały się o rozstrzygnięcie, nie przedstawiając dokumentów niezbędnych do rozstrzygnięcia. Pojawiały się też trudności, gdy Minister Finansów wszczynał z urzędu postępowanie w sprawie rozstrzygnięcia, czy dane przedsięwzięcie ma cechy gry lub zakładu wzajemnego i na podstawie dotychczasowych przepisów nie mógł żądać od podmiotu dokumentacji dotyczącej tego przedsięwzięcia (podkreślenie sądu). Proponuje się zatem określenie, jakie dokumenty powinien przedstawić wnioskodawca ubiegający się o rozstrzygnięcie oraz aby Minister Finansów, prowadząc postępowanie z urzędu, także mógł żądać od strony takich dokumentów; zatem w przypadku złożenia wniosku o wydanie takiej decyzji, strona jest obowiązana załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może z kolei zażądać przedłożenia takich dokumentów także od strony uczestniczącej w postępowaniu prowadzonym z urzędu".

W tym miejscu podkreślić należy, że decydując się na podjęcie działalności (przedsięwzięcia) bez wcześniejszego, wymaganego przez ustawę uzyskania rozstrzygnięcia organu odnośnie charakteru urządzanych gier, skarżąca podjęła ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności, w szczególności w kontekście jej zgodności z przepisami prawa. Wystąpienie i uzyskanie rozstrzygnięcia uprawnionego organu przed podjęciem działalności pozwoliłoby spółce uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z urządzaniem gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Spowodowało to w rezultacie wszczęcie postępowania w przedmiotowej sprawie z urzędu.

Podsumowując sąd stwierdza, że rozważania o bezprzedmiotowości postępowania na podstawie art. 2 ust. 7 u.g.h. są bezzasadne i za takie należy uznać zarzuty skarżącej powołane w pkt 1 i 2 skargi.

W tym miejscu należy wskazać, że przedmiotem niniejszej sprawy było rozstrzygnięcie, czy gry urządzane przez skarżącą na urządzeniach [...], są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie jest sporne w niniejszej sprawie, że wskazane automaty nie podlegały badaniu przez upoważnioną jednostkę badającą w czym skarżąca upatruje naruszenie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h w zw. z art. 23b u.g.h. (zarzut nr 7) poprzez nieoparcie decyzji na opinii jednostki badającej upoważnionej do przeprowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Z powyżej cytowanych przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że badaniu technicznemu automatu przez jednostkę upoważnioną badającą ustawodawca nadał szczególny walor dowodowy. Tym niemniej, nie można zgodzić się ze skarżącą, że omawiany dowód z badania technicznego jest dowodem wyłącznym dla poczynienia przez organ ustaleń w postępowaniu prowadzonym z urzędu, w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier.

Wypada dodać, że niejednokrotnie w sytuacji wszczęcia powyższego postępowania administracyjnego z urzędu, występuje konflikt interesów pomiędzy podmiotem prowadzącym działalność polegającą na urządzaniu gier na automatach podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych a organem rozstrzygającym. Ma to szczególne znaczenie dla możliwości pozyskania od takiego podmiotu wyników badania automatu przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą.

Przykładowo, konsekwencją dla podmiotu prowadzącego wbrew przepisom ustawy grę na automacie jest sankcja karna-skarbowa (art. 107 ustawy z dnia 10 września 1999 r. kodeks karny skarbowy, Dz. U. z 2007 Nr 111 poz. 765 ze zm.).

Wyprzedzając nieco dalsze rozważania, co do obligatoryjności omawianego dowodu z badania automatu należy w tym miejscu wskazać, że sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela poglądu zaprezentowanego w wyroku tutejszego sądu z 1 lipca 2014 r. sygn. akt VI SA/Wa 947/14, że rozstrzygnięcie podejmowane przez Ministra Finansów z urzędu, w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. jest rozstrzygnięciem, którego elementem w ramach ustaleń faktycznych będących podstawą wydania decyzji, są wyniki badań technicznych automatów objętych decyzją, stwierdzone przez właściwą jednostkę badającą, a brak takiego badania oznacza, że nie został w całości zgromadzony materiał dowodowy. Trzeba przy tym dodać, że sąd formułując swoje stanowisko odwołał się do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 oraz z 13 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 111/12.

Odnosząc się do powyższej argumentacji należy wskazać, że postępowanie określone w przepisie art. 2 ust. 6 u.g.h. i postępowanie przewidziane w przepisie art. 23b) ust. 1 u.g.h. są postępowaniami odrębnymi, przed którymi postawiono inne cele. Powyższe wyroki NSA z 29 listopada 2011 r. oraz z 13 czerwca 2013r. dotyczyły postępowania przewidzianego w art. 23 b) u.g.h. a zatem postępowania, które ma na celu ustalenie czy uprzednio "zarejestrowany" automat nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu. Tymczasem celem niniejszego postępowania administracyjnego jest ustalenie, że gry urządzane za pomocą danego automatu zawierają element losowy.

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że okoliczności faktyczne i prawne sprawy sygn. akt II GSK 1031/11 oraz sygn. akt II GSK 111/12 są inne niż te, które występują w niniejszym postępowaniu administracyjnym a zatem powyższe rozstrzygnięcie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie mogą stanowić poparcia dla stanowiska sądu w postępowaniu prowadzonym przed organem na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.

Powracając do meritum rozważań przypomnieć należy, że ustawodawca nadał omawianemu badaniu technicznemu automatu do gry swoisty walor dowodowy. Niesie to określone konsekwencje. Mianowicie, Minister Finansów, prowadząc z urzędu postępowanie, o którym mowa w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. w pierwszej kolejności, stosownie do treści art. 155 O.p., powinien wezwać stronę do przedłożenia odpowiedzialnego badania technicznego lub o dostarczenie automatu do wskazanej, uprawnionej jednostki badającej w celu przeprowadzenia badań.

Odesłanie zawarte w art. 8 u.g.h. do odpowiedniego stosowania przepisów ustawy Ordynacja Podatkowa pozwala z kolei na procedowanie w sytuacji, gdy niemożliwym okazuje się uzyskanie tego badania technicznego (jak to miało miejsce na gruncie rozpatrywanej sprawy).

W art. 180 O.p. pracodawca ustanowił generalną zasadę, w myśl której jako dowód w postępowaniu (podatkowym) może być wykorzystane wszystko, co przyczyni się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W art. 180 § 1 O.p. pojęcia dowodu użyto w znaczeniu środka dowodowego, który w określonych sytuacjach może być równocześnie źródłem dowodowym np. dokument lub dowodem rzeczowym (protokół oględzin dowodu rzeczowego bądź sam dowód załączony do akt sprawy).

W niniejszej sprawie żądania skierowania do strony skarżącej o przedstawienie badań technicznych spornych automatów [...], wykonanych przez upoważnioną jednostkę badającą nie zostały przez spółkę wykonane. Jednocześnie należy podkreślić, że spółka H. nie wykazała, że niewykonanie powyższych wezwań było skutkiem okoliczności niezależnych od skarżącej.

Niezależnie od powyższego należy wskazać, że strona miała możliwość podważania wyników omawianych badań technicznych w niniejszym postępowaniu administracyjnym. Jeżeli strona nie współdziała z organem w procesie zbierania materiału dowodowego (w tej sprawie w zakresie badań technicznych automatu do gier) to naraża się na wydanie rozstrzygnięcia na podstawie innych dowodów. Tak było w sprawie niniejszej.

Mając na uwadze powyższe, wobec niemożności uzyskania badania technicznego automatów, przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier Minister Finansów mógł wydać rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie na podstawie zebranego materiału, bez powyższego badania technicznego jednostki badającej.

Należy dodać, że w sytuacji, gdy istotnym dowodem w sprawie jest np. opinia biegłego wydana w innym postępowaniu to organ ma obowiązek zagwarantować stronie prawo do wyjaśnienia jej wątpliwości dotyczących treści opinii i nie zawsze wymaga to ponowienia takiego dowodu na użytek postępowania w którym opinia taka została wykorzystana. W sprawie natomiast wszelkie gwarancje procesowe strony zostały zachowane.

W niniejszej sprawie Minister Finansów dokonując rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach oparł się na wymienionych w decyzji materiałach zgromadzonych w postępowaniu karnym-skarbowym, jak również materiale dowodowym przedłożonym przez skarżącą a mianowicie [...]. Dokumenty te miały wykazać, zdaniem strony, brak losowego charakteru gier na przedmiotowym urządzeniu.

Prawidłowo Minister Finansów wskazał, że zebrany w sprawie materiał dowodowy w zupełności pozwala na uznanie gier prowadzonych na ww. automacie jako gier podlegających ustawie o grach hazardowych wypełniających definicję o grach na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W związku z tym Minister Finansów utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji, w której to organ prawidłowo orzekł, że gry prowadzone na automatach [...] o wskazanych numerach są grami na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Stosownie do treści art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.:

- są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych,

- są o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

- zawierają element losowości.

Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zdaniem organu, w rozpatrywanym przypadku spełnione są warunki wynikającej z powyższego przepisu. Stanowisko to znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i sąd w składzie orzekającym w pełni je podziela.

Minister Finansów stwierdził, iż ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego tj. m.in. z ustaleń zawartych w opiniach dotyczących automatów [...] o numerach [...] biegłego sądowego dr inż. A. C.: wynika, że gry prowadzone na badanym automatach mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza - ma charakter wyłącznie losowy: "po naciśnięciu START o układzie symboli wyświetlonych na zatrzymanych bębnach decyduje algorytm gry - nie gracz". Zadanie gracza, po wybraniu stawki polega jedynie na naciśnięciu przycisku START, który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami, a następnie ich zatrzymanie. Nie ulega zatem wątpliwości, że gry prowadzone na przedmiotowym automacie zawierają element losowości.

W sprawie bezsporne jest, że w ramach wykupionego czasu korzystania z automatu, grający może dowolnie wybierać dostępne gry, a następnie grać w nie, co wiąże się z powtórzeniem opisanego powyżej zespołu czynności. Każdy taki cykl czynności kończy się określonym rezultatem w postaci wygranej albo przegranej. Wygrane punkty w poszczególnych grach dopisywane są stanu konta kredytowego, a następnie z punktów tych realizowane są opłaty (stawki) za udział w kolejnych grach. Licznik kredyt zainstalowany w automacie odzwierciedla stan punktów kredytowych pochodzących z zakredytowania automatu, a następnie stan punktów, który zmienia się w trakcie przeprowadzonych na automacie gier, tj. zwiększa się o punkty uzyskane w wyniku wygranej w danej grze a pomniejsza o stawki, których postawienie jest warunkiem rozpoczęcia kolejnej gry.

Z zebranych w sprawie materiałów dowodowych, w tym również z przedstawionych przez stronę wynikało, że gracz otrzymuje punkty na liczniku "kredyt" za wrzucone monety/banknoty w przeliczniku 1 zł - 10 punktów. Na liczniku tym gromadzone są również punkty uzyskane w wyniki wygranych. W przypadku, gdy użytkownik wyczerpie wszystkie punkty przed upływem wykupionego czasu, automat dodaje do licznika "kredyt" 1000 punktów, umożliwiających dalszą grę do końca wykupionego czasu. Prof. S. P. w swojej opinii stwierdził, cyt.: "Ułożenie symboli na bębnach w układzie, który zapewnia zdobycie dodatkowych punktów np. w jednej poziomej linii, powoduje, zdobycie punktów. Zdobyte w ten sposób punkty dopisywane są do stanu konta kredytowego i zwiększają wynik gracza. Czynność ta może być wielokrotnie powtarzana, aż do chwili zakończenia wykupionego czasu. Prof. M. C. w swojej opinii zauważył, że gracz "rozpoczynając grę uzyskuje punkty kredytowe, których ilość zależy od wykupionego czasu gry, z tym zastrzeżeniem, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają jedynie stan ich posiadania."

Skarżąca nie kwestionuje faktu, że grając na automacie w ramach wykupionego czasu grający zdobywa punkty, które gromadzone są na liczniku kredyt. Wręcz przeciwnie, twierdzi, że zdobyte podczas gry punkty zwiększają stan ich posiadania podczas gry. Sporna w przedmiotowej sprawie jest natomiast interpretacja pojęcia "gry na automacie". W opinii skarżącej jest ona jednoznaczna z wykupionym czasem korzystania z automatu i kończy się wraz z upływem tego czasu, natomiast z kolejną grą mamy do czynienia w przypadku konieczności ponownego zakredytowania automatu. Sąd podziela stanowisko organu, że stanowisku temu przeczy opis przebiegu gry, której poszczególne etapy wyraźnie wynikają z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, a także potwierdzone są w opiniach biegłego A. C. jak i przedstawionych przez skarżącą. Z przedstawionych przez stronę dowodów wynika, że po przeprowadzeniu gry dalsze korzystanie z automatu (w ramach wykupionego czasu) wymaga jej powtórzenia. Przy czym o ile inż. J. K. oraz prof. dr hab. M. C. w swych opiniach mówią o kontynuacji gry, o tyle prof. dr hab. S. P. mówi wprost o kolejnej jednostkowej grze rozumianej, jako przyciśnięcie przycisku Start/Stop w celu uruchomienia bębnów a następnie tego samego przycisku w celu ich zatrzymania.

Zatem gra na automacie polega na wykonaniu, w ramach czasu dostępności urządzenia, konkretnych czynności (wyznaczających początek gry i jej koniec), które prowadzić mają do oczekiwanych przez grającego rezultatów - uzyskania wygranej. Czynności zakredytowania automatu nie można, więc utożsamiać z grą w konkretną grę na tym automacie, ale jedynie z jego uruchomieniem, udostępnieniem do korzystania, w czasie wyznaczonym wpłaconą kwotą. Jak trafnie zaznaczył organ, grający nie wykupuje jednej gry, ale czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier danego rodzaju dostępnych na automacie. Samo zakredytowanie automatu nie rozpoczyna gry, gdyż dopiero po uruchomieniu automatu, wyborze konkretnej gry, określeniu stawki i wciśnięcie przycisku Start/Stop następuję faktyczne rozpoczęcie gry, której charakter jest przedmiotem oceny w kontekście przepisów ustawy o grach hazardowych. Niewątpliwe jest więc, że w ramach czasu otrzymanego (po zakredytowaniu automatu określoną kwotą) grający może wielokrotnie zagrać w wybraną przez siebie grę osiągając za każdym razem wynik w postaci wygranej lub przegranej.

Grający w okresie wykupionego czasu przeprowadza zatem szereg gier, w wyniku których może zdobyć lub stracić punkty. Zdobyte punkty natomiast umożliwiają rozpoczęcie kolejnej gry. Nie ulega wątpliwości, że tak zdobyte i wykorzystywane punkty stanowią wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. Bez znaczenia jest przy tym limitowanie czasu grania, skoro automat umożliwia prowadzenie gier o wygrane rzeczowe w ramach posiadanego czasu dostępności gier, czyli prowadzenie nowych gier za punkty uzyskane w wyniku wygranych z poprzednich gier, a o wyniku poszczególnych gier decyduje program gry z przypisanymi wartościami układu symboli wygrywających. Okoliczność ta stanowi konieczną przesłankę w postaci wygranej rzeczowej, od wystąpienia której zależy uznanie gier urządzanych na przedmiotowym urządzeniu za gry na automatach w rozumieniu u.g.h.

Trzeba także wyjaśnić, że urządzenia (z uwagi na brak hoppera) nie wypłacają w sposób bezpośredni pieniędzy (w postaci monet lub banknotów), ani nie wydają wygranych w formie przedmiotu (konkretnej rzeczy). Jednakże fakt, że automat fizycznie nie wydaje pieniędzy czy też rzeczy, nie przesądza jeszcze, że gry na tych urządzeniach nie toczą się o wygraną rzeczową, której definicję zawiera w art. 2 ust. 4 u.g.h. Powyższy przebieg gry nie został przez spółkę H. skutecznie zakwestionowany. W związku z powyższym, za bezzasadny należy uznać zarzut skarżącej, że kontrolowane urządzenie nie umożliwia uzyskania wygranej rzeczowej w postaci punktów, które umożliwiają rozpoczęcie nowych gier.

Dodać jeszcze należy, że skarżąca, odwołując się do stanowiska Sądu Najwyższego zawartego w postanowieniu z 23 sierpnia 2007 r. sygn. akt IV KK 215/07, prezentuje pogląd, że jedynym czynnikiem, od którego zależy możliwość kontynuowania gry jest wykupiony czas gry, a po jego upływie nawet, jeżeli grającemu pozostaną punkty niemożliwe jest jej kontynuowanie. Należy zatem zauważyć, że w ustawie o grach hazardowych na okoliczność określenia wygranych na automatach zdefiniowano część zakresu pojęciowego wygranej rzeczowej. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, że interpretacja pojęcia "wygranej rzeczowej" zawarta w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 23 sierpnia 2007 r., sygn. akt IV KK 215/07 została dokonana na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.), która nie precyzowała tego pojęcia. Zdaniem sądu, definicja "wygranej rzeczowej", obecnie obowiązująca, zawarta w art. 2 ust. 4 u.g.h., znacznie ogranicza pole interpretacyjne tego pojęcia i zawiera w sobie sytuacje prowadzenia gier w zamian za zdobyte punkty pomimo, iż ilość przeprowadzenia gier ograniczona jest wykupionym czasem, a wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Niezasadne okazały się również zarzuty podniesione w pkt 4-6 skargi. Odnosząc się do tych zarzutów dotyczących niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego, sąd podziela ocenę organu.

Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych ugruntowany jest pogląd, iż samo zgłoszenie wniosków dowodowych nie powoduje automatycznie konieczności ich uwzględnienia i przeprowadzenia. Nakaz taki nie wynika z brzmienia art. 188 O.p. Organy podatkowe nie mają obowiązku dopuszczenia każdego dowodu proponowanego przez stronę, jeżeli dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego adekwatne i wystarczające są inne dowody (tak np. wyrok WSA w Lublinie z 26 października 2012 r., sygn. akt I SA/Lu 483/12). Podobną tezę zawiera wyrok NSA z 9 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 1075/10, gdzie wskazano, iż żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Przedmiotem dowodu musi być okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, a więc dotycząca przedmiotu sprawy i mająca znaczenie dla jej rozstrzygnięcia, a zarazem przedmiotem dowodu nie może być okoliczność stwierdzona wystarczająco innym dowodem.

Dodać też należy, że opinie przedłożone przez stronę w toku postępowania mają charakter opinii prywatnych. Opiniom sporządzonym na zlecenie strony nie można natomiast przypisać waloru dowodu z opinii biegłego, nawet jeśli sporządzone zostały przez osoby posiadające wiedzę fachową. W orzecznictwie przyjęto, że opinie sporządzone na zlecenie strony traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki NSA z 8 lutego 2011r., sygn. akt II FSK 1769/09, z 21 lutego 2008r., sygn. akt I GSK 468/07 z 16 stycznia 2008r., sygn. akt II FSK 1539/06).

W ocenie sądu w rozpoznawanej sprawie Minister Finansów zasadnie przypisał znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy dowodom w postaci protokołu z dnia [...] grudnia 2010 roku z czynności kontrolnych przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego A. C.

Niezależnie od powyższego na gruncie niniejszej sprawy należy stwierdzić, że organ w zaskarżonej decyzji wbrew twierdzeniom skarżącej obszernie odniósł się merytorycznie do przedstawionych przez nią wniosków dowodowych w postaci: opinii prof. dr hab. M. C. ekspertyzy prawnej prof. dr hab. S. P., oświadczenia producenta czeskiej firmy [...], opinii inż. J. K. – [...]. Odnosząc się w decyzji do treści przedstawionych opinii organ wskazał na te elementy opinii, które budzą wątpliwości, nie zostały dostatecznie wyjaśnione lub są sprzeczne z wyciągniętymi przez ich autorów wnioskami. W ocenie sądu organ trafnie uznał, że dokumenty przedstawione przez skarżącą nie podważyły skutecznie ustaleń wynikających z eksperymentu kontrolnego przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych oraz opinii biegłego sądowego.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skargi (pkt 8) dotyczącego naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o SC poprzez oparcie ustaleń m.in. na czynnościach kontrolnych - należy uznać go za zupełnie nieuzasadniony.

Materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tut. sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób podzielić stanowiska spółki o sprzeczności z prawem czynności przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawniony automat jest automatem do gier hazardowych. Jak wynika z protokołów przeprowadzona kontrola dotyczyła przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i przeprowadzanie gier hazardowych, a takie czynności należą do obowiązków Służby Celnej na mocy art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1404).

Zauważyć należy, że zgodnie z art. 40 ustawy o SC, w treści protokołu dokumentuje się przeprowadzone czynności kontrolne, a nie ocenia zasadność ich podjęcia. Ocena taka dokonywana jest dopiero przez organ prowadzący postępowanie w całokształcie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, o czym stanowi art. 191 O.p. W tym miejscu należy zauważyć, że w ocenie sądu jeżeli funkcjonariusze stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się - wydanym pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych - zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie by zbadać urządzenie pod względem funkcjonowania i ewentualnego wykorzystania urządzenia do organizowania gier hazardowych. Strona zdaje się nie zauważyć, że każdy z podmiotów legalnie urządzający gry (podlegające ustawie o grach hazardowych, czy też wcześniejszej ustawie o grach i zakładach wzajemnych) otrzymuje określone zezwolenie (koncesje), w którym m.in. jednym z obligatoryjnych elementów jest wskazanie miejsca urządzania gier i skoro dane kontrolowane miejsce nie zostało wymienione jako miejsce urządzania gier w jakimkolwiek udzielonym zezwoleniu, to organ kontrolujący mógł mieć uzasadnione wątpliwości, co do faktu urządzania gier i ich charakteru. Nie budzi zatem wątpliwości sądu okoliczność, że w opisanym stanie faktycznym organy celne były uprawnione do przeprowadzenia eksperymentu, który jest jednym ze środków dowodowych, zgodnie z w art. 180 § 1 O.p.

Reasumując, rozstrzygając o charakterze gier prowadzonych na spornych dwóch automatach Minister Finansów działał na podstawie przepisów prawa. Sąd nie dopatrzył się również uchybień proceduralnych mogących mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przede wszystkim organ odniósł się do wnioskowanych przez skarżącą dowodów, Minister Finansów dokonał ich merytorycznej analizy oraz oceny. Obszernie uzasadnił swoje stanowisko i rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, w sposób odpowiadający wymogom proceduralnym. Nie można uznać za uchybienie prawne odmiennej od strony oceny dowodów oraz stanu faktycznego, dokonanej przez organ, jeżeli ocena ta jest prawidłowo uzasadniona i wyjaśniona oraz połączona z prawidłowo dokonaną subsumpcją prawną stanu faktycznego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zobowiązany jest ponadto wyjaśnić, iż oddalając wnioski dowodowe skarżącej, złożone w toku postępowania sądowoadministracyjnego, działał na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.), zgodnie z którym to przepisem sąd administracyjny może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Należy zwrócić uwagę, iż postępowanie dowodowe przed sądem administracyjnym i w konsekwencji dokonywanie przez ten sąd ustaleń faktycznych jest dopuszczalne w zakresie uzasadnionym celami postępowania administracyjnego i powinno umożliwiać sądowi dokonywanie ustaleń, które będą stanowiły podstawę oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji. Oznacza to, że sąd w istocie nie może dokonywać ustaleń, które mogłyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją. Jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (tak również: B. Dauter /w:/ B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niezgódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Zakamycze, 2005, s. 257 i powołany tam wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00).

Odnosząc się zaś do powołanego w piśmie procesowym z dnia 18 maja 2016 roku wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2016 roku o sygn. akt. II GSK 2526/14, oddalającego skargę kasacyjną Ministra Finansów od wyroku z dnia 1 lipca 2014 roku o sygn. VI SA/WA 947/14 , to należy stwierdzić, iż poglądu tego Sąd w niniejszym składzie nie podziela na co wskazano, już w treści uzasadnienia.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.