Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 421/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2024-11-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 61 ust. 4, art. 61 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 12a pkt 1, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)

SENTENCJA

Dnia 6 listopada 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Asesor sądowy WSA Piotr Ławrynowicz (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2024 roku sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia 28 czerwca 2024 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją nr [...] z 28 czerwca 2024 r. Zarząd Województwa po ponownym rozpatrzeniu sprawy będącej przedmiotem decyzji tego organu nr [...] z 28 marca 2024 r. określającej kwotę do zwrotu przez Gminę [...] (dalej: strona/Gmina/beneficjent) w wys. 23.426,58 zł wraz z odsetkami w wys. określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od:

- 27 marca 2024 r. w przypadku kwoty 6.549,78 zł i

- 5 maja 2024 r. w przypadku kwoty 16.876,80 zł

do dnia dokonania zwrotu środków włącznie, tytułem zwrotu otrzymanego dofinansowania w ramach środków przekazanych umową o dofinansowanie projektu oraz umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty dofinansowania w wys. 77.200,62 zł i wyłączającej okres naliczania odsetek od 22 grudnia 2023 r. do 29 marca 2024 r.,

1) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w całości, 2) wyłączył okres naliczania odsetek od 13 czerwca 2024 r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji, włącznie z tym dniem.

Decyzję tę wydano na podstawie:

- art. 46 ust. 2a ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 566), dalej: u.s.w.,

- art. 2 pkt 11, art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.), dalej: ustawa wdrożeniowa,

- art. 61 ust. 4, art. 61 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1, art. 207 ust. 12a pkt 1, art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm.), dalej: u.f.p.,

- art. 138 § 1 pkt 1, art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 572), dalej: K.p.a.,

- art. 54 § 1 pkt 3 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 2383 ze zm.), dalej: O.p.,

- umowy nr [...] z 26 listopada 2019 r. (dalej: umowa) o dofinansowanie projektu pn. "Pierwszy publiczny żłobek w Gminie [...] wspiera rodziców" (dalej: Projekt) współfinansowanego ze środków Europejskiego Funduszu Społecznego (dalej: EFS) w ramach Osi priorytetowej 6 "Rynek pracy", Działanie 6.4. "Wsparcie aktywności zawodowej osób wyłączonych z rynku pracy z powodu opieki nad małymi dziećmi, Poddziałanie 6.4.1. "Wsparcie aktywności zawodowej osób wyłączonych z rynku pracy z powodu opieki nad małymi dziećmi" W. Regionalnego Programu Operacyjnego na l. 2014-2020, dalej: WRPO.

Zarząd Woj. Wlkp. jako Instytucja Zarządzająca WPRO (dalej: IZ WRPO lub organ) wydał ww. decyzję z 28 marca 2024 r. określającą kwotę przypadającą do zwrotu przez Gminę w wys. 23.426,58 zł, termin, od którego nalicza się odsetki i sposób zwrotu dofinansowania w ramach środków przekazanych umową oraz umarzającą postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty dofinansowania w wys. 77.200,62 zł i wyłączającą okres naliczania odsetek od 22 grudnia 2023 r. do 29 marca 2024 r.

Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym.

IZ WPRO dnia 26.11.2019 r. zawarła z Gminą [...] umowę o dofinansowanie ww. projektu. Zgodnie z zasadami ubiegania się o dofinansowanie Działania 6.4 Poddziałanie 6.4.1. przedmiotem naboru były projekty przyczyniające się do wzrostu liczby miejsc opieki nad dziećmi do lat 3 oraz wzrostu zatrudnienia osób sprawujących opiekę nad dziećmi do lat 3. Głównym celem projektu Gminy było utworzenie 30 miejsc opieki nad dzieckiem do lat 3 w nowym obiekcie w [...], zaadoptowanym przez Gminę ze środków własnych, w celu stworzenia warunków powrotu na rynek pracy osobom po przerwie związanej z urodzeniem lub wychowaniem dzieci oraz zapewnienie bieżące funkcjonowanie żłobka przez okres 24 miesięcy. W ramach projektu beneficjent założył realizację następujących zadań:

1) Zadanie nr 1: Utworzenie 30 nowych miejsc opieki nas dziećmi do lat 3, w tym:

- adaptacja i dostosowanie pomieszczeń do potrzeb dzieci,

- zakup wyposażenia i środków trwałych, m.in. mebli, doposażenia kuchni,

- zakup drobnego wyposażenia i innych elementów niezbędnych do organizacji opieki na dziećmi, m.in. pomoce dydakt., naczynia, akcesoria do karmienia i hig.,

2) Zadanie nr 2: Bieżące funkcjonowanie nowo utworzonych 30 miejsc opieki nad dziećmi do lat 3 przez okres 24 miesięcy, tj. 1.09.2020 r. - 31.08.2022 r., w tym:

- wynagrodzenie dla opiekunów dzieci oraz osób świadczących im pomoc (5 etatów), pielęgniarki (1/2 etatu), sprzątaczki (1/2 etatu),

- koszty wyżywienia dzieci,

- opłaty m.in. za utrzymanie lokalu.

Gmina zaplanowała realizację projektu w okresie od 31.03.2020 r. do 31.08.2022 r. we wsi Z. z bieżącym funkcjonowaniem żłobka od 1.09.2020 r. do 31.08.2022 r. Zgodnie z umową łączna wys. wydatków kwalifikowanych projektu wynosiła 1.710.105,14 zł i obejmowała dofinansowanie w kwocie 1.624.539,88 zł z następujących źródeł:

a) ze środków europejskich w kwocie 1.453.589,36 zł – 85% wydatków kwalifikowalnych projektu,

b) ze środków dotacji celowej w kwocie 170.950,52 zł – nie więcej niż 10% wydatków kwalifikowalnych projektu,

oraz wkład własny w kwocie 85.565,26 zł – nie mniej niż 5% wydatków kwalifikowalnych projektu.

Gmina otrzymała dofinansowanie w łącznej wys. 1.523.17 zł, w tym zaliczkę w wys. 1.024.676,34 zł oraz refundację poniesionych wydatków w wys. 498.476,83 zł.

W ramach realizacji zadania nr 2 sfinansowane miało być wyżywienie dzieci. Przed przystąpieniem do realizacji tego zadanie strona 31.07.2020 r. wskazała organowi, że żłobek mieści się w kompleksie budynków oświatowych w [...] (szkoła podstawowa, przedszkole i żłobek). Z uwagi na fakt, że Gmina w kompleksie tym wybudowała i wyposażyła kuchnię, która ma obsługiwać szkołę podstawową, przedszkole i żłobek, rozliczanie posiłków przygotowanych dla żłobka będzie mogło odbywać się na podstawie not księgowych, a nie faktur, gdyż Gmina jako podmiot nieprowadzący działalności gospodarczej i jednocześnie organ prowadzący ww. jednostki nie ma możliwości wystawiania faktur. To najbardziej gospodarne rozwiązanie, jeśli chodzi i koszty. Strona przedstawiła organowi wątpliwość, czy istnieje możliwość rozliczania notami księgowymi, a nie fakturami. Organ wskazał na możliwość rozliczania wydatku notami księgowymi, zwracając uwagę na zachowanie właściwej ścieżki audytu oraz metodologii wyliczania kosztu przygotowania wyżywienia (zgodnie z WoD projektu oraz faktycznie poniesionymi wydatkami). Strona w kolejnych wnioskach o płatność wydatki te rozliczała notami księgowymi.

Minister Finansów 17.04.2023 r. poinformował IZ WRPO, że Instytucja Audytowa (IA) rozpoczęła audyt operacji w celu weryfikacji zadeklarowanych wydatków poniesionych przez beneficjentów w ramach WPRO i wybrała do audytu operacji m.in. przedmiotowy projekt. W związku z tym IZ WPRO 20.04.2023 r. przekazało tę informację beneficjentowi, zwracając się, by w terminie 10 dni roboczych od zamieścił w systemie SL2014 dokumentację do audytu. Beneficjent uczynił to 8 i 9.05.2023 r. Organ 13.06.2023 r. zwrócił się do strony o podanie:

- na jakiej podstawie strona oszacowała stawkę 12 zł za wyżywienie dziecka?

- czy pod porozumienie, w którym zawarto stawkę 12 zł mamy np. uchwałę Rady Gminy ustanawiającą kwotę za wyżywienie powszechnie obowiązującą w jednostkach podległych gminy?

- dlaczego, w przypadku kosztu, którego wartość w projekcie przekracza progi wskazujące na konieczność zastosowania konkurencyjnej procedury wyboru nie przeprowadzono takiej procedury? Na jakiej podstawie oszacowano konkurencyjność stawki za wyżywienie?

W odpowiedzi z 15.06.2023 r. strona wyjaśniła, że przed rozpoczęciem realizacji dostaw żywności przeprowadzona była procedura rozeznania rynku, a oferty zostały złożone w wersji papierowej. Wskazano, że okres poprzedzający prowadzenie rozeznania to okres pandemii Covid-19, w którym strona obserwując poczynania firm działających na rynku dostaw posiłków (catering) obserwował poważne zagrożenie w realizacji długoterminowej umowy dostawy posiłków do żłobka. Jego zdaniem jedyną gwarancją realizacji dostaw wyżywienia dla żłobka było zlecenie dostawy posiłków przygotowywanych dosłownie w sąsiednim pomieszczeniu przy żłobku bez konieczności transportu, co gwarantowało zachowanie wszelkich norm i standardów związanych z obostrzeniami wynikającymi z ogłoszenia stanu epidemii oraz minimalizowało ryzyko kontaktu z czynnikami chorobotwórczymi. Podano, że 31 lipca 2020 r., po przeprowadzeniu rozeznania rynku, strona zwróciła się do organu z prośbą o wyrażenie zgody na rozliczenie kosztów dostarczania posiłków na podstawie not księgowych. Organ wyraził na to zgodę. Tym samym strona uznała, że organ wyraził zgodę na wyżej przedstawiony sposób dostawy z uwagi na wspólny organ prowadzący – Gminę. Nadto strona przedstawiła dokument zatyt. "Szacowanie wartości zamówienia" z 14.07.2020 r. podpisany przez pracownika Urzędu Gm. G., z którego wynika, że prośbę o podanie stawki wyżywienia dla dziecka w wieku żłobkowym, dla max. 30 dzieci w m. [...] w okresie od 1.09.2020 r. do 31.08.2022 r. wraz z kosztami transportu skierowano do 4 podmiotów: 1. [...], 2. Zespół Szkół w [...] – Przedszkole w [...], 3. "Słowianin" [...], 4. "Gościniec w [...]" [...]. Wskazano, że oferty należy składać w terminie do 27.07.2020 r. w biurze podawczym Urzędu Gminy [...]. W odpowiedzi wszystkie 4 podmioty przedstawiły oferty odpowiednio podając stawki: 1. – 12,50 zł, 2. – 12,00 zł, 3. 14,00 zł, 4. – 13,00 zł.

W notatce z 19.07.2023 r. organ stwierdził, że wyjaśnienia beneficjenta nie przedstawiały poprawnie stanu faktycznego, jednocześnie potwierdzając możliwość rozliczania kosztów wyżywienia w żłobku na podstawie not księgowych, gdyż beneficjent zapewnił, iż wyżywienie będzie realizowane przez kuchnię wybudowaną przez Gminę ze środków własnych zlokalizowaną w kompleksie budynków oświatowych w [...]. Organ uznał, że beneficjent planował zapewnić wyżywienie w żłobku wykorzystując własny potencjał - wybudowaną i wyposażoną kuchnię, jednocześnie wskazując na brak wystąpienia zamówienia w zakresie zapewnienia wyżywienia w dofinansowanej placówce. Gmina wykazała wydatki na wyżywienie jako wydatki ponoszone bez zastosowania procedur wyboru wykonawcy. Podała, że dokonała rozeznania cenowego na podstawie rozmów telefonicznych z potencjalnymi dostawcami wyżywienia i na tej podstawie wybrała najbardziej konkurencyjną ofertę Zespołu Szkół w [...] – Przedszkole w [...]. Na podstawie porozumienia z 31.08.2020 r. jednostka ta dostarczała całodzienne wyżywienie po stawce 12 zł/dziecko, a wydatki rozliczano na podstawie not księgowych, jako, że jednostka ta i żłobek są jednostkami gminnymi.

W wyniku audytu Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P. w podsumowaniu wniósł nw. zastrzeżenia w odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia na zapewnienie posiłków dla ww. żłobka od 1.09.2020 r.:

- beneficjent dokonał szacowania wartości zamówienia na kwotę 121.716,00 zł, co stanowi równowartość 28.509,59 €, na podstawie rozmowy tel. do 4 podmiotów z rynku lokalnego prowadzących działalność gospodarczą w dziedzinie cateringu z opcją catering dla dzieci w wieku żłobkowym, określając ww. zamówienie jako bagatelne (podprogowe),

- beneficjent ogłosił zapotrzebowanie na tę usługę bez publikacji za pomocą innych odpowiednich środków, o których mowa w przepisie 19 Decyzji Komisji z 14 maja 2019 r. ustanawiającej wytyczne dotyczące określania korekt finansowych [znak: C(2019)3452 z 14.05.2019 r. ustanawiająca Wytyczne dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków finansowanych przez Unię w przypadku nieprzestrzegania obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych (dalej: decyzja Komisji),

- opisy do dowodów księgowych dokumentujących wydatki tytułem wyżywienia wskazują, że wyboru zamówienia publicznego dokonano bez stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych,

- w celu zapewnienia posiłków do żłobka zostało zawarte porozumienie pomiędzy zamawiającym - Gminnym Żłobkiem w [...] a wykonawcą – Zespołem Przedszkoli w [...], zgodnie z którym stawka dziecka za wyżywienie dla 1 dziecka to 12 zł brutto,

- beneficjent z góry oszacował zakres zamówienia wyżywienia na cały okres realizacji projektu, gdzie szacunkowa wartość zamówienia wynosiła 121.716,00 zł, co odpowiadało równowartości 28.509,59 € wg kursu 4,2683 zł/€; w przypadku zamówień podprogowych koniecznym było odniesienie powyższej wartości zamówienia do tzw. pułapów zamówień publicznych określonych w u.P.z.p. oraz w Wytycznych,

- beneficjent zaniechał realizacji obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zasadach określonych w pkt 6.5.2. Zasada konkurencyjności Wytycznych na rzecz procedury zbieżnej z procedurą określoną w sekcji 6.5.1. Wytycznych – rozeznanie rynku. Przyporządkowanie ww. nieprawidłowości do kategorii i rodzaju nieprawidłowości usystematyzowanych w zał. do decyzji Komisji z 14.05.2019 r. skutkuje koniecznością określenia korekty finansowej w wys. 100% - wskazanej dla rodzaju nieprawidłowości – nieopublikowanie ogłoszenia o zamówienia, przy jednoczesnym braku publikacji za pomocą innych odpowiednich środków, o których mowa w przypisie 10. ww. decyzji Komisji.

IZ WPRO nie zgłosiła zastrzeżeń do podsumowania IA. Poinformowała o tym beneficjenta, a w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami w zakresie stosowania zasady konkurencyjności zastosowała korektę finansową w wys. 100% oraz ustaliła wydatki niekwalifikowalne na wcześniej zatwierdzonych wnioskach o płatność. Poinformowała stronę o konieczności zwrotu kwoty odpowiadającej nieprawidłowości, pouczając o skutkach braku zwrotu środków - art. 207 u.f.p.

IZ WRPO 8.09.2023 r. dokonała korekty Informacji o wynikach weryfikacji wniosku o płatność końcową, wskazując na nieprawidłowości we wnioskach o płatność od 3 do 10 co do usług zapewnienia posiłków do Żłobka. Wskazała na nieprawidłowości przy wyborze wykonawcy i zaniechanie realizacji przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na ww. usługę na zasadach określonych w sekcji 6.5.2 pkt 11-12 Wytycznych, które skutkuje zgodnie z decyzją Komisji koniecznością określenia korekty finansowej w wys. 100% wskazanej dla rodzaju nieprawidłowości – nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu, przy jednoczesnym braku publikacji za pomocą innych odpowiednich środków, o których mowa w przypisie 19. ww. decyzji Komisji. Na skutek zmiany montażu finansowego kwoty nieprawidłowości pismem z 18.09.2023 r. IZ WRPO dokonała 2. korekty Informacji o wynikach weryfikacji wniosku o płatność, korygując źródła finansowania Projektu. Wskazano, że kwota odpowiadająca stwierdzonej nieprawidłowości wynosi 100.627,20 zł. Tego dnia wezwano stronę do zwrotu ww. kwoty z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od:

- 30.06.2020 do dnia zwrotu w przypadku kwoty 5.616,00 zł,

- 18.11.2021 r. do dnia zwrotu w przypadku kwoty 67.939,20 zł,

- 27.03.2023 r. do dnia zwrotu w przypadku kwoty 10.195,20 zł,

- 5.05.2023 r. do dnia zwrotu w przypadku kwoty 16.876,80 zł,

w terminie 14 dni od otrzymania wezwania. Beneficjent nie dokonał zwrotu.

W rezultacie 22.12.2023 r. zawiadomiono stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu kwoty w wys. 100.627,20 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych. Strona 29.12.2023 r. dokonała zwrotu środków w wys. 100.627,20 zł.

W piśmie zatyt. "odwołanie" strona podniosła, że nie przeprowadziła wyboru wykonawcy/dostawcy zgodnie z zapisami Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami IZ WRPO nie była do tego zobligowana. Wskazała nadto, że dokonała szacowania wartości zamówienia poprzez telefoniczne rozeznanie rynku, w wyniku którego uzyskano 4 oferty potencjalnych usługodawców. Zwróciła również uwagę na poważne zagrożenia związane z trwającą wówczas pandemią Covid-19 oraz okoliczność, że w tym okresie, kiedy zamknięto wiele lokali gastronomicznych jedynym zabezpieczeniem w zakresie realizacji dostarczenia wyżywienia dla dzieci w żłobku zlecenie dostawy posiłków przygotowywanych dosłownie w sąsiednim pomieszczeniu, przy żłobku, bez konieczności transportu, co gwarantowało zachowanie wszelkich norm i standardów związanych z obostrzeniami wynikającymi z ogłoszenia stanu epidemii. Nadto – jak wskazano – wyeliminowanie transportu ograniczyło liczbę osób biorących udział w procesie realizacji usług związanych z zapewnieniem wyżywienia w żłobku. W okresie zagrożenia Covid-19 bezpieczeństwo i eliminowanie zagrożeń epidemiologicznych było priorytetem, a przygotowanie posiłków w budynku, w którym znajduje się żłobek, minimalizowało ryzyko kontaktu z czynnikami chorobotwórczymi. Tym samym w sposób optymalny zadbano o bezpieczeństwo dzieci w żłobku, zapewniając im posiłki z własnej kuchni, w której warunki higieniczno-sanitarne były na najwyższym poziomie. Zlecając zaś własnej jednostce przygotowywanie posiłków dla dzieci w żłobku strona nie naruszyła zasad związanych z wyborem wykonawcy, gdyż Gmina posiadała w tym zakresie własne zasoby. Strona z uwagi na obostrzenia związane z pandemią Covid-19 wniosła o zbadanie momentu podejmowania decyzji o udzieleniu zamówienia.

Organ 27.02.2024 r. powiadomił stronę, że dokonany zwrot środków w wys. 100.627,20 zł został rozliczony proporcjonalnie – zgodnie z art. 55 § 2 O.p.: na kwotę główną 77.200,62 zł oraz odsetki – 23.426,58 zł, a do zwrotu pozostaje kwota 23.426,58 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych.

IZ WRPO wydając decyzję z 27 marca 2024 r. (o treści jak wyżej) stwierdził, że spełnione zostały przesłanki do zwrotu środków, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.p.f., doszło bowiem do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Beneficjent zaniechał realizacji obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługę dotyczącą wyżywienia dzieci w ww. żłobku na zasadach określonych w sekcji 6.5.2 pkt 11-12 Wytycznych "Zasada konkurencyjności – upublicznianie zapytania ofertowego", na rzecz procedury zbieżnej z procedurą określoną w sekcji 6.5.1 Wytycznych – rozeznanie rynku. Strona poprzez swoje zaniechanie naruszyła prawo krajowe dotyczące stosowania prawa unijnego, tj. 4 ust. 1 pkt 10 oraz pkt 12, § 1 ust. 31 lit. b oraz § 32 ust. 3 i 6 umowy. Zaniechanie zasady konkurencyjności doprowadziło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogli ubiegać się o udzielenie zamówienia oferując konkurencyjne ceny, niższe niż te, które w postępowaniu uznano za najbardziej korzystne. Ww. obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem poniesionym bez zachowania zasady uczciwej konkurencji ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE. Nie dotyczy to wyłącznie szkody rzeczywistej, ale i szkody o charakterze potencjalnym, związanej z możliwością wywołania poprzez naruszenie przepisów unijnych lub krajowych negatywnego wpływu na budżet unijny. Wskazano, że w zał. do decyzji Komisji sekcji 2 Rodzaje nieprawidłowości i odpowiadające im procentowe stawki korekt finansowych w pkt 2.1 przyjęto, że za nieopublikowanie ogłoszenia o zamówieniu lub nieuzasadnione bezpośrednie udzielenie zamówienia (tj. niezgodna z prawem, procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu) stawka zwrotu wynosi 100%. Z kolej przypis 19 do ww. pozycji stanowi, że publikacja za pomocą odpowiednich środków oznacza opublikowanie zamówienia w taki sposób, że przedsiębiorstwo mające siedzibę w innym państwie członkowskim ma dostęp do odpowiednich informacji dotyczących zamówienia publicznego przed jego udzieleniem, dzięki czemu jest w stanie złożyć ofertę lub wyrazić zainteresowanie otrzymaniem takiego zamówienia. W praktyce ma to miejsce, gdy (i) ogłoszenie o zamówienie opublikowano na szczeblu krajowym (zgodnie z prawodawstwem krajowym lub przepisami w tym względzie); i/lub (ii) zachowano podstawowe normy dotyczące ogłaszania o zamówieniach (komunikat wyjaśniający Komisji 2006/C 179/02). Powyższa stawka korekty (100%) odpowiada kategorii 1. określonej w załączniku do rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2179).

Organ uznał, że strona działała niezgodnie z § 21 ust. 1 umowy i pkt 3 sekcji 6.5.1 Wytycznych, bowiem z uwagi na zamówienie o wartości przekraczającej 50.000 zł netto powinna była udzielić zamówienia zgodnie z zasadą konkurencyjności. Powyższe stanowi zaś naruszenie procedur obowiązujących wedle art. 184 u.f.p. To zaś wypełniło dyspozycję art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i spowodowało obowiązek zwrotu przez stronę środków wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Gmina podniosła, że dostarczenie wyżywienia dotyczyło żłobka i dokonywane było w okresie pandemii. Gmina dopełniła najwyższej staranności, by wyżywienie dostarczane dzieciom było najwyższej jakości. Przyjęte rozwiązanie były najkorzystniejsze pod względem ekonomicznym i jakościowym. Dofinansowanie wydatkowano zgodnie z celem dla dobra dzieci – nie doszło do wydania środków niezgodnie z przeznaczeniem. Zdaniem Gminy zwróciła ona we właściwym czasie należność wynikającą z korekty weryfikacji wniosku o płatność. Nadto w piśmie z 24.05.2024 r. Gmina wskazała, że wybór w okresie pandemii Covid-19 kuchni obsługującej żłobek, znajdującej się w tym samym budynku przy tym samym organie prowadzącym, był zasadniczym argumentem dla rodziców dzieci korzystających z opieki żłobka w tym okresie. wybór zewnętrznego dostawcy posiłków w tym okresie był niemożliwy do zrealizowania. Decyzja jest zatem zdaniem Gminy krzywdząca.

Ponownie rozpatrując sprawę Zarząd Woj. [...] utrzymał w mocy własną decyzję. Przywołał treść art. 207 ust. 9 pkt 1, ust. 12a pkt 1 i ust. 1, art. 61 ust. 4 i 5, art. 2006 ust. 2 u.f.p. oraz art. 2 pkt 11, art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 125 ust. 1 i art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, by następnie wskazać, że w sprawie zastosowanie mają art. 184 i art. 207 u.f.p. Organ zwrócił uwagę, że zapisy § 4 i § 21 umowy zobowiązywały Gminę do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem i stosowania wytycznych, a w przypadku zamówień o wartości przekraczających 50 tys. PLN netto – udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z u.P.z.p. albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w wytycznych w zakresie kwalifikowalności. W przypadku zaś zamówień o wartości od 5 tys. PLN netto do wartości 50 tys. PLN umowa wymagała dokonania oraz udokumentowania rozeznania rynku i analizy cenników potencjalnych wykonawców zamówienia. Jednocześnie umowa w § 21 ust. 6 przewiduje za naruszenie przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia uznanie przez IZ [WRPO] całości lub części wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowane, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej. Przy czym szczególnym źródłem obowiązków Beneficjenta są Wytyczne (§ 4 ust. 7 umowy). Te zaś w pkt 1 sekcji 6.5.1 określają, że rozeznania rynku dokonuje w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. PLN netto do 50 tys. PLN netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Jeżeli zaś ustalona w wyniku rozeznania rynku cena rynkowa zamówienia przekracza 50 tys. PLN netto, stosuje się zasadę konkurencyjności, o której mowa w sekcji 6.5.2. W tej zaś sekcji Wytycznych wskazuje się, że zasadę konkurencyjności stosuje się w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 u.P.z.p., a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Punkty 11-12 sekcji 6.5.2. Wytycznych nakazują zaś w celu spełnienia ww. zasady: a) upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, b) wybrać najkorzystniejsza ofertę zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia złożoną przez wykonawcę spełniającego warunki udziału w postępowaniu, w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny i (pkt 12) upublicznienie zapytania ofertowego poprzez umieszczenie w bazie konkurencyjności (...).

Organ stwierdził, że Gmina składając wniosek o dofinansowanie projektu zaakceptowała zapisy ww. dokumentów. Przy oszacowaniu wartości zamówienia na kwotę 121.716,00 zł strona miała obowiązek dokonania wyboru wykonawcy stosując zasadę konkurencyjności określoną w Wytycznych. Zasady zawarte w Wytycznych mają bowiem na celu zagwarantować transparentność oraz konkurencyjność przy wydatkowaniu środków publicznych. Działania Gminy było sprzeczne z tymi zasadami.

Organ odnosząc się do twierdzeń strony wskazał, że odstępstwo od zastosowania procedury rozeznania rynku oraz możliwości wyłączenia zasady konkurencyjności podczas udzielania zamówień w związku z epidemią Covid-19 było możliwe tylko pod warunkami wskazami w pismach organu z 21.04 i 4.05.2020 r., tj.: ze względu na wymaganą natychmiastową realizację zamówienia lub wystąpienie natychmiastowej potrzeby udzielenia zamówienia (w sytuacji gdy nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z zachowaniem obowiązujących terminów przewidzianych dla zasady konkurencyjności), czy powinno znajdować uzasadnienie w wystąpieniu siły wyższej (jaką była pandemia koronawirusa) i być poprzedzone wnikliwą analizą każdego przypadku. Przypadki te nie wystąpiły w sprawie. W sytuacji wpływu stanu epidemii na realizację projektu Gmina mogła zgłaszać wszelkie zmiany dotyczące realizacji projektu oraz kwestie problematyczne celem ich uzgodnienia z Iz WRPO, czego nie dokonano. Gmina zakładała, że wyżywienie dla dzieci w żłobku zostanie zapewnione z wykorzystaniem własnej kuchni, co oznaczało brak konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w tym zakresie. Mimo to Gmina zdecydowała się na przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy dokonując rozeznania rynku. W ten sposób Gmina dokonała wyboru oferty Zespołu Szkół w [...] – Przedszkole w [...]. Tym samym decydując się na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia beneficjent zastosował nieprawidłową procedurę, naruszając Wytyczne.

Powyższe działania strony mogły negatywnie wpłynąć na potencjalnych oferentów oraz doprowadzić do zaburzenia konkurencyjności. Zaniechanie publikacji w Bazie Konkurencyjności stanowiło naruszenie zasady konkurencyjności oraz zasady przejrzystości postępowania. Poprawne przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy w oparciu o z. konkurencyjności mogłoby mieć wpływ na pojawienie się innych potencjalnych oferentów, a tym samym na inny wybór wykonawcy. Zdaniem organu zaniechanie obowiązków określonych w umowie i wytycznych doprowadziło do uznania, że środki przeznaczone na realizację projektu wykorzystano z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. Tym samym zostały spełnione przesłanki do zwrotu środków przekazanych na realizację projektu.

Gmina [...] w skierowanej do Sądu skardze na powyższą decyzję Zarządu Województwa zarzuciła organowi oparcie się na ustaleniu, że stwierdzona nieprawidłowość stanowi obciążenie budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem poniesionym bez zasady uczciwej konkurencji i ma szkodliwy wpływ na budżet UE, podczas gdy wydatek ten był uzasadniony i nie miał najmniejszego negatywnego wpływu na budżet UE. Nadto skarżąca zarzuciła organowi nieuwzględnienie, że wydatek dokonany został w szczególnym czasie – pandemii Covid-19, która powodowała zmiany na rynku usług, a także motywu działania beneficjenta, który dążył do ekonomicznego wydania środków połączonego z najwyższą jakością zakupu.

Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu. W motywach skargi powtórzono argumentację uprzednio prezentowaną.

W odpowiedzi Zarząd Województwa wniósł o oddalenie skargi, wskazując jak dotychczas.

Na rozprawie sądowej 6 listopada 2024 r. pełnomocnik organu ponad to co uprzednio zwrócił uwagę, że Gmina w sposób niewłaściwy udokumentowała wydatki, gdyż powinny być w ich ramach uwzględnione wyłącznie koszty wyżywienia dzieci.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2024 r. poz. 935 ze zm., dalej: P.p.s.a.) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej, a stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Z wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu, czy jest on zgodny z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skargę należało oddalić, albowiem organ wydał zaskarżoną decyzję zgodnie z prawem.

Z akt sprawy wynika, że wszczęcie przedmiotowego postępowania administracyjnego było konsekwencją uprzedniego stwierdzenia przez IZ WRPO nieprawidłowości w realizowanym przez skarżącą Gminę projekcie pn. "Pierwszy publiczny żłobek w Gminie [...] wspiera rodziców" (dalej: Projekt) współfinansowanego ze środków EFS w ramach Osi priorytetowej 6 "Rynek pracy", Działanie 6.4. "Wsparcie aktywności zawodowej osób wyłączonych z rynku pracy z powodu opieki nad małymi dziećmi, Poddziałanie 6.4.1. "Wsparcie aktywności zawodowej osób wyłączonych z rynku pracy z powodu opieki nad małymi dziećmi" WRPO na l. 2014-2020.

Wystąpienie nieprawidłowości było okolicznością w sprawie bezsporną i dotyczyło realizacji zadania nr 2. zawartej 26.11.2019 r. przez Gminę z IZ WRPO umowy o dofinansowanie ww. projektu, co do bieżącego funkcjonowania nowo utworzonych 30 miejsc opieki nad dziećmi do lat 3 przez okres 24 miesięcy, tj. 1.09.2020 r. - 31.08.2022 r., tj. w zakresie kosztów wyżywienia dzieci. W informacji o wynikach weryfikacji wniosku o płatność za okres od 1.06.2022 r. do 31.08.2022 r. (skorygowanej 18.09.2023 r.) organ stwierdził, że skarżąca (jako beneficjent) zaniechała realizacji obowiązku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na usługę dotyczącą zapewnienia posiłków dla Gminnego Żłobka w [...] na zasadach określonych w sekcji 6.5.2 pkt 11-12 Wytycznych tj. poprzez niepublikowanie ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z zasadą konkurencyjności. W związku z powyższym organ wezwał skarżącą do zwrotu kwoty dofinansowania (na realizację powyższego zadania) w wys. 100.627,20 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych, a skarżąca na wezwanie – przed wszczęciem przedmiotowego postępowania zwrotowego – nie odpowiedziała. Dokonała zaś zwrotu środków w wys. 100.627,20 zł w toku postępowania tj. 29.12.2023 r., a środki te na podstawie art. 55 § 2 O.p. organ proporcjonalnie rozliczył na kwotę główną – 77.200,62 zł i odsetki – 23.426,58 zł. Powołany bowiem przepis O.p. określa, że jeżeli dokonana wpłata nie pokrywa kwoty zaległości podatkowej wraz z odsetkami za zwłokę, wpłatę tę zalicza się proporcjonalnie na poczet kwoty zaległości podatkowej oraz kwoty odsetek za zwłokę w stosunku, w jakim, w dniu wpłaty, pozostaje kwota zaległości podatkowej do kwoty odsetek za zwłokę.

Wskutek powyższych okoliczności organ określił kwotę do zwrotu przez Gminę w wys. 23.426,58 zł wraz z odsetkami w wys. określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od:

- 27 marca 2024 r. w przypadku kwoty 6.549,78 zł i

- 5 maja 2024 r. w przypadku kwoty 16.876,80 zł

do dnia dokonania zwrotu środków włącznie,

jak i umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu kwoty dofinansowania w wys. 77.200,62 zł, wyłączającej okres naliczania odsetek od 13 czerwca 2024 r. do dnia doręczenia niniejszej decyzji.

Spór w sprawie w zasadzie sprowadza się do oceny, czy stwierdzona przez organ nieprawidłowość natury proceduralnej może stanowić obciążenie dla budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem poniesionym bez zasady uczciwej konkurencji i mogła mieć szkodliwy wpływ na budżet UE w sytuacji, gdy wydatkowanie nastąpiło w okresie pandemii COVID-19, co spowodowało zmiany na rynku usług, a beneficjent – jak podnosi – dążył do ekonomicznego wydania środków połączonego z najwyższą jakością usług.

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia o zwrocie środków dofinansowania jako wykorzystanych niezgodnie z procedurami w ramach umowy o dofinansowanie projektu stanowią przepisy art. 24 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z ust. 1 tego artykułu stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Jest to podstawa do podjęcia działania przez odpowiednią instytucję zarządzającą albo pośredniczącą w sytuacji, gdy przy wykorzystywaniu środków unijnych dojdzie do powstania nieprawidłowości.

Zważywszy, że w niniejszej sprawie doszło do zatwierdzenia wniosku o płatność zastosowanie znajduje przepis art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (...).

Wskazać należy, że art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej definiuje pojęcie "nieprawidłowości indywidualnej" jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Ten zaś przepis stanowi, że nieprawidłowość to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Zatem samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Trzeba bowiem ocenić skutki tego naruszenia dla budżetu UE. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Dodać trzeba, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Przepis art. 184 ust. 1 u.f.p. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, a Sąd orzekający w niniejszej sprawie stanowisko to podziela, że dokonując interpretacji pojęcia "innych procedur obowiązujących przy ich wykorzystaniu", o którym mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., należy uwzględnić zarówno potoczne znaczenie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 września 2023 r., sygn. akt I GSK 1283/22, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Inne procedury, o których mowa w art. 184 ust. 1 pkt 2 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem a instytucją zarządzającą projektem (por. wyrok NSA z 13 kwietnia 2023 r., sygn. akt I GSK 173/19, publ.: jak wyżej). Dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu" rozumie się nie tylko normy proceduralne, lecz także i inne regulacje wynikające z prawa ustrojowego, czy prawa materialnego. Wyrażenie to obejmuje swym zakresem również wytyczne do poszczególnych programów wydawane przez właściwego ministra do spraw rozwoju regionalnego. Z kolei w umowach o dofinansowanie projektów ze środków europejskich umieszczane są postanowienia obligujące beneficjentów do przestrzegania tych wytycznych, na co wprost wskazuje art. 206 ust. 2 pkt 4a u.f.p. I choć wytyczne posiadają odmienny charakter prawny od ustaw i rozporządzeń, nie stanowią bowiem źródeł prawa powszechnie obowiązującego w świetle art. 87 Konstytucji RP, to należy je zaliczyć do przepisów (procedur) obowiązujących przy wykorzystaniu środków z budżetu UE, które w głównej mierze kierowane są do podmiotów zaangażowanych w realizację określonego programu, w szczególności do jego beneficjentów (por. wyrok WSA w Poznaniu z 12 kwietnia 2024 r., sygn. akt III SA/Po 72/24, publ: j.w.).

Dodatkowo należy uwzględnić, że zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu albo decyzja o dofinansowaniu projektu. Umowa taka określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane i stanowi istotny podstawę realizacji projektu.

W świetle powyższego organ prawidłowo uznał, że podstawą żądania zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków mogą stanowić postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej z beneficjentem, którego projekt IZ WRPO wybrała do dofinansowania.

Wiążące Gminę postanowienia umowy o dofinansowanie jasno określały zaś, jak wyczerpująco wyjaśnił organ w zaskarżonej decyzji, że beneficjent zobowiązany jest do przestrzegania przepisów prawa unijnego i krajowego (zapis § 4 ust. 1 pkt 10 umowy) oraz stosowania postanowień Wytycznych określonych w § 1 pkt 31 umowy, w zakresie w jakim dotyczą one realizowanego Projektu (zapis § 4 ust. 1 pkt 12 umowy). Regulacja § 1 pkt 31 umowy wskazywała zaś na Wytyczne rozumiane jakom wytyczne zgodnie z art. 2 pkt 32 ustawy wdrożeniowej. Ten zaś przepis definiuje wytyczne jako instrument prawny określający ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności skierowane do instytucji uczestniczących w realizacji programów operacyjnych oraz stosowane przez te instytucje na podstawie właściwego porozumienia, kontraktu terytorialnego albo umowy oraz przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu. Takimi wytycznymi - jak trafnie wskazał organ – są Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach ERRR, EFS oraz FS na l. 2014-2020 (zapis § 1 ust. 31 lit. b umowy).

Co prawnie relewantne, a na co zwrócił uwagę organ rozpoznając sprawę, zapisy § 4 ust. 7 i § 21 umowy zobowiązywały Gminę do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem i stosowania wytycznych, a w przypadku zamówień o wartości przekraczających 50 tys. PLN netto – udzielania zamówień w ramach projektu zgodnie z u.P.z.p. albo zasadą konkurencyjności na warunkach określonych w wytycznych w zakresie kwalifikowalności (§ 21 ust. 2 umowy). W przypadku zaś zamówień o wartości od 5 tys. PLN netto do wartości 50 tys. PLN umowa wymagała dokonania oraz udokumentowania rozeznania rynku i analizy cenników potencjalnych wykonawców zamówienia (§ 21 ust. 3 umowy). Umowa w § 21 ust. 6 określała zaś, że za naruszenie przez beneficjenta warunków i procedur postępowania o udzielenie zamówienia IZ [WRPO] uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem za niekwalifikowane, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej.

Zważywszy, że szczególne źródło obowiązków wynikających z zawartej umowy stanowiły ww. Wytyczne (§ 4 ust. 7 umowy) należy wskazać, że na dzień wszczęcia przez beneficjenta procedury rozeznania rynku (tj. 14.07.2020 r. i wersja wytycznych z 22.08.2019 r.) określały one w pkt 1 sekcji 6.5.1, że rozeznania rynku dokonuje w przypadku zamówień o wartości od 20 tys. PLN netto do 50 tys. PLN netto włącznie, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT), a jeżeli ustalona w wyniku rozeznania rynku cena rynkowa zamówienia przekracza 50 tys. PLN netto - stosuje się zasadę konkurencyjności, o której mowa w sekcji 6.5.2. W tej to sekcji Wytycznych przyjęto, że zasadę konkurencyjności stosuje się w przypadku zamówień o wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 u.P.z.p., a jednocześnie przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT). Punkty 11-12 sekcji 6.5.2. Wytycznych nakazywały zaś w celu spełnienia ww. zasady: upublicznić zapytanie ofertowe poprzez umieszczenie w bazie konkurencyjności i wybrać najkorzystniejsza ofertę. Jak określono w odnośniku do pkt 12 sekcji 6.5.2 Wytycznych owe upublicznienie zapytania ofertowego miało nastąpić na stronie internetowej wskazanej w komunikacie ministra właściwego do spraw rozwoju regionalnego, przeznaczonej do umieszczania zapytań ofertowych (https://bazakonkurencyjnosci.funduszeeuropejskie.gov.pl).

Skarżąca pomimo, że dokonała rozeznania rynku (uzyskano oferty 4 podmiotów) i wybrała ofertę z najkorzystniejszą ceną 12 zł/dziecko/dzień (usługi wyżywienia dzieci w żłobku jednostki budżetowej Gminy – Zespołu Szkół i Przedszkola w [...] to mając świadomość okresu na jaki zawarto umowę, przy oszacowaniu wartości zamówienia na kwotę 121.716,00 zł, miała lub winna mieć świadomość (wiedzę), że zobowiązana jest do dokonania wyboru wykonawcy stosując zasadę konkurencyjności określoną w Wytycznych. Winna zatem dokonać upublicznienia zapytania ofertowego poprzez bazę konkurencyjności i następnie wybrać ofertę najkorzystniejszą.

Co istotne w dacie dokonywania rozeznania rynku obowiązujące rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 971) określało w załączniku, że niepublikowanie ogłoszenia o zamówienia zgodnie z odpowiednimi przepisami m.in. w Bazie konkurencyjności, kiedy jest to wymagane na podstawie właściwych przepisów objęte jest stawką procentową 100% korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danych zamówieniu. Dodać należy, że organ prawidłowo stwierdził, że w projekcie wystąpiła owa nieprawidłowość, skoro oszacowana na podstawie rozeznania rynku wartość zamówienia na wyżywienie dzieci w żłobku wyniosła 121.716,00 zł, co przy kursie 4,2693 zł za 1 € (kurs od 1.01.2020 r.) daje kwotę 28.509,59 €. Kwota ta przekracza bowiem określoną w pkt 1 sekcji 6.5.1 Wytycznych kwotę 50 tys. PLN, do której dopuszczalne było zastosowanie rozeznania rynku, a jednocześnie nie przekracza wartości równej lub niższej niż kwota określona w art. 4 pkt 8 u.P.z.p. ów przepis określał, że ustawy nie stosuje się do zamówień i konkursów, których wartość nie przekracza wyrażonej w złotych równowartości kwoty 30 000 euro).

Wymaga podkreślenia, że Gmina składając wniosek o dofinansowanie projektu zaakceptowała zapisy Wytycznych. Zatem przy oszacowaniu wartości zamówienia na kwotę 121.716,00 zł miała obowiązek dokonania wyboru wykonawcy stosując zasadę konkurencyjności określoną w Wytycznych. Zasady zawarte w Wytycznych mają bowiem na celu zagwarantować transparentność oraz konkurencyjność przy wydatkowaniu środków publicznych. Działania Gminy było sprzeczne z tymi zasadami.

Jak stwierdzono prawidłowo i co wynika z akt sprawy Gmina ograniczyła się do rozeznania rynku lokalnie – zwrócono się do 4 podmiotów prowadzących działalność cateringu z opcją cateringu dla dzieci w wieku żłobkowym, które to podmioty przedłożyły oferty. Tym samym dopuszczono się naruszenia procedury – pominięto przy zamówieniu publicznym zasadę konkurencyjności (§ 4 ust. 1 pkt 12 w zw. z § 1 ust. 31 lit. b i § 21 ust. 2 umowy w zw. z pkt 11-12 sekcji 6.5.2. Wytycznych w zw. z pkt 3 sekcji 6.5.1 Wytycznych). Wskutek tego organ zasadnie stwierdził na podstawie art. 207 ust. 7 i ust. 1 pkt 2 u.f.p. okoliczność wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184.

Równocześnie Sąd nie podziela stanowiska skarżącej, że organ winien był uwzględnić, że Gmina działała w warunkach obostrzeń wynikających z obowiązującego ówcześnie stanu epidemii wywołanego wirusem Covid-19.

Po pierwsze należy stwierdzić, że na gruncie przepisów ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1758 ze zm.) odstępstwo od zastosowania procedury rozeznania rynku oraz możliwości wyłączenia zasady konkurencyjności podczas udzielania zamówień w związku z epidemią Covid-19 było możliwe tylko pod następującymi warunkami:

- ze względu na wymaganą natychmiastową realizację zamówienia lub wystąpienie natychmiastowej potrzeby udzielenia zamówienia (w sytuacji gdy nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia z zachowaniem obowiązujących terminów przewidzianych dla zasady konkurencyjności),

- znajduje uzasadnienie w wystąpieniu siły wyższej (jaką była pandemia koronawirusa) i być poprzedzone wnikliwą analizą każdego przypadku.

Wbrew twierdzeniom Gminy nie sposób uznać, że pandemia Covid-19 spowodowała, że skarżąca dopuściła się obowiązującej zasady proceduralnej – zasady konkurencyjności. Tak samo bowiem jak strona przeprowadziła rozeznanie rynku, tak mogła – co było wymaga z uwagi na wartość zamówienia – upublicznić zamówienie w bazie konkurencyjności, umożliwiając szerszemu gronu podmiotów złożenia oferty, potencjalnie korzystniejszej, od tej, z której skorzystano. Ponadto, jeżeli zdaniem Gminy stan epidemii miał wpływ na realizację projektu, mogła ona zgłaszać wszelkie zmiany dotyczące realizacji projektu oraz kwestie problematyczne celem ich uzgodnienia z IZ WRPO. Tego zaś – jak wynika z akt sprawy, a czego skarżąca nie kwestionuje - nie dokonano. Decydując się zatem na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia (rozeznanie rynku) skarżąca zastosowała niewłaściwą procedurę, naruszając Wytyczne.

W tym miejscu odnośnie stanu epidemii COVID-19 dodać należy, że ustawodawca już dnia 3 kwietnia 2020 r. przyjął ustawę o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 694 ze zm.). W przepisie art. 5 ust. 1 tej ustawy przyjęto, że w przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna jest bezpośrednim skutkiem wystąpienia COVID-19, a beneficjent wykaże, że pomimo dochowania należytej staranności nie był w stanie zapobiec wystąpieniu tej nieprawidłowości, korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości. W takim przypadku, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy przepisów art. 207 u.f.p. nie stosuje się. W niniejszej sprawie Gmina nie sygnalizowała IZ WRPO trudności w realizacji projektu, a jedynie zwróciła się o zapytaniem co do formy rozliczeń wydatków związanych z wyżywieniem dzieci w żłobku (czy można je dokonywać notami księgowymi, a nie fakturami VAT). W świetle powyższego, za chybioną należy uznać podnoszoną w skardze argumentację, wedle której wydatek dokonany został w szczególnym czasie, tj. w pandemii Covid-19, która powodowała zmiany na rynku usług. Jakkolwiek wiedzą powszechnie znaną jest fakt, że pandemia miała istotny wpływ na działanie wielu działów gospodarki, w tym na branżę gastronomiczną (cateringową) choćby z powodu wprowadzenia w kraju obostrzeń co do przemieszczania się, to należy zauważyć, że Strona nie zgłaszała organowi trudności związanych z realizacją umowy na etapie wypłat środków w szczycie pandemii.

W rezultacie należy podzielić stanowisko organu, że działania strony mogły negatywnie wpłynąć na potencjalnych oferentów oraz doprowadzić do zaburzenia konkurencyjności. Zaniechanie publikacji zamówienia w Bazie Konkurencyjności stanowiło naruszenie zasady konkurencyjności oraz zasady przejrzystości postępowania. Prawidłowe przeprowadzenie procedury wyboru wykonawcy w oparciu o zasadę konkurencyjności mogłoby mieć wpływ na pojawienie się innych potencjalnych oferentów, a tym samym na inny wybór wykonawcy. Założenie przez stronę, że dążyła do ekonomicznego wydatkowania środków połączonego z najwyższą jakością usług żywienia dzieci oferowanych w tym samym budynku oświatowym, jakkolwiek wydaje się uzasadnione (hipoteza), to nie zmienia oceny, że strona dopiero upubliczniając zamówienie w wymaganej umową formie tj. poprzez umieszczenie w Bazie konkurencji, mogła faktycznie przekonać się i ustalić, że oferty innych podmiotów są mniej korzystne. Trafnie zatem organ uznał, że stwierdzona nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Przyjmuje się bowiem, że nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Taki charakter należy przypisać naruszeniu prawa polegającemu na braku wykazania, że wydatkowano środki publiczne z zachowaniem wymaganych zasad, w tym zwłaszcza wyboru oferty najbardziej korzystnej ekonomicznie (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2024 r., I GSK 671/20 publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W związku z powyższym Sąd uznając skargę za niezasadną na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o jej oddaleniu.