Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 10/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-03-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 40, 43, 38 ust. 1, 39 ust. 3
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2008 r sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Pismem z dnia 25 czerwca 2007 r. A. S.A. z siedzibą w P., dalej zwana skarżącą, złożyła do Zarządu Dróg Miejskich w W. (dalej jako: ZDM), wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przy ul. Ł. w rej. ul. P., w celu umieszczenia w nim wolnostojącego dwustronnego nośnika reklamowego typu backlight o łącznej powierzchni reklamowej 34,22 m², na okres od 11 listopada 2007 r. do dnia 10 maja 2009 r.

Pismem z dnia 6 sierpnia 2007 r. ZDM poinformował skarżącą, iż w niniejszej sprawie zostanie wydana decyzja odmowna. Ponadto wskazał, że skarżąca zgodnie z treścią art. 10 Kpa może zapoznać się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym.

Decyzją z dnia 17 września 2007 r. Dyrektor ds. Zarządzania ZDM, działając z upoważnienia Prezydenta [...] W., na podstawie art. 19 ust. 5, art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115, dalej jako: u.d.p.), art. 104 Kpa, odmówił skarżącej wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. Ł. w rej. ul. P. w celu umieszczenia w nim obiektu reklamowego.

W uzasadnieniu organ pierwszoinstancyjny podniósł, iż zebrał wyczerpujący materiał dowodowy w sprawie na który składają się: Biała Księga – Europejska Polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r. : czas wyborów, Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005, wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie (poj./godz.), opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W.; opinię w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w [...] W., opracowaną przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów - Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego; szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, charakterystykę reklamy oraz jej wymiary zawarte w złożonym wniosku strony, pismo Ministra Transportu do Prezydenta [...] W. w sprawie zmiany przepisów ustawy o drogach publicznych, z dnia 17 października 2006 r., statystyka stanu bezpieczeństwa drogowego [...] W. w latach 2004, 2005, 2006, pismo Wydziału Ruchu Drogowego Komendy [...] Policji z dnia 21 września 2006 r. w sprawie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie [...] W. w zakresie dopuszczalnych limitów prędkości.

Organ I instancji wskazał, że kierował się następującymi przesłankami:

- statystyką wypadków w W. w 2006 r.,

- szczególnym zagrożeniem dla bezpieczeństwa ruchu drogowego reklam umieszczonych w pasach dróg,

- ważną rolą w układzie drogowym [...] W. jaką spełnia pas drogowy ul.

Ł.,

- wysokim natężeniem ruchu drogowego,

- projektem zmiany organizacji ruchu, w zakresie dopuszczalnego limitu prędkości.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne Zarząd Dróg Miejskich stwierdził, że kontynuowanie pozwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwe a lokalizacja przedmiotowej reklamy w tym miejscu nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Od powyższej decyzji odwołanie złożyła skarżąca zarzucając organowi naruszenie art. 38 ust. 1 poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 u.d.p. poprzez niewłaściwą interpretację i zastosowanie, art. 7, 77 KPA poprzez niewskazanie przez organ I instancji, że nośnik reklamowy skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a poza tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego, do czego miał uzasadniać wyrok NSA z 2.02.2005 r. I OSK 1026/04, chociaż w bardzo podobnej sytuacji zapadł w dniu 22 maja 2007 r. wyrok NSA I OSK 889/06, wg którego: "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi być każdorazowo, w konkretnej sprawie, wyczerpująco wyjaśnione.", art. 107 § 3 KPA poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek.

Wniósł o uchylenie powyższej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W obszernym uzasadnieniu skarżąca podniosła argumenty na poparcie powyższych zarzutów. Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 u.d.p. pełnomocnik wskazał, iż w niniejszej sprawie skarżąca nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej jego dotychczasowe funkcjonowanie w pasie drogowym. Wskazując na treść art. 38 ust. 1 udp. pełnomocnik podkreślił, iż w ocenie strony przepis ten ma zastosowanie do wszystkich istniejących obiektów budowlanych i urządzeń (o cechach określonych w tym przepisie), a wiec zarówno tych, które znajdowały się w pasie drogowym w momencie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, jak i tych, które zostały umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanych przez zarządcę drogi na gruncie art. 39 ust 3 i ust. 3a upd. Pełnomocnik podkreślił, iż w ocenie skarżącej zastosowanie w sprawie art. 38 ust. 1 upd daje organowi możliwość usunięcia nośnika reklamowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia w ruchu drogowym, przy czy okoliczność powodowania zagrożenia winna być wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 i 77 K.p.a. pełnomocnik wskazał, iż w niniejszej sprawie organ nie przeprowadził postępowania dowodowego, celem którego byłoby wykazanie zagrożenia, jakie zdaniem organu stwarza przedmiotowy nośnik dla ruchu drogowego. Zaznaczył, iż obowiązek wykazania powyższych przesłanek, zgodnie z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 38 ust. 1 upd. spoczywa na zarządcy drogi a nie na wnioskodawcy. Ponadto zakwestionował wartość dowodową wskazanych przez organ dokumentów stanowiących materiał dowodowy w sprawie, szczegółowo odnosząc się do każdej z 8 wymienionych w uzasadnieniu decyzji pozycji a ponadto podając w wątpliwość wiarygodność opinii sporządzonej przez L. K.. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 107 K.p.a. pełnomocnik skarżącej wskazał, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji zostało sporządzone wadliwie, bowiem w jego treści brak jest odniesienia do podnoszonych przez skarżącą w trakcie postępowania argumentów, jak również brak jest uzasadnienia faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej.

SKO w W. po rozpoznaniu odwołania, decyzją z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] na zasadzie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ podniósł, iż art. 39 ust.1 ustawy o drogach publicznych wyraża generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz umieszczania reklam poza obszarami zabudowanymi. Natomiast art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, będący podstawą prawną zaskarżonej decyzji stanowi, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej.

Takie sformułowanie przepisów wskazuje, że szczególnie chronionym przez ustawodawcę dobrem jest bezpieczeństwo ruchu drogowego. Zakłada się, że każde umieszczenie urządzenia niezwiązanego z zarządzaniem drogami lub potrzebami ruchu drogowego zagraża temu bezpieczeństwu i jako takie jest prawem zakazane. Zezwolenie w drodze wyjątku, na umieszczenie w pasie drogowym obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, musi być zatem spowodowane takimi względami, które powodują, że uzasadnione staje się odstąpienie od ochrony dobra nadrzędnego, tj. bezpieczeństwa ruchu drogowego. Na poparcie powyższej tezy organ przywołał orzeczenie NSA z dnia 2 lutego 2005 r. (Sygn. akt OSK 1026/04). W ocenie organu strona istnienia przesłanek uzasadniających odstąpienie od ochrony tego dobra nie wykazała.

Od decyzji tej skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając naruszenie przepisów :

1. art. 40 ust 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez błędną wykładnię w szczególności pojęć "umieszczanie", "zajęcie" oraz "usytuowane, oraz art. 38 ust. 1 i 39 ust .3 i 3a cyt. ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

2. art. 7, 77 KPA poprzez niewskazanie przez organ I i II instancji, że nośnik reklamowy Skarżącej powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a poza tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego, do czego miał uzasadniać wyrok NSA z 2.02.2005 r. I OSK 1026/04, chociaż w bardzo podobnej sytuacji zapadł w dniu 22 maja 2007 r. wyrok NSA I OSK 889/06, wg którego: "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi każdorazowo, w konkretnej sprawie, wyczerpująco wyjaśnione."

3. art. 107 § 3 KPA poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek.

Podniesione w treści skargi naruszenia pełnomocnik skarżącej szczegółowo uzasadnił powtarzając na użytek skargi argumentację zawartą w odwołaniu od decyzji organu I instancji oraz dokonując w tym zakresie szczegółowej analizy przepisów art. 40 ust. 2 pkt 2 i 4, art. 43 ust. 1, art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 udp.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. wnosiło o jej oddalenie. Organ podtrzymał stanowisko prezentowane w trakcie postępowania administracyjnego.

Na rozprawie pełnomocnik skarżącej złożył pismo, którym uzupełnił skargę o zarzuty naruszenia:

- art. 40 ust. 2 ppkt. 3 i 4 w zw. z art. 38 ust. 1 i 39 ust. 3 i 3a ustawy o drogach publicznych poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie,

- art. 7, 77 kpa poprzez nieustalenie, czy nośnik reklamowy skarżącej funkcjonował w dacie wydania zaskarżonej decyzji organu II instancji, jak również w dacie wydania decyzji przez organ I instancji oraz art. 107 § 3 kpa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje;

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm. – dalej zwana p.p.s.a.).

Badając w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja nie narusza bowiem prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie.

Zdaniem Sądu podniesiony przez skarżącą zarzut naruszenia art. 40, 43, 38 ust. 1, 39 ust. 3 u.d.p. jest zarzutem niezasadnym.

W szczególności w ocenie Sądu brak jest podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być w zamierzeniu przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącej podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest w ocenie Sądu nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4: "Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4: "Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1) obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz. U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3: "Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowym mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym." Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 kwietnia 2006 r., sygn. akt III SA/Gd 578/05, ONSAiWSA nr 6(21)2007, poz. 136, rozważając relację między art. 40 ust. 2 pkt 2 i art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stwierdził, co następuje: "Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) stanowi w art. 38 ust. 1, że znajdujące się w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten obowiązuje od dnia wejścia ustawy w życie, to jest od 1 października 1985 r. Sformułowanie, że obiekty "mogą pozostać" wskazuje na to, że omawiany przepis ma charakter przejściowy i reguluje sytuację prawną podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (...). Przepis zatem stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego przez obiekty w nim opisane.

Należy przy tym zwrócić uwagę na brzmienie przepisu art. 40 ust. 2 ustawy, w myśl którego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zezwolenia zatem wymaga "umieszczenie" obiektu budowlanego w pasie drogowym, a nie jego pozostawienie w obrębie tego pasa. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481) stanowi ponadto w § 1 ust. 1, że podmiot zajmujący pas drogowy składa przed planowanym zajęciem pasa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zasadą więc jest uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed zajęciem pasa drogowego, polegającym na umieszczeniu obiektu budowlanego w pasie drogowym.

Wykładnia przepisów obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, natomiast podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę." Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana strona. Postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Exceptiones non sunt extentendae. Oznacza to m.in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, jak i jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty, i po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 251/06 wskazał, iż "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym." (LEX nr 221949).

Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego, wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w określonej dziedzinie spraw (vide: M. Kulesza, "Administracyjnoprawne uwarunkowania polityki przestrzennej", Wydawnictwa UW, Warszawa 1987, str. 9 i n.). W rozpatrywanym przypadku chodzi natomiast o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp.

W związku z zarzutem dot. opinii inż. K. podnieść należy, że inż. K. z Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów przedstawił organowi swoją wiedzę na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Sporządzony przez niego materiał zawierający spostrzeżenia natury ogólnej na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego organ włączał do materiału dowodowego wielu spraw dotyczących zajęcia pasa drogowego przez reklamy i podpierał nim swoje stanowisko, co do niebezpieczeństwa związanego z umieszczaniem reklam w pasie drogowym. Nie stanowi naruszenia zasad postępowania, że materiał ten włączył również do sprawy niniejszej, mimo iż strona nie miała możliwości zadawania pytań autorowi opinii. Praktyka włączania do materiału sprawy opinii fachowca jest dość powszechna. Organ nie jest związany taką opinią i ocenia ją swobodnie na podstawie zasad wiedzy. Opinia specjalisty jest dla organu materiałem pomocniczym, który ma pomóc w podjęciu prawidłowego rozstrzygnięcia. Strona może polemizować z opinią, prezentować pogląd odmienny i wskazywać na jej braki. Tak też czyniła w sprawie niniejszej już w odwołaniu. Organ odwoławczy mógł więc rozważyć racje strony i głębię argumentacji przedstawionej w opinii. Zarzuty skarżącej dotyczące ogólnikowych i nie popartych wiarygodnymi badaniami stwierdzeń zawartych w opinii sporządzonej przez inż. K. nie mają wpływu na ocenę decyzji, bowiem opinia ta mogła być tylko materiałem pomocniczym uzasadniającym /"usprawiedliwiającym"/ zmianę dotychczasowego sposobu działania organu. Wskazać należy ponadto, że strona polemizując z poglądami wyrażonymi w opinii powołanej przez organ może przedstawić opinię innego fachowca na badany temat. W sprawie niniejszej strona nie skorzystała z tej możliwości i opinię wyrażającą poglądy odmienne od poglądów inż. K. dołączyła dopiero do skargi, czyli już po wydaniu decyzji.

W sprawie niniejszej w istocie rzeczy treść opinii nie wpłynęła decydująco na treść decyzji. Rozstrzygnięcie organu spowodowane było bowiem faktem, iż chodziło o umieszczenie reklamy w ruchliwym punkcie miasta, w pobliżu skrzyżowania i znaku drogowego, a strona nie wykazała, że udzielenie zezwolenia na umieszczenie konkretnego nośnika reklamy, w konkretnym miejscu jest szczególnie uzasadnione.

Istotą reklamy jest właśnie skupienie na sobie uwagi odbiorcy. Zatem umieszczenie reklamy w pasie drogowym zawsze powoduje odwrócenie uwagi kierowców od spraw związanych z kierowaniem pojazdami. W tym aspekcie istnienie reklamy w pasie drogowym zawsze wpływa na bezpieczeństwo ruchu. Mogą być jednak okoliczności, które minimalizują negatywny wpływ reklam na bezpieczeństwo ruchu albo równoważą go swym pozytywnym społecznym oddziaływaniem.

Zezwalając na zajęcie pasa drogowego przez reklamę organ musi wyważyć pozytywne i negatywne aspekty każdej konkretnej reklamy. Rzeczą wnioskodawcy jest przekonać organ, że oddziaływanie negatywne nie występuje lub jest niewielkie, a istnieją okoliczności przemawiające za udzieleniem zgody na zajęcie pasa drogowego przez reklamę. Takimi okolicznościami mogą być np. społeczne oddziaływanie treści jakie niesie reklama, rodzaj i wielkość nośników, ich odległość od krawędzi jezdni, od znaków drogowych, skrzyżowań itd.

Pamiętać też należy, że z woli ustawodawcy, to zarządca drogi decyduje o zgodzie na umieszczanie reklam, zatem to on ma przy podejmowaniu decyzji wyważyć negatywne i pozytywne skutki umieszczenia konkretnej reklamy w konkretnym miejscu, biorąc pod uwagę konieczność eliminowania działań, które zagrażają bezpieczeństwu ruchu drogowego. Jeżeli strona nie wykazała żadnej okoliczności przemawiającej za zgodą na zajęcie pasa drogowego, organ zasadnie odmówił zgody. Zasadą jest bowiem ochrona pasa drogowego i nieumieszczanie w nim urządzeń nie związanych z ruchem drogowym, zaś umieszczanie takich urządzeń jest wyjątkiem, który musi być uzasadniony, a ciężar dowodu okoliczności uzasadniających to odstępstwo spoczywa na stronie.

Mimo, iż to na skarżącej spoczywał ciężar dowodu istnienia okoliczności uzasadniających wydanie zezwolenia na umieszczenie reklamy, żadne takie okoliczności nie zostały wskazane ani udowodnione. Oprócz dwuzdaniowego wniosku, skarżąca złożyła jedynie kopię podkładu geodezyjnego i mimo informacji z dnia 23 marca 2007r., że będzie wydana decyzja odmowna, nie uzupełniła materiału dowodowego. Tym samym, jak trafnie przyjęła organ wnioskodawczyni nie wykazała, że jej nośnik, w konkretnym miejscu, nie pogorszy warunków bezpieczeństwa ruchu lub z jakichś względów jest szczególnie pożądany. Zabrakło więc podstaw do wydania decyzji pozytywnej nie ma zatem uzasadnienia zarzut naruszenia art. 7 i 77 kpa. Takim też chybionym zarzutem jest zarzut naruszenia art.107 § 3 KPA. Organ wyjaśnił dlaczego obecnie odmówił wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Wskazał na konieczną dbałość o bezpieczeństwo ruchu, zwiększające się natężenie ruchu, rozpraszanie uwagi kierowców przez reklamy. Fakty te należą do notoriów i także bez opinii inż. K. oraz powoływania się na program GAMBIT powinny być wzięte pod uwagę przez organ przy wydawaniu decyzji o zgodzie na umieszczenie reklamy. Wieloletnia wadliwa praktyka organów administracji w tej kwestii i dotychczasowy pełny automatyzm nie zmieniają faktu, że obowiązuje zasada ochrony pasa drogowego oraz reguła, co do ciężaru dowodu okoliczności uzasadniających odstępstwo od tej zasady.

Zgoda na umieszczenie reklamy powinna być zatem poprzedzona wykazaniem przez wnioskodawcę, że konkretna reklama w konkretnym miejscu nie zagrozi bezpieczeństwu drogowemu, a jej umieszczenie jest uzasadnione np. z uwagi na zawartą w reklamie informację o dojeździe do określonego obiektu, apelem o ostrożność na drodze itp.

Strona żadnych okoliczności uzasadniających zgodę na zajęcie pasa drogowego pod reklamę nie powołała, a opinię polemiczną w stosunku do opinii inż. K. dołączyła dopiero na etapie postępowania sądowego. Organ nie mógł zatem zapoznać się z jej argumentacją przed wydaniem decyzji.

W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art.151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.