Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 35/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2024-03-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 2 pkt 11 i 14, art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2-9, art. 52
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 207, art. 184, art. 67 ust. 1
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)
article: art. 5b pkt 2, art. 32 ust. 2
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 7a § 1-2
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Dnia 27 marca 2024 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Izabela Paluszyńska Sędzia WSA Walentyna Długaszewska Asesor sądowy WSA Piotr Ławrynowicz (spr.) Protokolant : st. sekr. sąd. Sławomir Rajczak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2024 roku sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa z dnia 20 listopada 2023 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty do zwrotu w ramach umowy o dofinansowanie projektu I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej kwotę 51.080,- (pięćdziesiąt jeden tysięcy osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z 20 listopada 2023 r. (nr jak w sentencji) Zarząd Województwa (dalej: organ/IZ WRPO) określił kwotę do zwrotu przez Powiat [...] (Powiat/strona/beneficjent) w wys. 3.6060.217,91 zł wraz z odsetkami w wys. określonej, jak dla zaległości podatkowych liczonymi od:

- 9 grudnia 2020 r. do dnia zwrotu w przypadku kwoty 506.387,59 zł,

- 4 marca 2021 r. do dnia zwrotu w przypadku kwoty 637.500,00 zł,

- 12 kwietnia 2021 r. do dnia zwrotu w przypadku kwoty 616.250,00 zł,

- 23 czerwca 2021 r. do dnia zwrotu w przypadku kwoty 847.384,91 zł,

- 15 września 2021 r. do dnia zwrotu w przypadku kwoty 701.195,41 zł,

25 stycznia 2022 r. do dnia zwrotu w przypadku kwoty297.500,00 zł

- tytułem zwrotu dofinansowania otrzymanego na podstawie umowy [...] z 12.03.2019 r. o dofinansowanie projektu pn. "Budowa infrastruktury rowerowej jako alternatywny sposób komunikacji w ramach realizacji Planu gospodarki Niskoemisyjnej na obszarze powiatu [...]" w ramach W. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014-2020.

Decyzję podjęto w następującym stanie faktycznym i prawnym.

IZ WRPO 12 marca 2019 r. zawarła z Powiatem ww. umowę o dofinansowanie ww. projektu, wedle której projekt był realizowany przez stronę zgodnie z wnioskiem, przy udziale Powiatowego Zarządu Dróg w R. oraz we współpracy z partnerami projektu: Gminą R. i Gminą P.. Do umowy zawarto 4 aneksy: 1. z 1.10.2020 r., 2. z 28.12.2020 r., 3. z 29.04.022 r. oraz 4. z 24.10.2022 r. Zgodnie z umową i aneksami całkowita wartość projektu wynosiła 23.609.147,53 zł, całkowite wydatki kwalifikowalne projektu 19.613.954,80 zł, a dofinansowanie 16.671.861,56 zł. Wkład własny beneficjenta wyniósł 6.937.285,97 zł. Ustalono realizację projektu w ramach czasowych od 9.02.2016 r. do 31.10.2022 r.

Wniosek o dofinansowanie (WoD/wniosek) strony pochodził z 1.08.2016r. i dotyczył budowy 16,14 km dróg dla rowerów na obszarze gm. R. i P., 4 obiektów "bike&ride, 40 stanowisk postojowych w tych obiektach, zainstalowanie 4 inteligentnych systemów transportowych, wybudowanie 1 obiektu "parkuj i jedź", 40 miejsc postojowych w ww. obiektach oraz 2 miejsc postojowych dla osób niepełnosprawnych w tych obiektach, wybudowanie 1 zintegrowanego węzła przesiadkowego, zorganizowanie akcji i kampanii inform.-promocyjnej oraz zmodernizowanie 11 punktów świetlnych. W ramach projektu IZ WRPO wypłaciła beneficjentowi łączną kwotę 16.288.645,40 zł w ratach (w datach wskazanych w decyzji).

Zgodnie z wnioskiem strona dla zamówienia pn. "Budowa infrastruktury rowerowej; w tym opracowanie projektu budowlano-wykonawczego na całość przedsięwzięcia" przewidziała tryb przetargu nieograniczonego w formule "Zaprojektuj i wybuduj" na kwotę 18.859.830,00 zł (15.744.441,20 zł dofinansowania). Wedle zał. nr 16 do wniosku (mapa) początek planowanego ciągu pieszo-rowerowego znajdował się w R., a koniec w O. (przez: S. , S. , C., G. , P.). Strona 18.02.2019 r. zwróciła się d organu o zgodę na zmianę w projekcie, tj:

- wyłączenia z postępowania przetargowego: 1) części odcinka ciągu pieszo-rowerowego w m. S. (w zw. z budową marketu), 2) części odcinka ciągu pieszo-rowerowego w m. P. – ul. [...] w części dot. przebudowy drogi na odcinku od działki nr [...] do działki nr [...] oraz na odcinku od dz. nr [...] do zjazdu na dz. nr [...] (zrealizowane roboty bud.), 3. wymiany istniejących 7 lamp ulicznych wzdłuż ścieżki pieszo-rowerowej przy ul. [...] (własność [...]) oraz na wyłączenie tego wydatku z kosztów kwalifikowalnych projektu, 4) przebudowy odcinka ciągu pieszo-rowerowego wzdłuż Rynku w R., deptaków ul. [...] i ul. [...], które gm. R. zamierza przebudować ze środków własnych oraz na wyłączenie tego wydatku z kosztów kwalifikowalnych projektu, 5) obszaru dot. skrzyżowania ulic: [...] i [...] w R., które zostanie przebudowane na skrzyżowanie typu rondo ze środków własnych gm. R.,

- zmianę w projekcie polegającą na przebudowie w R. skrzyżowania ulic: [...] i [...] na skrzyżowanie typu rondo w miejsce wybudowania przejazdu dla rowerów z przeprogramowaniem sygnalizacji świetlnej.

Po podpisaniu umowy IZ WRPO na powyższe zmiany wyraziła zgodę.

W protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (nr [...]) beneficjent ustalił wartość zamówienia (19.03.2019 r.) na kwotę 28.243.023,66 zł (równowartość 6.550.322,07 €). Ogłoszenie o zamówieniu przekazano Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (UPUE) - Dz.Urz.UE pod nr 2019/S 058-132906.

Strona pismem z 14.05.2019r. poinformowała organ, że kwota oferty najkorzystniejszej znacznie przekracza wartość przeznaczoną w budżecie na sfinansowanie zamówienia i konieczne będzie unieważnienie ww. przetargu. Poinformowano też organ o zamiarze ogłoszenia nowego przetargu, podając dalsze zmiany w projekcie celem obniżenia kosztów zadania (zmianę terminu zakończenia projektu – 31.03.2022 r. i wyłączenie z zakresu realizacji i przeniesienia do kosztów niekwalifikowanych budowy odcinka o dł. 817,27 m w m. [...], z uwagi na przyznanie Powiatowi dofinansowania w ramach Funduszu Dróg Samorządowych [FDS] na realizację zadania pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] w m. [...] na dł. 817,27 m"). IZ WPRO w piśmie z 29.05.2019 r. wyraziła na to zgodę podając, że w przypadku otrzymania przez Powiat dofinansowania od Wojewody [...] odcinek o dł. 817,27 m w [...] zostanie wyłączony z zakresu projektu i zmniejszeniu ulegnie kwota wydatków ogółem i kwalifikowanych oraz suma dofinansowania.

Zgodnie z ogłoszeniem z 31.05.2019r. strona zamierzała przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwoty 18.709.500,00 zł. Wpłynęły 4 oferty, z których najniższa cenowo na kwotę 33.682.074,00 zł. Zamawiający nie miał możliwości zwiększenia środków finansowych i postępowanie unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp).

Ww. zmiany w projekcie odzwierciedlono w aneksie 1. poprzez obniżenie kwoty wydatków kwalifikowalnych dla Zadania 2 o 936.338,00 zł.

Beneficjent przeprowadził kolejne postępowanie na podstawie Pzp. Zgodnie z protokołem z 2.12.2019 r. ponownie 21.08.2019 r. oszacował wartość zamówienia (na kwotę 23.474.803,09 zł, równowartość 5.444.443,58 €). Wszczął 27.07.2019 r. postępowanie nr [...] w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP) pod nr [...] Wyłączono z zakresu prac projektowych i robót budowlanych:

- odcinek w m. [...] (w zw. z budową marketu [...]),

- odcinek drogi powiatowej nr [...] w m. P. – ul. [...] (ww. działki),

- odcinek 817,27 m w m. [...], który zostanie przebudowany w 2019 r.,

- skrzyżowanie ul. [...] i [...] w R. (powstanie rondo),

- wymianę istniejących 7 lamp ulicznych w R. wzdłuż ścieżki pieszo-rowerowej przy ul. [...] na dz. nr [...] (wymienione na koszt [...]),

- przebudowę Rynku w R., deptaków ul. [...] i ul. [...] (Gm. R. sfinansuje projekt z własnych środków).

Spośród 3 ofert Powiat wybrał ofertę konsorcjum [...] sp. z o.o. (wykonawca) na kwotę ryczałtową brutto 22.683.487,80 zł. Z wykonawcą w dniu 19.11.2019 r. zawarto umowę.

Następnie Powiat 31.05.2019 r. w BZP pod nr [...] ogłosił postępowanie przetargowe pn.: "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] w m. [...] na dł. 817,27 m" (nr [...]) sfinansowane z FDS.

10.12.2019 r. przekazano IZ WRPO dokumentację przetargową [...] celem kontroli. Organ nie stwierdził nieprawidłowości w procedurze zamówienia (pismo z 14.07.2020 r.).

Izba Administracji Skarbowej w P. jako Instytucja Audytowa (dalej: IA) w okresie 18.01.-16.05.2022 r. przeprowadziła audyt projektu. W podsumowaniu IA, powołując się na pkt 1 podrozdziału 6.5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na l. 2014-2020 (wytyczne) i zasadę konkurencyjności, wskazała, że zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej. W przypadku udzielenia zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych) wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części. Ogłoszenie dot. zamówień publicznych przekazuje się UPUE, jeżeli wartość zamówień udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych (...) jest równa lub przekracza wyrażoną w zł równowartość kwoty 5.548.000 € - dla robót budowlanych - § 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju i finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń urzędowi Publikacji unii Europejskiej (Dz. U. poz. 24779 – rozporządzenie). IA uznała, że Powiat dokonał sztucznego podziału zamówienia na roboty budowlane poprzez nieuwzględnienie w wartości szacunkowej zamówienia robót budowlanych dotyczących przebudowy drogi pow. nr [...] w m. [...] o dł. 817,27 m, co skutkowało brakiem wymaganej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz.Urz.UE. Szacując ponownie wartość zamówienia dla postępowania [...] Powiat nie uwzględnił wartości robót budowlanych dot. odcinka o dł. 817,27 m w m. [...] wartość szacunkowa zamówienia wyniosła 23.474.803,09 zł, równowartość 5.444.442,58 €. Przeprowadził odrębne postępowanie przetargowe na wykonanie ww. odcinka w m. [...], w wyniku którego 2.07.2019 r. zawarł umowę z wykonawcą. Wartość tego zamówienia oszacował na 1.989.373,85 zł, równowartość 461.398,67 €. IA stwierdził, że łączna wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia nr [...] oraz przedmiotu zamówienia nr [...] wyniosła 25.464.176,94 zł - 5.905.841,25 € i była wyższa niż wyrażona w zł równowartość kwoty 5.548.000 €, której przekroczenie, zgodnie z rozporządzeniem zobowiązywało zamawiającego do przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji w Dz. Urz. UE. Wyłączenie z szacowania robót związanych z przebudową odcinka dł. 817,27 m w [...] spowodowało, że postępowanie nr [...] przeprowadzono z pominięciem przekazała ogłoszenia UPUE oraz publikacji w Dz.Urz.UE. Wartość zamówienia powinna być oszacowana łącznie, gdyż:

- roboty budowlane na odcinku w m. [...] i na pozostałych odcinkach drogi pow. nr [...] stanowiły całość infrastruktury rowerowej zgodnie z projektem,

- roboty w ww. zakresie są tożsame rodzajowo i funkcjonalnie,

- możliwe było udzielenie zamówienia w tym samym czasie,

- możliwe było wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę.

IA uznał, że sztuczny podział zamówienia powoduje konieczność wyliczenia wydatków niekwalifikowanych zgodnie z Taryfikatorem KE z 2019 r.

IZ WRPO pismem z 6.06.2022 r. złożyła zastrzeżenia do stanowiska IA i zwróciła się z prośbą o rozważenie możliwości odstąpienia od negatywnej oceny działania organu w projekcie.

W odpowiedzi z 28.06.2022 r. IA podtrzymała dotychczasowe stanowisko.

W związku z powyższym IZ WRPO w piśmie z 26.09.2022 r. przedstawiła Powiatowi stanowisko IA.

Powiat przedstawił zastrzeżenia (pismo z 13.10.2022 r.) w szczególności kwestionując twierdzenia IA, iż możliwe było udzielenie zamówienia w tym samym czasie. Wniósł o uwzględnienie umotywowanych zastrzeżeń i skorygowanie ustaleń kontroli poprzez uznanie, że nie zaistniały nieprawidłowości w procedurze przetargowej. Zarzucono IA niedopuszczalność badania postępowania przetargowego pozostającego poza zakresem projektu, błędne przyjęcie istnienia sztucznego podziału zamówienia przedstawiając chronologię podejmowanych działań, brak skutków rzekomego naruszenia, a także niezasadność nałożenia korekty w wys. 25%.

IZ WRPO notatką służbową z 19.10.2022 r. stwierdziła wystąpienie nieprawidłowości w projekcie – dokonanie sztucznego podziału zamówienia, co znalazło wyraz w piśmie adresowanym do strony z 27.102.202 r. Następnie wezwano Powiat do zwrotu kwoty korekty finansowej 3.606.217,91 zł z odsetkami.

W związku z niedokonanie zwrotu środków organ wszczął postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, o czym zawiadomił Powiat (pismo z 20.07.2023 r.), pouczając o możliwości zajęcia stanowiska. Strona nie przedstawiła nowych dowodów, ani nie zajęła stanowiska.

Wydając decyzję z 20.11.2023 r. (jak wskazano na wstępie) Zarząd Woj. [...] rozpoczął od przywołania podstaw normatywnych rozstrzygnięcia, tj.:

– art. 2 pkt 11, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 22 ust. 1, art. 24 ust. 2-9, art. 52 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm., dalej: ustawa wdrożeniowa,

- art. 125 ust. 1, art. 127 i art. 143 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (dalej: rozporządzenie nr 1303/2013),

- § 2, § 3 i § 5 rozporządzenia (pełną nazwę i publikator podano wyżej),

- § 2 rozporządzenia Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej z dnia 22 czerwca 2020r. zmieniające rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. poz. 1264) – dalej: rozporządzenie zmieniające,

- art. 5, art. 60 pkt 6, art. 67 ust. 1, art. 184 i art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1270 ze zm., dalej: ufp),

- art. 5b pkt 2, art. 32 ust. 1 i 2, art. 40 ust. 1 i 2 Pzp.

Organ podkreślił, że podstawą żądania zwrotu dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 184 ufp. Organ zwrócił na kluczowe w sprawie przepisy art. 5b pkt 2, art. 32 ust. 1 i 2 Pzp zakazujące dzielenia zamówienia na odrębne zamówienia w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości, a także zaniżania wartości zamówienia.

Powołując się na art. 52 ustawy wdrożeniowej wskazał, że podstawą do żądania zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków są również postanowienia umowy o dofinansowanie zawartej z beneficjentem. Ta zaś zobowiązała beneficjenta do "przestrzegania przepisów prawa unijnego i krajowego (§ 4 ust. 6 pkt 2 umowy) oraz stosowania postanowień Wytycznych określonych w pkt 1 pkt 29 umowy. Organ powołał się na Wytyczne obowiązujące na dzień wszczęcia postępowań nr [...], [...] i [...] (wersja z 19.07.2019 r.), nakazujące instytucji będącej stroną umowy o dofinansowanie zobowiązać beneficjenta w umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (...) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie tych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności. Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej (pkt 1 i 11 podrozdziału 6.5). Wskazano, że wykorzystanie środków unijnych, o których mowa w art. 184 ufp z naruszeniem procedur określonych w Pzp lub umowie wypełnia dyspozycję normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 Pzp i powoduje obowiązek zwrotu przez stronę tych środków.

IZ WRPO stwierdziła, że w projekcie wystąpiła nieprawidłowość. Powiat już na etapie wniosku przewidział tryb przetargu nieograniczonego o formule "Zaprojektuj i wybuduj" i na zadanie 2 zaplanował kwotę 18.859.830,00 zł (15.744.441,20 zł dofinansowania). Zgodnie z załącznikami do wniosku (mapą i szkicami) początek planowanego ciągu pieszo-rowerowego znajdował się w R., a koniec w O.. Trasa przebiegała przez [...], [...], C., [...] i P.. Powiat 18.02.2019 r. zwrócił się do IZ WRPO o zgodę na zmianę w projekcie (uzupełnienie z 15.03.2019 r.), którą uzyskał. Wartość zamówienia w postępowaniu [...] Powiat ustalił 19.03.2019 r. na 28.243.023,66 zł (równowartość 6.550.322,07 €), przekraczając próg unijny. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w UPUE pod nr [...], wyłączając roboty wskazane w piśmie z 18.02.2019 r.

Powiat 14.05.2019 r. poinformował IZ WRPO, że kwota najkorzystniejszej oferty w ww. postępowaniu [...] znacznie przekracza wartość przeznaczoną w budżecie na sfinansowanie zamówienia i konieczne będzie unieważnienie przetargu i ogłoszeniu ponownego przetargu uwzględniającego zmiany: terminu zakończenia projektu (31.03.2022 r.), wyłączenia z zakresu realizacji i przeniesienia do kosztów niekwalifikowanych budowy odcinka o dł. 817,27 m w [...] z uwagi na przyznanie Powiatowi dofinansowania z FDS na realizację zadania pn. "Przebudowa drogi powiatowej nr [...] w m. [...] na dł. 817,27 m". Organ wyraził na to zgodę w piśmie z 29.05.2019 r., a Powiat unieważnił postępowanie [...]

Dalej Powiat ogłosił w BZP postępowanie [...] sfinansowane z FDS o wartości 1.989.373,85 zł, tj. 461.398,67 €. W dniu 2.07.2019 r. zawarł umowę z wykonawcą Przeds. Drogowym "[...]" sp. z o.o. na wykonanie robót budowlanych dot. przebudowy drogi pow. nr [...] w m. [...] na dł. 817,27 m realizowanych przy ww. dofinansowaniu. Następnie 21.08.2019 r. Powiat ponownie oszacował wartość zamówienia dla Zadania 2 na kwotę 23.474.803,09 zł (5.444.443,58 €), która nie przekraczała progu unijnego, wyłączając wartość robót ww. odcinka o dł. 817,27 m w [...]. Dnia 27.08.2019 r. wszczęto postępowanie [...] w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ogłoszenia o zamówieniu (opubl. w BZP nr [...]) i przeprowadził postępowanie zgodnie z przepisami dot. zamówień o wartości nieprzekraczających progu unijnego. Powiat 19.11.2019 r. zawarł umowę z wykonawcą na realizację ww. zamówienia.

Mając powyższe na względzie IZ WRPO uznała, że doszło do nieprawidłowości indywidualnej w procedurze zamówienia udzielonego na podstawie Pzp w trybie przetargu nieograniczonego [...], tj. do naruszenia art. 32 ust. 2 Pzp. Dlatego nałożono na beneficjenta korektę finansową stosując stawkę 25% w wys. 3.606.217,91 zł oraz na podstawie art. 207 ust. 8 ufp wezwano Powiat do zwrotu tej kwoty z odsetkami. Zdaniem organu konieczne było po otrzymaniu wyniku audytu IA w zakresie niekwalifikowaności części wydatków dokonanie ponownej oceny okoliczności faktycznych w celu prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Wyjaśniono, że zmiana stanowiska organu co do prawidłowości postępowania [...] spowodowana była dbałością o interes finansowy Unii Europejskiej w związku z wynikami audytu IA – stwierdzeniem wydatków niekwalifikowanych w projekcie. IZ WPRO jest zobowiązana do uwzględniania wyników audytów w ramach certyfikacji wydatków do Komisji Europejskiej. W przypadku uznania, że w projekcie doszło do powstania nieprawidłowości konieczne było podjęcie działań korygujących, w tym nałożenie korekty finansowej oraz wydanie decyzji administracyjnej o zwrocie środków (art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej). Niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez Iz WRPO nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań korygujących 9art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej).

Zdaniem organu wartość zamówienia dla postępowań [...] i [...] powinna być oszacowana łącznie, gdyż:

- roboty budowlane na odcinku w m. [...] ([...]) i roboty budowlane na pozostałych odcinkach drogi powiatowej nr [...] ([...]) stanowiły całość infrastruktury rowerowej,

- roboty budowlane na odcinku w m. [...] są tożsame rodzajowo i funkcjonalnie z robotami na pozostałych odcinkach drogi powiatowej nr [...],

- możliwe było udzielenie zamówienia w tym samym czasie – postępowanie [...] wszczęto 27.08.2019 r., a szacunkowa wartość zamówienia dla postępowania [...] realizowanego z dofinansowania z FDS znana była przed wszczęciem tego postępowania, tj. przed 31.05.2019 r., a aneks 1, zgodnie z którym wyłączono odcinek w m. [...] z realizacji w ramach projektu, podpisano 1.10.2020 r.,

- możliwe było wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę – wykonawca, którego ofertę wybrano w postępowaniu [...] przy dofinansowaniu z FDS był też oferentem w postępowaniach [...] i [...]

Zgodnie z art. 32 ust. 2 w zw. z art. 5b pkt 2 Pzp niedopuszczalne jest zaniżanie wartości zamówienia, bądź przez nieuprawniony jego podział, bądź przez wybranie takiego sposobu obliczenia jego wartości, który w sposób celowy doprowadziłby do jego zaniżenia. Strona działając jako zamawiający w rozumieniu Pzp ustalając, czy ma do czynienia z jednym zamówieniem, czy z odrębnymi zamówieniami, powinna ustalić, czy dany rodzaj zamówienia mógłby być wykonany w tym samym czasie, przez tego samego wykonawcę. Odrębnym zamówieniem jest takie, w którym przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwe jego nabycie u tego samego wykonawcy. Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 5.10.2000 r. C-16/98 wskazał, że w przypadku potwierdzenia istnienia przesłanki przedmiotowej (zbieżności technicznej i funkcjonalnej elementów zamówień) zamawiający powinien dokonać opisu przedmiotu zamówienia i szacowania jego wartości, w stosunku do pełnego zamówienia. Nadto, obok związku funkcjonalnego pomiędzy takimi zamówieniami dodatkowe znaczenie ma zaistnienie między nimi związku czasowego. Taki związek zachodzi wówczas, gdy funkcjonalnie powiązane ze sobą zamówienia mają być nabywane w dającej się przewidzieć, określonej perspektywie czasowej.

IZ WPRO stwierdził, że zachodzi tożsamość przedmiotowa zamówień. Zakres prac objętych postępowaniem [...] stanowił fragment całej trasy rowerowej. Z mapy załączonej do wniosku wynika, że w pierwotnej wersji początek planowanego ciągu pieszo-rowerowego znajdował się w R., koniec w O., a trasa przebiegała przez m.in. [...]. Na wniosek strony budowę odcinka o dł. 817,27 cm w [...] wyłączono z projektu, z uwagi na przyznanie stronie dofinansowania z FDS. Zakres całej inwestycji pozostał niezmienny, częściowo zmieniło się tylko źródło jej finansowania. Zamówienia objęte postępowaniami [...] i [...] dotyczą więc tego samego przedmiotu. Ich przeznaczenie jest takie samo, zachodzi więc między nimi zbieżność techniczna i związek funkcjonalny.

Organ uznał też, że zachodzi tożsamość czasowa zamówień. W piśmie z 14.05.2019 r. strona poinformowała organ o zamiarze ogłoszenia ponownego przetargu dot. postępowania [...], wnioskując o wyłącznie z zakresu projektu odcinka o dł. 817,27 m w m. [...] (postępowanie [...]). Potwierdziła więc, że nie zrezygnowała z realizacji zadania 2 w pierwotnej wersji, tj. jako całej trasy. Przeciwnie, miała w planach realizację całego zadania 2, jednakże rozdzieliła je w zależności od źródeł finansowania na część finansowaną ze środków krajowych ([...]) i środków unijnych ([...]). W aneksie 1. do umowy kwotę wydatków kwalifikowanych dla zadania 2 obniżono o 936.338,00 zł, gdyż zaplanowano sfinansować część zadania ze środków FDS. Pomiędzy zamówieniami zachodzi więc tożsamość czasowa, gdyż funkcjonalnie powiązane ze sobą zamówienia miały być nabywane w dającej się przewidzieć perspektywie czasowej.

Zaistniała również tożsamość podmiotowa, bowiem zamówienia mogły być realizowane przez tego samego wykonawcę. Wykonawca, którego ofertę wybrano w postępowaniu [...] był też oferentem w obu postępowaniach [...] i [...]

Organ wyjaśnił, że w świetle przepisów Pzp nie jest zakazany podział zamówienia na części, lecz zakazany jest podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przepisów Pzp w ogóle lub uniknięcia stosowania przepisów właściwych dla zamówienia o określonej wartości (art. 32 ust. 2 Pzp). Skoro szacunkowa wartość zamówienia w postępowaniu [...] wyniosła 1.989.373,85 zł (461.398,67 €), a szacunkowa wartość zamówienia w postępowaniu [...] – 23.474.176,94 zł (5.905.841,25 €), a więc, jako, że wartość ta przekraczała próg unijny (5.548.000 €), zgodnie z art. 40 ust. 3 Pzp beneficjent zobowiązany był przekazać ogłoszenie o zamówieniu UPUE. Miał możliwość zgodnie ze swoimi potrzebami udzielić zamówienia w dwóch częściach, jednak tryb udzielania zamówienia powinien być wybrany z uwzględnieniem całkowitej wartości zamówienia. Nadto w przypadku zamówienia [...] beneficjent mógł rozważyć zastosowanie art. 6a Pzp.

Reasumując, strona dokonała sztucznego podziału zamówienia na roboty budowlane poprzez nieuwzględnienie w wartości szacunkowej zamówienia w postępowaniu [...] robót budowlanych dot. postępowania [...], co skutkowało brakiem wymaganej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz.Urz.UE, czym strona naruszyła art. 5b pkt 2 w zw. z art. 32 ust. 2 oraz art. 40 ust. 3 Pzp, § 4 ust. 6 pkt 2 umowy oraz pkt 6.5 Wytycznych w zw. z § 13 ust. 1 umowy i § 4 ust. 6 pkt 4 umowy, stanowiące procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 ufp. Naruszenie to wypełnia definicję nieprawidłowości, gdyż storna naruszyła prawo krajowe dotyczące stosowania prawa unijnego. Ma ono szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie Unii Europejskiej (UE) nieuzasadnionym wydatkiem, tj. wydatkiem poniesionym bez zachowania zasad uczciwej konkurencji. Zaniechanie publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz.Urz.UE mogło doprowadzić do zawężenia kręgu podmiotów ubiegających się o realizację ww. kontraktów, w szczególności potencjalnych wykonawców działających na terenie UE. Nie jest wykluczone, że zamieszczenie ogłoszenia o zamówienia w publikatorze unijnym mogłoby pozytywnie wpłynąć na przebieg i wynik postępowań przetargowych, w szczególności na konkurencyjność cen ofertowych. W momencie wszczęcia postępowania [...] mogli istnieć potencjalni wykonawcy zagraniczni, gotowi zaproponować oferty z cenami niższymi niż przedstawiona w ofercie uznanej za najkorzystniejszą w postępowaniu. Potencjalni wykonawcy w UE nie mieli możliwości powzięcia informacji o wszczęciu postępowania [...] i zapoznania się z ogłoszeniem, czego skutkiem było istotne ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców. Mniejszy krąg wykonawców oznacza mniejszą konkurencję, co mogło istotnie wpływać na cenę ofert. Nadto procedura powyżej progu unijnego ma odrębności, jak np. dłuższy obowiązkowy termin składania ofert, dłuższy termin na zadawanie pytań dotyczących wyjaśnienia treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, co również istotnie wpływa na podniesienie konkurencyjności postępowania. Stwierdzona nieprawidłowość ma lub co najmniej może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE poprzez obciążenie go nieuzasadnionym wydatkiem. Nieprawidłowość wynikała zaś z działania strony, która przeprowadziła postępowanie [...]

W dalszej części uzasadnienia decyzji organ przywołując regulacje art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp oraz art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej szczegółowo przedstawił sposób określenia kwoty do zwrotu przyjmując, że kwota ta powinna odpowiadać wartości nieprawidłowości. Podkreślił, że w sprawie wystąpiła co najmniej potencjalna szkoda finansowa, jednakże kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, z uwagi na rozproszony charakter skutków finansowych. W takim przypadku na podstawie art. 24 ust. 7 i 13 ustawy wdrożeniowej wartość korekty finansowej ustala się z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia ws. korekt (§ 2 ust. 1 i § 5 oraz pkt 2 zał. do rozp.). Organ wskazał, że odstąpienie od nałożenia korekty albo obniżenie jej wysokości do 2% nie jest możliwe, bowiem argumentacja o konieczności zakończenia realizacji przebudowy drogi w [...] do XI 2019 r. w celu uzyskania dofinansowania z FDS nie może usprawiedliwiać sztucznego podziału zamówienia. Beneficjent miał możliwość udzielenia zamówienia w częściach, z zachowaniem odpowiednich trybów udzielania zamówień dla łącznie oszacowanego zamówienia.

Powiat [...] wnosząc do tutejszego Sądu skargę na powyższą decyzję zarzucił organowi:

1) naruszenie przepisów postępowanie, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 775 ze zm., dalej: Kpa) w zw. z art. 8 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 81a § 1 Kpa poprzez nieuzasadnioną zmianę stanowiska co do braku uchybień w przeprowadzeniu przez Powiat postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także poprzez aprioryczne przyjęcie, że pierwotny zakres projektu wyznacza zakres zamówienia publicznego lub zakres projektu wyznacza zakres zamówień, które muszą być szacowane łącznie, pomijając argumentację strony,

b) art. 7a w zw. z art. 7 i art. 8 § 1 Kpa poprzez nierozstrzygnięci wątpliwości co do treści normy prawnej art. 32 ust. 2 Pzp w zw. z art. 5b pkt 2 Pzp oraz art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 na korzyść strony, mimo, że nie zachodzą przesłanki negatywne wymienione w art. 7a § 1-2 Kpa, co narusza słuszny interes strony oraz interes społeczny, a także podważa zaufanie strony do władzy publicznej oraz narusza zasadę proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, w sytuacji udokumentowania przez organ wątpliwości w korespondencji z IA i Urzędem Zamówień Publicznych,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) z ostrożności procesowej - § 3 ust. 1-2 rozporządzenia poprzez jego pominięcie polegające na nieobniżeniu korekty do wartości 2%, podczas gdy nałożona korekta na poziomie 25% jest niewspółmierna do charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości, gdyż ponad dwukrotnie przekracza kwotę, o jaką przekroczono próg krajowy przy rzekomo prawidłowym szacowaniu wartości zamówienia, a także ponad dwukrotnie przekracza kwotę netto wartości przebudowy drogi nr [...] o dł. 817,27 m w m. [...] (1.524.597,73 zł), co świadczy o bagatelnym charakterze i wadze ewentualnej nieprawidłowości indywidualnej, co przekłada się na bagatelność ewentualnego naruszenia zasad równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji,

b) art. 32 ust. 2 Pzp w zw. z art. 5b [kt 2 Pzp poprzez ich błędne zastosowanie, mimo, iż Powiat nie dokonał podziału zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp lub w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości, nie zaniżył wartości zamówienia i nie dokonał wyboru sposobu obliczenia wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp, gdyż prawidłowo oszacował wartość zamówienia, a nawet gdyby przyjąć odmiennie, nie działał w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp, a organ nie podjął próby uprawdopodobnienia tego,

c) art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 poprzez błędne zastosowanie pomimo, iż nawet gdyby uznać, że doszło do naruszenia art. 32 ust. 2 w zw. z atr. 5b pkt 2 Pzp to owo naruszenie nie mogło mieć szkodliwego wpływu na budżet UE poprzez obciążenie jej budżetu nieuzasadnionym wydatkiem,

d) art. 23 ust. 1 i 5-6 ustawy wdrożeniowej w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że owe przepisy uprawniają IA lub IZ WRPO do objęcia kontrolą prawidłowości realizacji projektu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, które nie dotyczą realizacji projektu objętego dofinansowaniem, lecz stanowią inne postępowanie Powiatu.

W związku z ww. zarzutami Powiat wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania zwrotowego, zasądzenie od organu kosztów postępowania wg norm przepisanych, a także rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Organ w odpowiedzi wniósł o oddalenie skargi, zasadniczo powielając stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Skarżący 21 grudnia 2023 r. uiścił wpis od skargi w kwocie 36.063 zł.

Na rozprawie sądowej 27 marca 2024 r. pełnomocnicy stron wnieśli, jak dotychczas, tj. jest odpowiednio w skardze i w odpowiedzi na skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, albowiem organ nie wykazał, aby wykorzystanie przez Powiat dofinansowania z udziałem środków europejskich nastąpiło niezgodnie z obowiązującymi przy ich wykorzystaniu procedurami.

Zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. W przepisie art. 184 ust. 1 u.f.p. mowa jest, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa m. in. w art. 5 ust. 1 pkt 2 tej ustawy (czyli środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Taką procedurę określa m. in. rozporządzenie nr 1303/2013.

W ocenie Sądu w niniejszej sprawie organ prawidłowo zidentyfikował podstawy prawne, które stanowiły procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p. i wyznaczały wzorzec kontroli legalności wydatkowania środków przeznaczonych na realizację projektu. Ich źródła nie były sporne między stronami postępowania przed tutejszym sądem, więc bez szerszego przytaczania tu szczegółowej, choć w orzecznictwie niespornej i ugruntowanej, wykładni tego przepisu, przypomnieć tylko należy, że przez "dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu" rozumie się nie tylko normy proceduralne, lecz także o inne regulacje wynikające z prawa ustrojowego czy prawa materialnego. Wyrażenie to obejmuje swym zakresem również wytyczne do poszczególnych programów wydawane przez właściwego ministra do spraw rozwoju regionalnego. Z kolei w umowach o dofinansowanie projektów ze środków europejskich umieszczane są postanowienia obligujące beneficjentów do przestrzegania tych wytycznych, na co wprost wskazuje art. 206 ust. 2 pkt 4a ufp. Przepis ten określa, że umowa, o której mowa w ust. 1, powinna określać w szczególności zobowiązanie do stosowania wytycznych, o których mowa w art. 2 pkt 32 ustawy o zasadach realizacji programów (uw. Sądu: ustawa wdrożeniowa). Ten zaś przepis definiuje wytyczne jako instrument prawny określający ujednolicone warunki i procedury wdrażania funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności skierowane do instytucji uczestniczących w realizacji programów operacyjnych oraz stosowane przez te instytucje na podstawie właściwego porozumienia, kontraktu terytorialnego albo umowy oraz przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie projektu albo decyzji o dofinansowaniu projektu.

Wspomnieć należy, iż wytyczne posiadają odmienny charakter prawny od ustaw i rozporządzeń, nie stanowią bowiem źródeł prawa powszechnie obowiązującego w świetle art. 87 Konstytucji RP. Bez względu na to należy je zaliczyć do przepisów (procedur) obowiązujących przy wykorzystaniu środków z budżetu UE, które w głównej mierze kierowane są do podmiotów zaangażowanych w realizację określonego programu, w szczególności do jego beneficjentów. Zgodnie wskazuje się, że art. 184 ust. 1 u.f.p. w odniesieniu do pojęcia procedur, do których się odwołuje, należy rozumieć szeroko, tzn. że chodzi nie tylko o "przepisy prawa powszechnego krajowego i unijnego, ale również procedury, o jakich jest mowa w umowie o dofinansowanie ustanowione w dokumentach programowych, jak i samą umowę". I to właśnie naruszenie tak rozumianych regulacji stanowi przesłankę zwrotu środków zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. (zob. J. M. Salachna, M. Tyniewicki [w:] M. Kuklo, E. Lotko, G. Michalczuk, A. Ostrowska, S. Presnarowicz, P. Woltanowski, U. K. Zawadzka-Pąk, J. M. Salachna, M. Tyniewicki, Finanse publiczne. Komentarz, Warszawa 2024, uwagi do art. 184 oraz przywołane tam orzeczenia).

Materialnoprawną podstawę rozstrzygnięcia o zwrocie środków dofinansowania jako wykorzystanych niezgodnie z procedurami w ramach umowy o dofinansowanie projektu stanowi przepis art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, wedle którego stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. Jest to podstawa do podjęcia działania przez odpowiednią instytucję zarządzającą albo pośredniczącą w sytuacji, gdy przy wykorzystywaniu środków unijnych dojdzie do powstania nieprawidłowości.

Zważywszy, że w niniejszej sprawie doszło do zatwierdzenia wniosku o płatność zastosowanie znajduje przepis art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność - właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (...).

Dodać należy, że przepis art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej definiuje "nieprawidłowość indywidualną" jako nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, wedle którego nieprawidłowość to każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Zatem samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Trzeba bowiem ocenić skutki tego naruszenia dla budżetu UE. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 - co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych. Nieprawidłowość ma zatem miejsce wówczas, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Celem zaś korekt finansowych jest spowodowanie sytuacji, w której wszystkie wydatki deklarowane do finansowania ze środków unijnych będą wydatkowane zgodne z prawem i odpowiednimi zasadami i przepisami krajowymi oraz unijnymi. Korekta finansowa jest zatem kwotą nienależnie wypłaconą ze środków budżetu UE. Wysokość korekty finansowej jest determinowana wysokością szkody poniesionej przez dany fundusz w związku z nieprawidłowością, którą z kolei relatywizuje się do charakteru naruszenia i jego wagi.

W ocenie Sądu z opisanego wyczerpująco przez organ i przedstawionego w aktach sprawy przebiegu postępowania o zamówienie [...], a także przebiegu postępowań o zamówienia [...] i [...] nie sposób wywieść, by Powiat dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

Przypomnieć należy, że organ przypisał Powiatowi naruszenie przepisów prawa krajowego – art. 5b pkt 2 w zw. z art. 32 ust. 2 Pzp (publikator i pełna nazwa powyżej) polegające na dokonaniu dzielenia zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości i zaniżenia wartości zamówienia w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.

Przepis art. 5b pkt 2 Pzp stanowi, że zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy dzielić zamówienia na odrębne zamówienia, w celu uniknięcia łącznego szacowania ich wartości. Zgodnie zaś z treścią art. 32 ust. 2 Pzp zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Przepis art. 40 ust. 3 Pzp nakazuje zamawiającemu przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8. W przypadku ogłoszeń dotyczących zamówień publicznych udzielanych przez zamawiających z sektora finansów publicznych dla robót budowlanych (jak w niniejszej sprawie) jest równowartość kwoty – jak określa to § 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia MRiF z 22 grudnia 2017 r. (publikator i pełną nazwę podano wyżej) – 5.548.000 euro.

Dodać należy, że art. 5b Pzp został dodany przez art. 1 pkt 10 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz.U.2016.1020) zmieniającej Pzp z dniem 28 lipca 2016 r. celem implementacji regulacji art. 5 dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych (Dz.U.UE.L. z 2014 r. poz. 94, s. 65 z 28 marca 2014 r.). W związku z powyższym pomocnym przy wykładni normy określonej w art. 5b pkt 2 Pzp jest przywołanie normy określonej w art. 5 ust. 3 ww. dyrektywy. Ów przepis określa, że wyboru metody wykorzystywanej do obliczenia szacunkowej wartości zamówienia nie można dokonywać z zamiarem wyłączenia go z zakresu stosowania niniejszej dyrektywy. Zamówienie nie może być dzielone w przypadku gdy skutkowałoby to nieobjęciem go zakresem stosowania niniejszej dyrektywy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Wymaga w tym miejscu przypomnienia, że zdaniem organu naruszenie ww. przepisów Pzp przez Powiat miało polegać na podzieleniu pierwotnego zamówienia nr [...] dotyczącego projektu pn. "Budowa infrastruktury rowerowej jako alternatywny sposób komunikacji w ramach realizacji Planu gospodarki Niskoemisyjnej na obszarze powiatu [...]" w ramach W. Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014-2020 (w uproszczeniu: ciągu pieszo-rowerowego [...]) na odrębne zamówienia: nr [...] (dot. przebudowy drogi [...] w m. [...] na dł. 817,27 m) i nr [...] (dot. ciągu pieszo-rowerowego [...] z wyłączeniem przebudowy drogi [...] w [...] o dł. 817,27 m). Owego podziału – jak przyjął organ w zaskarżonej decyzji – Powiat dokonał celem uniknięcia przekazania ogłoszenia dotyczącego zamówienia publicznego nr [...] Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej i publikacji w Dz. Urz. UE, bowiem wartość robót budowlanych nim objętych, po wyodrębnieniu zamówienia nr [...] (w upr.: przebudowa owych 817,27 m drogi powiatowej w m. [...], nie przekraczała równowartości kwoty 5.548.000 €. Jak przyjął organ Powiat sztucznie podzielił zamówienie poprzez nieuwzględnienie w wartości szacunkowej zamówienia w postępowaniu [...] robót budowlanych dotyczących postępowania [...], co skutkowało brakiem wymaganej publikacji ogłoszenia o zamówienia w Dz. Urz. UE i naruszało przepisy art. 5b pkt 2 w zw. z art. 32 ust. 2 Pzp oraz art. 40 ust. 3 Pzp, § 4 pkt 6 pkt 2 umowy oraz pkt 6.5 Wytycznych w zw. z § 13 ust. 1 umowy i § 4 ust. 6 pkt 4 umowy, stanowiące procedury w rozumieniu art. 184 ust. 1 u.f.p.

Uwzględniwszy chronologię i rodzaj działań podejmowanych przez Powiat w porozumieniu i za zgodą IZ WRPO w postępowaniach dotyczących zamówień publicznych nr [...], [...] i [...] uznać należy, że organ nie wziął pod uwagę obiektywnych przyczyn wyodrębnienia zamówień [...] i [...] z zamówienia [...] Przyjął zaś niezasadnie, że podzielenie zamówienia [...] na odrębne zamówienia [...] i [...] nastąpiło w celu uniknięcie łącznego szacowania ich wartości. W ocenie Sądu okoliczności sprawy powyższej tezy organu nie potwierdzają.

W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że stan faktyczny w niniejszej sprawie nie był przedmiotem sporu. Bez wątpienia, co Sąd wyżej powołał prezentując przebieg postępowania, Powiat w piśmie do Iz WRPO z 14.05.2019 r. poinformował, że kwota przeznaczona w budżecie przez zamawiającego na realizację zadania (19.012.500,00 zł) jest niewystarczająca, bowiem wartość najkorzystniejszej oferty w przetargu nieograniczonym (postępowanie nr [...]) wyniosła 33.948.000, zł. Skarżący wskazał wówczas, że z tego powodu zmuszony będzie unieważnić przetarg i następnie ogłosić nowy przetarg, licząc, że wykonawcy obniżą ceny z uwagi na m.in. wyłączenie z zakresu realizacji i przeniesienie do kosztów niekwalifikowanych odcinka dł. 817,27 m, w m. [...]. Skarżący wyjaśnił w tym piśmie, że Wojewoda W. przyznał Powiatowi [...] dofinansowanie z FDS na realizację zadania pn. "Przebudowa drogi pow. nr [...] w m. [...] na dł. 817,27 m". W tym celu skarżący zwrócił się do organu o wyrażenie zgody na wyłączenie ww. odcinka drogi z projektu, a organ w piśmie z 29.05.2019 r. na działanie to wyraził zgodę w przypadku otrzymania przez Powiat dofinansowania od Wojewody [...] na przebudowę tego odcinka drogi dł. 817,27 m. W rezultacie dopiero aneksem 1. z 1.10.2020 r. wyłączono z przedmiotowego projektu (objętego pierwotnie zamówieniem [...]) przebudowę drogi powiatowej o dł. 817,27 w m. [...].

Podkreślenia wymaga, że Powiat jako zamawiający pierwotnie dla zamówienia pn. "Budowa infrastruktury rowerowej; w tym opracowanie projektu budowlano-wykonawczego na całość przedsięwzięcia" przewidział tryb przetargu nieograniczonego w formule "Zaprojektuj i wybuduj" na kwotę 18.859.830,00 zł (15.744.441,20 zł dofinansowania), gdzie zgodnie z zał. nr 16 do wniosku (mapa) początek planowanego ciągu pieszo-rowerowego znajdował się w R., a koniec w O. (przez: [...], [...], C., [...], P.). Z uwagi, że wartość robót budowlanych przekraczała progi unijne (tj. ww. równowartość kwoty 5.548.000 €) przekazał ogłoszenie o zamówieniu UPUE. Powyższe wynika z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (nr [...] z 19.03.2019 r.) na kwotę 28.243.023,66 zł (równowartość 6.550.322,07 €). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dz. Urz. UE pod nr [...]. Powyższe wskazuje, że beneficjent w pierwotnym postępowaniu nie zmierzał do uniknięcia opublikowania ogłoszenia w Dz. Urz. UE, a tym samym do naruszenia zasady konkurencyjności celem ewentualnego wykluczenia potencjalnych wykonawców z innych krajów członkowskich UE.

Z okoliczności postępowania dotyczącego pierwotnego zamówienia publicznego [...] wynika, że do wyodrębnienia z projektu m.in. przebudowy drogi powiatowej nr [...] w [...] doszło z uwagi na zbyt niską kwotę przeznaczoną w budżecie zamawiającego na ów projekt (19.012.500 zł) w stosunku do najkorzystniejszej zgłoszonej oferty (33.948,00 zł) [pisma: IZ WPRO z 19.03.2019 r. i z 29.05.2019 r., Starosty Powiatowego z 14.05.2019 r., z 9.10.2019 r.]. Co przy tym istotne, a zostało pominięte przez organ przy ocenie celu działania Powiatu w powyższym zakresie ("dzielenie zamówienia na odrębne w celu uniknięcie łącznego oszacowania ich wartości - art. 5b pkt 2 Pzp), skarżący z pierwotnego projektu wyodrębnił również inne elementy:

- odcinek ciągu pieszo-rowerowego w [...] od dz. nr [...] do skrzyżowania z dz. nr [...],

- fragment drogi powiatowej nr [...] w m. P. (ul. [...]) w części dot. przebudowy na odcinku od dz. nr [...] do dz. nr [...] oraz przebudowy ciągu pieszo-rowerowego na odcinku od dz. nr [...] do zjazdu na dz. nr [...],

- modernizacji w R. nawierzchni Rynku, deptaku ul. [...], ul. [...], przebudowy istniejącego oświetlenia ulicznego Ratusza,

- skrzyżowania ulic: [...] i [...] w R..

Na powyższe wyłączenie odcinków z postępowania przetargowego IZ WRPO wyraziła zgodę (pismo z 19.03.2019 r.), podobnie jak na przeniesienie do kosztów niekwalifikowanych wydatków związanych z wymianą 7 lamp ledowych wzdłuż ścieżki pieszo-rowerowej w R. przy ul. [...] na dz. nr [...] jako własność spółki [...] (wymienione na jej koszt).

Co więcej, po dokonaniu z dokumentacji projektowej wyłączeń ww. odcinków i elementów, IZ WRPO w piśmie z 14.07.2020 r. stwierdziła, że nie stwierdzono nieprawidłowości w procedurze zamówienia udzielonego zgodnie z Pzp w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie "Budowy infrastruktury rowerowej jako alternatywnego sposobu komunikacji w ramach realizacji Planu gospodarki Niskoemisyjnej na obszarze Powiatu [...]" nr postępowania [...] W szczególności uznano, że zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie, opublikował ogłoszenie o zamówieniu na stronie internetowej oraz w BZP, a także udokumentował dzień przekazania ww. ogłoszenia. Następnie, w odpowiedzi na podsumowanie ustaleń IA (z 23.05.2022 r.), organ w piśmie z 6.06.2022 r., podając przyczyny wyodrębnienia zamówienia w postępowaniu [...], wyjaśnił, że Powiat aplikował o dofinansowanie projektu w ramach naboru w 2016 r. wnioskiem złożonym w maju 2016 r. dokonując kalkulowania kosztów inwestycji, które określono na poziomie nieprzekraczającym progów unijnych (wartość szacunkowa zamówienia netto ok. 15 mln zł). Ów wniosek, oceniony pozytywnie, z uwagi na niewystarczającą alokację środków, nie otrzymał wówczas dofinansowania. Niemniej uchwałą Zarządu Województwa [...] z 5.10.2018 r. zwiększono alokację w ramach ww. naboru z 2016 r., w wyniku czego Powiat otrzymało dofinansowanie. Co istotne, w piśmie tym organ zwrócił uwagę na obiektywne okoliczności – w l. 2016-2021 nieprawdopodobnych zmian na rynku budowlanym skutkujących wzrostem kosztu pozyskania czynników produkcji budowlanego, przekładającym się na wzrost kosztu realizacji inwestycji. Wskazano, iż w okresie I kwartału 2015 r. do II kwartału 2021 r. wzrost kosztów realizacji dla budownictwa ogółem wyniósł łącznie 42,18%, a ceny materiałów budowlanych wzrosły średnio o 46%. Zjawiska te organ opisał szerzej. W ich kontekście wskazał, że z dokumentacji projektowej wynika, że beneficjent od opracowania wniosku po wybór wykonawcy na moment otwarcia ofert zakładał na realizację robót budowlanych kwotę na poziomie 18 mln zł. Umowę o dofinansowanie projektu zawarto 12.03.2019 r. i niezwłocznie po tym 19.03.2019 r. beneficjent wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Organ zaznaczył, że z uwagi, że zaktualizowana wartość szacunkowa zamówienia przekraczała kwoty progowe (uw. Sądu: progi unijne) zamówienie realizowano wg pełnej procedury tj. publikując informację o zamówieniu w Dz. Urz. UE. Od początku więc – wskazano – beneficjent działał z zachowaniem zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Dalej organ wskazał, że z uwagi na okoliczność, że oferta najkorzystniejsza cenowo była niemal o 15 mln zł wyższa od kwoty jaką zamawiający mógł przeznaczyć na finansowanie zamówienia zamawiający zobowiązany był do unieważnienia postępowania. W wyniku tego przedstawiciele Powiatu [...], Gminy R. i Gminy P. 10.07.2019 r. uzgodnili, że celem realizacji projektu zmniejszą zakres wykonywanych robót budowlanych o elementy, które nie były przewidziane w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, tak by nie zakłócić prawidłowej realizacji projektu, m.in. o odcinek przez m. [...] wraz z dokumentacją. Tę część zdecydowano się wykonać w ramach Funduszu Dróg Samorządowych. Uzgodniono też usunięcie robót uzupełniających dot. kompleksowej przebudowy odcinka drogi od [...] do C. wraz z dokumentacją. W konsekwencji we wrześniu 2018 r. Powiat złożył wniosek w ramach FDS na ww. odcinek o dł. 817,27 m o wartości szacunkowej 1.989.373,85 zł i w maju 2019 r. otrzymał dofinansowanie. Wyłączył również z zakresu projektu wcześniej zrealizowany odcinek w m. P. o wartości 259.462,93 zł netto. Organ podkreślił, że działania beneficjenta polegające na pozyskiwaniu dodatkowych środków wynikało z determinacji osiągnięcia założonego celu, jakim było zrealizowanie inwestycji, a nie działanie w celu obejścia przepisów, do stosowania których beneficjent był zobowiązany. Następnie wyjaśniono, że z uwagi na pozyskanie środków na sfinansowanie odcinka [...] z innego źródła, konieczne było wyłącznie tego odcinka z zakresu dofinansowania projektu, w przeciwnym razie pozyskano by podwójnie środki, co jest niedopuszczalne. Stąd beneficjent dokonał ponownego szacowania wartości zamówienia wchodzącego w skład projektu, którego wynik pokazał, że wartość nie przekracza tzw. progów unijnych. Organ zaznaczył, że kolejne postępowanie przetargowe ([...]) wszczęto 27.08.2019 r., kiedy to odcinek przez [...] był już w trakcie realizacji. IZ WRPO podkreśliła, że w chwili szacowania wartości zamówienia na przebudowę drogi w [...] nie było pewności co do przystąpienia do realizacji projektu budowy infrastruktury rowerowej (...) na obszarze powiatu [...], pomimo tego, że umowa o dofinansowanie była podpisana, gdyż wynik pierwszego postępowania nie dawał podstaw do takiego uznania. Organ sprecyzował, że wszystko wskazywało na to, że beneficjent wycofa się z realizacji projektu z uwagi na koszty przewyższające możliwości finansowe jego i partnerów.

Sąd podkreśla, że tożsame stanowisko IZ WPRO zajęła w piśmie z 11.05.2023r. skierowanym do Dyrektora Departamentu Kontroli Zamówień Publicznych Urzędu Zamówień Publicznych.

Mając na względzie powyższe uznać należy, że późniejsze skrajnie odmienne stanowisko IZ WRPO zajęte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przy uwzględnieniu (co zostało opisane) stanu faktycznego sprawy, który nie uległ zmianie, jawi się jako naruszenie zasady zaufania do władzy publicznej (art. 8 § 1 Kpa), ale i rozstrzygnięcia wątpliwości co do treści normy prawnej (w tym wypadku art. 5b w zw. z art. 32 ust. 2 Pzp) na niekorzyść strony. Na mocy art. 67 ust. 1 ufp przepisy Kpa znajdują zastosowanie dotyczących należności, o których mowa w atr. 60 (ufP), tj. m.in. należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich (pkt 6). Sąd raz jeszcze podkreśla, że IZ WRPO uprzednio stała na stanowisku w kontekście regulacji określonych w art. 5b pkt 2 i z art. 32 ust. 2 Pzp, że w przedmiotowej sprawie działanie zamawiającego nie polegało na celowym uniknięciu stosowania przepisów Pzp.

W ocenie Sądu w kontekście norm ogólnych postępowania administracyjnego nie do zaakceptowania jest argumentacja organu zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakoby zmiana stanowiska IZ WRPO co do oceny prawidłowości przeprowadzanego postępowania [...] spowodowana była dbałością o interes finansowy UE w związku z wynikami audytu IA – stwierdzeniem wydatków niekwalifikowanych w projekcie.

W ocenie Sądu organ niezasadnie powołał się przy tym na przepis art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, który określa, że niestwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości w toku wcześniejszej kontroli przeprowadzonej przez właściwą instytucję nie stanowi przesłanki odstąpienia od odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11, w przypadku późniejszego stwierdzenia jej wystąpienia. W niniejszej sprawie mamy bowiem do czynienia nie tyle z uprzednim niestwierdzeniem wystąpienia nieprawidłowości, lecz z odmienną oceną prawną znanych i uprzednio akceptowanych działań podejmowanych przez Powiat, również w kontekście regulacji Pzp – wyodrębnienia zamówień i związanych z tym konsekwencjami, w tym dokonywaniem ogłoszeń. Organ zobowiązany był do respektowania ogólnych zasad postępowania administracyjnego, w ramach którego dochodzi do określenia zwrotu środków na realizację projektu, w tym zasady budzenia zaufania jego uczestników do władzy publicznej (art. 8 Kpa). Niekonsekwencja organu w aspekcie celu dzielenia zamówienia i związanych z tym konsekwencjami dotyczącymi publikacji ogłoszeń (art. 5b pkt 2 w zw. z art./ 32 ust. 2 i art. 40 ust. 3 Pzp oraz § 1 pk1 lit. b rozporządzenia) stanowi niewątpliwie naruszenie zasady postępowania określonej w art. 8 k.p.a. W przepisie tym ustanowiono dwie zasady ogólne, tj. zasadę zaufania i zasadę pewności prawa. Pierwsza zasada nakazuje organom prowadzenie postępowania w sposób budzący zaufanie obywateli co do rzetelności, obiektywizmu i zgodności z prawem działań organu. Druga zaś zasada oznacza przede wszystkim możliwość przewidywalności działań organów administracji publicznej. Powyższe założenie nie oznacza, że IZ WPRO nie ma w ogóle podstaw do zrewidowania swego wcześniejszego stanowiska, gdyż byłoby to sprzeczne z przepisem art. 24 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Oznacza natomiast, że korzystając z możliwości przewidzianej w tym przepisie, a jednocześnie czyniąc zadość zasadzie z art. 8 Kpa, IZ WRPO była zobowiązana do przedstawienia argumentów, jakie legły u przyczyn tego stanu rzeczy. Nie uzasadniając w tym zakresie, w szczególności nie odnosząc się in meriti co do okoliczności (przedstawionych wyżej) towarzyszących podzieleniu pierwotnego zamówienia objętego postępowaniem [...], organ doprowadził do sytuacji, w której pozostaje wrażenie, że zmienił stanowisko li tylko z powodu odmiennej oceny sprawy przez IA. Na uwadze natomiast należy mieć zaś, że instytucja audytowa jest uprawniona do własnej oceny stanów faktycznych, a wyniki audytu nie mają charakteru bezpośrednio wiążącego organ rozstrzygający sprawę zwrotu (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 maja 2021 r., sygn. akt I GSK 685/18, publ.: http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

W kontekście powyższego Sąd podziela również zarzut skargi, iż organ w omawianym zakresie dopuścił się naruszenia przepisów art. 7, art. 77 § 1 w zw. z art. 80 Kpa, bowiem wbrew zasadzie prawdy obiektywnej, w zakończonym postępowaniu o zwrot środków wykorzystanych z naruszeniem procedur organ miał również obowiązek rozpatrzyć cały materiał dowodowy i na podstawie całokształtu materiału dowodowego ocenić, czy celem podzielenia pierwotnego zamówienia było uniknięcie łącznego szacowania wartości wyodrębnionych zamówień i zaniżenie wartości zamówienia oraz ominięcie przepisów o obowiązku przekazania ogłoszenia dotyczącego zamówienia do publikacji Urzędowi Publikacji UE. Organ, po wyczerpującym przedstawieniu przebiegu postępowania dotyczącego przyznania dofinansowania w sprawie postępowania [...], nie dokonał rzetelnej oceny w powyższym zakresie. Takiej przesłanki nie spełnia dokonana na s. 31-33 uzasadnienia zaskarżonej decyzji ocena dokonania tzw. sztucznego podziału zamówienia na roboty budowlane w kontekście tożsamości: przedmiotowej, czasowej i podmiotowej.

W tym miejscu należy wskazać, że wiążące Powiat jako beneficjenta mocą art. 206 ust. 2 pkt 4a ufp w zw. z art. 2 pkt 32 ufp wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach EFRR, EFS oraz FS na l. 2014-2020 (o czym wyżej) określały w pkt. 6.5, że instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu zobowiązuje beneficjenta tej umowy do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia (...) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania Pzp albo zasady konkurencyjności określonej w sekcji 6.5.2. Jednocześnie w wytycznych określa się, że podstawą ustalenia wartości zamówienia w ramach projektu jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy netto (...). Zabronione jest zaniżanie wartości szacunkowej zamówienia lub jego podział skutkujący zaniżeniem jego wartości szacunkowej, przy czym ustalając wartość zamówienia należy wziąć pod uwagę konieczność łącznego spełnienia trzech przesłanek (tożsamości):

a) usługi, dostawy oraz roboty budowlane są tożsame rodzajowo lub funkcjonalnie (tożsamość przedmiotowa),

b) możliwe jest udzielenie zamówienia w tym samym czasie (tożsamość czasowa),

c) możliwe jest wykonanie zamówienia przez jednego wykonawcę (tożsamość podmiotowa).

W przypadku udzielania zamówienia w częściach (z określonych względów ekonomicznych, organizacyjnych, celowościowych) wartość zamówienia ustala się jako łączną wartość poszczególnych jego części.

Sąd nie ma wątpliwości co do prawidłowości oceny organu w zakresie ww. tożsamości przedmiotowej i podmiotowej. Jak IZ WRPO trafnie wyjaśniła w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji zakres prac objętych postępowaniem [...] finansowany ze środków FDS (odcinek w m. [...] o dł. 817,27 m) stanowił fragment całej trasy pieszo-rowerowej, co wynika mapy załączonej do pierwotnego wniosku z 2016 r. wskazującej, że planowany ciąg pieszo-rowerowy [...] przebiega m.in. przez m. [...]. Na wniosek Powiatu budowa tego odcinka została wyłączona z projektu z uwagi właśnie na przyznanie Powiatowi dofinansowania w ramach FDS. Zakres całej inwestycji pozostał niezmienny, częściowo zmieniło się jedynie źródło jej finansowania. Faktycznie zatem ze względów finansowych, co organ sam wskazał, doszło do wyodrębnienia tej części projektu (odcinka drogi pow. [...] w m. [...] o dł. 817,27 m) i objęcie go postępowaniem nr [...] ze środków FDS.

Sąd przychyla się również do stanowiska organu, iż mamy do czynienia tożsamością podmiotową zamówień, bowiem tak w postępowaniu [...] (przedmiotowy projekt), jak w postępowaniu [...] (odcinek drogi pow. w [...] roboty budowlane polegać miały na budowie infrastruktury pieszo-rowerowej. Ponadto wykonawca, którego ofertę wybrano w postępowaniu nr [...] również brak udział w postępowaniach – tak pierwotnym [...], jak i późniejszym "okrojonym" – nr [...] Zatem zamówienia te mogły być zrealizowane przez tego samego wykonawcę.

W ocenie Sądu wspomnianych naruszeń przepisów postępowania organ dopuścił się zaś przy ocenie, czy zaszła tożsamość czasowa pomiędzy zamówieniami. Nie ma konieczności przytaczania uprzednio wyrażanego w tym względzie stanowiska organu w pismach kierowanych do IZ WRPO (z 6.06.2022 r.), jak i do UZP (z 11.05.2023 r.), niemniej należy zwrócić uwagę, że aktualnie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ poprzestał na stwierdzeniu, że skoro w piśmie z 14.05.2019 r. Powiat poinformował IZ WPRO m.in. o zamiarze ogłoszenia przetargu na przedmiotowy projekt (postępowanie [...]), wnioskując o wyłączenie z jego zakresu odcinek o dł. 817,27 m w m. [...] (postępowanie [...], to tym samym potwierdził, że nie zrezygnował z realizacji zadania 2 w pierwotnej wersji, tj. jako całej trasy. Zdaniem organu wyrażanym bieżąco Powiat tym samym miał w planach realizację całego zadania 2, jednakże zadanie to zostało rozdzielone w zależności od źródeł finansowania na część finansowaną ze środków krajowych ([...]) i środków unijnych ([...]). Zatem funkcjonalnie powiązane ze sobą zamówienia miały być nabywane w dającej się przewidzieć określonej perspektywie czasowej.

Z powyższą oceną nie sposób się zgodzić, bowiem organ nie wziął pod uwagę, że w momencie wszczęcia postępowania dotyczącego przebudowy drogi powiatowej nr [...] w [...] o dł. 817,27 m realizacja przedmiotowego projektu nie była przesądzona. Wskazać należy, że skarżący pierwotnie zmierzał do udzielenia jednego zamówienia na scalony zakres zamówienia, który odpowiadał zakresowi pierwotnego projektu, lecz postępowanie przetargowe unieważniono z uwagi, iż cena najkorzystniejszej ofertą przewyższyła kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zamawiający nie mógł zwiększyć kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty (art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp). Jak wynika z akt sprawy i co organ jedynie zreferował (bez oceny) w uzasadnieniu decyzji, następnie w pierwszej kolejności podjęto decyzję o realizacji zamówienia [...] (31.05.2019 r.), a później podjęto działa zmierzające do ograniczenia zakresu przedmiotowego projektu i utrzymano założenie o celowości wyodrębnienia zamówienia obejmującego swych zakresem projekt z wyłączeniem odcinka drogi w m. [...] (koniec VIII 2019 r.).

W rezultacie w ocenie Sądu organ nie wykazał, by działania prowadzące do wyodrębnienia zamówień (postępowanie [...] i [...]) z pierwotnego zamówienia ([...]), w konsekwencji czego wartość przedmiotowego projektu została obniżona poniżej równowartości 5.548.000 €, a tym samym nie została przekazała do publikacji w Dz. Urz. UE, zmierzały kierunkowo (dolus directus cloratus - posiłkując się pojęciem z zakresu prawa karnego jako gałęzi prawa publicznego, jak i prawo administracyjne) do uniknięcia łącznego szacowania wartości zamówień, zaniżenia wartości zamówienia ("w postępowaniu [...]), by wykluczyć z udziału w postępowaniu przetargowym wykonawców z innych krajów członkowskich UE. Dodatkowo należy wskazać, że przy ocenie zaistnienia tożsamości czasowej organ nie uwzględnił okoliczności, że realizację przedmiotowego projektu przewidziano do 30.09.2022 r., a termin przebudowy odcinka drogi w [...] ustalono na 10.111.2019 r. (oddanie do użytkowania). Organ nie wyjaśnił zatem, czy było możliwe udzielenie obu zamówień w tym samym czasie.

W związku z powyższym Sąd uznał, że powyższe uchybienia procesowe organu, a także błędna wykładnia przepisów prawa materialnego art. 5b pkt 2 w zw. z art. 32 ust. 2 i art. 40 ust. 3 Pzp w zw. z § 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia doprowadziły IZ WRPO do błędnego stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr [...] i w konsekwencji dokonanie korekty finansowej poprzez nakazanie zwrotu Powiatowi kwoty w wys. 3.606.217,91 zł wraz z ustawowymi odsetkami. Organ winien był nie tylko wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące wyodrębnieniu zamówień z pierwotnego zamówienia dotyczącego projektu, ale również ustalić, czy działania Powiatu nie były uzasadnione obiektywnymi przyczynami.

Zważywszy na taką ocenę Sąd za przedwczesne uznaje zarzut ewentualny skargi naruszenia przez organ § 3 ust. 1-2 rozporządzenia w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych (...). Skoro bowiem przedmiotowe postępowanie w jego zasadniczym aspekcie prawidłowości uznania, czy omawiane działania Powiatu należało zakwalifikować jako nieprawidłowość polegającą na naruszeniu przepisów Pzp zostało przeprowadzone w sposób wadliwy, to brak jest w aktualnych okolicznościach sprawy podstaw do wypowiedzi odnośnie obniżenia wartości korekty finansowej.

Z powyżej omówionych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm.), dalej: Ppsa, orzeczono jak w pkt I. wyroku.

Ponownie rozpoznając sprawę organ – kierując się normą określoną w art. 153 Ppsa - weźmie pod uwagę ocenę prawną sformułowaną w niniejszym wyroku, a w szczególności zapewni, by jego działanie nie naruszało zasad postępowania administracyjnej, w tym zasady zaufania obywateli do państwa, jego organów i stanowionego przez nie prawa (art. 8 § 1 Kpa), jak również zasady swobodnej oceny dowodów (art. 80 Kpa) i znalazło wyraz w motywach rozstrzygnięcia.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 Ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U z 2023 r. poz. 1935 ze zm.) obejmując nimi wynagrodzenie adwokata (15.000 zł), opłatę skarbową od udzielonego pełnomocnictwa (17 zł) oraz wpis sądowego od skargi w kwocie 36.063 zł) – pkt II. wyroku.