Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 884/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 10 § 1, art. 73, art. 74
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 102 ust. 5 pkt 4, art. 134 ust. 1, art. 135 ust. 2 pkt 2, art. 139 ust. 4
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia del. WSA Jarosław Szulc Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 10 listopada 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Spółki z o.o. z siedzibą w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1048/14 w sprawie ze skargi A. Spółki z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2014 r., nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2014 r., sygn. akt VI SA/Wa 1048/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę A. Sp. z o.o. w G. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] stycznia 2014r. w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu [...] września 2010 r. ogłosił konkurs ofert 11-11-[...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od 1 stycznia 2011 r. do 31 grudnia 2013 r. w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne w zakresie: program profilaktyki raka piersi - etap podstawowy, na obszarze 2210-[...] w województwie [...]. W ogłoszeniu wartość zamówienia wskazano nie większą niż 152.190 zł na cały okres rozliczeniowy. Oferta A. Sp. z o.o., spełniająca wymogi formalne, została przekazana do oceny w części niejawnej postępowania konkursowego.

Po przeprowadzeniu negocjacji z oferentami komisja konkursowa sporządziła ranking końcowy ofert. Na skutek ich uszeregowania w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów komisja dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, do wartości zamówienia określonego w ogłoszeniu. W konsekwencji uszeregowania ofert w ten sposób, oferta A. Sp. z o.o., która zajęła drugie miejsce w rankingu końcowym, nie została wybrana z powodu wyczerpania środków finansowych przewidzianych w postępowaniu.

W dniu [...] grudnia 2010 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ wydał decyzję oddalającą w całości odwołanie spółki.

Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem z dnia 12 września 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1077/11, uchylił decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] lutego 2011 r. oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia [...] grudnia 2010 r., zarzucając organom naruszenie art. 77 § 1 i art. 107 § 3 w zw. z art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267; dalej: kpa). Sąd zauważył, że uzasadnienie ilości punktów przyznanej obu oferentom może wynikać jedynie z porównania ofert obu oferentów, z czym wiąże się udostępnienie zarówno stronie postępowania administracyjnego, jak i Sądowi takiej analizy przeciwstawionych ofert. We wskazaniach zaś do dalszego postępowania Sąd zobowiązał organy Funduszu do dokonania analizy porównawczej oferty skarżącej w relacji do oferty podmiotu, który konkurs wygrał i przedstawienie tej analizy w uzasadnieniu obu decyzji co do każdego z kryteriów ocen, tak aby wydać rozstrzygnięcie z uzasadnieniem spełniającym warunki art. 107 § 3 kpa.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 426/12, oddalił skargę kasacyjną Prezesa NFZ od wyroku Sądu I instancji.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ponownie oddalił odwołanie skarżącej. Przed wydaniem decyzji udostępniono jednak odwołującej dokumentację postępowania, w tym zanonimizowaną ofertę podmiotu, który konkurs wygrał.

Prezes NFZ zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r., działając na podstawie m. in. art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 164 poz. 1027 ze zm.; dalej: ustawa o świadczeniach) oraz art. 138 § 1 pkt 1 kpa - utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu swojej decyzji Prezes NFZ wskazał m. in., że z porównania oferty wybranej oraz oferty odwołującego jednoznacznie wynika, iż:

1. w zakresie ciągłości zarówno oferent wybrany, jak i odwołujący odpowiedzieli "TAK" na wszystkie cztery pytania ankietowe i zgodnie z wzorem z załącznika nr 1 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ za każde z nich otrzymali 1/4*10 = 2,500 pkt, co łącznie daje maksymalną możliwą liczbę, tj. 10 pkt;

2. w zakresie jakości w części dotyczącej personelu udzielającego świadczeń w odniesieniu do lekarzy zarówno oferent wybrany, jak i odwołujący zapewniają lekarza specjalistę co skutkuje otrzymaniem 10/13*25 = 19,231 pkt, natomiast w odniesieniu do techników elektroradiologii otrzymali 3/13*25 = 5,769, co po zsumowaniu daje łącznie w tej kategorii maksymalną możliwą liczbę tj. 25,000 pkt;

3. w zakresie zewnętrznej oceny jakości oferent wybrany otrzymał 1/2*5 = 2,500 pkt za posiadanie certyfikatu ISO, natomiast odwołujący za ten parametr otrzymał 0 pkt. Żaden z oferentów nie posiadał certyfikatu CMJ, za co każdy otrzymał 0 pkt, co po zsumowaniu daje w tej kategorii po 2,500 pkt (oferta wybrana) i 0 pkt (odwołujący);

4. w zakresie jakości w części dotyczącej sprzętu i aparatury medycznej zarówno oferent wybrany, jak i odwołujący zapewniają prawidłowe wyniki testów specjalistycznych mammografu, co daje im 1/1*15 = 15 pkt, tj. maksymalną ilość w tej kategorii;

5. w zakresie dostępności zarówno oferent wybrany, jak i odwołujący otrzymali po 2 pkt za posiadanie windy umożliwiającej dostęp dla świadczeniobiorców niepełnosprawnych, co po przeliczeniu daje dwukrotnie liczbę 1,667 pkt: (2/6*5). Oferent wybrany w tej kategorii otrzymał dodatkowo 1,667 pkt (2/6*5) za pomieszczenie sanitarne przystosowane dla osób niepełnosprawnych, a odwołujący identyczną liczbę punktów za posiadanie podjazdu, co po zsumowaniu daje w tej kategorii po 3,333 pkt za ofertę wybraną i odwołującego;

6. odnosząc się do kryterium ceny - wskazał, że zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 73/2009/DSOZ zarówno oferent wybrany, jak i odwołujący otrzymali maksymalną liczbę punktów, ponieważ zaproponowali w ofertach cenę 9,00 zł za punkt, czyli niższą niż cena oczekiwana Funduszu, która wynosiła 10,00 zł za punkt - 30x (1,1 x 10,00 zł - 9,00 zł)/(1,1 x 10,00 zł - 0,9 x 10,00 zł) = 30 x 2/2 = 30.

Następnie Prezes NFZ wskazał, że przedstawiony dowód w postaci wyliczeń porównawczych jednoznacznie potwierdza, że dla każdej z ofert właściwie policzono punkty oceny i rozstrzygnięcie postępowania nie mogło być inne, niż wskazane w ogłoszeniu.

Na powyższą decyzję A. Sp. z o.o. wniosła skargę.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uzasadniając oddalenie skargi na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa), zaznaczył, że z uwagi na treść art. 153 ppsa, orzekające ponownie w sprawie organy NFZ i Sąd, zostały związane wykładnią wyrażoną w motywach wyroku WSA w Warszawie z dnia 12 września 2011 r. oraz NSA z dnia 8 maja 2013 r., a następnie stwierdził, że w działaniu Prezesa NFZ nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa.

WSA wskazał, że z treści art. 139 ust. 1 pkt 1 ustawy o świadczeniach wynika, że zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej następuje po przeprowadzeniu postępowania w trybie konkursu ofert, przy czym - stosownie do art. 146 ww. ustawy - Prezes NFZ określa przedmiot postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, kryteria oceny ofert oraz warunki wymagane dla świadczeniodawców. W ocenie Sądu, Prezes NFZ przeprowadził postępowanie w sposób prawidłowy, z zachowaniem przepisów prawa. W postępowaniu tym w szczególności nie został naruszony art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, bowiem każdemu ze świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zapewniono równe traktowanie, a postępowanie przeprowadzono w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Oferenci przystępujący do konkursu ofert, którego dotyczy sprawa, winni byli spełniać wymagania wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, oraz wymagania określone przez Prezesa NFZ wskazane w:

1. zarządzeniu nr 57/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 29 października 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: profilaktyczne programy zdrowotne; zmienionym zarządzeniem nr 11/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 29 stycznia 2010 r.,

2. zarządzeniu nr 49/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

3. zarządzeniu nr 73/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 listopada 2009 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionym zarządzeniem nr 85/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 11 grudnia 2009 r., zmienionym zarządzeniem nr 50/2020/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 1 września 2010 r.

Sąd I instancji zaznaczył, że warunki określone w zarządzeniach Prezesa NFZ są dla świadczeniodawców biorących udział w postępowaniach wiążące.

Z akt sprawy WSA wywiódł, że oferta skarżącej została przyjęta do postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad określonych w przepisach prawa. Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania, zaś skarżąca w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyła, że zapoznała się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz że przyjmuje je do wykonania. W czasie trwania procedury konkursowej skarżąca nie skorzystała z przysługującego jej prawa złożenia umotywowanego protestu na podstawie art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Oceny oferty dokonano się według kryteriów: jakości, dostępności, ciągłości, kompleksowości oraz ceny. Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje z oferentami - zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej oraz w dniu 22 listopada 2010 r., dokonała ostatecznej oceny i porównania ofert.

Komisja konkursowa, decydując się na przeprowadzenie negocjacji umożliwia stronie zaproponowanie nowej ceny jednostki rozliczeniowej, która jest elementem punktowanym, co z kolei może wpłynąć na zmianę pozycji w rankingu na pozycję wyższą, korzystniejszą. Zatem, parametr ceny stanowi istotny element oceny oferty. Negocjacje kończą się podpisaniem protokołu końcowego z negocjacji zawierającego klauzule, że protokół końcowy zawiera ostateczne stanowisko stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. Zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza dokonania wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy. O wyborze oferty decyduje bowiem pozycja w rankingu końcowym, która jest wypadkową miejsca w rankingu początkowym i wyników z przeprowadzonych negocjacji.

Jak wynika z "Rankingu końcowego" (załącznik nr 32) oferta skarżącej została sklasyfikowana na 2 pozycji, z łączną liczbą punktów 83,333 w tym kryterium cenowe 30,000 punktów; ciągłość 10,000 punktów; jakość 40,000 punktów; dostępność 3,333 punktu. W dniu 22 listopada 2010 r. komisja konkursowa rozstrzygnęła postępowanie, nie wybrawszy oferty skarżącej, ze względu na wyczerpanie środków finansowych przeznaczonych na świadczenia będące przedmiotem postępowania.

W ocenie Sądu, przeprowadzone przez komisję konkursową postępowanie, było zgodne z obowiązującymi przepisami, a brak wyboru oferty skarżącej nie stanowi naruszenia art. 152 ustawy o świadczeniach.

Badając materiał dowodowy w sprawie, Prezes NFZ wskazał, że wyliczenia ilości punktów przypadających na dane kryteria oceny ofert dokonano w oparciu o jednakowe dla wszystkich oferentów kryteria. Wskazał także, jakimi przesłankami kierowała się komisja konkursowa dokonując wyboru ofert. Sąd I instancji nie znalazł zatem podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach oraz art. 153 ppsa.

WSA nie uznał również zarzutów skargi dotyczących naruszenia przepisów art. 10, art. 73 i art. 74 kpa, wskazując, że z akt sprawy wynika, że zarówno przed wydaniem przez organ I instancji decyzji, jak również przed wydaniem decyzji przez Prezesa NFZ, umożliwiono skarżącej wgląd do dokumentacji dotyczącej postępowania, w tym umożliwiono wgląd do dokumentacji ofertowej podmiotu którego ofertę wybrano w takiej formie, która nie doprowadziła do naruszenia przepisów prawa powszechnie obowiązującego, zakazujących przekazywania danych wrażliwych chronionych prawnie. Sąd podkreślił, że oferta ilościowa i cenowa podmiotów konkurencyjnych - przedstawiona w rankingu otwarcia - stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, wobec czego jej udostępnienie stanowiłoby naruszenie powszechnie obowiązujących przepisów. Poza tym elementem skarżąca miała dostęp do zanonimizowanej dokumentacji ofertowej podmiotu wybranego. Sposób okazywania ofert konkurencyjnych w żaden sposób nie wpłynął na naruszenie art. 135 pkt 2 ustawy o świadczeniach, ponieważ skarżąca miała wgląd w protokół końcowy z negocjacji z podmiotem wybranym w postępowaniu. Okazanie zatem skarżącej zanonimizowanej oferty konkurującego podmiotu nie spowodowało naruszenia art. 10, art. 73 i 74 kpa. WSA podkreślił, że w aktach administracyjnych sprawy znajdują się protokoły z posiedzenia komisji konkursowej, a także ranking otwarcia oraz ranking końcowy zawierający ocenę poszczególnych ofert. Jest również informacja o rozstrzygnięciu postępowania i wniosek o zawarcie umowy. Powyższe dokumenty, w połączeniu z decyzjami organów obu instancji NFZ Sąd uznał za wystarczające do przeprowadzenia kontroli sądowoadministracyjnej zaskarżonej decyzji.

Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach, stwierdził bowiem, że tryb postępowania konkursowego przeprowadzonego w sprawie wynika bezpośrednio z brzmienia art. 139 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, znajdującego się w dziale VI ww. ustawy.

Również zarzut naruszenia art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach WSA uznał za bezzasadny, wskazując że w aktach administracyjnych znajduje się Zarządzenie nr 156/10 Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ z dnia 15 września 2010 r. w sprawie powołania w [...] Oddziale Wojewódzkim NFZ komisji konkursowych do przeprowadzania postępowań poprzedzających zawieranie przez NFZ – [...] Oddział Wojewódzki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w 2011 r., z którego wynika, że komisje konkursowe zostały powołane w oparciu o:

- art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach,

- § 5 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719),

- § 4 Regulaminu pracy komisji konkursowej prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, stanowiącego załącznik do uchwały Rady Funduszu nr 36/2005/I z dnia 4 października 2005 r.

Mając na względzie powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła A. Sp. z o.o. Orzeczeniu zarzuciła - na podstawie art. 174 pkt 2 ppsa - naruszenie:

1/ przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, polegające na nieuwzględnieniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji organu pomimo stwierdzenia naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenia art. 10 § 1, art. 73 i art. 74 kpa;

2/ przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) ppsa w zw. z art. 145 §1 pkt 4 kpa, polegające na nieuwzględnieniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji organu mimo stwierdzenia naruszenia art. 153 ppsa, polegające na niezrealizowaniu wskazań prawomocnego wyroku WSA w Warszawie z dnia 12 września 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1077/11, oraz wyroku NSA z dnia 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 426/12, poprzez pominięcie przedstawionej w tychże wyrokach oceny prawnej, sprowadzające się do nieprzeprowadzenia analizy porównawczej ofert skarżącej w relacji do oferty podmiotu, którego oferta została w toku postępowania konkursowego wybrana i nieprzedstawienia tej analizy w uzasadnieniu skarżonej decyzji, co do każdego z kryteriów oceny;

3/ przepisów mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 134 pkt 1 ustawy o świadczeniach przez nieprawidłowe przeprowadzenie konkursu w zakresie programu profilaktyki raka piersi, polegające na nierównym traktowaniu oferentów, przyjęciu błędnych i niezrozumiałych z punktu widzenia obywateli kryteriów konkursu, prowadzących do nierównego traktowania pacjentów,

4/ przepisów mające istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa, polegające na nieuwzględnieniu skargi i nieuchyleniu zaskarżonej decyzji organu mimo stwierdzenia naruszenia prawa materialnego, polegające na:

- naruszeniu art. 139 ust 4 ustawy o świadczeniach przez posługiwanie się przez komisję konkursową w toku postępowania procedurą postępowania i formularzami wydanymi bez podstawy prawnej, które miało wpływ na wynik sprawy;

- naruszeniu art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach przez zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ze świadczeniodawcą, który wybrany został do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej z pominięciem zasad określonych w dziale VI tej ustawy;

- naruszeniu art. 135 ustawy o świadczeniach poprzez zastrzeżenie informacji niebędących tajemnicą przedsiębiorcy i uniemożliwienie skarżącej weryfikacji poprawności przeprowadzenia postępowania konkursowego;

- naruszeniu art. 139 ust 4 ustawy o świadczenia przez posługiwanie się przez komisję konkursową w toku postępowania formularzami wydanymi bez podstawy prawnej.

Mając powyższe na uwadze, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie znalazły bowiem usprawiedliwienia podstawy, na których skargę kasacyjną oparto i w granicach których, w myśl art. 183 § 1 ppsa, wyrok Sądu I instancji poddany został kontroli.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotowe rozstrzygnięcie konkursu ofert o zawarcie umowy o udzielania świadczeń opieki zdrowotnej było już przedmiotem ocen prawnych i wskazań co do postępowania w wyroku z dnia 12 września 2011 r., sygn.akt VI SA/Wa 1077/11, skarga kasacyjna na który została wyrokiem NSA z dnia 8 maja 2013r. oddalona (sygn.akt II GSK 426/12).

Formułując zarzut niezrealizowania zawartych w obu tych wyrokach wskazań i ocen prawnych nie wskazano na naruszenie art. 190 ppsa, ograniczając się do objęcia podstawą kasacyjną art. 153 ppsa. Zgodnie z tym przepisem ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. Uchybienie wymogom tej regulacji strona wnosząca skargę kasacyjną upatruje w braku analizy porównawczej oferty skarżącej spółki w relacji do oferty podmiotu, którego oferta została wybrana i nieprzedstawienie tej analizy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Poza tym - co istotne - zarzut naruszenia tego przepisu powiązano z uchybieniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. b ppsa i art. 145 § 1 pkt 4 kpa.

Tymczasem, zdaniem składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie można się doparzyć związku ewentualnego naruszenia art. 153 ppsa z pozbawieniem strony możliwości brania udziału w postępowaniu (w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 4 kpa) i to w sposób dający prawo do wznowienia postępowania (stosownie do art. 145 § 1 pkt 1 lit.b ppsa). Nadto, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzut braku prawidłowej analizy porównawczej ofert nie polega na prawdzie. Jak wynika z uzasadnienia kontrolowanej przez WSA decyzji, organ odwoławczy - uzupełniając rozważania organu I instancji - przedstawił bowiem porównanie wskazanych ofert, wskazując ilość i zasadnicze motywy przyznanych punktów.

Niezrozumiały, a w konsekwencji niezasadny jest też zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ppsa, przez nieuwzględnienie skargi, "mimo stwierdzenia naruszenia /.../ art. 10 § 1, art. 73 i 74 kpa". Jak wskazują pisemne motywy rozstrzygnięć ani organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, ani też Sąd I instancji nie dopatrzył się naruszenia wskazanych przepisów kpa. Oceniając tak postawiony zarzut nie można też nie zauważyć, że w podstawach skargi kasacyjnej nie wskazano jednostek redakcyjnych objętych podstawami kasacyjnymi artykułów 73 i 74 kpa. Zarzut naruszenia tych przepisów nie jest jednak trafny, nawet przy założeniu - w oparciu o uzasadnienie skargi kasacyjnej - że dotyczy on § 1. Niewątpliwie strona ma prawo wglądu w akt sprawy (art. 73 § 1 kpa), ale w myśl art. 74 § 1 kpa przepisu art. 73 nie stosuje się do akt sprawy zawierających informacje niejawne o klauzuli tajności "tajne" lub "ściśle tajne", a także do innych akt, które organ administracji publicznej wyłączy ze względu na ważny interes państwowy. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że ustawa o świadczeniach w art. 135 ust. 2 pkt 2 dookreśla, że Fundusz realizuje zasadę jawności ofert, z wyłączeniem informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Strona wnosząca skargę kasacyjną zarzuca tymczasem brak możliwości zapoznania się z rankingiem otwarcia oraz protokołami z negocjacji z oferentami.

Odnosząc się do oparcia skargi kasacyjnej na naruszeniu art. 10 kpa - przez brak możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów (§1) - trzeba podkreślić, że strona nie kwestionuje faktu zawiadomienia jej o uprawnieniach wynikających z powołanego przepisu. Podnosi jedynie, że czas między zawiadomieniem o możliwości zapoznania się z aktami, a wydaniem decyzji był zbyt krótki (kilka dni). Nie wykazuje jednak, by ewentualne nieprawidłowości w tym zakresie miały wpływ - i to istotny - na wynik sprawy (stosownie do treści art. 174 pkt 2 ppsa). Nie wyjaśnia nawet jakich czynności dokonałaby gdyby miała więcej czasu na wypowiedzenie się wobec dowodów i udostępnionych jej materiałów oraz jak powyższe rzutować mogłoby na rozstrzygnięcie. Fakt zaś, że nie odniesiono się do treści jej pisma nie stanowi naruszenia art. 10 § 1 kpa.

Usprawiedliwione nie są też zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. Zarzut uchybienia art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach - zgodnie z którym Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji - nie został w ogóle uzasadniony. Brak danych w czym strona upatruje naruszenia zasady równego traktowania i poszanowania uczciwej konkurencji. Tymczasem każdy zarzut przedstawiony w skardze kasacyjnej, aby poddawał się kontroli, powinien być uzasadniony w taki sposób, aby z treści uzasadnienia podstaw kasacyjnych w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, z jakich przyczyn skarżący zarzuca wyrokowi Sądu I instancji naruszenie wskazanych przepisów prawa. Wadliwa konstrukcja zarzutu wyklucza merytoryczne odniesienie się do niego.

Zarzut naruszenia art. 139 ust. 4 ustawy o świadczeniach (z niezrozumiałych przyczyn podniesiony w skardze kasacyjnej dwukrotnie) strona wiąże z posługiwaniem się przez komisję konkursową w toku postępowania formularzami wydanymi - jak twierdzi - bez podstawy prawnej. Sporna kwestia była już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela prezentowane już w orzecznictwie stanowisko, że z treści art. 102 ust. 5 pkt 4 ustawy należy wyprowadzić uprawnienie Prezesa NFZ do podejmowania decyzji w sprawach określonych w ustawie, przy czym mogą to być zarówno decyzje w rozumieniu kpa jak i inne, związane z kierowaniem ustawową i statutową działalnością Funduszu, rozstrzygnięcia te mogą przyjąć różne nazwy (por. np. wyrok NSA z dnia 24 lutego 2011r. II GSK 262/10). W tym stanie rzeczy zarzut regulowania przez Prezesa NFZ bez podstawy prawnej zarządzeń kwestii związanych z ustawowymi zadaniami Funduszu nie mógł być uznany za zasadny.

Na koniec stwierdzić trzeba, że skoro w sprawie nie została podważona prawidłowość rozstrzygnięcia konkursu ofert, chybiony jest też zarzut naruszenia art. 132 ust. 2 ustawy o świadczeniach przez zawarcie umowy z niewłaściwym świadczeniodawcą.

Z tych wszystkich względów skarga kasacyjna - nie mając usprawiedliwionych podstaw - podlega oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa orzekł jak w sentencji wyroku.