Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 993/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-07-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 6  ust. 1 i 4, 14 ust. 1, 89 ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Halina Jakubiec Sędziowie WSA Bożenna Blitek WSA Janusz Bociąga (spr.) Protokolant sekretarz sądowy Renata Nowak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi "A" z siedzibą w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 21 maja 2015r. nr [ ] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia 21 maja 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej po rozpatrzeniu odwołania "A" w L (dalej strona skarżąca), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r. nr [...], wymierzającą stronie skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym: Funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili w dniu 18 czerwca 2014 r., na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm., zwanej dalej ustawą o Służbie Celnej) kontrolę w lokalu BAR S w T w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...] wynika, że w przedmiotowym lokalu ujawniono automat należący do A marki Wessex Coin [...], Bacta [...], włączony i gotowy do gry automaty do gier. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Cywilnej kontrolujący przeprowadzili na ww. automacie eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na tym automacie są grami losowymi i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Decyzją z dnia [...] 2014r organ I instancji - Naczelnik Urzędu Celnego - wymierzył stronie skarżącej karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry

W odwołaniu od tej decyzji strona skarżąca podniosła zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne zastosowanie mimo, że przepisy te mają "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z czym powinny być notyfikowane z obowiązującym porządkiem prawnym;

- art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie sankcji administracyjnej skarżącej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje skarżącej, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna do gry, w konsekwencji skarżąca jako podmiot nie wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może być zobowiązany do uiszczenia kary administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

- naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

- art. 122 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie przez organy podatkowe wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie, pomimo, iż obowiązek ten spoczywa na organach podatkowych;

- art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez pominięcie przez organ I instancji obowiązku zebrania w sposób wyczerpujący i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, pomimo, ze obowiązek ten spoczywa na organach podatkowych;

- art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie poddania zabezpieczonych urządzeń badaniu sprawdzającemu i oparciu rozstrzygnięcia wyłącznie o wyniku przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, pomimo, że rozstrzygnięcie, czy przedmiotowy automat stanowi automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów do gier;

- art. 210 § 1 pkt 6 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie przytoczenia uzasadnienia prawnego w przedmiotowej decyzji pomimo, że organy podatkowe zobowiązane są wyjaśnić w uzasadnieniu podstawy prawne swojej decyzji z przytoczeniem przepisów prawa.

Z uwagi na powyższe zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Dyrektor Izby Celnej opisaną na wstępie decyzją z dnia 21 maja 2015 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Dyrektor podzielił w całości dokonane przez organ I instancji ustalenia faktyczne i wywiedzione na ich podstawie wnioski. Po przeprowadzeniu własnego postępowania w sprawie stwierdził, że gry urządzane na przedmiotowym automacie wypełniają dyspozycję przepisu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych i urządzane były poza kasynami gry.

Organ wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o grach hazardowych). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych). Karze pieniężnej, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Jej wysokość wynosi 12.000,00 zł od każdego automatu.

Organ odwoławczy, kolejno omawiając przesłanki wymierzenia stronie skarżącej kary pieniężnej wskazał, że strona skarżąca była urządzającym gry na automatach jako ich właściciel, gdyż czerpała z tego procederu zyski. Nie posiadała przy tym koncesji na prowadzenie kasyna. Gry na automatach były urządzane poza kasynem gry, gdyż lokal przy ul. D w C nie posiadał takiego statusu. Zakwestionowane automaty miały charakter urządzeń elektronicznych. Losowość potwierdził przeprowadzany na nich eksperyment, który wykazał, że bębny automatów zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego, a w przeprowadzonej grze grający nie miał wpływu na jej wynik. Ponadto gry miały charakter komercyjny, gdyż prowadzone były w celu osiągnięcia zysku i przynosiły stronie skarżącej określone dochody. Rozpoczęcie gry było uzależnione od wpłaty przez grającego określonej kwoty.

Organ odwoławczy nie zgodził się także z zarzutem naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z przepisami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 zaznaczył, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE) nie kwestionował ustawy o grach hazardowych oraz nie stwierdził, aby przepisy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych były przepisami technicznymi i wymagały notyfikacji. Jedynie, gdyby potencjalnie techniczne przepisy tej ustawy powodowały ograniczenie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynem i salonami gier, przez co wprowadzałyby warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, sąd krajowy powinien w tym kierunku poczynić stosowne ustalenia. Organ dodał, że tezy sformułowane przez Trybunał w ww. orzeczeniach nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Ponadto TSUE nie przesądził o technicznym charakterze rozważanych przepisów, lecz jedynie wskazał na taką możliwość w przypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Zdaniem organu, norma zawarta w art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy nr 98/34/WE. Organ zaakcentował, że Trybunał Konstytucyjny w dniu 11 marca 2015 r. rozpoznał pytanie prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II OSK 686/13 (wyrok P 4/14), stwierdzając, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z: art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W związku z tym przepisy te, wbrew zarzutom odwołania, znajdowały zastosowanie w sprawie, a zarzuty w tym zakresie należało uznać zdaniem organu odwoławczego za bezzasadne.

Organ wskazał, że według treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto naruszenia opisanego w tym przepisie dokonał, a więc podmiot zaangażowany w udostępnienie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Będzie to więc z istoty konkretna osoba prawna, jednostka nieposiadająca osobowości prawnej lub osoba fizyczna. W świetle tego zarzut, że strona skarżąca, która prowadzi działalność gospodarczą, nie może być podmiotem nałożenia kary pieniężnej uznano za niezasadny.

Organ odwoławczy zauważył, że normy prawne obowiązującej ustawy o grach hazardowych wskazują jakie cechy danej gry na automatach pozwalają je zakwalifikować jako gry w rozumieniu przepisów ustawy. Organ celny, ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest zatem w stanie samodzielnie ocenić, czy skontrolowane urządzenie jest automatem umożliwiającym rozgrywanie zdefiniowanych w ustawie gier, automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie strona skarżąca powtórzyła zarzuty podniesione uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji i ponownie zarzuciła Dyrektorowi naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędne zastosowanie mimo, że przepisy te mają "techniczny" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w związku z czym powinny być notyfikowane z obowiązującym porządkiem prawnym;

- art. 6 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez wymierzenie sankcji administracyjnej skarżącej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje skarżącej, jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna do gry, w konsekwencji skarżąca jako podmiot nie wymieniony w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych nie może być zobowiązany do uiszczenia kary administracyjnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry ;

A także naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy:

- naruszenie art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w sprawie, pomimo, iż obowiązek ten spoczywa na organach podatkowych

- naruszenie przepisu art. 122 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez zaniechanie poddania zabezpieczonych urządzeń badaniu sprawdzającemu i oparciu rozstrzygnięcia wyłącznie o wyniku przeprowadzonego eksperymentu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego, pomimo, że rozstrzygnięcie, czy przedmiotowy automat stanowi automat do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów do gier.

W sposób szczególny strona skarżąca zakwestionowała stwierdzoną przez organ losowość gier na przedmiotowych automatach, gdyż automaty posiadały przyciski oznaczone: STOP 1, STOP 2 i STOP 3, które umożliwiają zatrzymanie przez grającego każdego bębna osobno w dowolnie wybranym przez niego momencie.

W oparciu o te zarzuty strona skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Dyrektora Izby Celnej, utrzymującej w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647.) w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. jedn. Dz. U. 2016 r., poz. 718 dalej w skrócie P.p.s.a.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej, stosując środki określone w ustawie. Kontrola sądu polega na zbadaniu, czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło do rażącego naruszenia prawa dającego podstawę do stwierdzenia nieważności, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy oraz naruszenia przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd nie jest przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z dyspozycją art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd administracyjny nie rozstrzyga więc merytorycznie, lecz ocenia zgodność decyzji z przepisami prawa.

Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługiwała na uwzględnienie.

Spór w niniejszej sprawie sprowadzał się do rozstrzygnięcia trzech zasadniczych kwestii:

1. skutków braku notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612), dalej zwanej ustawą o grach hazardowych),

2. dokonania przez organy ustaleń, co do charakteru spornych urządzeń, jako służących do prowadzenia gier hazardowych w oparciu o eksperyment,

3. możliwości nałożenia na stronę skarżącą, jako podmiotu nie wymienionego w art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie pierwszej z wymienionych kwestii wymaga udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę, sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis artykułu 269 § 1 P.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć zamierzonego skutku podniesione przez stronę skarżącą w tej kwestii zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 122 w zw. z art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej, tj. dotyczący oparcia rozstrzygnięcia m.in. na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013 r. poz. 1404) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu.

Biorąc powyższe regulacje na względzie, zdaniem Sądu, organy miały prawo dokonać w tym zakresie własnych ustaleń na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniu gier o charakterze nielegalnym.

Sąd podziela zatem prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej.

Odnosząc więc powyższe do rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że rozstrzygnięcia organów podatkowych w przedmiocie kar pieniężnych, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej są prawidłowe. Funkcjonariusze celni prawidłowo przeprowadzili eksperyment (grę losową) w trybie art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy, a dowód z tych czynności potwierdził, że na kontrolowanych automatach prowadzono gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe oraz wynikający z akt sprawy stan faktyczny, Sąd uznał za prawidłowe ustalenia dokonane w kwestionowanych decyzjach i przyjął je za podstawę rozstrzygnięcia. Trafnie bowiem organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca urządzała gry hazardowe w rozumieniu ustawy o grach hazardowych na wskazanych w decyzji automatach poza kasynem gry.

W orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., sygn. akt II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. sygn. akt II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11 (LEX nr 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, że pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

W ocenie Sądu, zebrany w toku postępowań przez organy materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornych automatach, wykluczając tym samym ich zręcznościowy charakter. Organy słusznie wskazały, że przedmiotowe automaty o wskazanych w decyzjach numerach zezwalają na grę o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Literalna wykładnia przepisów ustawy prowadzi do wniosku, że wystarczająca przesłanką zastosowania art. 3 ustawy o grach hazardowych, zgodne z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie, jest aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (por. wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689).

W ocenie Sądu przeprowadzone eksperymenty na automatach jednoznacznie potwierdzają, że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter losowy, a urządzenie to służy do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenia te są automatami do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionych w trakcie kontroli i zatrzymanych automatach, prowadzane były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować te urządzenia do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 ustawy, należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Przypomnieć zatem należy, że w wyniku przeprowadzonych eksperymentów ustalono, że gry dostępne na tych urządzeniach uzależnione są wyłącznie od przypadku, bowiem grający nie decyduje o wyniku gry - układzie samoczynnie zatrzymujących się bębnów z kolorowymi symbolami, co oznacza losowość. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny.

Nie można pomijać też konsekwencji wynikających z regulacji ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej. W art. 2 tejże ustawy wprost powierzono tej służbie szereg zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych, w tym ustanowiono kompetencje wymiaru i poboru podatków, kompetencje związane z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też kontrola w tych dziedzinach, o której mowa w rozdziale 3 w art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy. W ramach tej kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, jak to stanowi art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy. W tym kontekście brak jest zasadnych argumentów, aby istniała potrzeba, czy wręcz obowiązek rozstrzygania w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Wobec tego za niezasadne należało uznać zarzuty skargi dotyczące naruszenia art. 122 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. Wbrew twierdzeniom skargi Dyrektor Izby Celnej podjął wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zebrał kompletny i wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia co do istoty sprawy materiał dowodowy, prawidłowo go oceniając. Podkreślić należy, że granice dopuszczalnych dowodów wyznacza "przydatność" dowodu do ustalenia istotnych okoliczności sprawy ("przyczynianie się do wyjaśnienia sprawy" - art. 180 Ordynacji podatkowej) oraz niesprzeczność dowodu z prawem. Jednym z tego rodzaju dowodu pozostaje właśnie eksperyment przeprowadzony na podstawie przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej.

Trafnie zatem, w ocenie Sądu, twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne w sposób autonomiczny mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie organy mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest, jak twierdzi skarżąca Spółka, prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. W postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust.1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie chodzi o charakter automatu (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier. Kwestia ta nie wymaga zatem rozstrzygania w odrębnym postępowaniu (por. m. in wyrok NSA z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15). Nie zachodziła więc konieczność zawieszenia postępowania do czasu rozstrzygnięcia tej kwestii przez ministra, w formie decyzji wydanej w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych.

Nie jest również zasadny i trzeci z zarzutów postawionych organom celnym. W odniesieniu do tej kwestii podnieść należy, że we wskazanej już uchwale siedmiu sędziów Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych. Za popełnienie tego deliktu, polegającego na urządzaniu gier poza kasynem gry ponosi odpowiedzialność każdy (osoba fizyczna, prawna, jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to czy posiada, czy tez nie posiada koncesji, której przecież, zgodnie z art. 6 ust. 4 ustawy nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna nie posiadająca osobowości prawnej, ani osoba prawna nie mająca formy spółki akcyjnej, czy też z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne o koncesję taką mogą się ubiegać. Przepis art. 89 ust. pkt 2 ustawy o grach hazardowych adresowany jest więc do każdego, który w sposób w nim opisany – a więc sprzeczny z ustawą o grach hazardowych urządza gry na automatach.

Wobec powyższego podniesione zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a w kontrolowanych decyzjach nie tkwią ani wady skutkujące stwierdzeniem ich nieważności, czy wznowieniem postępowania, ani organy przy ich wydawaniu nie naruszyły prawa procesowego i materialnego w stopniu powodującym konieczność ich uchylenia.

W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.