Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2915/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-09-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i przekazano sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny
Powołane przepisy: article: art. 50. art. 51
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Barbara Adamiak Sędziowie sędzia NSA Robert Sawuła sędzia del. WSA Paweł Groński (spr.) Protokolant asystent sędziego Julia Słomińska po rozpoznaniu w dniu 11 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej P. J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. akt II SA/Ke 212/17 w sprawie ze skarg P. J., A. Sz. i Z. Sz. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] stycznia 2017 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych 1) uchyla zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach, 2) zasądza od Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz P. J. kwotę 600 (sześćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach wyrokiem z dnia 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Ke 212/17, oddalił skargę P. J. oraz skargę A. Sz. i Z. Sz. na decyzję Świętokrzyskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych.

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. (PINB w S.), w związku z pismem Z. Sz. z dnia [...] października 2014 r. prowadził czynności wyjaśniające w sprawie m.in. otworu okiennego wykonanego w ścianie szczytowej budynku mieszkalnego P. J. (bezpośrednio graniczącej z działką A. i Z. Sz.). Podczas oględzin w dniu [...] października 2014 r. organ ustalił, że otwór okienny o wymiarach: 110 x 160 cm, doświetlający pomieszczenie pokoju jednego z mieszkań znajdujących się na pierwszym piętrze tego budynku, został wykonany na początku lat 60-tych ub. wieku. Według wyjaśnień P. J. w piśmie z dnia [...] października 2014 r. otwór okienny wykonano z uwagi na potrzeby lokalowe, za zgodą poprzedników prawnych sąsiadów A. i Z. Sz., tj. M. i J. R. Jako dowód potwierdzający czas powstania przedmiotowego otworu okiennego w latach 60-tych przedłożono decyzję [...] przy [...] w S. z 1964 r. oraz wypis z księgi meldunkowej.

W piśmie z dnia [...] sierpnia 2016 r. Z. Sz. podniósł, że z dokumentacji architektoniczno-budowlanej z dnia [...] maja 2002 r. sporządzonej przez A. K., zarejestrowanej w Starostwie Powiatowym pod numerem [...], dotyczącej remontu i modernizacji ganku w istniejącym budynku mieszkalnym zlokalizowanym w S. przy ul. [...] wynika, że zarówno okno w ścianie szczytowej tego budynku, jak i część nadbudowy budynku od strony elewacji wschodniej są samowolą budowlaną i zostały wykonane z rażącym naruszeniem prawa budowlanego w lipcu 2002 r. lub po tej dacie.

Na rozprawie administracyjnej w dniu [...] października 2016 r. P. J. podtrzymała dotychczasowe wyjaśnienia oraz przedłożyła do akt sprawy zdjęcie okna z lat 2007-2008 - sprzed wymiany jego stolarki okiennej. Natomiast Z. Sz. oświadczył, że ww. otwór okienny został wykonany po 2002 r., co wynika z projektu przebudowy ganku i załączonej inwentaryzacji budynku opracowanej w 2002r. Okna tego nie było również w pozwoleniu na budowę udzielonym w 1938 r. dla byłej właścicielki budynku, a odległość między budynkami była taka sama od początku ich wybudowania i wynosi 6,0 m (nie zaś 8 m, jak twierdzi P. J.). Zdaniem Z. Sz., część budynku została nadbudowana samowolnie bez pozwolenia na budowę, a w ramach nadbudowy zasłonięto okno od strony podwórza P. J. i wykonano otwór okienny w ścianie szczytowej od strony jego posesji.

W dniu [...] października 2016 r. organ I instancji przeprowadził rozmowę telefoniczną z autorem ww. dokumentacji z 2002 r. - A. K. (utrwaloną w formie adnotacji urzędowej), z której wynika, że jeśli opracowany w 2002 r. projekt dotyczył tylko przebudowy ganku, to być może sporządzona inwentaryzacja pozostałej części budynku nie była szczegółowa. Przedmiotem tego opracowania był bowiem projekt przebudowy drewnianego ganku, nie zaś budynku.

Organ I instancji uzyskał także z Archiwum Państwowego w K. Oddział w S. projektu rozbudowy domu w S. przy ul. [...], zatwierdzonego przez Urząd Miejski w S. w dniu [...] lutego 1938 r.

W dniu [...] października 2016 r. P. J. złożyła do akt sprawy oświadczenie J. Ś., z którego wynika, że sporne okno istnieje od lat 60-tych, natomiast kuchnia na pierwszym piętrze istnieje odkąd pamięta.

Mając na uwadze powyższe, organ I instancji decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nałożył na P. J., właścicielkę budynku mieszkalnego, usytuowanego na działce nr ewid. [...] położonej przy ul. [...] w S., obowiązek wykonania w terminie do dnia [...] lipca 2017 r. robót budowlanych polegających na zamurowaniu luksferami, cegłą szklaną lub innym materiałem o podobnych właściwościach samowolnie wykonanego w latach ubiegłych otworu okiennego o wymiarach: 112 cm x 157 cm na poziomie piętra budynku w ścianie szczytowej usytuowanej przy granicy działki A. i Z. Sz. - w celu doprowadzenia popełnionej samowoli budowlanej do stanu zgodnego z prawem. W podstawie prawnej powołano art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290 ze zm.).

Odwołanie od powyższej decyzji wnieśli zarówno A. i Z. Sz. jak i P. J.

Organ odwoławczy, utrzymując w mocy zakwestionowaną decyzję organu I instancji wskazał, że podjęte rozstrzygnięcie znajduje odzwierciedlenie w materiale dowodowym zgromadzonym i rozpoznanym zgodnie z przepisami art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Z akt sprawy wynika, że budynek mieszkalny stanowiący obecnie własność P. J., był rozbudowany do granicy, od strony północnej budynku, w latach 40-tych ub. wieku legalnie, na podstawie pozwolenia na budowę projektu zatwierdzonego przez Zarząd Miejski w S. w dniu [...].02.1938 r. Pozyskany projekt rozbudowy budynku dowodzi tego, że ściana szczytowa budynku od strony północno-wschodniej, usytuowana tuż przy granicy działki sąsiedniej powinna być ścianą pełną, przeciwpożarową. Natomiast postępowanie wyjaśniające wykazało, że w ścianie szczytowej budynku mieszkalnego P. J., usytuowanej bezpośrednio przy granicy działki sąsiedniej, został samowolnie wykuty w latach ubiegłych, tj. na początku lat 60-tych otwór okienny. Świadczy o tym decyzja [...] z [...] r. oraz wypis z księgi meldunkowej, a także oświadczenia byłych lokatorów, którzy poświadczają istnienie okna podczas ich zamieszkania w budynku mieszkalnym przy ul. [...] w S., złożone do akt przez P. J.

Organ odwoławczy podzielił zarazem ocenę organu I instancji co do tego, że decyzja z [...] r. [...], wydana na wniosek ówczesnej właścicielki, M. M., dotyczyła przydziału mieszkania w danym budynku – nie zaś pozwolenia na wykucie przedmiotowego otworu okiennego. Natomiast opracowany w 2002 r. projekt budowlany wraz z inwentaryzacją budynku P. J. został opracowany na potrzeby pozwolenia na budowę, przy czym decyzja Starosty S. z dnia [...] lipca 2002 r. dotyczyła szczegółowo tylko budowy ganku przy istniejącym budynku mieszkalnym na działce [...] przy ul. [...], a nie całego budynku mieszkalnego P. J. W konsekwencji przedstawiona w inwentaryzacji w sposób ogólny pozostała część budynku mieszkalnego nie jest dowodem wiarygodnym w zestawieniu z innymi wskazanymi powyżej dowodami.

Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że roboty budowlane polegające na wybiciu otworu okiennego w ścianie szczytowej usytuowanej tuż przy granicy, w okresie od 1938 r. do 1964 r. wymagały uzyskania pozwolenia na ich realizację. Żaden z przepisów Prawa budowlanego z 1928 r., jak również Rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 27 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa powszechnego, obowiązującego do 28 lutego 1973 r., nie zwalniał z obowiązku uzyskania pozwolenia na wykonanie takich robót budowlanych. Natomiast istniejąca sytuacja narusza przepisy techniczno-budowlane niezależnie od daty wykonania spornego otworu okiennego, zarówno w czasie obowiązywania ww. rozporządzenia z 1928 r., jak też w czasie kolejno obowiązującego rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. nr 38, poz. 196). Organ wskazał, że art. 196 ww. rozporządzenia z 1928 r. stanowił, że budynki ogniotrwałe, wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów, jako też budynki nieogniotrwałe, wznoszone w odległości mniejszej od 4 m od tej granicy, powinny być zaopatrzone od strony granicy w mur ogniochronny bez otworów i próżni, grubości równającej się co najmniej długości jednej cegły, wykonany z cegły palonej lub innego materiału ogniotrwałego, wyprowadzony od fundamentów przez wszystkie kondygnacje, a wystający 30 cm ponad dach. Z kolei przepis § 78 ust. 1 ww. rozporządzenia z dnia 21 lipca 1961 r. stanowił, że warunkom technicznym określonym w § 76 i § 77 powinny odpowiadać ściany zewnętrzne, położone przy granicy nieruchomości w zabudowie zwartej lub od strony przeciwległego budynku albo od granicy nieruchomości w odległości mniejszej, niż określono w § 20 ust. 1 i 2. Z powyższych regulacji wynika, zdaniem organu, że realizacja otworu okiennego w ścianie przeciwpożarowej usytuowanej przy granicy nieruchomości była niedopuszczalna. Również zgodnie przepisem § 12 obecnie obowiązującego rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, nie jest możliwe umieszczanie otworów okiennych w ścianie zlokalizowanej bezpośrednio na granicy działki. Z kolei art. 103 ust. 2 ustawy Prawo budowlane odnosi się do stanów zastanych w dniu wejścia z życie ustawy, wypełniających hipotezę art. 48 w odniesieniu do obiektów budowlanych, nie zaś do robót budowlanych. W konsekwencji ocenę, czy zachodzą przesłanki do nakazania likwidacji wykonanego otworu okiennego poprzez jego zamurowanie, należy dokonać w oparciu o art. 51 ust. 1 obecnie obowiązującego Prawa budowlanego z 1994 r., znajdującego zastosowanie w sytuacji stwierdzenia zaistnienia w sprawie, któregoś z przypadków, o jakich mowa w art. 50 ust. 1 pkt 1-4 Prawa budowlanego z 1994 r. Taka właśnie sytuacja, o jakiej mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego, zachodzi w niniejszej sprawie. Zgodnie z tym przepisem w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach – w tym wypadku przepisach § 272 ust. 3 w związku z § 207 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W tym zakresie organ wskazał, że otwór okienny znajdujący się w ścianie szczytowej przedmiotowego budynku mieszkalnego, usytuowanego bezpośrednio przy granicy działki, narusza przepis § 272 ust. 3 ww. warunków technicznych, który stanowi, że budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5. Konsekwencją wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego była konieczność wydania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 7 Prawa budowlanego decyzji nakazującej doprowadzenie przedmiotowego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem – o czym prawidłowo rozstrzygnął organ I instancji. Zgodnie bowiem z przepisem art. 51 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, właściwy organ w drodze decyzji nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonanych robót do stanu zgodnego z prawem. Zgodnie z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane, jeżeli roboty zostały już wykonane, przepis art. 51 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 3 stosuje się odpowiednio. Organ odwoławczy wyjaśnił ponadto, że możliwość stosowania w ścianach oddzielenia przeciwpożarowego materiałów przepuszczających światło jest dopuszczalne pod warunkiem spełnienia wymagań, o których mowa w § 232 ust. 6 warunków technicznych – który to wymóg został spełniony w niniejszej sprawie, gdyż powierzchnia przedmiotowego otworu okiennego nie przekracza 10 % powierzchni ściany szczytowej.

Kwestionując zarzut P. J. co do pominięcia dowodu z zeznań świadków (J. Ś. i E. J.) na okoliczność wykazania daty wykonania przedmiotowego otworu okiennego organ wskazał, iż żądanie to dotyczyło okoliczności stwierdzonych już innymi dowodami, a ponadto oświadczenie J. Ś. było już złożone przy piśmie z dnia [...] października 2016 r., zaś E. J. brała udział w toku postępowania – jako pełnomocnik skarżącej m.in. w rozprawie administracyjnej z dnia [...] października 2016 r., podczas której miała możliwość składania oświadczeń.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła P. J., zarzucając decyzji organu odwoławczego:

1. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: art. 7, art. 77, art. 80 k.p.a., polegające na nieprawidłowym rozpatrzeniu materiału dowodowego w sprawie i niepodjęciu wszelkich kroków zmierzających do wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego sprawy oraz art. 11 k.p.a. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie polegające na braku należytego wyjaśnienia przez organ administracyjny zasadności przesłanek, którymi kierował się przy wydawaniu zaskarżonej decyzji, skutkujących naruszeniem przepisów prawa materialnego, tj.:

2. art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez ich zastosowanie i przyjęcie, iż stanowią podstawę do wszczęcia i prowadzenia postępowania w związku z rzekomą samowolą budowlaną.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że zgromadzona dokumentacja sprawy nie dawała podstaw do formułowania materialnoprawnej oceny legalności przedmiotowego okna, dlatego że podstawą materialnoprawną do nakazu usunięcia skutków samowoli budowlanej jest jednoznaczne stwierdzenie, że doszło do samowolnego wykonania okna wymagającego pozwolenia na budowę, albo zgłoszenia. Prowadzenie postępowania administracyjnego, w takiej sprawie, musi zatem uwzględniać w odniesieniu do ustaleń materialnoprawnych, następujące uwagi:

- ustalenie, czy mamy do czynienia z samowolą budowlaną, a jeśli tak, to:

- kiedy powstała,

- jaką procedurę legalizacji zastosować,

- i czy umożliwiono inwestorowi lub właścicielowi jej legalizację.

Zdaniem skarżącej, zebrane dowody świadczą o tym, że nie może być mowy o samowoli budowlanej, gdyż to władza publiczna wykonywała przedmiotowe okno i ta sama władza udzielała zgody na jego wykonanie. Dlatego nawet przy braku dokumentów, z których takie zgody by wynikały, przyjąć należy (i wywieść z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy), że taka zgoda była wydana. Wyjaśniono przy tym, że władztwo nad całym budynkiem zostało utracone przez poprzedników prawnych (prababcię i babcię skarżącej zaraz po drugiej wojnie światowej, natomiast odzyskane częściowo w 1990 r. (nad częścią lokali), a pełnię władztwa odzyskano w 2010 r. Dlatego też strona nie posiada wszystkich dokumentów związanych z robotami budowlanymi wykonywanymi w tym budynku, a w szczególności związanymi z lokalem, dla którego wykonano przedmiotowe okno. Lokal ten składający się z jednego pokoju, przedpokoju i aneksu kuchennego przez kilkadziesiąt lat ub. wieku był wykorzystywany jako mieszkanie dla osób, które je obejmowały w posiadanie na podstawie decyzji przydziałowej. Jednym z nielicznych dowodów jakie posiada skarżąca, a związanych z tym lokalem (oknem) jest ww. decyzja z dnia [...] stycznia 1964 r. Skarżąca podkreśliła, że nawet ustalenie daty powstania przedmiotowego okna (do czego był zobowiązany organ) nie odpowiadana na pytanie, czy zgoda na jego powstanie została udzielona i nie przesądza jeszcze odpowiedzi na to pytanie okoliczność, że przepisy prawa zakazują, a także zakazywały wcześniej, umieszczania otworów w ścianach granicznych, będących też ścianami oddzielenia pożarowego. Również obecne położenie ściany budynku z otworem okiennym nie przesądza jeszcze, że w czasie budowy było to nielegalne. W tego typu sprawach bowiem znaczenie ma również budynek (sąsiedni) posadowiony naprzeciw spornego okna, a w szczególności w sytuacji, gdy był on rozbudowywany i nadbudowywany nielegalnie już po wykonaniu spornego okna. Tymczasem w prowadzonym postępowaniu dowodowym pominięto ten fakt, pomimo że ściana szczytowa budynku wraz z oknem położona w granicy, zbudowana zgodnie z przepisami mogła na skutek rozbudowy (nielegalnej) sąsiedniego budynku znaleźć się w takim położeniu, który według obowiązujących przepisów jest uznawany za nielegalny. Stan taki jednak nie musi jeszcze oznaczać naruszenia prawa. Natomiast brak posiadania przez skarżącą pozwolenia na budowę, czy potwierdzonego zgłoszenia zamiaru wykonania okna nie wyklucza, że dokumentacja taka istnieje, a zatem, w razie wątpliwości co do stanu prawnego, konieczne jest podjęcie jej poszukiwań, a w razie negatywnego wyniku takich poszukiwań (np. stwierdzenia braku dokumentacji archiwalnej) konieczne jest podjęcie wszechstronnego postępowania dowodowego, na co dozwalają przepisy k.p.a. - włącznie z przesłuchaniem świadków, stron oraz sporządzeniem ewentualnie niezbędnych ekspertyz. Postępowanie w tym zakresie winno również dotyczyć daty powstania okna. Ponadto, by stwierdzić, że okno nie może istnieć w tym miejscu organ winien ustalić dokładne odległości między obydwoma budynkami, jakie istnieją na dzień dzisiejszy, jak również jak się zmieniały te odległości na przestrzeni ostatnich kilkudziesięciu lat. Jak wiadomo budynek sąsiadujący z budynkiem skarżącej został nielegalnie nadbudowany i przebudowany i w tym zakresie toczy się postępowanie dotyczące samowoli budowlanej. Strona zauważyła, że zarówno ww. rozporządzenie z 1928 r., jak i z 1961 r. przewidują wyjątki od zasady nieumieszczania okien w określonych odległościach od budynków – których organy nie przeanalizowały. W skardze zarzucono brak przeprowadzenia analizy projektów budowlanych, map sytuacyjnych oraz innych dokumentów związanych z robotami budowlanymi na działce sąsiadów, jak również zmian związanych z układem wewnętrznym i zewnętrznym budynku i jego funkcją. Dodatkowo niezbędnym jest przeprowadzenie postępowania dowodowego zmierzającego do ustalenia z wykonawcą (inwestorem) tego okna – a zatem podmiotem będącym przedstawicielem Skarbu Państwa, kiedy i na jakiej podstawie przedmiotowe okno powstało. Końcowo strona zarzuciła organom, że z niezrozumiałych powodów nie podważają legalności dwóch okien, znajdujących się w elewacji ściany szczytowej budynku sąsiada – które powstały w latach 90 - tych ub. wieku lub 2000 - tych, czyli znacznie później niż jej okno skarżącej.

Końcowo, z ostrożności skarżąca podniosła, że jeżeli po przeprowadzeniu wszechstronnego postępowania dowodowego można by było stwierdzić, że doszło do popełnienia samowoli budowlanej, polegającej na nielegalnym wykonaniu okna, to odpowiedzialność za jej skutki ponosić w pierwszej kolejności powinien Skarb Państwa, w którego władaniu w latach 1945 -1990 ub. wieku był przedmiotowy budynek i który zarządzał wszelkie roboty w tej nieruchomości. Natomiast zobowiązanie skarżącej do usunięcia skutków samowoli budowlanej nie dałoby się pogodzić z wartościami konstytucyjnymi (a w szczególności z zasadą państwa prawa), bowiem nie dość, że rodzina skarżącej (jej poprzednicy prawni) zostali pozbawieni władztwa nad nieruchomością bez możliwości wpływania na jej los, to po kilkudziesięciu latach dodatkowo zostałaby obciążona skutkami robót, z którymi nie miała nic wspólnego. Ponadto wykonanie nakazu spowoduje pozbawienie osoby zamieszkującej w ww. pokoju - przeznaczonym na stały pobyt ludzi - jedynego źródła oświetlenia i wentylacji (mieszkanie składa się z małej kuchni, przedpokoju, malutkiej łazienki i tego pokoju), co stanowi naruszenie obowiązujących przepisów (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1.09.2015r., sygn. akt: II OSK 28/14).

Mając na uwadze powyższe skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu odwoławczego.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach na decyzję organu odwoławczego wnieśli także A. Sz. i Z. Sz., wskazując, że ustalenia faktyczne będące jej podstawą są nieprawidłowe i są efektem niedokładnej, pobieżnej analizy dowodów, a także bezprawnych działań organu I instancji podczas przeprowadzania czynności związanych z wyjaśnieniem okoliczności istotnych dla niniejszego postępowania. Mianowicie, odnośnie ustalenia daty wykonania kwestionowanego otworu okiennego oparto się m. in. na rozmowie telefonicznej z autorem inwentaryzacji budynku mieszkalnego P. J., a nie na dowodzie z przesłuchania świadka w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Tym samym jej treść udokumentowana jest jedynie adnotacją urzędową Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. i nie jest, w ocenie skarżących, dowodem w sprawie. Nie stanowi to bowiem wiernego odzwierciedlenia treści tej rozmowy. Wątpliwości skarżących w tym zakresie są tym bardziej uzasadnione jeżeli uwzględni się fakt, że brak było jakichkolwiek przeszkód natury formalnej i faktycznej uniemożliwiających przesłuchanie projektanta, przy zapewnieniu stronom postępowania udziału w takiej czynności. Tym samym doszło do rażącego uchybienia zasadzie wyrażonej w art.7, 8, 10 § 1 i art. 75 § k.p.a. Zastrzeżenia skarżących budzi także sposób przeprowadzenia oględzin pomieszczenia w którym znajduje się sporne okno, w trakcie których nie zagwarantowano wszystkim stronom możliwości udziału w tej czynności. Z tego powodu ani skarżący ani ich pełnomocnik nie mieli możliwości zapoznania się ze stanem pomieszczania, w którym znajduje się przedmiotowe okno. Jest to o tyle istotne, że z dużą dozą prawdopodobieństwa należy przyjąć że przedmiotowe pomieszczenie było doświetlone przez inny otwór okienny, który został zamurowany lub przebudowany dopiero przy okazji przebudowy ganku w budynku P. J. już po sporządzeniu inwentaryzacji przez A. K. w 2002 r. Przedmiotowa dokumentacja inwetaryzacyjna była podstawą udzielenia pozwolenia na przebudowę ganku w budynku P. J. Ubiegająca się o takie zezwolenie nie podnosiła na żadnym etapie tego postępowania, że dokumentacja sporządzona przez A. K. jest niedokładna i nie odzwierciedla faktycznego stanu jej budynku, zwłaszcza w zakresie dotyczącym ilości otworów okiennych i drzwiowych i ich usytuowania. Powyższe potwierdza fakt braku przedmiotowego otworu okiennego w budynku P. J. co najmniej do 2002 r. i fakt wykonania tego otworu dopiero po sporządzeniu inwentaryzacji przez A. K. W ocenie skarżących, w żadnym wypadku dostatecznym dowodem na istnienie przedmiotowego okna nie jest także dokumentacja meldunkowa. Zdaniem skarżących, fakt zameldowania lokatorów w budynku P. J. nie potwierdza, iż te osoby korzystały z pomieszczenia w którym został wykonany samowolnie otwór okienny.

Mając na uwadze powyższe, skarżący wnieśli o uchylenie decyzji organów obu instancji.

W odpowiedzi na skargi organ wniósł o ich oddalenie, podtrzymując argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Na rozprawie sądowej w dniu [...] czerwca 2017r. oraz w piśmie procesowym z dnia [...] czerwca 2017r. skarżąca P. J. podtrzymała stanowisko prezentowane w skardze. Podniosła m.in., że od 1945 do 1990 r. władztwo poprzedników prawnych skarżącej nad domem, a w szczególności lokalem, w którym istnieje okno było iluzoryczne, ponieważ o zamieszkaniu osób trzecich decydowały ówczesne władze. Własność tej nieruchomości, domu i lokalu cały czas należała jednak do poprzedników prawnych.

Postanowieniem z dnia [...] czerwca 2017 r. na podstawie art. 111 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej "p.p.s.a.", Sąd zarządził połączenie sprawy o sygn. akt II SA/Ke 212/17 oraz sprawy o sygn. akt II SA/Ke 213/17 w celu ich łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. II SA/Ke 212/17.

Powołanym na wstępie wyrokiem z dnia 21 czerwca 2017 r., sygn. akt II SA/Ke 212/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach oddalił skargi.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że mimo częściowej wadliwości uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a więc naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. poddane kontroli rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

Sąd I instancji zauważył, że z uzasadnienia decyzji wynika, iż organ odwoławczy mimo, iż wskazuje na zaistnienie w niniejszej sprawie przesłanki z art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, w istocie omawia przypadek o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wskazując na naruszenie § 272 ust. 3 w związku z § 207 ust. 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W tym zakresie organ wskazał, że otwór okienny znajdujący się w ścianie szczytowej przedmiotowego budynku mieszkalnego, usytuowanego bezpośrednio przy granicy działki, narusza przepis § 272 ust. 3 ww. warunków technicznych, który stanowi, że budynek usytuowany bezpośrednio przy granicy działki powinien mieć od strony sąsiedniej działki ścianę oddzielenia przeciwpożarowego o klasie odporności ogniowej określonej w § 232 ust. 4 i 5. Konsekwencją powyższego była konieczność wydania na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 7 Prawa budowlanego decyzji nakazującej doprowadzenie przedmiotowego obiektu budowlanego do stanu zgodnego z prawem.

W ocenie Sądu I instancji, powyższe naruszenie przepisu prawa procesowego nie miało jednak istotnego wpływu na wynik sprawy.

Dalej Sąd I instancji odnosząc się do zarzutu skarżącej P. J. wskazał, że pisma z dnia [...] listopada 2014 r. nie sposób uznać za decyzję rozstrzygającą o istocie sprawy. Treść tego pisma co najwyżej należy odczytywać jako odmowę wszczęcia postępowania nadzorczego, gdyż organ stwierdza, iż brak jest obecnie podstaw prawnych do nakazania likwidacji otworu okiennego.

Ponadto Sąd I instancji wskazał, że wbrew zarzutom skarg, organy administracji publicznej rozstrzygając sprawę dokonały prawidłowych ustaleń faktycznych i procedowały w zgodzie z przepisami postępowania administracyjnego. W ocenie WSA w Kielcach materiał dowodowy zebrany w aktach sprawy był miarodajny do poczynienia ustaleń faktycznych i wystarczający do wydania zaskarżonej decyzji.

WSA w Kielcach podał, że z prawidłowych ustaleń organów wynika, iż przedmiotowy budynek mieszkalny stanowiący obecnie własność P. J., był rozbudowany do granicy, od strony północnej budynku, w latach 40-tych ub. wieku legalnie, na podstawie pozwolenia na budowę i projektu zatwierdzonego przez Zarząd Miejski w S. w dniu [...] lutego 1938 r. Pozyskany przez organy projekt rozbudowy budynku potwierdza, iż ściana szczytowa budynku od strony północno-wschodniej, usytuowana tuż przy granicy działki sąsiedniej powinna być ścianą pełną, przeciwpożarową. Postępowanie wyjaśniające wykazało, że w ścianie szczytowej budynku mieszkalnego P. J., usytuowanej bezpośrednio przy granicy działki sąsiedniej, został samowolnie wykuty na początku lat 60-tych otwór okienny. Potwierdzeniem istnienia tego otworu w tym czasie jest decyzja [...] z [...] r. oraz wypis z księgi meldunkowej, a także oświadczenia byłych lokatorów, którzy poświadczają istnienie okna podczas ich zamieszkania w przedmiotowym budynku. Sąd podkreślił, iż decyzja z [...]r. [...], wydana na wniosek ówczesnej właścicielki, M. M., dotyczyła przydziału mieszkania w budynku nie zaś pozwolenia na wykucie spornego otworu okiennego.

Sąd I instancji uznał, że roboty budowlane polegające na wybiciu otworu okiennego w ścianie szczytowej usytuowanej tuż przy granicy, w okresie od 1938 r. do 1964 r. wymagały zgodnie z ówcześnie obowiązującymi przepisami uzyskania pozwolenia na ich realizację. Sąd wskazał także, że lektura akt sprawy pozwala stwierdzić, iż mimo podejmowanych przez organy czynności (np. pozyskania z [...] dokumentacji dot. rozbudowy przedmiotowego domu - k. 35 akt adm.), brak jest jakichkolwiek dokumentów świadczących o tym, że wskazane roboty budowlane wykonane zostały legalnie na podstawie pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia.

Zdaniem WSA w Kielcach organy nadzoru budowlanego prawidłowo zatem do zakwestionowanych robót budowlanych zastosowały tryb postępowania naprawczego z art. 50 i 51 Prawa budowlanego. Sąd wyjaśnił przy tym, że celem takiego postępowania jest przede wszystkim doprowadzenie wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. W niniejszej sprawie istnienie okna w ścianie szczytowej budynku usytuowanej tuż przy granicy jest sprzeczne z przepisami prawa.

W dalszej części uzasadnienia wyroku Sąd I instancji wskazał, że ocena wykonanych robót i rodzaj naruszenia prawa wyznaczają, jakie przepisy Prawa budowlanego powinny mieć zastosowanie do usunięcia skutków naruszenia. Przepisy art. 51 Prawa budowlanego stanowią kontynuację rozwiązań legalizacyjnych przyjętych w art. 50 Prawa budowlanego. Wydanie nakazów i obowiązków określonych w ust. 1 pkt 1-3 art. 51 w zw. z ust. 7 tego artykułu jest możliwe, jeżeli roboty budowlane, w przypadkach innych niż określony w art. 48 ust. 1 lub art. 49b ust. 1 Prawa budowlanego, zostały wykonane (zakończone) w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1, tj. bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub w sposób mogący spowodować zagrożenie ludzi, mienia, środowiska, lub na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 30 ust. 1 lub w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę bądź w przepisach.

W ocenie Sądu I instancji z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Wykonanie otworu okiennego w ścianie budynku stanowiło bowiem realizację robót budowlanych, które wymagały pozwolenia właściwych organów.

Sąd I instancji podał, że skarżąca kwestionowała w skardze brak dokładnego ustalenia przez organ okresu realizacji robót. Zdaniem Sądu zarzut ten jest niezasadny, gdyż niezależnie od daty wybicia okna, realizacja takich robót, wymagała pozwolenia na budowę. Projekt rozbudowy budynku, zatwierdzony przez Zarząd Miejski w S. w dniu [...] lutego 1938 r., nie przewidywał przedmiotowego otworu okiennego. Przeprowadzone przez organ postępowanie wyjaśniające wykazało, że sporny otwór okienny został wykonany na początku lat 60-tych. Ustalenia organu w tym zakresie potwierdza w szczególności decyzja [...] z [...] r. oraz wypis z księgi meldunkowej, a także oświadczenia byłych lokatorów zamieszkujących w przedmiotowym budynku.

WSA w Kielcach podkreślił, że w całym okresie od 1938 r. do 1964 r. obowiązujące przepisy prawa wymagały uzyskania pozwolenia na realizację tego typu robót budowlanych. Rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. Nr 23 poz. 202 ze zm.), uchylone ustawą z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 61, Nr 7, poz. 46 ze zm.), wprowadzało wymóg uzyskania pozwolenia na realizację prac tego rodzaju. Ocena organu w tym zakresie dokonana w zaskarżonej decyzji jest prawidłowa. Z art. 333 lit. b tego rozporządzenia wynika bowiem, że pozwolenie na wykonanie robót konieczne było m. in. na przebudowę, przeróbki i takie zmiany istniejących budynków, przy których zostają zmieniane, dodawane lub usuwane części nośne lub konstrukcyjne tych budynków, bądź części, wpływające na bezpieczeństwo budynków od ognia lub stan zdrowotny, wreszcie, gdy ulega zmianie wygląd zewnętrzny budynków, ich części lub szczegółów architektonicznych.

Z kolei do realizacji tego typu robót w latach sześćdziesiątych znajdowały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 61, Nr 7, poz. 46 ze zm.), uchylonej 1 marca 1975 r. Wydane na podstawie przepisów tej ustawy rozporządzenie Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa powszechnego. (Dz.U. nr 38 poz. 197 ze zm.) w § 3 ust. 2 w związku z § 4 wprowadziło wymóg uzyskania od powiatowego organu państwowego nadzoru budowlanego pozwolenia na budowę tego rodzaju prac. Wymóg taki obowiązywał do daty uchylenia tego rozporządzenia, tj. 1 marca 1973 r.

Sąd I instancji podniósł, że w niniejszej sprawie organy przedstawiły analizę unormowań w zakresie prawa budowlanego na przestrzeni dłuższego okresu, w którym powstało sporne okno i zasadnie wywiodły, iż przez cały okres, w którym mogły zostać wykonane roboty budowlane związane z otworem okiennym, obowiązywały regulacje prawne uzależniające wykonanie robót budowlanych od posiadania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. W ocenie Sądu organy słusznie przyjęły, że brak wymaganego pozwolenia na budowę przedmiotowych otworów okiennych winien zostać zakwalifikowany jako samowola budowlana, do której znajduje zastosowanie tryb art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego.

Sąd podkreślił, że organy po analizie usytuowania otworu okiennego w ścianie znajdującej się na granicy z działką skarżących Sz. i zweryfikowaniu wymogów stawianych w tym zakresie przez przepisy techniczno – budowlane słusznie uznały, że niedopuszczalne jest umiejscowienie otworu okiennego w ścianie położonej na granicy z działką sąsiednią.

Zdaniem WSA w Kielcach oceniając wymogi techniczne organy prawidłowo odwołały się do regulacji aktualnie obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), zwanego dalej rozporządzeniem. O ile bowiem ocena istnienia wymogu uzyskania pozwolenia na budowę winna być dokonywana w oparciu o przepisy prawa obowiązujące w dacie realizacji robót, o tyle doprowadzenie robót do stanu zgodnego z prawem winno, co do zasady, nastąpić przy zastosowaniu norm prawa obowiązujących w dacie wydawania decyzji.

Sąd I instancji podniósł, że z przepisu § 12 ust. 3 rozporządzenia wynika, że w ścianie budynku znajdującego się w odległości mniejszej niż 4 m od granicy z sąsiednią działką budowlaną lub usytuowanej na granicy z działką sąsiednią, nie może być otworów okiennych lub drzwiowych.

W przedmiotowej sprawie istnienie otworu okiennego w ścianie znajdującej się na granicy z działką sąsiednią pozostaje w oczywistej sprzeczności z wymogami przepisów rozporządzenia obowiązującego w dacie rozpoznawania sprawy, co uzasadnia wydanie zaskarżonej decyzji. Sąd wskazał, że niezależnie od powyższych okoliczności faktycznych i prawnych także przepisy obowiązujące w dacie realizacji robót nie dopuszczały budowy okien w ścianie na granicy nieruchomości. W ocenie WSA w Kielcach analiza tych regulacji doprowadziła do wniosku, że umieszczanie otworów okiennych w ścianie znajdującej się na granicy z działką sąsiednią było niezgodne z przepisami obowiązującymi także w przeszłości.

Zdaniem Sądu I instancji wykonane roboty pozostawały w sprzeczności z unormowaniami rozporządzenia o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli - art. 196 tego prawa. Przepis ten stanowił, że budynki ogniotrwałe, wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów, jako też budynki nieogniotrwałe, wznoszone w odległości mniejszej od 4 metrów od tej granicy, powinny być zaopatrzone od strony granicy w mur ogniochronny bez otworów i próżni, grubości równającej się co najmniej długości jednej cegły, wykonany z cegły palonej lub innego materiału ogniotrwałego, wyprowadzony od fundamentów przez wszystkie kondygnacje, a wystający 30 centymetrów ponad dach. Wprowadzał on zatem zakaz realizacji otworów okiennych w ścianie położonej na granicy nieruchomości. Także w sytuacji realizacji otworów okiennych w latach sześćdziesiątych, ich powstanie było niezgodne z przepisami techniczno-budowlanymi. W okresie tym obowiązywało rozporządzenie Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. Nr 38, poz. 196 ze zm.), a następnie rozporządzenie Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U nr 26 poz. 157). Regulacje w zakresie realizacji okien w budynku na granicy nieruchomości były w obu tych aktach prawnych zbliżone i wynikało z nich, że realizacja okien na granicy nieruchomości była niedopuszczalna za wyjątkiem sytuacji, gdy otwory okienne były konieczne do zaspokojenia niezbędnych potrzeb ewakuacyjnych i użytkowych (§ 78 ust. 1 pkt 1 w związku z § 76 ust. 5 pkt 1 i rozporządzenia z dnia 21 lipca 1961 r. oraz § 79 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 11 czerwca 1966 r.). W ocenie Sądu przedmiotowy otwór okienny niewątpliwie nie jest niezbędny do zabezpieczenia potrzeb ewakuacyjnych. Odnośnie potrzeb użytkowych, wskazać należy, że istnienie tego okna podwyższa standard zamieszkiwania w lokalu, jednak nie jest niezbędne do jego istnienie, o czym świadczy fakt, że projekt rozbudowy domu z 1938 r. nie przewidywał spornego otworu okiennego.

W końcowej części uzasadnienia wyroku Sąd Instancji wskazał, że zgodnie z art. 332 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli, na wykonanie robót, wyszczególnionych w artykułach 333 i 334, o ile roboty te nie dotyczą budynków państwowych, wymagane jest uzyskanie pozwolenia właściwej władzy. Sąd podkreślił, że z wyjaśnień pełnomocnika skarżącej P. J., złożonych na rozprawie sądowej w dniu [...] czerwca 2017r. wynika, iż własność nieruchomości i lokalu cały czas należała do poprzedników prawnych skarżącej. Nawet jednak w sytuacji gdyby w dacie wykonania przedmiotowego otworu okiennego, przedmiotowy budynek był budynkiem państwowym, nie oznacza to, zdaniem Sądu I instancji, że nie obowiązywały w przypadku takich robót przepisy rozporządzenia w zakresie odległości od budynków sąsiadów, czy też ochrony przeciwpożarowej. Z art. 332 w zw. z art. 355 wynika, że na wykonanie robót wymienionych w art. 333, a dotyczących budynków państwowych, nie było wymagane uprzednie uzyskanie pozwolenia właściwej władzy. Roboty te mogły być jednak wykonane tylko po sporządzeniu, względnie zatwierdzeniu odnośnych projektów przez właściwe władze.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła P. J., reprezentowana przez radcę prawnego. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

art. 50 ust. 1 pkt 2 (art. 50 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 51 ust 1 pkt 2 w zw. z ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, iż istnieje jakakolwiek konieczność doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w sytuacji gdy sporne okno zostało wykonane zgodnie z prawem, a ponadto nie powoduje zagrożenia życia lub zdrowia ludzi;

art. 50 i 51 ustawy Prawo budowlane poprzez uznanie, iż te przepisy mają zastosowanie w przedmiotowej sprawie (z zaznaczeniem, że autor skargi kasacyjnej wskazuje na art. 50 i 51 ogólnikowo z uwagi na to, iż tak też wskazuje je Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, uznając, że tryb naprawczy wskazany w tych normach jest prawidłowy, co kwestionuje skarżąca z uwagi na brak zaistnienia podstaw do uruchomienia postępowania naprawczego);

§ 2 ust. 1 i § 12 rozporządzenia Ministra infrastruktury z dnia 12 kwietnia

2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepisy te odnoszą się do budynków "sytuowanych", a więc zakres ich zastosowania dotyczy sytuacji projektowania i budowy nowych budynków lub też rozbudowy i przebudowy budynków już istniejących, które to sytuacje nie dotyczą stanu faktycznego niniejszej sprawy;

§ 272 ust. 3 w zw. z § 207 ust. 2 i § 12 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie poprzez jego zastosowanie, podczas gdy z treści § 207 ust. 2 ww. rozporządzenia wynika, iż jego przepisy znajdują zastosowanie do budynków wzniesionych pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów tylko w zakresie bezpieczeństwa pożarowego i o ile budynki te są użytkowane i zagrażają życiu ludzi, a te okoliczności w niniejszej sprawie nie występują;

art. 196 rozporządzenia o prawie budowlanym i zabudowie osiedli (skarżąca kasacyjnie zaznaczyła przy tym, że Sąd I instancji nie wskazuje daty uchwalenia tego aktu oraz Dziennika Ustaw); rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 rok w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (skarżąca kasacyjnie zaznaczyła, że Sąd I instancji nie wskazuje konkretnego przepisu); rozporządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiałów Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (skarżąca kasacyjnie zaznaczyła, że Sąd I instancji nie wskazuje konkretnego przepisu); art. 332, 333 i 334 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 roku o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli - poprzez niewłaściwe, zastosowanie tych aktów prawnych i wywodzenie z nich, iż w okresie ich obowiązywania przedmiotowe okno nie mogło być wykonane legalnie pomimo tego, iż każdy z tych aktów przewidywał sytuacje, które pozwalały umieszczać okno właśnie w tym miejscu w jakim zostało wykonane (np.: § 75 ust. 5 i § 76 ust. 5 rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego, który to akt po spełnieniu określonych warunków, dopuszczał możliwość wykonania otworów w ścianie przeciwpożarowej, a które to przepisy wg. Sądu I instancji nie mogły mieć zastosowania w stosunku do przedmiotowego okna.)

II. naruszenie przepisów postępowania w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi, mimo naruszenia przez organy w toku postępowania administracyjnego przepisów art. 6, art. 7, art. 8, art. 77, art. 11, art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego polegające na błędnym przyjęciu, iż organy nadzoru budowlanego zebrały pełny materiał dowodowy i wyprowadziły z niego prawidłowy wniosek, że w omawianej sprawie sporne okno powstało w okolicznościach samowoli budowlanej oraz że przepisy dotyczące warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie nie pozwalają na umieszczenie okna w ścianie budynku w taki sposób, jak ma to miejsce w przedmiotowej sprawie;

naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w związku z art. 141 § 4 p.ps.a. poprzez:

- nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do wszystkich zarzutów skargi (m. in. dotyczących braku zakazu w przepisach obowiązujących - począwszy od 1928 roku - umieszczania okna w ścianie budynku w taki sposób, jak to miało miejsce w przedmiotowej sprawie;

- brak jakiegokolwiek odniesienia się do kwestii nielegalnych robót podjętych w budynku sąsiednim, które miały wpływ na zmiany odległości spornych budynków; braku odniesienia się do faktu, iż sporne okno wykonane zostało na polecenie i za zgodą władzy państwowej, zaś w okresie, w którym zostało wykonane poprzednicy prawni skarżącej byli w całości pozbawieni władztwa faktycznego nad nieruchomością;

- braku odniesienia się do faktu, iż wykonanie nakazu zamurowania okna spowoduje naruszenie norm przewidzianych w przepisach prawa, m.in. § 57 ust. 1 ww. rozporządzenia o warunkach technicznych z 2002 r., z którego wynika, że pomieszczenie przeznaczone na pobyt ludzi powinno mieć zapewnione oświetlenie dzienne oraz innych norm dotyczących bezpieczeństwa i higieny).

W oparciu o powyższe zarzuty skarżąca kasacyjnie wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach,

2. ewentualnie, w sytuacji gdyby Naczelny Sąd Administracyjny nie uwzględnił zarzutów naruszenia przepisów prawa procesowego, o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi;

3. rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie;

4. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według norm prawem przewidzianych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.", Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

W zakreślonych wyżej granicach Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że skarga kasacyjna opiera się na częściowo usprawiedliwionych podstawach.

W pierwszej kolejności zaznaczyć należy, że prawidłowo WSA w Kielcach przyjął, że sporny otwór okienny został wybity na początku lat 60-tych XX w. Potwierdzeniem istnienia tego otworu w tym czasie jest decyzja [...] z [...] r. oraz wypis z księgi meldunkowej, a także oświadczenia byłych lokatorów, którzy poświadczają istnienie okna podczas ich zamieszkania w przedmiotowym budynku.

Słuszne jest również stwierdzenie Sądu I instancji, że roboty budowlane polegające na wybiciu otworu okiennego w ścianie szczytowej usytuowanej tuż przy granicy, w okresie od 1938 r. do 1964 r. wymagały, zgodnie z ówcześnie obowiązującymi przepisami, uzyskania pozwolenia na ich realizację. Z art. 333 lit. b rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. Nr 23 poz. 202 ze zm.), uchylonego ustawą z dnia 31 stycznia 1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 61, Nr 7, poz. 46 ze zm.) wynika, że pozwolenie na wykonanie robót konieczne było m. in. na przebudowę, przeróbki i takie zmiany istniejących budynków, przy których zostają zmieniane, dodawane lub usuwane części nośne lub konstrukcyjne tych budynków, bądź części, wpływające na bezpieczeństwo budynków od ognia lub stan zdrowotny, wreszcie, gdy ulega zmianie wygląd zewnętrzny budynków, ich części lub szczegółów architektonicznych. Do realizacji tego typu robót w latach sześćdziesiątych znajdowały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 31 stycznia

1961 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 61, Nr 7, poz. 46 ze zm.), uchylonej 1 marca 1975 r. W § 3 ust. 2 w związku z § 4 wydane na podstawie przepisów tej ustawy rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie państwowego nadzoru budowlanego nad budową, rozbiórką i utrzymaniem obiektów budowlanych budownictwa powszechnego. (Dz.U. nr 38 poz. 197 ze zm.) wprowadzono wymóg uzyskania od powiatowego organu państwowego nadzoru budowlanego pozwolenia na budowę tego rodzaju prac. Wymóg taki obowiązywał do daty uchylenia tego rozporządzenia, tj. 1 marca 1973 r.

Sąd I instancji nie zauważył jednak, a co słusznie podniesiono w skardze kasacyjnej, że zgodnie z § 2 ust. 1 zastosowanego w sprawie rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422, z późn. zm.), przepisy tego rozporządzenia stosuje się przy projektowaniu, budowie i przebudowie oraz przy zmianie sposobu użytkowania budynków oraz budowli nadziemnych i podziemnych spełniających funkcje użytkowe budynków, a także do związanych z nimi urządzeń budowlanych, z zastrzeżeniem § 207 ust. 2.

Zgodnie zaś z § 207 ust. 2 tego rozporządzenia jego przepisy dotyczące bezpieczeństwa pożarowego, wymiarów schodów, o których mowa w § 68 ust. 1 i 2, a także oświetlenia awaryjnego, o którym mowa w § 181, stosuje się, z uwzględnieniem § 2 ust. 2, również do użytkowanych budynków istniejących, które na podstawie przepisów odrębnych uznaje się za zagrażające życiu ludzi.

Przepisy tego rozporządzenia dotyczące bezpieczeństwa pożarowego mogłyby zatem mieć zastosowanie do użytkowanego budynku istniejącego, o ile na podstawie odrębnych przepisów uznano by, że zagraża on życiu ludzi.

W rozpoznawanej sprawie organ niewątpliwie nie wykazał, że istnienie spornego otworu okiennego powoduje naruszenie przepisów powołanego wyżej rozporządzenia w zakresie bezpieczeństwa pożarowego w sposób zagrażający życiu ludzkiemu. Organ nie wykazał zatem, że zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie przepisów tego rozporządzenia do budynku skarżącej kasacyjnie, stosownie do § 207 ust. 2 rozporządzenia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 6 sierpnia 2014 r. sygn. II OSK 414/13, oraz z dnia 2 lutego 2017, sygn. akt II OSK 1249/15, orzeczenia.nsa.gov.pl).

Stwierdzenie zatem przez organ, że istnienie tego okna narusza § 272 ust. 3 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., a w konsekwencji zastosowanie art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo budowlane nastąpiło w niniejszej sprawie co najmniej przedwcześnie.

Podnieść przy tym należy, że na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym pełnomocnik skarżącej kasacyjnie oświadczył, iż w granicy ze ścianą szczytową, w której znajduje się sporne okno, nie znajduje się obecnie żaden budynek. Wiata garażowa, która była samowolą budowlaną została bowiem zlikwidowana w 2016 r. Ponadto pełnomocnik oświadczył, że budynek skarżącej kasacyjnie jest posadowiony w odległości 6 m od budynku sąsiada, a oddzielający te budynki pas ziemi nie jest działką budowlaną.

Zarówno w zaskarżonej decyzji jak i w uzasadnieniu wyroku Sądu I instancji wskazano, iż wybicie przedmiotowego okna niezgodne było z przepisami rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. Nr 23 poz. 202 ze zm.) oraz rozporządzenia Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury z dnia 21 lipca 1961 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. Nr 38, poz. 196 ze zm.).

Należy jednak zwrócić uwagę, że obydwie regulacje przewidywały, pod pewnymi warunkami, możliwość wykonywania otworów w ścianach przeciwpożarowych. Zgodnie z art. 198 rozporządzenia z dnia 16 lutego 1928 r. "Urządzanie w murze ogniochronnym otworów, zamurowanych szkłem drutowem, albo szklanemi cegłami, jest uzależnione od uznania właściwej władzy." Z kolei § 78 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia z dnia 21 lipca 1961 r. stanowił, że warunkom technicznym określonym w § 76 i § 77 powinny odpowiadać ściany zewnętrzne, położone przy granicy nieruchomości w zabudowie zwartej lub od strony przeciwległego budynku albo od granicy nieruchomości w odległości mniejszej, niż określono w § 20 ust. 1 i 2. Zgodnie natomiast z § 76 ust. 5 tego rozporządzenia otwory w ścianie przeciwpożarowej są dopuszczalne przy zachowaniu następujących warunków:

1) ilość i wielkość otworów powinna być ograniczona do zaspokojenia niezbędnych potrzeb ewakuacyjnych i użytkowych,

2) otwory powinny znajdować się w miejscach najmniejszego zagrożenia pożarowego,

3) otwory powinny być zaopatrzone w drzwi samoczynnie zamykające się, wykonane z materiałów niepalnych o odporności ogniowej co najmniej klasy B.

Sąd I instancji odnosząc się do treści § 78 ust. 1 pkt 1 i § 76 ust. 5 rozporządzenia z dnia 21 lipca 1961 r. stwierdził, że przedmiotowy otwór okienny niewątpliwie nie jest niezbędny do zabezpieczenia potrzeb ewakuacyjnych. Odnośnie potrzeb użytkowych Sąd I instancji uznał, że istnienie tego okna podwyższa standard zamieszkiwania w lokalu, jednak nie jest niezbędne do jego istnienia, o czym świadczy zdaniem tego Sądu fakt, że projekt rozbudowy domu z 1938 r. nie przewidywał spornego otworu okiennego.

Taka konstatacja Sądu I instancji nie została poprzedzona wnikliwą analizą stanu faktycznego sprawy oraz zarzutów skargi. W skardze skarżąca kasacyjnie podnosiła bowiem, że sporne okno doświetla jedyny pokój znajdujący się w mieszkaniu składającym się ponadto z kuchni, przedpokoju oraz łazienki. Nie można zatem uznać, że okno to podwyższa jedynie standard zamieszkiwania w lokalu. Ponadto w zaskarżonej decyzji brak jest analizy, czy okno to znajduje się miejscu najmniejszego zagrożenia pożarowego. W niniejszej sprawie nie ustalono zatem, czy dopuszczalne było, w świetle ówcześnie obowiązujących przepisów, wybicie przedmiotowego okna.

Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z § 57 ust. 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie pomieszczenie przeznaczone na pobyt ludzi powinno mieć zapewnione oświetlenie dzienne, dostosowane do jego przeznaczenia, kształtu i wielkości, z uwzględnieniem warunków określonych w § 13 oraz w ogólnych przepisach bezpieczeństwa i higieny pracy. Ani rozstrzygające sprawę organy, ani też Sąd I instancji nie dokonały oceny czy w przypadku zamurowania przedmiotowego okna pomieszczenie, w którym okno to jest umiejscowione, a które, jak podnosi skarżąca kasacyjnie, przeznaczone jest na pobyt ludzi, będzie spełniało wymogi określone w tym przepisie. Zarzut ten jest także istotny w kontekście przywołanego wyżej stwierdzenia Sądu I instancji o tym, że przedmiotowe okno podwyższa jedynie standard zamieszkiwania w lokalu.

Odnotować przy tym należy, że w sprawie nie mogły mieć zastosowania przepisy rozporządzenia Ministra Budownictwa i Przemysłu Materiału Budowlanych z dnia 11 czerwca 1966 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. Nr 26. Poz. 157). Rozporządzenie to weszło bowiem w życie po dacie powstania przedmiotowego okna.

Niezasadny jest podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się przez Sąd I instancji do kwestii legalności robót podjętych w budynku sąsiednim, które, zdaniem skarżącej kasacyjnie, miały wpływ na zmiany odległości spornych budynków. Przedmiotem postępowania w niniejszej sprawie była wyłącznie legalność wybicia okna w budynku będącym własnością skarżącej kasacyjnie. Organ w zaskarżonej decyzji nie analizował kwestii odległości tych budynków względem siebie, opierając swoje rozstrzygnięcie wyłącznie na tym, że istnienie spornego okna narusza § 272 ust. 3 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W tej sytuacji oceniając legalność zaskarżonej decyzji Sąd I instancji nie był zobowiązany do ustosunkowania się do tej kwestii.

Jako niezasadny należy również ocenić zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez nieodniesienie się do faktu, iż sporne okno wykonane zostało na polecenie i za zgodą władzy państwowej, zaś w okresie, w którym zostało wykonane poprzednicy prawni skarżącej kasacyjnie byli w całości pozbawieni władztwa faktycznego nad nieruchomością. Dokonując oceny tego zarzutu należy przede wszystkim zauważyć, że brak jest jakichkolwiek dokumentów czy też innych dowodów wskazujących, że okno to zostało wykonane na polecenie i za zgodą władz państwowych. Takiej wersji nie potwierdza także to, że poprzednicy prawni skarżącej kasacyjnie byli w całości pozbawieni władztwa faktycznego nad nieruchomością. Poza datą, w której najpóźniej okno to powstało, w toku postępowania nie udało się bowiem ustalić innych okoliczności związanych z wybiciem tego okna.

Pozostałe podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego oraz przepisów postępowania zasługiwały na uwzględnienie, co uzasadniało uchylenie zaskarżonego wyroku.

Rozpoznając sprawę ponownie Sąd I instancji weźmie przede wszystkim pod uwagę to, że przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia

2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie dotyczące bezpieczeństwa pożarowego mogły mieć zastosowanie do budynku skarżącej kasacyjnie, o ile na podstawie odrębnych przepisów uznano by, że zagraża on życiu ludzi. Sąd I instancji oceni też, czy dokonane przez organ ustalenia są wystarczające do stwierdzenia, że obowiązujące w dacie wykonania przedmiotowego okna przepisy nie dopuszczały jego usytuowania w ścianie szczytowej budynku.

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a., uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Kielcach do ponownego rozpoznania. O zwrocie kosztów postępowania Sąd rozstrzygnął w oparciu o art. 203 pkt 1 p.p.s.a.