Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2822/14
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-05-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity
article: art. 107 § 1 i 3, art. 8, art. 10
journal: Dz.U. 2016 poz 23
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Mirosław Trzecki Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk (spr.) Protokolant Patrycja Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 5 maja 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 5 sierpnia 2014 r. sygn. akt III SA/Gl 787/14 w sprawie ze skargi Wojewody Ś. na decyzję Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia korekty finansowej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Zarządu Województwa Ś. na rzecz Wojewody Ś. kwotę 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

II GSK 2822/14

U Z A S A D N I E N I E

Wyrokiem z dnia 5 maja 2014 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach, po rozpoznaniu skargi Wojewody Ś. ( dalej: WŚ) na akt Zarządu Województwa Ś.(dalej: IZ) z dnia [...] grudnia 2013r., wydany w przedmiocie nałożenia korekty finansowej związanej z Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Ś. na lata [...]-[...], uchylił zaskarżony akt.

Ze stanu sprawy przyjętego przez Sąd pierwszej instancji wynikało, że:

W dniu [...] grudnia 2010 r. WŚ podpisał z IZ, Porozumienie o dofinansowanie projektu "Elektroniczna Platforma Pracy Ś. Administracji Zespolonej"( dalej: Porozumienie), w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata [...]-[...], Priorytet II Społeczeństwo Informacyjne, Działanie 2.2., Rozwój elektroniczny usług publicznych, nr projektu – 811 (dalej: Projekt).

W ramach Porozumienia ustalono, że Projekt, o wartości 7.942.609,92 zł dofinansowany będzie w kwocie 6 378 710,02 zł ze środków unijnych, a kwota 1.563.899,90 zł, będzie stanowić wkład WŚ. Projekt miał być realizowany w czterech etapach, w dniach od [...] lipca 2009 r. do [...] listopada 2012 r.

Do Projektu zastosowanie miały znaleźć przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2015 poz. 2164, dalej: ustawa o zamówieniach). Ustalono, iż wydatkowanie środków finansowych z naruszeniem warunków Porozumienia, powoduje ich niekwalifikowalność, a na WŚ może zostać nałożona korekta finansowa (§ 7 pkt 5 i 10 Porozumienia) na podstawie Taryfikatora Ministerstwa Rozwoju Regionalnego (dalej: Taryfikator).

WŚ złożył wniosek na dofinansowanie wydatków kwalifikowanych Projektu w treści którego wskazał, że zarządca Projektu zostanie wyłoniony w ramach przetargu nieograniczonego, promocja Projektu będzie prowadzona stosownie do ustawy o zamówieniach (art. 4 pkt 80), wykonawca budowy infrastruktury teleinformatycznej zostanie wyłoniony w ramach przetargu nieograniczonego. Natomiast podsystem wspomagania realizacji zadań obsługowych, z racji ochrony praw autorskich i kontynuacji posiadanych licencji, będzie realizowany w trybie zamówienia z wolnej ręki, podobnie jak system monitoringu i kontroli przepływu pracy w administracji zespolonej ( dalej: AZ).

IZ w toku kontroli doraźnej, jednego z etapów Projektu dokonała oceny 11 postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z wolnej ręki, uznając w tych przypadkach, iż zawarcie umów z wolnej ręki nastąpiło z wtórnym naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o zamówieniach, gdyż WŚ wdrażając zintegrowany system informatyczny w Ś. Urzędzie Wojewódzkim ( dalej: ŚUW), dotyczący również jednostek AZ, sprowokował udzielenie zamówienia z wolnej ręki, nie obejmując konkurencyjnym postępowaniem przetargowym całości projektowanych prac.

WŚ bowiem na podstawie ogłoszenia z dnia [...] listopada 2008 r. w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę i wdrożenie w ŚUW zintegrowanego systemu informatycznego typu ERP, wybrał wykonawcę tego zadania. Nie obejmowało ono jednak prac wdrożeniowych o podobnym zakresie w jednostkach administracji zespolonej. Spowodował tym samym, że dostawy i usługi związane z wdrożeniem zintegrowanego systemu informatycznego w jednostkach AZ mogły być świadczone przez jednego wykonawcę (ochrona praw wyłącznych firmy QNT Systemy Informatyczne sp. z o.o.), który jest właścicielem kodów źródłowych oprogramowania. Firma ta wdrażała następnie po kilku miesiącach, jeden z modułów systemu w jednostkach AZ, a pozostałe moduły po trzech latach w kontraktach z wolnej ręki, bez weryfikacji ze strony wolnego rynku. Wybór trybu niekonkurencyjnego był konsekwencją braku staranności WŚ, który w ramach pierwotnej umowy i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej:SIWZ) nie zagwarantował sobie nabycia własności kodów źródłowych oprogramowania, ani nie podjął próby ich nabycia. Wskazane uchybienie sankcjonowane jest nałożeniem korekty finansowej w kwocie odpowiadającej wysokości 25% całego zamówienia kwalifikowalnego (Tabela 4 pkt 5 Taryfikatora :Wymierzanie korekt finansowych z naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacja projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE) – uchwała Zarządu Województwa nr [...] z [...] stycznia 2013 r.

WŚ nie godząc się z ustaleniami kontroli, pismem z dnia [...] września 2013r. i [...] października 2013 r. złożył dodatkowe wyjaśnienia akcentując spełnienie jednego z warunków zakreślonych w art. 67 ust. 1 ustawy o zamówieniach, uprawniającego do odstąpienia od procedury przetargowej i akceptacji takich zamierzeń przez IZ przy ocenie merytorycznej wniosku o dofinansowanie.

Po otrzymaniu pisma z [...] grudnia 2013 r. informującego o nałożeniu korekty, pismem z dnia [...] stycznia 2014 r. WŚ wezwał IZ do usunięcia naruszenia prawa i odstąpienia od nałożenia korekty finansowej na realizację Projektu, gdyż stosownie do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych ( t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm, dalej ustawa o finansach publicznych) brak było podstaw prawnych i faktycznych do jej nałożenia.

W odpowiedzi na wezwanie Zarząd Województwa podtrzymał zajęte stanowisko, a w związku z negatywną odpowiedzią IZ, WŚ wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, wnosząc o uchylenie zaskarżonego aktu.

W skardze zarzucił naruszenie:

1. przepisów postępowania:

- art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267, dalej k.p.a.) w związku z art. 67 i art. 60 ustawy o finansach publicznych poprzez nie wyjaśnienie sprawy i nie rozpatrzenie zarzutów dotyczących naruszeń i nie nałożenia korekty w formie decyzji,

- art. 10 § 1 w związku z art. 61 § 4 i art. 81 k.p.a. poprzez przeprowadzenie postępowania o nałożenie korekty bez powiadomienia,

2. przepisów prawa materialnego:

- art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U.UE.L. nr 210, poz. 25 z późn. zm., dalej rozporządzenie nr 1083/2006), poprzez nieuwzględnienie charakteru i wagi nieprawidłowości oraz skutków finansowych dla funduszy UE, w sytuacji gdy nie powstała żadna szkoda,

- art. 25 pkt 1 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2016 nr 383, dalej: ustawa o polityce rozwoju), poprzez nałożenie sankcji mimo braku podstaw jej nałożenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 5 maja 2014r. uchylił zaskarżony akt.

Sąd I instancji uznał, iż ustalenie i nałożenie korekty finansowej przez IZ, jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych. W postępowaniu administracyjnym o zwrot nieprawidłowo pobranych należności, ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią one element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji uznał, iż korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach badania legalności tej decyzji.

Argumentował, iż przypadku państwowych jednostek budżetowych, art. 207 ustawy o finansach publicznych nie ma zastosowania, co powoduje, że IZ nie może wszcząć postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu dofinansowania będącego konsekwencją naruszenia przez beneficjenta m.in. wymogów ustawy o zamówieniach. Z tego też względu przedmiotem kontroli sądowej musi być poddany akt nakładający korektę finansową, podobnie jak w przypadku decyzji o zwrocie dofinansowania będącej następstwem nałożenia korekty finansowej. W przeciwnym wypadku nałożenie korekty na beneficjenta, który jest państwową jednostka budżetową pozostawałoby poza kontrolą sądową i stanowiło by nierówność praw w odniesieniu do innych beneficjentów.

Uznał, że IZ na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy o polityce rozwoju, może badać czy nie doszło do naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, dokonywać oceny wagi tych naruszeń stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładać korekty finansowe. Zwrócił uwagę, iż prawo do nałożenia korekty wynika również z zapisów §7 pkt 10 Porozumienia, nie podlega natomiast reżimowi kodeksu postępowania administracyjnego.

Tym samym pismo z dnia [...] grudnia 2013 r., należało uznać za inny akt, w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U z 2012 poz. 270 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.) i rozpatrzyć skargę na ten akt.

Zwrócił uwagę, iż w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy o zamówieniach, zawarto przesłanki uzasadniające nałożenie korekt finansowych, w przypadku stwierdzenia naruszenia procedur udzielania zamówień publicznych wspólnotowych lub/i przepisów ustawy o zamówieniach, które nie skutkowały wystąpieniem szkody rzeczywistej. WŚ podpisując umowę o dofinansowanie wyraża zgodę na zastosowanie przez IZ zaleceń określonych przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy U.E." (tzw. Taryfikator) wraz załącznikiem "Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy U.E". Przy czym, co wynika z pkt 8 wytycznych zalecane wskaźniki korekty mogą ulec obniżeniu jeżeli zaistnieją przemawiające za tym okoliczności.

Podkreślił, iż wytyczne, co do zasady nie stanowią źródła prawa, lecz w stosunkach między stronami umowy, stają się warunkami umowy poprzez stosowny zapis. Ustawodawca przyznaje więc instytucji, która co do zasady jest stroną umowy o udzielenie dofinansowania, możliwość władczego działania w stosunku do beneficjenta, w razie nie wywiązania się przez niego z obowiązku przestrzegania warunków umowy, jego obniżenia czy żądania zwrotu. Jednakże w przypadku stwierdzenia naruszenia IZ winna rozważyć okoliczności uzasadniające jej nałożenie, jak i możliwość miarkowania wysokości korekty.

Wskazał, iż podstawę faktyczną nałożenia korekty stanowi nieprawidłowość opisana w Tabeli 4 pkt 5 Taryfikatora, ujawniona w trakcie kontroli doraźnej przeprowadzonej przez IZ w sierpniu 2013 r. IZ nie badała jednak wystąpienia okoliczności uzasadniających obniżenie jej wysokości, czy zasadności nałożenia korekty z uwzględnieniem § 10 pkt 7 i 8 Porozumienia o dofinansowaniu z [...] grudnia 2010 r., zmienionego aneksem z dnia [...] października 2011 r.

Nadto, IZ kierując się zapisami Rekomendacji Urzędu Zamówień Publicznych wydanych w roku 2009, a więc po podpisaniu umowy w dniu [...] grudnia 2008 r. i wyłonieniu firmy QNT jako zwycięzcy przetargu ogłoszonego w dniu [...] grudnia 2008 r., stwierdziła jej wadliwość. Nie dokonała jednak analizy wskazanych przez WŚ zapisów załącznika nr 1 umowy na dostawę i wdrożenie w ŚUW zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP obejmującego moduł kadrowy, płacowy, rejestru czasu pracy, obsługi ZFŚS i KZP, finansowo-księgowy (z obsługą budżetu Wojewody) i środków trwałych, ani też zapisów § 5, 6, 11 i 12 tej umowy.

Zauważył, że z przedłożonych akt administracyjnych ani odpowiedzi na skargę nie wynika, czy podpisane w roku 2009 umowy z wolnej ręki były objęte dofinansowaniem ze środków unijnych i objęte Porozumieniem. W aktach sprawy znajduje się wniosek o dofinansowanie z [...] sierpnia 2010 r., który w poz. E.2.2 Opis sposobu przeprowadzenia zamówień publicznych wskazuje na realizację spornego zadania w trybie z wolnej ręki. Również opis zadania ujęty w pozycji C.9.1 i C.9.2 wniosku nie budzi wątpliwości i wskazuje, że wniosek dotyczy dofinansowania kontynuacji dwóch realizowanych już projektów "Elektroniczna Platforma Urzędu Wojewódzkiego i Administracji Zespolonej w ramach infrastruktury społeczeństwa Informacyjnego Województwa Ś." oraz "Dostawa i wdrożenie w Ś. Urzędzie Wojewódzkim w K. zintegrowanego systemu informacyjnego klasy ERP", które zgodnie z planem strategicznym Wojewody na lata 2009 -2012 mają doprowadzić do zharmonizowania i usprawnienia pracy administracji podległej Wojewodzie.

Podkreślił, iż IZ wskazywała na niecelowość organizowania przetargu w zaistniałym stanie faktycznym (braku prawa do modułu źródłowego), jak również, że jest to okoliczność będąca następstwem braku należytej staranności WŚ przy opracowywaniu SIWZ, do przetargu ogłoszonego w dniu [...] grudnia 2008 r. Zdaniem Sądu I instancji, IZ pominęła przedmiot tego przetargu i bezterminowy zakup licencji do programu dla nieograniczonej liczby stanowisk z możliwością wykorzystania w jednostkach zespolonych, jednostkę której przetarg dotyczył i możliwości pozyskiwania środków finansowych przez państwowe jednostki budżetowe.

Podkreślił, iż szczegółowe zasady dofinansowania projektu, czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego – art. 5 pkt 9 ustawy o zamówieniach, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą. Umowa o dofinansowanie projektu zawierana jest zgodnie z systemem realizacji programu operacyjnego (art. 30 i 30a ust. 1 ustawy o polityce rozwoju). Umowa ta określa m.in. zasady obniżania dotacji. W kontrolowanej sprawie podstawę taką stanowi § 7 pkt 10, § 10 pkt 7 i § 7 pkt 5 Porozumienia, które zostało poprzedzone złożeniem wniosku aplikacyjnego podlegającego kontroli formalnej i merytorycznej IZ.

Sąd wskazał, iż Porozumienie zostało podpisane w dniu [...] grudnia 2010 r. i z tego względu trudno uznać, że stwierdzenie w roku 2013 naruszenia ustawy o zamówieniach, co do realizacji zadań ujętych i opisanych we wniosku uzasadnia nałożenie korekty w maksymalnej wysokości. Natomiast pisemna informacja o nałożeniu korekty nie zawiera wystarczającego uzasadnienia, stosownie do zapisu § 7 pkt 5 Porozumienia.

Sąd zauważył, iż IZ przyjęła, z jednej strony, że wykonanie umów zleconych z wolnej ręki było niewykonalne w innym trybie, a z drugiej strony nałożyła na WŚ korektę finansową za wtórne naruszenie ustawy o zamówieniach. Nie odniosła się do przedstawionej argumentacji, w tym do zakupu licencji dla nieograniczonej liczby stanowisk. IZ wskazała na błędy w innym postępowaniu przetargowym, które dotyczyło zadań nie objętych realizowaną umową o dofinansowanie. Natomiast WŚ wskazywał, że w dacie przetargu organizowanego w roku 2008 ograniczył tworzenie systemu informatycznego do Urzędu Wojewódzkiego i jego zadań ustawowych, nie przekreślając możliwości jego rozszerzenia. Odwołał się do ceny jaką zapłacił za dostawę i wdrożenie w ŚUW zintegrowanego systemu informatycznego klasy ERP (618 540,00 zł) i jej relacji do oferty drugiego uczestnika przetargu (2 290 007,88).

WŚ wskazywał również na podstawy odstąpienia od przetargu dla zakwestionowanych zamówień, nie tylko z racji ochrony praw autorskich, ale także przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy o zamówieniach, do których IZ się nie odniosła, chociaż zamówienie z wolnej ręki może mieć miejsce również w tym przypadku.

Zdaniem Sądu IZ nie wykazała braku dopełnienia należytej staranności przez WŚ na etapie opracowania SIWZ w roku 2008. Sam fakt braku zapewnienia prawa własności kodu źródłowego jest niewystarczający dla stwierdzenia wymuszenia w jego następstwie, udzielenia zamówienia z wolnej ręki dla realizacji dalszych usług. Z przywołanej przez IZ Rekomendacji wynika bowiem, że konieczność udzielenia zamówienia z wolnej ręki konkretnemu wykonawcy, w obszarze zamówień informatycznych, w znacznej części jest wynikiem braku dochowania przez zamawiającego należytej staranności w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, czy też przy sporządzaniu projekty umowy. Jednakże Rekomendacja, jak i ustawa o zamówieniach nie wyklucza konieczności udzielenia kolejnego zamówienia temu samemu wykonawcy bez naruszenia zasady konkurencji i przejrzystości. Ma to miejsce w sytuacji, kiedy już w pierwotnym zamówieniu przewidziana jest możliwość jego dostosowania lub rozbudowy w trakcie funkcjonowania. Tym samym już w zamówieniu podstawowym wyłania się wykonawcę, który odpowiadałby zarówno za budowę, wdrożenie, jak i ewentualną rozbudowę czy modyfikacje systemu. Informacje dotyczące przedmiotu zamówienia oraz zakresu przewidywanych zmian muszą być dostępne wszystkim zainteresowanym wykonawcom. Chcąc uzyskać prawo do swobodnej rozbudowy systemu w umowie zleceniodawca winien zastrzec przeniesienie praw autorskich, kodów źródłowych, warunków gwarancji czy praw do licencji. Rekomendacja nie wymaga zatem bezwzględnie nabycia prawa do kodów źródłowych. Zrównuje ich nabycie z nabyciem licencji, którą WŚ posiada, a którą to okoliczność IZ pominęła w swoich rozważaniach i ocenie dopełnienia należytej staranności przez WŚ.

Podkreślił, iż wskazanie niezgodności działań Beneficjenta z pozycjami R.7.3. i R.7.5 Rekomendacji, nie jest wystarczające dla uznania braku należytej staranności WŚ i w konsekwencji naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 1 pkt b ustawy o zamówieniach przy udzieleniu w roku 2012, dziewięciu zamówień przez jednostki administracji zespolonej z wykorzystaniem licencji będącej w jego posiadaniu.

IZ nie wyjaśniła też dlaczego objęła korektą zamówienia udzielone przed podpisaniem Porozumienia. Wskazał, że w SIWZ z [...] listopada 2008 r. zawarto informację o braku przewidywań zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 ustawy o zamówieniach. Oświadczenie to dotyczyło WŚ, a nie kierowników jednostek zespolonych, którzy udzielili spornego zamówienia z wolnej ręki z uwagi na ochronę praw autorskich i kontynuację funkcjonowania posiadanych licencji. IZ nie negowała również umieszczenia w załączniku nr 1 do SIWZ informacji o zakupie licencji z możliwością wykorzystania w ŚUW i jednostkach zespolonych, co stanowiło informację dla wszystkich uczestników przetargu w roku 2008.

Sąd I instancji wskazał również, że Taryfikator daje możliwość obniżenia poziomu wskaźnika korekty o 50% (czyli z 25 % do 12,5 %) tylko w odniesieniu do tych nieprawidłowości, którym nie przypisano stawek korekt w postaci przedziałów. W niniejszej sprawie stawkę korekty wyrażono stawką 25%, co powodowało konieczność rozważenia wystąpienia przesłanek jej obniżenia, czego IZ nie uczyniła.

Sąd orzekający uznał że IZ nie wykazała, że istotnie WŚ w przetargu organizowanym w roku 2008, kupując licencje, a nie kody źródłowe, czy prawa autorskie, nie dopełnił należytej staranności i wymusił udzielenie kolejnych zleceń z wonnej ręki, naruszając zasadę przejrzystości. Zaznaczył, że kwestionowane zlecenia dotyczą konkretnych jednostek zespolonych które są objęte jednym programem pomocowym. Nie dowodzi to jednak, że organizując przetarg w roku 2008, WŚ winien objąć ofertą wdrożenie sytemu informatycznego również w jednostkach zespolonych, a nie tylko ŚUW. IZ winna była wykazać, że na etapie określenia przez zamawiającego SIWZ faktycznie doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji, a taka ocena nie została dokonana.

Zdaniem Sądu I instancji uzasadnienie indywidualnej "decyzji" powodującej negatywne następstwa, powinno w sposób jasny i jednoznaczny ukazywać sposób rozumowania instytucji będącej autorem aktu tak, by umożliwić zainteresowanym poznanie podstaw podjętego środka, a sądowi dokonanie kontroli. Natomiast motywy IZ zaprezentowane w skarżonym akcie, poza stwierdzeniem naruszenia zasady prawa zamówień publicznych i przytoczeniem fragmentów z orzeczeń KO UZP nie odwołują się do szczegółowej analizy indywidualnego stanu rozpoznawanej sprawy. Zabrakło również ustosunkowania się do zarzutów podniesionych przez stronę we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, w tym argumentacji w zakresie naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach.

Podkreślił, iż o ile organ stwierdza oznaczoną nieprawidłowość uzasadniającą nałożenie korekty, to winien uzasadnić podstawy faktyczne jej nałożenia, tym bardziej gdy wskazuje, że ma ona charakter wtórny i w zaistniałych okolicznościach udzielenie zamówienia było jedynie możliwe z wolnej ręki.

Natomiast dopuszczalność miarkowania korekty powoduje, że nie wystarczy stwierdzenie faktu naruszenia procedur, bowiem istotne jest ustalenie każdej okoliczności mającej znaczenie dla jej określenia.

Tym samym zdaniem Sądu I instancji, organ przedwcześnie uznał, że zachodzi konieczność nałożenia korekty finansowej i objęcia nią wszystkich 11 zamówień, z których tylko jedno dotyczyło bezpośrednio ŚUW a pozostałe jednostek zespolonych uczestniczących w Porozumieniu.

Od powyższego wyroku skargę kasacyjną złożyła IZ, zarzucając zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie określonej w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

1. naruszenie prawa materialnego poprzez:

- błędną wykładnię art. 67 ust. 1 pkt 1 lit b ustawy zamówieniach, polegającą na przyjęciu, że to kontrolująca zamówienia publiczne IZ ma obowiązek wykazania i udowodnienia , że WŚ nie dopełnił należytej staranności w zakresie konieczności zastosowania trybu z wolnej ręki i nie spełnił przesłanek do zastosowania ww. trybu, podczas gdy to zamawiający ma obowiązek wykazania, że zostały spełnione przesłanki do zastosowania w/w trybu, a zamawiający wykazał się w zastosowaniu w. trybu należytą starannością,

- błędną wykładnię art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i przyjęcie, że zastosowanie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a także zawartego w nim tzw. "Taryfikatora" nie było dokonaniem oceny wagi i charakteru naruszenia, poprzez uznanie, że organ nie badał okoliczności uzasadniających obniżenie korekty, nakładając korektę w wysokości wskazanej stawki.

2. naruszenie prawa procesowego tj.:

- art. 146 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że zachodzą podstawy do uchylenia aktu, w sytuacji gdy z zebranego materiału dowodowego jednoznacznie wynika, że brak było podstaw do ww. uchylenia,

- art. 146 p.p.s.a w związku z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. art. 8 i 10 k.p.a. , a w konsekwencji uwzględnienia skargi oraz uchylenia zaskarżonego aktu, mimo iż postępowanie dowodowe i ocena sprawy przeprowadzone przez organ były prawidłowe, a uzasadnienie czynności mającej na celu nałożenie korekty finansowej miało charakter wyczerpujący, przekonywujący oraz budzący zaufanie do władzy publicznej,

- art. 141 § 4 p.p.s.a poprzez niewskazanie podstawy prawnej rozstrzygnięcia oraz braku jej wyjaśnienia.

Wnosząc powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi WŚ, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach, oraz zasądzenie na rzecz IZ kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej IZ podkreśliła, że na zamawiającym jako kontrolowanym a nie na IZ ciąży obowiązek udowodnienia, że istniały okoliczności które uzasadniały zastosowanie trybu z wolnej ręki, przedstawiając w tym zakresie rozważania co do kwestii zamówień oprogramowania, oraz prezentując orzecznictwo w tym zakresie.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną WŚ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do brzmienia art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę na skutek wniesienia skargi kasacyjnej związany jest granicami tej skargi, a z urzędu bierze pod rozwagę tylko nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Podstaw do stwierdzenia nieważności w niniejszej sprawie Sąd nie stwierdził.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów oceny, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna okazała się nie uzasadniona.

IZ zarzuciła naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit b) ustawy o zamówieniach, polegającą na przyjęciu, że to kontrolująca zamówienia publiczne, ma obowiązek wykazania i udowodnienia , że WŚ nie dopełnił należytej staranności w zakresie konieczności zastosowania trybu z wolnej ręki i nie spełnił przesłanek do zastosowania ww. trybu, podczas gdy to zamawiający ma obowiązek wykazania, że zostały spełnione przesłanki do zastosowania w/w trybu, a zamawiający wykazał się w zastosowaniu w/w trybu należytą starannością.

Przypomnieć więc należy, że naruszenie prawa materialnego może nastąpić przez jego błędną wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu. Błędna wykładnia oznacza zatem niewłaściwe odczytanie treści zastosowanego przepisu. Podnosząc zatem zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit b) ustawy o zamówieniach IZ winna wskazać na czym polega błędna wykładnia zastosowana przez Sąd I instancji, a więc na czym polega nieprawidłowe zrekonstruowanie, czy rozumienie treści tej normy prawnej, oraz wskazać jakie winno być zdaniem IZ prawidłowe rozumienie powyższej normy, czego IZ w uzasadnieniu skargi kasacyjnej IZ nie uczyniła.

Konstruując zarzuty skargi kasacyjnej, IZ jest zobowiązana do takiego ich przedstawienia, aby Naczelny Sąd Administracyjny nie dokonywał samodzielnego ich precyzowania. Niedotrzymanie tego warunku powoduje niemożność rozpatrzenia takiego zarzutu. Zauważyć bowiem należy, ze zgodnie z postanowieniami art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna powinna czynić zadość wymaganiom przepisanym dla pisma w postępowaniu sądowym oraz zawierać oznaczenie zaskarżonego orzeczenia ze wskazaniem, czy jest ono zaskarżone w całości, czy w części, przytoczenie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, wniosek o uchylenie lub zmianę orzeczenia z oznaczeniem zakresu żądanego uchylenia lub zmiany.

Nie jest natomiast uzasadnieniem błędnej wykładni art. 67 ust. 1 pkt 1 b) ustawy o zamówieniach wskazanie, że błędna wykładnia powyższego przepisu polega na obciążeniu IZ, obowiązkiem wykazania i udowodnienia, że zamawiający nie dopełnił należytej staranności w zakresie zastosowania trybu z wolnej ręki i nie spełnił przesłanek do zastosowania tego trybu.

Przepis art. 67 ust. 1 pkt. 1 b) ustawy o zamówieniach stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli zachodzi przyczyna związana z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

Przepis ten nie formułuje zasady rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniach dotyczących zamówień publicznych. Zwrócić uwagę należy natomiast, że przepis art. 139 ustawy o zamówieniach stanowi, iż do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. Kodeks cywilny ( t.j. Dz.U. 2014 poz. 121 z późn. zm, dalej: kc), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast zgodnie z zasadą określoną w art. 6 kc ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

Tym samym na WŚ spoczywał obowiązek wykazania, iż spełnił przesłanki do zastosowania do zawierania umów trybu wolnej ręki określone w art. 67 ust. 1 pkt. 1 ustawy o zamówieniach, a na IZ ciążył obowiązek wykazania, że WŚ nie dopełnił należytej staranności w zakresie konieczności zastosowania trybu z wolnej ręki, a w jego wyniku doszło do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców.

Podkreślić również należy zarazem, iż Sąd I instancji wskazywał w uzasadnieniu wyroku na to, iż organ nie uzasadnił podstaw faktycznych nałożenia korekty finansowej, a więc nie wykazał, iż WŚ nie dochował należytej staranności przy dokonaniu zamówienia z wolnej ręki, nie dokonał ich oceny i nie ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez WŚ.

IZ zarzuciła również błędną wykładnię art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 i przyjęcie, że zastosowanie dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", a także zawartego w nim tzw. "Taryfikatora" nie było dokonaniem oceny wagi i charakteru naruszenia, poprzez uznanie, że organ nie badał okoliczności uzasadniających obniżenie korekty, nakładając korektę w wysokości wskazanej stawki.

IZ również i w tym wypadku nie wskazała na czym polega błędna wykładnia wskazanego przepisu, a jego treść wskazuje, iż IZ w drodze podniesionego zarzutu naruszenia prawa materialnego, przez jego błędną wykładnię, zamierzała podważyć

zasadność wskazanych w uzasadnieniu wyroku braków odnoszących się do stanu faktycznego sprawy. Natomiast zarzuty w tym względzie mogłaby podnieść wyłącznie w ramach podstawy kasacyjnej określonej w art. 174 pkt 2 p.p.s.a.

W związku z powyższym zarzutem należy również zauważyć, iż zgodnie z postanowieniami art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 pojęcie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Natomiast, zgodnie z postanowieniami art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty poniesione przez fundusze.

Podkreślić należy, że przepis art.98 ust.2 rozporządzenia nr 1083/2006 jest skierowany do państw członkowskich, a nie do organów orzekających o zwrocie środków. Z brzmienia tego przepisu wynika wprost, że to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych, a korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Polska jako państwo członkowskie zobowiązana była ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała między innymi przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą " Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego "Taryfikator", w którym dla konkretnego naruszenia przepisów ustawy o zamówieniach przypisana jest tzw. korekta (dalej jako: "Taryfikator"). Dokument ten został opracowany w oparciu o Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych (COCOF 07/0037/03-PL; hhtp:// ec.europa.eu/regional_policy/ sources/ docoffic/ official /guidelines/ financial_ correction/correction_2007_pl.pdf). Wytyczne zawierają zalecenie dla organów państw członkowskich aby stosowały te same kryteria i wskaźniki korekty przy korygowaniu nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli.

W Wytycznych wskazano między innymi, że jeżeli korekt finansowych nie da się obliczyć, bowiem podlegają zbyt wielu zmiennym lub powodują zróżnicowane skutki, należy stosować korekty ryczałtowe. Korekty ryczałtowe są określane z uwzględnieniem wagi określonego naruszenia oraz skutków finansowych nieprawidłowości.

Taryfikator, stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych tzn. Instytucji Zarządzających, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Przy nakładaniu korekt finansowych uwzględnia się rodzaj lub stopień naruszenia oraz skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków UE.

Zgodnie z Taryfikatorem, przy nakładaniu korekt finansowych, zasadą powinno być ustalenie wysokości szkody na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co jednak nie zawsze jest możliwe. Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są trudne czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze.

W Taryfikatorze przewidziano również możliwość braku obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych, jak również w ramach wskaźników możliwość ich obniżania.

Odnosząc się do niniejszej sprawy, podzielić należy wywód IZ, iż Taryfikator sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi jaką dla danej nieprawidłowości przypisała Polska jako państwo członkowskie, przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych.

Jednakże Sąd I instancji zarzucił IZ, iż nie badała zasadności nałożenia korekty, a więc zasadności uznania czy wystąpiła nieprawidłowość, jak też wystąpienia okoliczności uzasadniających obniżenie wysokości korekty. Czym innym jest bowiem zastosowanie Taryfikatora który sam w sobie zawiera ocenę charakteru i wagi już stwierdzonej nieprawidłowości, a czym innym jest zbadanie wystąpienia okoliczności uzasadniających nałożenie korekty. Zastosowanie Taryfikatora jest bezwzględnie uzależnione od stwierdzenia wystąpienia okoliczności uzasadniających jej nałożenie. Natomiast po ustaleniu takich okoliczności i zastosowaniu Taryfikatora możliwe jest również obniżenie jej wysokości, do czego odnosiły się uwagi Sądu I instancji.

Podkreślić więc należy, iż zarówno wytyczne, jak też "taryfikator" nie mogą służyć do ustalenia, czy nastąpiło naruszenie prawa, ewentualnie "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Zarówno wytyczne jak też "Taryfikator" znajdują zastosowanie dopiero w przypadku stwierdzenia, że takie naruszenie miało miejsce.

Nie uzasadniony okazał się również zarzut naruszenia - art. 146 p.p.s.a w związku z art. 107 § 1 i 3 k.p.a. art. 8 i 10 k.p.a. Zarzut ten jednak nie został przez IZ uzasadniony. Należy dodać, iż w uzasadnieniu wyroku, Sądu I instancji obszernie wskazał na m.in. na wady uzasadnienia, co było podstawą uchylenia zaskarżonej decyzji. Uzasadnienie zaskarżonego aktu ograniczyło się bowiem, wbrew nakazowi płynącemu choćby z zapisu § 7 pkt 5 Porozumienia, do wymienienia zamówień z wolnej ręki objętych korektą i wskazania kwoty tej korekty,

Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty naruszenia prawa procesowego. Nie można bowiem zgodzić się z zarzutem skargi kasacyjnej w zakresie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez uzasadnienie wyroku w sposób nieodpowiadający ustawowemu wzorcowi, poprzez niewskazanie i niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia.

Zgodnie z art. 141 § 4 p.p.s.a. uzasadnienie wyroku powinno zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisko pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Powołany przepis określa elementy, z jakich powinno składać się uzasadnienie orzeczenia. Jest więc przepisem o charakterze formalnym. O jego naruszeniu można mówić przede wszystkim wówczas, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia jednego z ustawowych, wyżej wymienionych warunków. Na gruncie uchwały NSA z dnia 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 9/09 (publik. ONSAiWSA 2010/3/39) przyjmuje się, że przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić samodzielną podstawę kasacyjną tylko wtedy, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie zawiera stanowiska co do stanu faktycznego przyjętego za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia. Ponadto, aby zarzut taki mógł stanowić samodzielną podstawę skargi kasacyjnej, wskazana wada uzasadnienia musi być na tyle istotna, że może to mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a samo uchybienie musi uniemożliwiać kontrolę kasacyjną zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt I OSK 1605/09; z dnia 13 października 2010 r., sygn. akt II FSK 1479/09, publik. CBOSA). Oznacza to, że orzeczenie sądu pierwszej instancji nie będzie się poddawało takiej kontroli w przypadku braku wymaganych prawem części (np. nieprzedstawienia stanu sprawy, czy też niewskazania lub niewyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia), a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego orzeczenia sądu (por. wyroki NSA z dnia 15 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 986/09; z dnia 12 marca 2015 r., sygn. akt I OSK 2338/13, publik. CBOSA).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku spełnia wymogi, o których mowa w art. 141 § 4 p.p.s.a. Przedstawiono w nim stan faktyczny sprawy, zrelacjonowano sformułowane w skardze zarzuty oraz wskazano podstawę prawną. Sąd pierwszej instancji w dostateczny sposób wyjaśnił ponadto motywy podjętego rozstrzygnięcia. Fakt, iż stanowisko zajęte przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie jest odmienne od prezentowanego przez IZ nie oznacza, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wady konstrukcyjne oraz nie poddaje się kontroli kasacyjnej.

W związku z powyższym nie jest trafny również zarzut naruszenia art. 146 p.p.s.a.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną. O kosztach orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a. a także zgodnie z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).