Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1518/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2014-07-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6254 Usługi telekomunikacyjne i eksploatacja sieci telekomunikacyjnych
Hasła tematyczne: Telekomunikacja
Skarżony organ: Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję w części
Powołane przepisy: article: art. 11 ust. 9
journal: Dz.U. 2010 nr 220 poz 1447
law: Ustawa z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - tekst jednolity
article: art. 96 ust. 4
journal: Dz.U. 2004 nr 171 poz 1800
law: Ustawa z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dariusz Zalewski Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2014 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. (obecnie O. S.A. z siedzibą w W.) na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2011 r. nr [...]) w przedmiocie dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] maja 2011 r.; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja w uchylonej części nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej na rzecz skarżącej O. S.A. z siedzibą w W. 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

1 Sygn. akt VI SA/Wa 1518/14

2 UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2011 r., na podstawie art. 138 § w związku z art. 127 § 3 k.p.a. oraz w związku z art. art. 96 ust. 3, art. 96 ust. 4 oraz 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., dalej: "P.t."), po rozpatrzeniu wniosku K. (dalej także: "K.") oraz wniosku T. (dalej także: "strona" lub "skarżąca") o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej wydaniem decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej: "Prezes UKE") z dnia [...] maja 2011 r., nr [...] (dalej także: "decyzja USO"), w sprawie przyznania stronie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej za 2006 r. utrzymał w mocy decyzję USO.

Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Decyzją Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. strona została wyznaczona do świadczenia usługi powszechnej, o której mowa w art. 81 ust. 1 P.t., na terenie całego kraju.

Następnie decyzjami Prezesa UKE z dnia [...] maja 2006 r. oraz z dnia [...] listopada 2006 r., zmienioną decyzją Prezesa UKE z dnia [...] stycznia 2007 r. zostały określone szczegółowe warunki świadczenia usługi powszechnej, w tym okres jej świadczenia. Na mocy ww. decyzji strona została zobowiązana do realizacji obowiązku świadczenia wszystkich usług wchodzących, zgodnie z art. 81 ust. 3 P.t., w skład usługi powszechnej na terenie całego kraju przez okres 5 lat, tj. od dnia 8 maja 2006 r. do dnia 8 maja 2011 r.

W dniu 29 czerwca 2007 r. strona przedłożyła Prezesowi UKE wniosek o przyznanie dopłaty do kosztów usługi powszechnej za okres od 8 maja 2006 r. do 31 grudnia 2006 r. Dopłata została określona na kwotę 139 189 118,33 zł. Prezes UKE decyzją z dnia [...] września 2007 r., odmówił przyznania wnioskowanej dopłaty. Po rozpoznaniu wniosku strony o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z dnia [...] lutego 2008 r., Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] września 2007 r. W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że wszystkie przedłożone przez stronę dokumenty nie pozwalają na dokonanie weryfikacji kosztów netto usługi powszechnej.

Prezes UKE dopuścił do udziału w postępowaniu na prawach strony K., P. (dalej także: "P.") oraz P. (dalej także: "P.").

Wyrokiem z dnia 25 czerwca 2008 r. sygn. akt VI SA/Wa 786/08 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - w wyniku rozpoznania skargi strony uchylił powyższe decyzje Prezesa UKE o odmowie przyznania skarżącej dopłaty do kosztów świadczenia usługi powszechnej wydanej z powołaniem na art. 96 ust. 3 P.t., oraz art. 104 k.p.a. Zdaniem Sądu treść przepisu art. 96 ust. 2 P.t. nie pozostawia żadnych wątpliwości, jeżeli chodzi o obowiązek powołania biegłego, a obowiązująca w tym zakresie regulacja odzwierciedla wymogi sformułowane w art. 12 ust. 2 Dyrektywy 2002/22/WE z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i praw użytkowników dotyczących sieci i usług łączności elektronicznej oraz przepisy załącznika IV, część A do tej Dyrektywy (dalej także: "Dyrektywa dostępowa").

Naczelny Sąd Administracyjny, po rozpoznaniu w dniu 30 lipca 2009 r. skarg kasacyjnych wniesionych od powyższego wyroku przez Prezesa UKE oraz K. w przedmiocie odmowy przyznania dopłaty do kosztów usługi powszechnej oddalił skargi kasacyjne. Podzielając stanowisko sądu pierwszej instancji NSA wskazał, że w myśl art. 96 ust. 2 zd. II P.t. obligatoryjnym dokumentem postępowania w danego rodzaju sprawach jest wymóg przeprowadzenia przez biegłego rewidenta analizy dokumentacji złożonej przez wnioskodawcę.

Rozpoznając ponownie sprawę pismem z dnia [...] lipca 2009 r. Prezes UKE poinformował strony o dołączeniu do materiału dowodowego postępowania następujących dokumentów;

- Raportu o realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej przez T. Urząd Komunikacji Elektronicznej, Warszawa, 8 lutego 2008 r. (dalej także: "Raport USO");

- Opracowania Korzyści Pośrednich;

- "Ekspertyzy i wytycznych dla kosztu netto usługi powszechnej", K., lipiec 2005 r.;

- "Wytycznych do rozporządzenia w sprawie kalkulacji kosztu netto usługi powszechnej",K. 2005 r.

Prezes UKE zawiadomił, a następnie dopuścił do udziału w sprawie, w charakterze uczestników - K. (postanowienie z [...] września 2008 r.) oraz P. (postanowienie z [...] września 2008 r.).

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Prezes UKE w dniu [...] maja 2011 r. wydał decyzję USO, na mocy której:

1. przyznał dopłatę w wysokości kosztu netto świadczenia usługi, o której mowa w art. 81 ust. 3 pkt 5 P.t. - świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych, z wyłączeniem aparatów publicznych przystosowanych dla osób niepełnosprawnych za rok 2006 w kwocie 744.838,18 zł;

2. w pozostałym zakresie odmówił przyznania dopłaty do kosztów świadczonych przez stronę usług wchodzących w skład usługi powszechnej za rok 2006.

Prezes UKE uznał, że do oceny wniosków skarżącej o przyznanie dopłaty z tytułu kosztu netto za rok 2006 i 2007 należy stosować przepisy prawa obowiązujące w dniu ich składania, nie zaś w chwili wydawania decyzji w tej sprawie. Zgodnie z powyższym, dokonując oceny wniosków strony za lata 2006 i 2007 Prezes UKE kierował się treścią rozporządzenia kosztowego, nie uwzględniając zmian wprowadzonych nowelizacją rozporządzenia kosztowego.

Dokonując weryfikacji kosztów stosownie do art. 96 ust. 3 P.t. Prezes UKE przyjął, że zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 15 grudnia 2005 r. w sprawie prowadzenia przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego rachunkowości regulacyjnej i kalkulacji kosztów usług (Dz. U. Nr 255, poz. 2140, dalej także: "rozporządzenie kosztowe"), w kalkulacji nie mogą być ujmowane koszty ogólne gdyż koszty te są ponoszone w związku z funkcjonowaniem całego przedsiębiorstwa, a zatem nie stanowią kosztów, które nie zostałyby poniesione, gdyby operator zaprzestał świadczenia usługi powszechnej.

Ponadto stwierdził, iż oprócz analizy dokumentacji drugim elementem weryfikacji kosztów, stosownie do art. 96 ust. 3 P.t.. jest weryfikacja tych kosztów dokonana przez samego Prezesa UKE.

Jednocześnie Prezes UKE nie podzielił poglądu strony, że abonentami niezyskownymi są abonenci planu "t." Zdaniem organu wiarygodnym dowodem na tę okoliczność mogłoby być:

- oświadczenie podpisane przez Zarząd strony we właściwej reprezentacji, w którym skarżąca wskaże, że natychmiast po ustaniu obowiązku świadczenia usługi powszechnej nałożonego na stronę decyzją Prezesa UKE z dnia 8 maja 2006 r. skarżąca zaprzestanie świadczenia usługi powszechnej temu abonentowi, a abonent zostanie odłączony. Identyfikacja abonentów niezyskownych zostanie dokonana w trakcie audytu w sposób pozwalający na ich identyfikację po ustaniu obowiązku lub

- potwierdzenie przez biegłego rewidenta, że wydatki ponoszone na utrzymanie abonenta niezyskownego w ciągu roku po ustaniu obowiązku będą wyższe niż przychody z tej linii.

W ocenie Prezesa UKE skarżąca nie wykazała, że świadczyłaby usługi, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. Opierając się na dokumencie pt. "AIokacje kosztów procesów specjalnych (HCC na modelowe elementy sieci)" (objęty klauzulą "zastrzeżone") Prezes UKE stwierdził, że znaczna ilość kategorii kosztowych wspólnych dla kilku lub wszystkich usług została alokowana do kosztów usług powszechnych. W konsekwencji niesłuszne jest wynikające z tego założenie, że strona nie poniosłaby kosztów np. przełącznic głównych w danej lokalizacji: Koszt bezpośredni świadczenia usług abonentom niezyskownym stanowiłaby w takim przypadku przełącznica główna dedykowana do obsługi takich abonentów, a nie przełącznica, na której znajdują się pętle lokalne wszystkich abonentów na niej "zagregowanych" - nie tylko tych niezyskownych. Dlatego też gdyby skarżąca nie świadczyła usługi powszechnej to przełącznica nadal by tam stała - inaczej strona kupiłaby tę przełącznicę celem świadczenia usług abonentom do niej przyłączonym. Tak więc, w ocenie Prezesa UKE, koszt ten nie powinien być alokowany do kosztu świadczenia składnika lub grup usług i nie powinien być wykazany w koszcie netto usługi powszechnej. Natomiast gdyby strona wykazałby, ze na skutek braku obowiązku świadczenia usługi powszechnej, mogłaby zakupić mniejszą (tańszą) przełącznicę, to różnica w kosztach większej i mniejszej przełącznicy byłaby kosztem, którego skarżąca mogłaby uniknąć, gdyby nie miała obowiązku świadczenia usługi powszechnej.

Zdaniem Prezesa UKE przedstawiona przez stronę kalkulacja w tym zakresie budzi poważne wątpliwości. Skarżąca wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie przeprowadziła żadnej analizy biznesowej, która potwierdziłaby, że strona faktycznie nie świadczyłaby usług danej grupie abonentów, gdyby nie była przedsiębiorcą wyznaczonym. W związku z powyższym, organ doszedł do wniosku, iż skarżąca wyznaczając grupę abonentów niezyskownych nie brała pod uwagę ich położenia od węzłów sieci telekomunikacyjnej, a jedynie kierowała się kryterium niskiej opłaty abonamentowej. Wskazany przez stronę koszt netto z tytułu świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. generowany był głównie przez niski poziom opłaty abonamentowej (w abonamencie "plan tp socjalny").

Prezes UKE uznał, że wskazana przez stronę wartość dopłaty została wyznaczona w sposób nieprawidłowy. Dokonując weryfikacji kosztu netto Prezes UKE mając na względzie uwagi biegłego rewidenta dokonał następujących ustaleń:

a) przychody i koszty świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t.

Organ powołując się na przepisy rozporządzenia kosztowego zaliczył następujące usługi,

- przyłączenie pojedynczego zakończenia sieci w głównej lokalizacji abonenta z wyłączeniem sieci cyfrowej z integracją usług,

- utrzymanie łącza abonenckiego z zakończeniem sieci w gotowości o świadczenia usług telekomunikacyjnych,

- połączenia telefoniczne krajowe, międzynarodowe, w tym do sieci ruchomych, obejmujące także zapewnienie transmisji dla faksu oraz transmisji danych, w tym połączenia do sieci Internet.

Biorąc pod uwagę dokonaną przez stronę analizę 49 obszarów odpowiadających strefom numerycznym, zdaniem Prezesa UKE analizie rentowności powinni być poddani wszyscy abonenci, także biznesowi, bowiem nie zostali oni wykluczeni z obowiązku dostarczania im usługi powszechnej. W tej sytuacji Prezes UKE uznał, że przedstawione przez skarżącą wartości przychodów i kosztów związanych ze świadczeniem usług, o których mowa wart. 81 ust. 3 pkt 1-3 P.t. zostały wyznaczone w sposób nieprawidłowy. W związku z tym do kalkulacji wysokości kosztu netto Prezes UKE przyjął wartości kosztów i przychodów wskazane przez biegłego rewidenta w Raporcie.

b) Koszty i przychody świadczenia usług, o których mowa w art. 81 ust. 3 pkt 4, 5 i 6 P.t. obejmujące;

- Ogólnokrajowe Biuro Numerów (dalej także: "OBN"),

- Ogólnokrajowy Spis Abonentów (dalej także: "OSA"),

- Publiczne Aparaty Samoinkasujące (dalej także: "PSA"),

- udogodnienia dla osób niepełnosprawnych.

W powyższym zakresie organ uznał, iż prawidłowo zostały wykazane jedynie udogodnienia dla osób niepełnosprawnych, pozostałe zaś koszty uznał za wyliczone nieprawidłowo. Organ miał na uwadze treść art. 103 ust. 1 i 2 P.t. oraz wydane decyzje z dnia 14 lipca 2006 r. (zmienione w części decyzjami z dnia 25 września 2006 r. oraz z dnia 12 listopada 2007 r.).

Odnośnie korzyści pośrednich - zostały one poddane badaniu zarówno przez biegłego rewidenta, jak też organ przeprowadził ich weryfikację. Została sporządzona tabela nr 1 dotycząca zweryfikowanego kosztu netto usługi powszechnej świadczonej przez stronę.

Analizując sprawę z punktu widzenia art. 96 ust. 4 P.t. organ doszedł do wniosku, że ustalenie kosztu netto nie jest jednoznaczne z przyznaniem dopłaty przedsiębiorcy wyznaczonemu, lecz stanowi dopiero punkt wyjścia do dokonania kolejnej oceny przez Prezesa UKE, czy zweryfikowany koszt netto stanowi nieuzasadnione obciążenie tego przedsiębiorcy. Weryfikacja kosztu netto, czyli stwierdzenie, że koszt ten występuje oraz ustalenie, jaka jest wysokość tego kosztu, jest wcześniejszą czynnością w stosunku do oceny, czy koszt ten stanowi nieuzasadnione obciążenie. Organ podniósł ponadto, iż powyższy pogląd nie budzi wątpliwości w doktrynie (Piątek St., Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, wyd. 2, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005, s. 567, komentarz do art. 96 P.t.), jak również znajduje potwierdzenie na gruncie wykładni prowspólnotowej, odwołującej się do przepisów art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej. Występowanie kosztu netto nie jest zatem równoznaczne z istnieniem niesprawiedliwego (nieuzasadnionego) obciążenia, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t., które odpowiada pojęciu nieusprawiedliwionego obciążenia w rozumieniu art. 13 ust. 1 Dyrektywy o usłudze powszechnej.

Oceniając kwestię należytego wykonania przez stronę obowiązku świadczenia usługi powszechnej w kategorii dostępności i jakości tej usługi organ uznał, że nie zostały spełnione wymagane warunki (str. 37-38 decyzji). Fakt, że skarżąca nie zapewniła określonej jakości usługi powszechnej stanowi zatem podstawę do odmowy przyznania dopłaty w wysokości kosztu netto. Również obowiązek świadczenia usługi OBN i OSA strona wypełniła dopiero w 2007 r. i to w niepełnym zakresie.

W przypadku usługi OSA - wydany pod koniec 2007 r. spis był niekompletny, ponieważ nie zawierał wszystkich abonentów i tym samym strona nie zrealizowała w pełni tej usługi.

Co do dostępności PAS - Prezes UKE wziął pod uwagę wydaną w dniu 15 listopada 2006 r. decyzję, na mocy której określił liczbę aparatów na poziomie poszczególnych gmin (jeden aparat na 950 mieszkańców, w tym jeden aparat publiczny przystosowany dla osób niepełnosprawnych na 2 tys. mieszkańców). W wyniku tego porównania organ zidentyfikował gminy, w których strona nie realizowała obowiązku świadczenia minimalnej liczby PAS.

Zdaniem Prezesa UKE żaden z oferowanych pakietów w tym plan socjalny nie posiadał cech, które umożliwiłyby uznanie go za pakiet specjalny.

W konsekwencji w ocenie organu strona nie spełniła kryterium jakości i dostępności w przypadku usług, o których mowa w art. 81 ust 3 pkt 1-3 P.t., usługi OBN i OSA oraz zapewnienia minimalnej liczby PAS. Brak spełnienia opisanych powyżej kryteriów sprawia, że strona wystąpiła o przyznanie dopłaty za realizację usług, których de facto nie realizowała w zakresie, w jakim została do tego zobligowana. Tym samym usługa powszechna świadczona przez stronę nie spełniała swojego zadania. W związku z powyższym Prezes UKE uznał, że koszt netto związany z realizacją wymienionych usług, wchodzących w skład usługi powszechnej nie stanowi uzasadnionego obciążenia i tym samym przyznanie dopłaty, o którą wnioskowała strona, jest nieuzasadnione.

W wyniku rozpoznania wniosków skarżącej i K. o ponowne rozpatrzenie sprawy Prezes UKE utrzymał w mocy decyzję USO i podtrzymał argumentację przedstawioną w swoim wcześniejszym stanowisku w sprawie. Ustosunkowując się do zarzutów skarżących pod względem wydanej decyzji organ ponownie wskazał, że nie doszło do zarzucanego naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. Organ nie zgodził się ze stanowiskiem strony, że pozytywna weryfikacja tzn. uznanie, że koszt netto wystąpił musi skutkować przyznaniem wnioskowanej dopłaty. Prezes UKE zwrócił uwagę, że usługi wchodzące w skład usługi powszechnej, a mianowicie:

- przyłączenie i utrzymanie łącza abonenckiego w obszarach o małej gęstości zaludnienia,

- świadczenie udogodnień dla osób niepełnosprawnych,

- świadczenie usług telefonicznych za pomocą aparatów publicznych,

nie zawsze jest atrakcyjne z ekonomicznego punktu widzenia (odbiorcami pozostaje niewielka liczba podmiotów, oraz usługi te charakteryzują się niskimi marżami), co może wiązać się z ponoszeniem przez operatora strat, dlatego też konieczne było wprowadzenie rozwiązania, który zapewniałby że dane usługi byłyby zapewniane przez operatora nawet jeśli nie są one dla niego opłacalne. Powyższe usługi są jednak bardzo istotne dla prawidłowego rozwoju społeczeństwa informacyjnego, zarówno z perspektywy wzrostu gospodarczego, jak i sprawiedliwości społecznej.

Prezes UKE wyjaśnił, że w celu upowszechnienia dostępu do informacji niezbędna jest odpowiednia infrastruktura, która może zostać zapewniona przede wszystkim przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Brak takiego dostępu może prowadzić do tzw. zjawiska wykluczenia cyfrowego polegającego na stopniowym pogłębianiu się niekorzystnych różnic społeczno-ekonomicznych i w konsekwencji powstawaniu rozwarstwień pomiędzy obszarami, jak i wewnątrz poszczególnych społeczności pomiędzy grupami demograficznymi, w zależności od możliwości dostępu jak też umiejętności i sprawności posługiwania się technologiami teleinformatycznymi. U podstaw wykluczenia cyfrowego leży obserwowany w ostatnich dekadach niezwykle szybki rozwój technologii teleinformatycznych, który zapoczątkował niemal swobodny przepływ informacji, a w konsekwencji dynamiczne przeobrażenia w sferze gospodarczo - społecznych struktur państwa. Efektem tych zmian jest nowa, globalna gospodarka i społeczeństwo informacyjne bazujące na wirtualnym dostępie do wiedzy. Wskutek tego bezpowrotnie zmienia się sposób, w jaki członkowie społeczeństw żyją, uczą się, pracują i porozumiewają pomiędzy sobą. Dostęp do usług teleinformatycznych powinien być zagwarantowany wszystkim obywatelom, włączając ludzi niepełnosprawnych i społecznie nieuprzywilejowanych.

Organ wskazał, że z uwagi na powyższe Komisja Europejska wprowadziła dyrektywę, która zawiera wytyczne dotyczące zasad i obowiązków w zakresie świadczenia usług powszechnych, tj. Dyrektywę z dnia 7 marca 2002 r. Dyrektywa ta zobowiązuje krajowych regulatorów rynku elektronicznego do wyznaczenia podmiotu zobowiązanego do świadczenia usług powszechnych. W Polsce zapisy niniejszej dyrektywy zostały wdrożone w całości przez ustawę P.t. Realizacja usługi powszechnej (czyli zapewnienie wszystkim użytkownikom końcowym określonego minimalnego zestawu usług po przystępnej cenie) może pociągać za sobą dostarczenie pewnych usług niektórym odbiorcom po cenach odbiegających od tych, które wynikają z konkurencyjnych warunków rynkowych. Jednakże, kompensowanie strat przedsiębiorstwu wyznaczonemu do zapewnienia powyższych usług w takich okolicznościach, nie powinno skutkować jakimkolwiek zakłóceniem konkurencji. Przedsiębiorstwom tym kompensowane jest obciążenie kosztem netto związanym z zapewnieniem danych usług, pod warunkiem, że obciążenie kosztami netto odzyskuje się w sposób konkurencyjnie neutralny. Ważne jest zapewnienie, aby koszt netto obowiązku świadczenia usługi powszechnej był właściwie obliczony, oraz aby finansowanie podejmowano z jak najmniejszym uszczerbkiem dla rynku i konkurencji przedsiębiorstw.

Prezes UKE podniósł, iż rozstrzygając o dopłacie dla strony dokonał analizy, która składała się z kilku etapów. Pierwszym etapem było sprawdzenie przedstawionej przez stronę kalkulacji oraz określenie, czy ze świadczeniem danej usługi wiąże się powstanie kosztu netto. Następnie, po zbadaniu przez biegłego rewidenta, Prezes UKE dokonał weryfikacji, tj. oceny czy świadczone usługi były realizowane zgodnie z ciążącymi na stronie obowiązkami, tj. czy były świadczone każdemu użytkownikowi końcowemu na terenie całego kraju oraz, czy jakość tych usług była zgodna z normami określonymi w osobnych decyzjach Prezesa UKE.

Prezes UKE nie zgodził się ze stanowiskiem skarżącej, iż dopłatę należało przyznać proporcjonalnie do wykonanego obowiązku. Zdaniem organu nie wystarczy wykazać, że strona poniosła koszt związany z daną usługą oraz, że ta usługa wchodzi w skład katalogu usługi powszechnej, albowiem istotą usługi powszechnej pozostaje okoliczność aby ta usługa była realizowana na terenie całego kraju i była dostępna dla każdego abonenta. Przyznanie zaś dopłaty w sytuacji, gdy usługa jest świadczona w sposób niepełny, poniżej określonej jakości, nie spełnia celu określonego w przepisach P.t., a tym samym nie stanowi właściwego narzędzia walki z wykluczeniem cyfrowym.

Odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia art. 7, art. 77 i art. 107 § 3 k.p.a. organ uznał je za niezasadne. Wskazał, że okoliczność, iż strona nie świadczyła usługi OBN w 2006 r. zaś poniosła koszty na jej wdrożenie, nie stanowi podstawy do przyznania dopłaty. Prezes UKE nie uwzględnił również racji strony związanych z koniecznością negocjacji strony z operatorami alternatywnymi bowiem mieli oni obowiązek udostępnienia danych z mocy art. 56 ust. 1 P.t. Natomiast w sprawie ustalono, że skarżąca wydała spis abonentów dopiero pod koniec 2007 r., który był niekompletny. Co do PAS to organ wskazał, że spełnienie obowiązku w części gmin nie może być traktowane jako świadczenie usługi powszechnej w całości. Natomiast plan socjalny był świadczony na warunkach komercyjnych i nie stanowił realizacji obowiązku świadczenia usługi powszechnej w zakresie oferowania pakietu specjalnego, uwzględniającego potrzeby ekonomiczne abonentów. Obowiązek oferowania takiego pakietu został nałożony decyzją Prezesa UKE z 7 listopada 2006 r. i miał być przeznaczony dla osób o niskich dochodach, zapewniający tym osobom dostęp do podstawowych usług telekomunikacyjnych, przy założeniu, że ceny nie będą stanowiły bariery uniemożliwiającej korzystanie z tych usług. Konstrukcja tego planu oferowanego osobom o niskich dochodach nie gwarantowała swobodnego korzystania z usług telekomunikacyjnych ze względu na wysoką opłatę za minutę połączenia, mimo niskiej opłaty abonamentowej. Natomiast w ocenie organu, pierwszym pakietem taryfowym, który mógłby zostać uznany za pakiet specjalny świadczony osobom o niskich dochodach był "plan przyjazny" wprowadzony od czerwca 2008 r.

Na decyzję Prezesa UKE z dnia [...] września 2011 r. strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzucając:

- naruszenie art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 9 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 ze zm., dalej także: "u.s.d.g.") polegające na utrzymaniu w mocy decyzji, która dotyczy sprawy poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t. poprzez uznanie, że zweryfikowany koszt netto nie stanowił uzasadnionego obciążenia strony, pomimo braku zbadania przez Prezesa UKE czy koszt netto nie stanowił nadmiernego obciążenia w świetle jej zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jej urządzeń, sytuację gospodarczą i finansową, jak również udziału strony w rynku,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t., poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty mogło przesądzić świadczenie usługi powszechnej w niepełnym wymiarze,

- naruszenie art. 96 ust. 4 P.t., poprzez uznanie, że o odmowie przyznania dopłaty w znaczącej części mogła przesądzić okoliczność, iż zakres świadczonej przez przedsiębiorcę wyznaczonego usługi powszechnej w okresie objętym kalkulacją kosztu netto był w niewielkim stopniu ograniczony,

- naruszenie § 2 ust. 4 rozporządzenia kosztowego, polegające na błędnym uznaniu, że niezyskownym abonentem jest taki abonent, któremu przedsiębiorca wyznaczony zaprzestanie świadczenia usług wchodzących w skład usługi powszechnej z dniem, w którym przestanie na nim spoczywać obowiązek świadczenia usługi powszechnej.

W związku z powyższym skarżąca wniosła o:

- stwierdzenie nieważności Decyzji II w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji I oraz stwierdzenie nieważności Decyzji I w części, tj. w pkt II, a na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt 1 o;

- uchylenie Decyzji II w części utrzymującej w mocy pkt II Decyzji I oraz uchylenie Decyzji I w części, tj. w pkt II;

- zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a. w związku z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w obszernym wywodzie prawnym skarżąca powołała się na znowelizowane przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, które w obecnym brzmieniu, jak uważa strona, w całości stosuje się do działalności telekomunikacyjnej, w tym do postępowań administracyjnych z udziałem przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w zakresie, w jakim te postępowania dotyczą działalności gospodarczej przez nich prowadzonej. Zdaniem strony z przepisów art. 11 ust. 1 i 7 u.s.d.g. w związku z art. 96 ust. 3 P.t wynika, że Prezes UKE powinien wydać decyzję o przyznaniu dopłaty lub o odmowie jej przyznania w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku. Skoro organ takiej decyzji nie wydał zatem zgodnie z art. 11 ust. 9 u.s.d.g. uznaje się, że wydał rozstrzygniecie zgodnie z wnioskiem przedsiębiorcy. Strona stwierdziła, że przepis ten stanowi lex specialis do przepisów k.p.a. określających terminy załatwiania spraw. Również dyrektywy UE wdrożone do polskiego porządku prawnego przez P.t., nie wyłączają możliwości zastosowania domniemania wydania rozstrzygnięcia zgodnie z wnioskiem o przyznanie dopłaty w przypadku upływu określonego terminu. W tym zakresie strona powołuje się na dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z 27.12.2006, str. 36-68), która została wdrożona do polskiego porządku prawnego przez ustawę o świadczeniu usług.

Skarżąca zauważyła, że rozwiązanie przewidziane w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. zostało wprowadzone do porządku prawnego w dniu 10 kwietnia 2010 r., tj. w trakcie niniejszego postępowania administracyjnego w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej. Brak przepisów przejściowych oznacza, iż wolą ustawodawcy było zastosowanie do tych postępowań nowych przepisów począwszy od dnia ich wejścia w życie. W przedmiotowej sprawie oznacza to, że od dnia wejścia w życie zmian w art. 11 u.s.d.g. (tj. od dnia 10 kwietnia 2010 r.) miały one zastosowanie do toczącego się postępowania w sprawie o przyznanie dopłaty do usługi powszechnej. W tej sytuacji Prezes UKE obowiązany był wydać rozstrzygnięcie w sprawie wniosku strony najpóźniej do 9 sierpnia 2010 r. W tym dniu upływał bowiem liczony od dnia 10 kwietnia 2010 r. łączny termin obejmujący 60-dniowy termin wynikający z art. 96 ust. 3 Pt oraz dodatkowy 2- miesięczny termin wynikający z art. 11 ust. 7 u.s.d.g. Ze względu na to, że w tym terminie Prezes UKE nie wydał decyzji w sprawie przyznania dopłaty do usługi powszechnej, na podstawie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. należy uznać, iż wydane zostało rozstrzygnięcie zgodnie z wnioskiem, tj. przyznające skarżącej dopłatę we wnioskowanej wysokości.

Zdaniem skarżącej powyższe domniemanie znajduje zastosowanie od dnia 9 sierpnia 2010 r. Ze względu na to, że zastosowanie miało domniemanie wydania milczącego rozstrzygnięcia, co oznaczało, iż nie zostało ono utrwalone z wykorzystaniem określonego nośnika (rozstrzygnięcie nie ma charakteru pisemnego), nie było również wymagane jego doręczenie. W konsekwencji uprawnienie do złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej takim rozstrzygnięciem wygasło 23 sierpnia 2010 r. (upływ 14-dniowego terminu). W tym terminie żaden z uczestników postępowania (skarżąca jako strona oraz organizacje społeczne jako podmioty na prawach strony) nie skorzystał z uprawnienia do wniesienia środka zaskarżenia. Powyższe oznacza, że rozstrzygnięcie w sprawie przyznania skarżącej dopłaty do usługi powszechnej stało się ostateczne w dniu 23 sierpnia 2010 r. Po tym dniu Prezes UKE nie mógł wydać decyzji w sprawie dopłaty za 2007 r., tj. decyzji w tej samej sprawie, która została ostatecznie rozstrzygnięta na skutek zastosowania domniemania milczącej zgody. W rezultacie wadą nieważności dotknięta jest decyzja z dnia [...] maja 2011 r., którą Prezes UKE częściowo przyznał stronie dopłatę za 2007 r. odmawiając jednocześnie przyznania dopłaty w pozostałym zakresie wnioskowanym przez skarżącą, tj. Decyzja I. Taka decyzja narusza bowiem art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a., który stanowi, iż stwierdza się nieważność decyzji, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

Jak zaznaczono w skardze pozostałe zarzuty zostały podniesione jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej.

Skarżąca, wbrew stanowisku organu, zauważyła, że kwestia jakości świadczonych usług nie ma żadnego związku z oceną, czy dany koszt stanowi, czy też nie startowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Zdaniem strony nie można pominąć tego, że gdyby ustawodawca uznał, iż poza koniecznością nałożenia na przedsiębiorcę wyznaczonego kary przewidzianej w warunkach określonych w art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t., zasadnym byłoby pozbawienie go dopłaty z tytułu świadczenia usługi powszechnej (w całości lub w części), przewidziałby takie rozwiązanie wprost w treści art. 96 ust. 4 P.t. Skoro jednak takiego obostrzenia nie przewidział, brak jest podstawy do prowadzenia rozszerzającej wykładni omawianego przepisu. Niewywiązanie się przez stronę z jednego z obowiązków dotyczących świadczenia usługi powszechnej stanowi więc podstawę do ewentualnego nałożenia na stronę kary pieniężnej z tego tytułu.

Niedopuszczalne jest także pozbawienie podmiotu uprawnień z powodu nieistotnych naruszeń w przypadku, gdy obowiązek świadczenia usługi powszechnej został niejako narzucony przez Państwo na podmiot prywatny w celu wykonywania czynności o charakterze doniosłym społecznie.

W dalszej części skargi strona wskazała, że odnośnie uwag organu dotyczących wykonania obowiązków świadczenia usług w zakresie OBN i OSA, to stopień nieprawidłowości był ograniczony i niezależny od działań strony. Co do PAS w poszczególnych gminach strona stwierdziła, że tego typu obowiązki zostały sprecyzowane dopiero w decyzji Prezesa UKE z dnia [...] listopada 2006 r. Natomiast do dnia 15 listopada 2006 r. skarżąca nie posiadała dowolności w zakresie liczby aparatów koniecznych do utrzymania PAS. Na stronie spoczywały bowiem wymagania dotyczące świadczenia usługi powszechnej w zakresie liczby aparatów publicznych wynikające z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 22 stycznia 2004 r. w sprawie katalogu usług powszechnych oraz szczegółowych wymagań dotyczących świadczenia usług powszechnych (Dz. U. Nr 16, poz. 158). Skarżąca w pełni, wykonywała spoczywające na niej obowiązki co wiązało się z koniecznością utrzymywania około 76,5 tys. aparatów. Zdaniem strony Prezes UKE posiadał świadomość tego, iż skarżąca postawiona w nowej sytuacji regulacyjnej, określonej wymogami decyzji z dnia [...] listopada 2006 r., nie będzie w stanie z dnia na dzień uzyskać parametrów dotyczących liczby PAS pożądanych przez organ. Ponadto Prezes UKE wskazał, iż parametry określone w sentencji decyzji są liczbami docelowymi, nie zaś liczbami, które skarżąca winna osiągnąć już pierwszego dnia po wejściu decyzji w życie. Powyższe uwagi strony dotyczą w równym stopniu utrzymywania nadmiarowej liczby PAS.

Strona podkreśliła, że nie posiadała żadnego skutecznego narzędzia zmuszenia poszczególnych operatorów alternatywnych do przekazania jej danych niezbędnych do świadczenia usługi OBN i OSA. W przypadku odmowy przez kontrahenta zawarcia tego typu umowy, pozostawało jej zwrócenie się do Prezesa UKE celem wydania decyzji zastępującej umowę. Co istotne, jak ustalił sam Prezes UKE (vide: str. 37 Decyzji I) strona wywiązała się z tego obowiązku, składając do Prezesa UKE wnioski o określenie warunków przedmiotowej współpracy. W tym momencie możność podejmowania przez skarżącą dalszych kroków celem realizacji usługi OBN i OSA kończyła się. Dlatego też strona nie może ponosić konsekwencji niedostatków regulacji prawnych, czy też decyzji administracyjnych, w sposób niewystarczający zapewniających możliwość oczekiwanego przez Prezesa UKE stopnia realizacji usług.

W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. W obszernym uzasadnieniu odnosząc się podniesionego po raz pierwszy w skardze zarzutu nieważności postępowania stwierdził, że prawo telekomunikacyjne w zakresie usługi powszechnej, regulowania rynków telekomunikacyjnych, praw i obowiązków przedsiębiorców telekomunikacyjnych stanowi lex specialis w stosunku do przepisów u.s.d.g. Zdaniem organu nie można zapominać, że istotą wprowadzenia art. 11 ust. 9 us.d.g. było ułatwienie działalności gospodarczej w obszarach, w których wymagane jest udzielenie koncesji, czy też zezwolenia. Ponadto zastosowanie materialnych skutków przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do wniosku skarżącej z dnia 27 czerwca 2008 r. oznaczałoby ewidentne pogwałcenie zasady lex retro non agit.

Uczestnik postępowania K. również wniósł o oddalenie skargi. W piśmie z 10 stycznia 2012 r. w uzupełnieniu stanowiska organu przedstawił dodatkową argumentację w sprawie.

Uczestnicy postępowania P. i P. nie zajęli stanowiska w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 lutego 2012r.(sygn. akt VI SA/WA 2165/11) oddalił skargę. Sąd pierwszej instancji uznał stanowisko skarżącej za nietrafne, gdyż w jego ocenie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Sąd zauważył, że w art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ustawodawca powołał się na nadrzędny interes publiczny, jako element wyłączający stosowanie wynikających z niego rygorów. Podkreślił, iż przepisy P.t. o dopłacie mają istotne znaczenie ze względu na nadrzędny interes publiczny, bowiem dotyczą z jednej strony przedsiębiorców telekomunikacyjnych obowiązanych do pokrycia tej dopłaty (art. 97 i 98 P.t.), zaś z drugiej strony chodzi o zapewnienie wszystkim podmiotom o niskich dochodach dostęp do usług telekomunikacyjnych. Zdaniem Sądu, w tym kontekście przepisy P.t. w zakresie, w jakim regulują kwestie przyznawania dopłaty dla przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 95 i 96 P.t.), pozostają w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przepisami o charakterze szczególnym (lex specialis).

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że z uwagi na wynikającą z wyroku z dnia 28 czerwca 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 786/08 konieczność powołania w badanej sprawie biegłego rewidenta, nie może być mowy o milczącym rozstrzygnięciu rozpoznawanej sprawy. Natomiast określony w art. 96 ust. 3 P.t. termin na załatwienie wniosku (60 dni), ma charakter wyłącznie instrukcyjny.

Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 96 ust. 4 P.t. oraz przepisu § 2 ust. 4 rozporządzenia kosztowego.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, warunkiem uznania usługi za usługę powszechną jest jej dostępność dla wszystkich użytkowników końcowych na całym terytorium kraju. Ponadto musi to być usługa o należytej jakości i tania. Dopiero spełnienie tych warunków powoduje, że można mówić o świadczeniu usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego. W konsekwencji powstaje możliwość ubiegania się przez przedsiębiorcę wyznaczonego o dopłatę.

Sąd podzielił stanowisko Prezesa UKE, zgodnie z którym, aby uzyskać dopłatę przedsiębiorca wyznaczony powinien spełnić wszystkie wymagania określone w decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. Niespełnienie tych wymagań w całości albo zrealizowanie ich w części może być podstawą do odmowy przyznania dopłaty, przy czym przyczyny niespełnienia wymagań ustawowych przez przedsiębiorcę wyznaczonego nie mają tu decydującego znaczenia. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, niewątpliwe znaczenie dla interpretacji tego rozwiązania ma okoliczność, że w myśl art. 97 P.t. przedsiębiorcy telekomunikacyjni, których przychód z działalności telekomunikacyjnej w roku kalendarzowym, za który przysługuje dopłata do usługi powszechnej, przekroczył 4 miliony złotych, są obowiązani do udziału w pokryciu dopłaty. Ustanowienie obowiązku partycypacji innych podmiotów w kosztach niezwiązanych z prowadzoną przez te podmioty działalnością gospodarczą i nałożenie obowiązków o charakterze publicznoprawnym stanowi wyjątek od zasady swobody działalności gospodarczej. Okoliczność ta stanowi usprawiedliwienie rygorystycznych zasad oceny wykonywania usługi powszechnej przez przedsiębiorcę wyznaczonego.

Sąd pierwszej instancji nie znalazł także podstaw do zakwestionowania działań organu w zakresie dokonanej weryfikacji wyliczonych przez stronę skarżącą kosztów netto. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że ustawodawca nałożył na Prezesa UKE wymóg przeprowadzenia weryfikacji kosztu netto (art. 96 ust. 3 P.t.), zatem dopiero jej wyniki mogą decydować o istnieniu materialnoprawnej podstawy do orzekania o przyznaniu ustalonej kwoty dopłaty netto lub o odmowie jej przyznania. Materialnoprawna podstawa do orzekania o odmowie przyznania dopłaty została wyrażona w art. 96 ust. 4 P.t., zgodnie z którym Prezes UKE odmówi przyznania dopłaty w razie stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Sąd stwierdził, że dokonana przez Prezesa UKE interpretacja pojęcia uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy, o którym mowa w art. 96 ust. 4 P.t. była prawidłowa. Organ zasadnie przyjął, że nie każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej automatycznie staje się kosztem uzasadnionym. Sąd wyjaśnił, że ustalenia tej okoliczności obejmują kilka etapów. Koszt ten musi być wskazany przez przedsiębiorcę we wniosku, następnie zbadany przez biegłego rewidenta oraz odpowiednio zweryfikowany przez organ. Dopiero wówczas może zostać uznany ewentualnie za koszt stanowiący uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy. Zdaniem Sądu, powyższe badanie zostało przeprowadzone przez organ zgodnie z obowiązującymi przepisami i w związku z tym brak jest podstaw do zakwestionowania jego wyników.

Sąd nie podzielił zarzutu błędnej interpretacji pojęcia niezyskownego abonenta przez Prezesa UKE. Sąd zauważył, że nie "plan socjalny", lecz dopiero "plan tp przyjazny", wprowadzony do oferty w 2008 r. uwzględniał wymogi prowadzące do likwidacji zjawiska tzw. wykluczenia cyfrowego. Sąd pierwszej instancji uznał za słuszne stanowisko Prezesa UKE, że skoro w "planie socjalnym" realizowanym przez stronę w badanym okresie były niskie opłaty abonamentowe lecz wysokie opłaty telefoniczne, to plan ten nie uwzględniał podmiotów o niskich dochodach, natomiast celem pakietu specjalnego jest zapewnienie osobom o niskich dochodach swobodnego korzystania z podstawowych usług telekomunikacyjnych. Prezes UKE słusznie uznał, że niezyskowny abonent to taki, któremu przedsiębiorca wyznaczony nie świadczyłby usług telekomunikacyjnych, gdyby nie miał takiego obowiązku. Abonentem niezyskownym nie jest z pewnością taki abonent, który może przynieść jakikolwiek zysk, i z którym skarżąca zawarłaby umowę na zwykłych warunkach.

Strona zaskarżyła powyższy wyrok do Naczelnego Sadu Administracyjnego wnosząc, na podstawie art. 188 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a."), o jego uchylenie i rozpoznanie skargi poprzez stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z [...] września 2011 r. nr [...] w części utrzymującej w mocy pkt II decyzji Prezesa UKE z [...] maja 2011 r. nr [...] oraz stwierdzenie nieważności decyzji Prezesa UKE z [...] maja 2011 r. w pkt II. W przypadku nieuwzględnienia powyższego wniosku skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Prezes UKE wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Uczestnik postępowania K. wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013, sygn. akt II GSK 1167/12 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania WSA w Warszawie.

NSA nie podzielił stanowiska Prezesa UKE, że nie jest on organem w rozumieniu przepisów u.s.d.g. Stwierdził, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje sprawy (wnioski) przedsiębiorców związane z podejmowaniem, wykonywaniem lub zakończeniem prowadzenia działalności gospodarczej, a upływ terminu ich rozstrzygnięcia (załatwienia) wywołuje skutek w postaci przyjęcia fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy. Wyłączenie stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. ze względu na nadrzędny interes publiczny musi być wyraźne i wynikać z przepisu odrębnej ustawy, w związku z czym NSA uznał przyjętą w tym zakresie przez Sąd pierwszej instancji wykładnię za błędną.

W ocenie NSA konsekwencją naruszenia, przez Sąd pierwszej instancji, art. 11 ust. 9 u.s.d.g. było pominięcie w procesie kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji możliwości zastosowania powołanego przepisu w okolicznościach konkretnej sprawy. Zdaniem NSA, przyjęcie co do zasady, że art. 11 ust. 9 u.s.d.g. obejmuje także sprawy z wniosku przedsiębiorcy wyznaczonego o dopłatę nie oznacza, że przepis ten będzie miał zastosowanie w przypadku wniosku o dopłatę za rok 2006. Wyjaśnienie tej kwestii wymaga przede wszystkim uwzględnienia, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte i nie zakończone przed wejściem w życie art. 11 ust. 9 u.s.d.g., gdyż ustawodawca nie wypowiedział się odnośnie stosowania nowego prawa do stanów powstałych w poprzednio obowiązującym porządku prawnym. W takich przypadkach najczęściej przyjmuje się, że zastosowanie znajduje zasada bezpośredniego działania nowego prawa. Stosowanie wspomnianej zasady nie jest jednak regułą i wymaga uprzedniego zbadania okoliczności konkretnej sprawy i wyważenia, która z zasady prawa intertemporalnego może znaleźć w tym konkretnym przypadku zastosowanie.

NSA wskazał na możliwe w tej sprawie rozwiązania, do których oprócz wspomnianej zasady bezpośredniego stosowania prawa nowego (do zdarzeń zaistniałych po jego wejściu w życie, a także do zdarzeń powstałych przed tą datą ale trwających nadal pod rządami nowego prawa) należy zaliczyć, zasadę stosowania prawa właściwego w chwili zaistnienia zdarzenia (tempus regit actum) do zdarzeń, które doprowadziły do ukształtowania się danego stosunku prawnego oraz zasadę stosowania prawa nowego do zdarzeń przeszłych, gdy przemawia za tym ważny interes publiczny, któremu należy dać pierwszeństwo przed interesem jednostki. Zastosowanie przez Sąd pierwszej instancji jednej z wymienionych zasad powinno uwzględniać charakter przepisu art. 11 ust. 9 u.s.d.g. oraz dotychczasowy przebieg postępowania. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w opisanym zakresie może stać się aktualne zagadnienie skutków jakie mogło spowodować zastosowanie konstrukcji fikcji pozytywnego rozstrzygnięcia wniosku przedsiębiorcy, w tym także zaistnienia podstawy stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji wymienionej w art. 156 § 1 pkt 3 k.p.a.

NSA ponadto stwierdził, że Sąd pierwszej instancji niesłusznie podzielił stanowisko Prezesa UKE, że powodem uznania, iż zweryfikowany koszt netto nie stanowi nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, są okoliczności związane z niespełnieniem kryterium jakości i dostępności świadczonej usługi powszechnej.

NSA zauważył, że z art. 95 ust. 1 P.t. wynika uprawnienie przedsiębiorcy wyznaczonego do świadczenia usługi powszechnej, do dopłaty do kosztów świadczonych przez niego usług wchodzących w skład usługi powszechnej, w przypadku ich nierentowności. Przyjęte rozwiązanie ma na celu zrekompensowanie przedsiębiorcy wyznaczonemu poniesionych kosztów świadczenia usługi powszechnej. Dopłatę ustala Prezes UKE w wysokości kosztu netto świadczenia usługi wchodzącej w skład usługi powszechnej, zaś wspomniany koszt dotyczy tylko kosztów, których przedsiębiorca wyznaczony nie poniósłby, gdyby nie miał obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 95 ust. 2 P.t.). Zgodnie z art. 96 ust. 3 Prezes UKE w terminie 60 dni od dnia złożenia wniosku, weryfikuje koszt netto i w zależności od wyników tej weryfikacji przyznaje, w drodze decyzji, ustaloną kwotę dopłaty bądź odmawia jej przyznania. Odmowa przyznania dopłaty następuje w przypadku stwierdzenia, że zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego (art. 96 ust. 4 P.t.).

W rozpoznawanej sprawie Prezes UKE ustalił, że wystąpił koszt netto w wysokości innej (niższej), niż podana we wniosku skarżącej, ale to ustalenie nie zostało przez skarżącą zakwestionowane. Przyznana kwota dopłaty obejmowała wyłącznie koszt netto świadczenia usługi w zakresie świadczenia udogodnień dla osób niepełnosprawnych. W pozostałej części ustalonego kosztu netto Prezes UKE uznał, że nie stanowi on uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego, z uwagi na fakt, że strona świadcząc usługę powszechną nie spełniła kryterium dostępności i jakości.

NSA zauważył, że ustawodawca wyposażył organ regulacyjny w instrumenty mające na celu wymuszenie na przedsiębiorcy wyznaczonym do świadczenia usługi powszechnej na warunkach określonych w decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej. Chodzi tu o uprawnienia kontrolne Prezesa UKE określone w art. 199 ust. 1 P.t., w tym dotyczące wykonywania decyzji wydanych przez ten organ. Jeżeli ustalenia kontroli wskazują na naruszenie decyzji, Prezes UKE wydaje zalecenia pokontrolne, w których wzywa podmiot kontrolowany do usunięcia nieprawidłowości lub udzielenia wyjaśnień w terminie wskazanym przez ten organ (art. 201 ust. 1 P.t.). Jeżeli po upływie terminu podmiot kontrolowany nie usunie wskazanych nieprawidłowości lub udzielone wyjaśnienia okażą się niewystarczające, Prezes UKE wydaje decyzję, w której nakazuje usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości oraz może: 1) wskazać środki, jakie powinien zastosować podmiot kontrolowany, w celu usunięcia nieprawidłowości; 2) określić termin, w którym ma nastąpić usunięcie nieprawidłowości; 3) nałożyć karę, o której mowa w art. 209 P.t. (art. 201 ust. 3 P.t.). W okresie objętym wnioskiem o dopłatę (rok 2006) nałożenie kary było możliwe między innymi w przypadku niewykonywania obowiązku świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 7 P.t.) oraz niezachowania określonych przez Prezesa UKE wskaźników dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej (art. 209 ust. 1 pkt 8 P.t.).

W ocenie NSA, przyjęte przez ustawodawcę rozwiązania, mające na celu zapewnienie prawidłowego wykonywania przez przedsiębiorcę wyznaczonego decyzji o wyznaczeniu przedsiębiorcy do świadczenia usługi powszechnej, prowadzi do wniosku, że ewentualne naruszenia w tym zakresie nie mogą stanowić podstawy odmowy przyznania dopłaty. Osiągnięcie właściwego poziomu dostępności i jakości świadczenia usługi powszechnej powinno nastąpić z wykorzystaniem omówionych już mechanizmów kontrolnych oraz wymuszających wykonanie decyzji nakładającej na TP S.A. obowiązek świadczenia usługi powszechnej. NSA dodał, że w świetle stanowiska TSUE przedstawionego w wyroku C-222/08, o tym czy świadczenie usługi powszechnej stanowi niesprawiedliwe (nieuzasadnione) obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego powinny decydować szeroko rozumiane przesłanki o charakterze ekonomicznym.

Mając powyższe na uwadze NSA stwierdził, że odmowa przyznania dopłaty nastąpiła z przyczyn, które nie powinny mieć wpływu na ocenę czy zweryfikowany koszt netto nie stanowi uzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy wyznaczonego. Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stanowisko Sądu zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z powołanego wyroku w sprawie C-222/08.

NSA wskazał, że Sąd pierwszej instancji przy ponownym rozpoznaniu sprawy powinien przede wszystkim zbadać, uwzględniając przedstawioną wyżej ocenę prawną, czy w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W zależności od wyniku kontroli zaskarżonej decyzji w tym zakresie aktualna stanie się jej ocena z punktu widzenia zgodności z prawem materialnym, w szczególności art. 96 ust. 4 P.t.

K. pismem z dnia 11 lipca 2014 r. przedstawiła swoje stanowisko odnoszące się do kwestii stosowania art. 11 ust. 9 u.s.d.g. do postępowania w sprawie wniosku o przyznanie dopłaty do kosztu świadczenia usługi powszechnej, z uwzględnieniem kwestii intertemporalnych oraz kwestii zależności pomiędzy nienależytym wykonywaniem usług, mających stanowić usługę powszechną a możliwością przyznania dopłaty z tytułu poniesionych z tego tytułu kosztów, w tym również w kontekście przesłanki nieuzasadnionego (zgodnie z nomenklaturą P.t.) czy też nadmiernego bądź niesprawiedliwego obciążenia (zgodnie z nomenklaturą wynikającą z dyrektywy 2002/22/WE).

W kontekście powyższych zagadnień K. wniosła o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prejudycjalnych, wobec wątpliwości co do prawidłowej wykładni przepisów dyrektywy 2002/22/WE, tj.:

1. czy przyznanie dopłaty do kosztu netto świadczenia usługi powszechnej może nastąpić w sposób dorozumiany, bez badania dokumentacji i weryfikacji takiego kosztu, w szczególności przez zastosowanie instytucji dorozumianego rozstrzygnięcia, o którym mowa w art. 13 ust. 4. Dyrektywy o usługach, skoro zgodnie z art. 12 Dyrektywy o usłudze powszechnej niezbędne jest przeprowadzenie badania kosztu netto?

2. czy niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE jest pojęciem tożsamym z nadmiernym obciążeniem, o którym mowa w orzeczeniach TSUE w sprawach C-222/08 oraz C-389/08?

3. czy za koszt świadczenia usługi powszechnej można uznać koszt poniesiony w związku z usługą, która nie spełniała wymagań jakościowych i wymogów dostępności, które miały charakteryzować usługę powszechną?

4. W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie nr 3, czy taki koszt może być uznany za niesprawiedliwe obciążenie, o którym mowa w art. 12 ust. 1 i art. 13 ust. 1 dyrektywy 2002/22/WE?

K. na rozprawie w dniu 17 lipca 2014 r. ponownie złożyła wniosek o skierowanie pytań prejudycjalnych do TSUE sformułowanych w piśmie z dnia 11 lipca 2014 r.

Skarżąca na rozprawie w dniu 17 lipca 2014 r. zmodyfikowała wniosek zawarty w pkt 2 skargi w ten sposób, iż na wypadek nie uwzględnienia wniosku z pkt 1 wnosi o uchylenie decyzji II w części utrzymującej w mocy pkt 2 decyzji I. Strona złożyła do protokołu rozprawy załącznik (pismo z dnia 17 lipca 2014 r.) popierający skargę.

Sąd na rozprawie w dniu 17 lipca 2014 r. postanowił oddalić wniosek o skierowanie pytań prejudycjalnych do Trybunału Sprawiedliwości UE.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna, choć nie wszystkie jej argumenty zasługiwały na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153 z 2002 r. poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania, nie kierując się względami słuszności czy też zasadami współżycia społecznego.

Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi( Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.".

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1b), inne naruszenie przepisów postępowania jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określonych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

W przypadku w niniejszej sprawy podkreślić należy, że zgodnie z przepisem art. 190 p.p.s.a., wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przyjmuje się, iż wykładnia prawa wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do wykładni prawa zawartej w uzasadnieniu wyroku NSA, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych podobnych sprawach.

Przez wykładnię prawa rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencję oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych.

Niewątpliwie wykładnia prawa, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., obejmuje zarówno prawo materialne, jak i procesowe. Sąd pierwszej instancji nie jest natomiast związany oceną Naczelnego Sądu Administracyjnego dotyczącą stanu faktycznego sprawy, bowiem ocena ta nie jest wykładnią przepisów prawa (tak: m. in. H. Knysiak-Molczyk /w:/ T. Woś (red.), H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 4, LexisNexis, Warszawa 2011, s. 881 i powołane tam orzecznictwo; podobnie: J. P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2004, s. 268).

Obowiązek podporządkowania się wykładni prawa wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego, ciążący na wojewódzkim sądzie administracyjnym, może być wyłączony tylko w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego sprawy (zob. /w:/ Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2011, s. 624 i cyt. tam wyrok NSA z dnia 10 września 2008 r., I OSK 1290/07).

W konsekwencji należy uznać, że związanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażoną wcześniej przez NSA wykładnią prawa, a zobowiązany jest do podporządkowania się jej w pełnym zakresie, co niewątpliwie determinuje treść nowego wyroku sądu pierwszej instancji.

Mając na względzie powyższe zauważyć trzeba, iż w niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie związany był wykładnią prawa zawartą w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 5 grudnia 2013 r., sygn. akt II GSK 1167/12.

W powyższym orzeczeniu Naczelny Sąd Administracyjny, dokonując oceny zasadności zarzutów kasacyjnych, w pierwszej kolejności, w kontekście podniesionych przesłanek nieważności postępowania administracyjnego, wskazał na konieczność zbadania przez Sąd I instancji, czy w sprawie miał zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. W dalszej kolejności NSA zalecił zbadanie zgodności skarżonej decyzji z unormowaniem art. 96 ust. 4 P.t.

Dokonując w tym zakresie ponownej oceny prawnej, skład orzekający WSA w Warszawie doszedł do przekonania, iż art. 11 ust. 9 u.s.d.g. nie miał w niniejszej sprawie zastosowania w świetle przedstawionej poniżej argumentacji.

Zdaniem Sądu, decydujące znaczenie dla takiej oceny mają dwie okoliczności. Pierwszą z nich stanowi kwestia intertemporalności i zastosowania adekwatnych dla stanu faktycznego sprawy przepisów. Jak wynika z akt sprawy, dotyczy ona dopłaty do kosztów świadczonej usługi powszechnej za 2006 r. i została wszczęta wnioskiem strony z dnia 29 czerwca 2007 r. Organ zakończył postępowanie w sprawie decyzją ostateczną z dnia 11 lutego 2008 r. W wyniku uchylenia tej decyzji przez Sąd, organ ponownie rozpoznał sprawę będąc związany wyrokiem sądowym i zawartymi w nim wytycznymi. Uwzględniając powyższe organ wydał skarżoną w części decyzję z dnia [...] września 2011.

Przedstawiony wyżej przebieg sprawy wskazuje nie tylko na czasokres jej rozpoznawania, ale także na jej wieloetapowość, gdyż po raz trzeci orzeka w niej sąd administracyjny. Należy jednak podkreślić, iż jest to wciąż ta sama sprawa administracyjna wszczęta wnioskiem przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o dopłatę do kosztów świadczenia usługi powszechnej za 2006 r. Wyznacza to w zakresie prawa materialnego przesłankę intertemporalną stosowania przepisów prawa, na podstawie których może zostać określona dopłata w części ponad tą, która już została przez organ przyznana (koszt usługi dla osób niepełnosprawnych) i której wysokość nie jest przez stronę kwestionowana.

Istota zagadnienia prawnego i jednocześnie wynikłego w tym przypadku sporu sprowadza się zatem do stwierdzenia, czy dopłata mogła zostać przyzna na podstawie odrębnych przepisów prawa, które musiałaby stanowić materialną podstawę rozstrzygnięcia sprawy. Skarżąca wskazując na regulację art. 11 ust. 9 u.s.d.g. oraz zasadę intertemporalną stosowania nowego prawa (tempus regit actum), w oparciu o ogólną wykładnię interpretacyjną stosowania przepisów postępowania obowiązujących w dacie wydania decyzji wywiodła, iż powyższy przepis znajduje bezpośrednie zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, gdyż został wprowadzony do porządku prawnego przed wydaniem skarżonej decyzji.

Zdaniem Sądu poglądu tego nie można podzielić, gdyż wskazany przepis należy oceniać w całokształcie normy prawnej, tj. regulacji zawartej w art. 11 u.s.d.g. Regulacja ta nie ma charakteru stricte procesowego lecz zawiera także treść normatywną, charakterystyczną dla norm prawa materialnego, co powoduje, iż ma złożoną konstrukcję, aczkolwiek ze względu na skutki które wywołuje (sposób rozstrzygania spraw w postaci "milczącej decyzji", bardziej systematyzuje taką regulację w sferze prawa materialnego, niż procesowego, nawiązującą w kształcie prawnym do instytucji interpretacji prawa podatkowego uregulowanej przepisami ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.).

Ponadto treść art. 11 ust. 9 u.s.d.g. wyraźnie wskazuje, że dotyczy postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie tego przepisu, gdyż do jego zastosowania niezbędną przesłankę stanowi określone zachowanie przedsiębiorcy oraz organu administracji, w postaci złożenia stosownego wniosku i braku jego rozpatrzenia w przewidzianym terminie. Nie można zgodzić się z poglądem, iż przepis ten mógłby dotyczyć także sytuacji faktycznych, mających miejsce przed wejściem przedmiotowej regulacji w życie, a nie jedynie wniosków złożonych po wprowadzeniu tego przepisu do obowiązującego porządku prawnego. W praktyce jego zastosowanie do stanu faktycznego sprzed wejścia wżycie nowych przepisów oznaczałoby, że zostałaby zrealizowana dyspozycja normy prawnej w sytuacji, gdy stan faktyczny nie wyczerpał jej hipotezy. Takie działanie pozostawałoby bowiem niezgodne z podstawowymi zasadami prawa intertemporalnego. Dodać przy tym należy, że przepisy odrębnych ustaw ze względu na nadrzędny interes publiczny nie stanowią w tym przypadku inaczej.

Z uwagi na powyższe, wskazanych przepisów u.s.d.g. nie można stosować wprost (niejako automatycznie) bez dogłębnej analizy stanu faktycznego oraz prawnego danej sprawy oraz wszystkich jej istotnych okoliczności mogących mieć wpływ na zastosowanie określonej reguły intertemporalnej, w szczególności w odniesieniu do postępowań wszczętych przed wejściem tych przepisów w życie.

W przypadku badanej sprawy okolicznością taką jest fakt wszczęcia postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie oraz jego zakończenia wydaniem ostatecznej decyzji z dnia [...] lutego 2008 r. Oznacza to, iż organ po raz pierwszy rozstrzygnął merytorycznie sprawę jeszcze przed wejściem w życie zmiany przepisów u.s.d.g. (przepis art. 11 ust. 9 u.s.d.g., jak i ust. 4-8 art. 11 u.s.d.g. zostały wprowadzone na mocy art. 46 pkt 7 ustawy o świadczeniu usług). Ponowne rozstrzygnięcie sprawy przez organ na skutek wyroku sądu administracyjnego nie zmienia faktu, iż sprawa ta pozostawała wciąż w toku jej rozpoznawania, w który ze względu na obowiązujące reguły postępowania administracyjnego, w szczególności wyrażoną w art. 16 § 1 k.p.a. zasadę trwałości decyzji administracyjnej, nie można ingerować bez wyraźnego wskazania przepisu prawa. W innym przypadku zmiana trybu rozpoznawania sprawy administracyjnej w trakcie jego trwania będzie stanowić nieuprawniona ingerencję w jej tok, w konsekwencji mogącej skutkować wadliwym rozstrzygnięciem, które może mieć także kwalifikowaną postać nieważności postępowania, w przypadku stwierdzenia braku podstawy prawnej dla podjętego rozstrzygnięcia w danej sprawie.

Mając zatem na uwadze fakt, iż analizowana regulacja art. 11 u.s.d.g. nie ma charakteru stricte procesowego lecz także materialnoprawny, jak również obowiązujące reguły intertemporalne, w przypadku rozpoznawanej sprawy za właściwą należy uznać dokonaną przez Prezesa UKE wykładnię, iż zastosowanie znajdują przepisy starego prawa tj. reguła tempus regit factum, która, co należy podkreślić, nie tylko pozostaje zgodna z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania administracyjnego, ale także w przedmiotowej sprawie realizuję założenie trwałości decyzji administracyjnej w sytuacji, gdy w obrocie prawnym pozostaje decyzja przyznająca, na podstawie przepisów P.t., skarżącej w części określone świadczenie (dopłatę do usługi powszechnej dla osób niepełnosprawnych niekwestionowanej przez stronę). Uznanie w takiej sytuacji, że "milczącą decyzją" świadczenie to de nomine zostało przyznane w pozostałej części, oznaczałoby w praktyce dualizm prawny w odniesieniu do tej samej (jednej) sprawy zakończonej dwoma różnymi rozstrzygnięciami administracyjnymi, co wydaje się nie do pogodzenia z obowiązującym porządkiem prawnym.

Drugą istotną przesłanką, jaką kierował się Sąd w badanej sprawie, jest zapewnienie zgodności wydanej decyzji administracyjnej z prawem unijnym oraz obowiązującymi w tym zakresie zasadami wykładni. W ocenie składu orzekającego, zastosowani art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w tym przypadku mogłoby bowiem spowodować działanie niezgodne z Dyrektywą o usłudze powszechnej oraz z wykładnią dokonaną w tym zakresie przez Trybunał Sprawiedliwości UE.

Interpretacja unijnego prawa dokonana przez Trybunał w zakresie powyższej Dyrektywy pokazuje, iż w przypadku ubiegania się przez wyznaczonego przedsiębiorcę telekomunikacyjnego o dopłatę do kosztów świadczonej usługi powszechnej, istnieje konieczność przeprowadzenia przez organ administracji w tym celu procesu badania kosztów netto oraz nadmiernego obciążenia tego przedsiębiorcy, podczas gdy zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. powodowałoby przyznanie dopłaty bez przeprowadzenia obydwu niezbędnych czynności.

Jak wynika z orzecznictwa Trybunału, w motywie 45 wyroku z dnia 6 października 2010 r., sygn. akt C-389/08 stwierdzono, że "państwa członkowskie nie mogą stwierdzić, iż świadczenie usługi powszechnej jest faktycznie niesprawiedliwym obciążeniem podlegającym rekompensacie, nie dokonawszy wcześniej obliczenia kosztu netto wynikającego z tego obciążenia po stronie każdego przedsiębiorstwa zobowiązanego do takiego świadczenia i nie oceniwszy, czy ów koszt stanowi nadmierne obciążenie dla tegoż przedsiębiorstwa, gdyż w przeciwnym razie uchybiłyby zobowiązaniom wynikającym z dyrektywy 2002/22. Państwa członkowskie nie mogą też przyjąć systemu wypłaty rekompensat, w ramach którego rekompensata nie miałaby związku z rzeczonym kosztem netto".

Podobnie w motywie 49 wyroku z dnia 6 października 2010 r. w sprawie C-222/08, gdzie wskazano, że: "Z motywu 21 dyrektywy 2002/22 wynika w tym względzie, że prawodawca wspólnotowy zamierzał powiązać mechanizmy służące pokryciu kosztów netto, jakie mogą wynikać ze świadczenia usługi powszechnej przez przedsiębiorstwo, z istnieniem po stronie tego przedsiębiorstwa nadmiernego obciążenia. W tej sytuacji, uznawszy, że koszt netto świadczenia usługi powszechnej nie stanowi koniecznie nadmiernego obciążenia dla wszystkich przedsiębiorstw świadczących tę usługę, postanowił on wykluczać sytuację, w której każdy koszt netto świadczenia usługi powszechnej otwiera automatycznie prawo do rekompensaty. W tych okolicznościach niesprawiedliwe obciążenie, którego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku".

Należy przy tym mieć na uwadze, że dyrektywę o usługach 2006/123/WE wdrożono nie tylko w ustawie o świadczeniu usług, ale także w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej, co wynika z art. 2 ust. 1 zw. z art. 1 ww. dyrektywy. Dyrektywa ta, w art. 2 ust. 2 wyłączyła spod swego stosowania określone rodzaje działalności, w tym usługi w zakresie telekomunikacji (w pkt c przepisu). Tym samym brak jest podstaw do stwierdzenia stosowania wprost wykładni, że skoro w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej nie zawarto regulacji, jak w art. 3 pkt 25 ustawy o świadczeniu usług (ustawy nie stosuje się do świadczenia usług o których mowa w Prawie telekomunikacyjnym), to art. 11 ust. 9 u.s.d.g. znajduje zastosowanie w omawianej sprawie. Trzeba bowiem w pierwszej kolejności kierować się zasadą, zgodnie z którą w przypadku istnienia wątpliwości co do regulacji ustawy o swobodzie działalności gospodarczej implementujących dyrektywę 2006/123/WE, należy interpretować przepisy tej ustawy z uwzględnieniem postanowień oraz duchem tej Dyrektywy (wykładnia prounijna przepisów).

Za sprzeczny z powyższymi założeniami, jak i wykładnią prezentowaną przez Trybunał Sprawiedliwości UE należy uznać pogląd, że wniosek o dopłatę mógłby być niejako z "automatu" rozstrzygnięty pozytywnie bez jego niezbędnej weryfikacji pod kątem kosztów netto usługi powszechnej oraz nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego, tym bardziej, że z art. 4 Dyrektywy wynika wprost obowiązek zapewnienia przez państwa członkowskie możliwości zaskarżenia (odwołania się od) podejmowanego w tym zakresie rozstrzygnięcia, a więc także w formie "milczącej decyzji", czego jednak przytoczone wyżej przepisy art. 11 u.s.d.g. nie przewidują. Taka konstrukcja byłaby ponadto nie do zaakceptowania ze względu na sposób realizacji dopłaty, która jest dokonywana w znacznej części na koszt innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, o określonym udziale w rynku. Nie uwzględnia więc uzasadnionego interesu stron trzecich, z którym niewątpliwie mamy do czynienia w przypadku ustalenia wysokości dopłaty do usługi powszechnej. Zgodnie zatem z powszechnie przyjmowaną regułą, wskazującą na brak możliwości stosowania innej wykładni przepisów unijnych, niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości UE, jak również wskazane okoliczności sprawy stwierdzić należało, iż zastosowanie art. 11 ust. 9 u.s.d.g. w tym przypadku nie mogło być prawnie skuteczne.

Odnosząc się w tym kontekście do kwestii sformułowanych przez uczestnika postepowania pytań prejudycjalnych, w ocenie Sądu wystąpienie w tej sprawie do Trybunału Sprawiedliwości UE byłoby uzasadnione w przypadku, gdyby skład orzekający w niniejszej sprawie doszedł do wniosku, iż art. 11 ust. 9 u.s.d.g. znajduje w tym przypadku zastosowanie. W razie stwierdzenia sprzeczności między przepisem prawa krajowego, a normą prawa unijnego (postanowieniem dyrektywy), rolą sądu krajowego jest dokonanie prounijnej wykładni przepisu prawa krajowego, przed, o ile jest to możliwe, zastosowaniem prawa unijnego wprost. Wykonując taki obowiązek sąd krajowy może pominąć (nie zastosować) przepisu prawa krajowego i w jego miejsce zastosować inny przepis prawa krajowego, który będzie zgodny z dyrektywą lub którego wykładnia taką zgodność pozwoli zapewnić.

Stosując zatem powyższą regułę Sąd stwierdza, iż skarżone rozstrzygnięcie organu administracji, dokonane w rozpatrywanej sprawie na podstawie przepisów P.t., z pominięciem art. 11 ust. 9 u.s.d.g., pozostaje w tym zakresie prawidłowe.

Naczelny Sąd Administracyjny uchylając wyrok Sądu I instancji dokonał także wykładni prawnej dotyczącej podstawy odmowy przyznania dopłaty do kosztów świadczonej przez skarżącą usługi powszechnej. NSA wskazał, iż Sąd pierwszej instancji, podzielając stanowisko Prezesa UKE, błędnie uznał, że niespełnienie w całości wymagań decyzji, o której mowa w art. 82 ust. 4 P.t. uzasadnia odmowę przyznania dopłaty. Stwierdził przy tym, że stanowisko to zostało sformułowane bez uwzględnienia istotnych wskazówek interpretacyjnych zwrotu "uzasadnione obciążenie", wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C- 222/08. Podkreślił tym samym prymat wykładni prounijnej w merytorycznym rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy.

W powołanym orzeczeniu Trybunał w szczególności dokonał wykładni pojęcia "niesprawiedliwego obciążenia" uznając, iż "jego istnienie winno zostać stwierdzone przez krajowy organ regulacyjny przed wypłatą jakiejkolwiek rekompensaty, jest obciążeniem, które w przypadku każdego przedsiębiorstwa świadczącego usługę powszechną ma nadmierny charakter w świetle jego zdolności do udźwignięcia tego obciążenia, zważywszy na wszystkie jego swoiste cechy, a w szczególności jakość jego urządzeń, jego sytuację gospodarczą i finansową, jak również jego udział w rynku.".

Należy w tym miejscu wskazać także na pogląd doktryny, zgodnie z którym ustalenie, czy koszt netto stanowi uzasadnione obciążenie przedsiębiorcy wyznaczonego wymaga zbadania stosunku pomiędzy kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności zobowiązanego przedsiębiorcy (por. St. Piątek Prawo telekomunikacyjne Komentarz, Warszawa 2013, s. 611).

W cytowanym wyroku Trybunał wskazał ponadto, iż: "dyrektywa 2002/22 zmierza do ustanowienia zharmonizowanych ram prawnych, które zagwarantują w sektorze łączności elektronicznej świadczenie usługi powszechnej, to znaczy minimalnego zestawu określonych usług po przystępnej cenie wszystkim użytkownikom końcowym. Zgodnie z art. 1 ust. 1 wspomnianej dyrektywy jednym z jej celów jest zapewnienie dostępu w całej Wspólnocie Europejskiej do publicznie dostępnych usług dobrej jakości dzięki skutecznej konkurencji i faktycznemu wyborowi".

Z powyższego wynika zarówno istota usługi powszechnej (określonego dobra dostępnego dla wszystkich), jak i zakres pojęcia nieuzasadnionego obciążenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego (świadczącego usługę o określonych parametrach). Stwierdzenie, iż przedsiębiorca wyznaczony nie zapewnia usług o wymaganych cechach, tj. spełniających parametry jakościowe i parametry dostępności, nie jest wystarczające dla uzasadnienia odmowy dopłaty do kosztów tej usługi. Organ administracji winien także ustalić, czy przedsiębiorca nie ponosi w tym przypadku nadmiernego obciążenia, jako kosztu świadczenia usługi powszechnej, w rozumieniu orzecznictwa unijnego. Orzecznictwo to wskazuje wprost na przesłanki ekonomiczne, pod względem których powinna być oceniana zdolność wyznaczonego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego do udźwignięcia ciężaru świadczenia usługi powszechnej, w szczególności takich jak: jakość urządzeń, sytuacja gospodarcza i finansowa oraz udział w rynku.

Dokonując pod tym kątem analizy organ administracji winien mieć na uwadze także poglądy doktryny co do znaczenia pojęcia nadmiernego obciążenia przedsiębiorcy w aspekcie praktycznym, tj. ustalenia relacji między kosztem netto, a zakresem i charakterem działalności przedsiębiorcy telekomunikacyjnego zobowiązanego do świadczenia usługi powszechnej.

Takiej analizy pod tym kątem w skarżonej decyzji zabrakło, gdyż organ w podjętym rozstrzygnięciu oparł się przede wszystkim na stwierdzonym braku odpowiedniej jakości i dostępności świadczonej przez skarżącą usługi powszechnej, bez zbadania czy i w jakim stopniu stwierdzone braki mogą być skutkiem ponoszenia przez przedsiębiorcę nadmiernego pod względem ekonomicznym obciążenia. Takie działanie organu pozostaje niezgodne z ukształtowanym orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE oraz stanowiskiem doktryny, które skład orzekający WSA w Warszawie podziela, podobnie jak NSA w powołanym wyżej wyroku z dnia 5 grudnia 2013 r. ( sygn. akt II GSK 1167/12). W tym także kontekście odnosząc się do treści pytań prejudycjalnych sformułowanych przez uczestnika postępowania zauważyć trzeba, iż w ww. wyroku wydanym w tej samej sprawie NSA nie dostrzegł niezgodności wskazanych przepisów P.t. z postanowieniami Dyrektywy 2002/22/WE.

Podsumowując powyższe wywody Sąd zauważa, iż merytoryczne stanowisko organu pod względem oceny poniesienia przez skarżącą nadmiernego kosztu świadczenia usługi powszechnej jest niewystarczające i wymaga niezbędnego uzupełnienia, gdyż stanowi okoliczność istotną dla wyniku rozpatrywanej sprawy. Tym samym pozostaje niewyjaśniony w pełni jej stan faktyczny, co powoduje konieczność uchylenia przedmiotowej decyzji w skarżonej części, z uwagi na naruszenie przepisów postępowania oraz prawa materialnego – art. 96 ust. 4, w zw. z art. 82 ust. 4 P.t.

Organ administracji rozstrzygając ponownie sprawę weźmie pod uwagę powyższą ocenę prawną oraz wskazania Sądu.

Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) oraz c), art. 152 i art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.