Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1318/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2015-08-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 27 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] r. Nr [...] Dyrektor Izby Celnej w S. działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r. poz. 749 ze zm.), art. 8, art. 129 ust. 1, art. 138 ust. 1, art.129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), po rozpatrzeniu wniosku Spółki A. z o.o. z siedzibą w W. , odmówił przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia tej decyzji wynika, że Dyrektor Izby Skarbowej w S. decyzją z dnia Szczecinie r. udzielił Spółce A. z o.o. (dalej określanej jako: "Spółka") zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego, na okres sześciu lat od dnia wydania zezwolenia.

Pismem z [...] r. Spółka wniosła o przedłużenie ww. zezwolenia wskazując, że ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej: u.g.h.) jako uchwalona bez zachowania obowiązku notyfikacji w Komisji Europejskiej, jest nieobowiązująca wobec osób fizycznych i prawnych. Na potwierdzenie powyższego Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia

19 lipca 2012 r. wydany w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C- 217/11 oraz na stanowisko tego Trybunału wyrażone w sprawie 194/94 CIA Security Sapod Audic i w wyroku z dnia 6 czerwca 2002 r. w sprawie 159/00 Sapod Audic.

Uzasadniając zajęte w sprawie stanowisko organ powołał się na wynikające

z ustawy Ordynacja podatkowa zasady legalizmu i praworządności oraz wskazując na to, że postępowanie w sprawie przedłużenia zezwolenia przypadło na czas, w którym przestała obowiązywać ustawa o grach i zakładach wzajemnych stwierdził,

że zastosowanie w niniejszej sprawie ma ustawa o grach hazardowych. W myśli

art. 117 tej ustawy, udzielone przed dniem jej wejścia w życie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zatwierdzone przed dniem wejścia w życie ustawy regulaminy gier i zakładów wzajemnych, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Z kolei zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane (art. 138 ust. 1 u.g.h.). Przepis ten wyraźnie i jednoznacznie zakazuje przedłużenia uprzednio wydanych, na podstawie ustawy o grach zakładach wzajemnych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Dlatego też, wnioskowane przez stronę przedłużenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa na okres kolejnych sześciu lat stało się niemożliwe.

W odwołaniu od decyzji organu I instancji Spółka, domagając się jej uchylenia, zarzuciła naruszenie:

- art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z uwzględnieniem wykładni tego przepisu w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11,

C- 214/11, C- 217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) , art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1,

art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis

w związku z art. . 4 ust. 1 pkt 1 lit a) , art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych.

Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r.

na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, art. 8, 129 ust. 1,

art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych po ponownym rozpatrzeniu sprawy – utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej w S. (dalej: "Dyrektor Izby") po przytoczeniu treści art. 8 u.g.h. oraz art. 221 i 233 § 1 O.p. oraz wskazaniu na zmianę stanu prawnego wywołaną wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, przystąpił do rozważenia kwestii dotyczących istoty sporu, tj. czy art. 138 ust. 1 u.g.h jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy

nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

Na wstępie tych rozważań organ przyznając, że ustawa o grach hazardowych nie była notyfikowana, stwierdził jednak, że ustawa ta obowiązuje w Polsce w sposób legalny i prawnie wiążący. Wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niezastosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych , w żaden sposób nie prowadzi do bezpośredniego pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Organ wskazał na znaczenie zasad legalizmu i praworządności i podkreślił, że u.g.h. jest aktem obowiązującym, a trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego. Przepisy tej ustawy korzystają zatem z domniemania konstytucyjności, co oznacza, że obowiązkiem organów administracji publicznej jest ich stosowanie zgodnie z zasadą legalizmu (art. 7 konstytucji RP). Nadto Dyrektor Izby powołał się na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r. sygn. akt KZP 15/13, w uzasadnieniu którego stwierdzono, że sąd nie może odmówić stosowania ustawy z tego względu, ze nie została ona notyfikowana, nawet wówczas, gdy obowiązek ten wynikał wprost

z dyrektywy 98/34/WE oraz na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. w sprawie P 4/11 orzekający, że art. 135 ust. 2 u.g.h. jest zgodny z art. 2 Konstytucji R.P.

Następnie Dyrektor Izby wskazał na ratio legis dyrektywy 98/34/WE wynikające z jej Preambuły, po czym przytoczył treść art. 1 pkt 11 dyrektywy, który definiuje pojęcie przepisów technicznych.

Organ wskazał dalej, że kwestia charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych była przedmiotem postępowania toczącego się przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i inni. W ocenie organu z analizy wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że Trybunał ani w sentencji ani w uzasadnieniu wyroku (poza oceną nieobjętego pytaniem prejudycjalnym charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normy technicznej) nie wypowiedział się wprost co do technicznego charakteru art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Wynika to przede wszystkim z faktu, że Trybunał nie zajmuje się wykładnią prawa krajowego.

Dyrektor Izby wywiódł dalej, że z powyższego wyroku wynika, że Trybunał Sprawiedliwości UE uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy, których ocena ta ma zostać dokonana.

Zagadnieniu temu, zarówno w kontekście wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w wyżej wskazanej sprawie, jak i zarzutów i wywodów odwołania, Dyrektor Izby poświęcił obszerne rozważania poparte danymi dotyczącymi obrotu automatami do gier hazardowych, dochodząc do wniosku, że kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów.

Organ zaznaczył, że jednym z podstawowych celów u.g.h. była ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu i wskazując na istnienie uzasadnionego interesu państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych. Wskazując na art. 36 TFUE, wyrok TSUE z dnia 8 września 2009 r.

(C-42/07) art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE oraz wyrok WSA w Łodzi z dnia 26 listopada 2013 r. (sygn. akt III SA/ Łd 574/13) dyrektor Izby wywiódł prawo państwa członkowskiego UE do regulowania i kontroli rynku gier hazardowych i do odstępstwa od swobody przepływu towarów z racji istnienie względów porządku, bezpieczeństwa i zdrowia publicznego.

Zdaniem Dyrektora Izby, ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych zostały wprowadzone w sposób niedyskryminacyjny (przepisy ustawy nie są bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych państw członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi, nie dotyczą w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, nie kreują żadnych konkretnych prawnych wymogów, jakim te automaty do gier podlegają, przepisy ustawy mają taki sam wpływ na automaty pochodzące z Polski, jak też sprowadzane z innych państw członkowskich). Przyjęte w ustawie rozwiązania normatywne są kompleksowe i bez wątpienia nie mogą być poczytywane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia. Ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych zachowują przy tym zasady proporcjonalności. Wprowadzone ustawą regulacje nie skutkują wprowadzeniem całkowitego zakazu prowadzenia gier hazardowych. Wspomniane ograniczenia prowadzą ponadto do realizacji celu – uporządkowania rynku gier hazardowych, a to wskutek ujawnienia niepokojąco radykalnego wzrostu i wysokiej liczby uzależnionych, którą to patologią została dotknięta szczególnie grupa osób niepełnoletnich w związku z praktycznie nieograniczonym dopuszczeniem w każdym, łatwo dostępnym dla tej kategorii osób, miejscu automatów do gier o niskich wygranych. Organ podkreślił, że ograniczenia wynikające z ustawy o grach hazardowych uwzględniają także interes ogólny. Celem nadrzędnym tej ustawy było zwiększenie ochrony społeczeństwa i praworządności przed negatywnymi skutkami hazardu. Wprowadzenie ustawy o grach hazardowych było konieczne do naprawy ówczesnego stanu i wzmocnienia kontroli państwowej nad rynkiem gier i zakładów wzajemnych.

W świetle powyższego Dyrektor Izby stanął na stanowisku, że przepisy ustawy

o grach hazardowych nie są przeszkodami w rozumieniu przepisów TF UE o swobodzie przepływu towarów, a zatem wyłączone są z obowiązku notyfikacji.

W tym stanie rzeczy, organ nie uwzględnił podnoszonego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 1 pkt 4 i 11 Dyrektywy 98/34/WE.

Dyrektor Izby wskazał, że w niniejszej sprawie organ podatkowy nie mógł odstąpić od stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych i tym samym, będąc zobowiązany do działania na podstawie przepisów prawa nie mógł zastosować innego przepisu, niż obowiązujący, gdyż naraziłby się na zarzut naruszenia zasady praworządności. Rozstrzygnięcie organu I instancji w przedmiotowej sprawie Dyrektor Izby uznał za prawidłowe, nie naruszające przepisów prawa wspólnotowego

i krajowego, stąd nie ma podstaw do jego uchylenia.

Spółka A. z o.o. w W. , reprezentowana przez pełnomocnika radcę prawnego A. F. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. domagając się uchylenia zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji.

Skarga oparta została na zarzutach naruszenia:

I - art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady

z uwzględnieniem wykładni tego przepisu w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w sprawach połączonych C-213/11,

C- 214/11, C- 217/11 w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) , art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1,

art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, że art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowiący podstawę prawną zaskarżonej decyzji nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 4 i 11 ww. dyrektywy, podczas gdy ten przepis

w związku z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit a) , art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych,

II - art. 9 ust. 7 oraz art. 10 dyrektywy 98/34/WE w związku z brzmieniem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego

w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C- 217/11, poprzez błędne zastosowanie cyt. przepisów jako rzekomej podstawy prawnej wyłączającej obowiązek notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, w sytuacji gdy regulacje prawne gier hazardowych nie są objęte harmonizacją na poziomie Unii Europejskiej, czym innym jest dopuszczalność ograniczeń w świetle zasady proporcjonalności , a czym innym jest zapewniający kontrolę prewencyjną obowiązek notyfikacyjny dotyczący projektów technicznych, art. 9 ust. 7 dyrektywy 98/34/WE nie wyłącza obowiązku notyfikacyjnego, a zezwala jedynie na odstąpienie od odroczenia przyjęcia przepisów technicznych ze szczególnych względów społecznych, które zresztą w czasie uchwalania ustawy nie wystąpiły, natomiast TSUE w sentencji orzeczenia jak wyżej kategorycznie wypowiedział się o obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, na wypadek ustalenia ich możliwego, istotnego wpływu na sprzedaż lub/i właściwości produktów w postaci automatów o niskich wygranych,

III - art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej (TUE) oraz art. 267 i art. 288 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) w art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii, Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz. U. z 2004 r., Nr 90, poz. 864) – zwany dalej Aktem o warunkach przystąpienia, jak i art. 9, art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, polegające na przyjęciu, że nałożony nadrzędnym prawem unijnym obowiązek niestosowania przepisów technicznych nienotyfikowanych Komisji Europejskiej przez każdy krajowy organ władzy publicznej (w tym sądy) jest uzależniony od zbadania kwestii konstytucyjności przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, podczas gdy obowiązek niestosowania aktu prawnego w danej sprawie z powodu niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest zupełnie odmienna kwestią aniżeli jego ewentualna niezgodność z Konstytucją RP, która to powoduje eliminację aktu z porządku prawnego,

IV - art. 187 § 1 i 3 w związku z art. 122 i art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa

w związku z zastosowaniem art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych polegające na gołosłownym, bezpodstawnym i rażąco dowolnym utrzymywaniu przez organ

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji , że miarodajne w zakresie określenia nabycia wewnątrzwspólnotowego automatów do gier są dane dotyczące towarów objętych ogólnymi taryfami celnymi CN 95043010 oraz CN 9043020, podczas kiedy te nie wyróżniają automatów do gier i obejmują swym zastosowaniem także gry typowo zręcznościowe pozbawione elementu losowego.

W oparciu o powyższe zarzuty Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

w całości oraz o zasądzenie kosztów postepowania według norm przepisanych.

Dyrektor Izby Celnej w S. odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że akt ten nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób uzasadniający wyeliminowanie tej decyzji z obrotu prawnego. Skarga zatem nie zasługuje na uwzględnienie.

Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym zezwolenia , o których mowa w art. 129 ust. 1 (a więc między innymi zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), nie mogą być przedłużane.

Analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozwala stwierdzić, że Dyrektor Izby Celnej z obowiązku zbadania charakteru prawnego tego przepisu w kontekście dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r., wywiązał się należycie, i zajął określone w decyzji stanowisko prawne, a przy tym, wbrew odmiennym zarzutom skargi, przekonująco je uzasadnił.

Stawiane skargą (pkt I-IV) zarzuty naruszenia prawa materialnego krajowego

i prawa Unii Europejskiej Sąd uznał za chybione.

Nie ulega wątpliwości, że w orzecznictwie sądowo-administracyjnym w sprawach skarg na decyzje wydawane na podstawie nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych ukształtowały się dwa przeciwstawne stanowiska, z których jedno optuje za zaliczeniem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do przepisów technicznych w rozumieniu wspomnianej dyrektywy, co rodzi obowiązek ich notyfikacji, a drugie, za którym opowiada się skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie przyjmuje, że z przyczyn, o których mowa jest w uzasadnieniu prawnym zaskarżonej decyzji, omawiane przepisy nie podlegały obowiązkowi notyfikacji.

Zajmując takie stanowisko Sąd miał na uwadze, że dyrektywa 98/34/WE w art. 1 pkt 11 definiuje przepisy techniczne wskazując, że są to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto,

w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części,

jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

W sentencji wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych

o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11, na który powołuje się strona skarżąca, Trybunał stwierdził, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Jak z powyższego wynika, co trafnie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, TSUE w cytowanym wyroku nie wskazał wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne.

Stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc hipotetycznie przepisy technicznie, TSUE pozostawił ich ocenę w tym zakresie sądom krajowym. Odnosząc się do pytania prejudycjalnego o to " Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy [98/34/WE] powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art.8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?" i dokonując analizy przepisów przejściowych zawartych w ustawie o grach hazardowych, Trybunał stwierdził w szczególności, że "przepisy krajowe będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym nie zawierają specyfikacji technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34" (pkt 30 uzasadnienia). TSUE wyjaśnił ponadto (pkt 31-34 uzasadnienia), że "jak wynika z orzecznictwa Trybunału, przepisy krajowe należą do trzeciej kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, obejmującej między innymi zakaz użytkowania, jeżeli ich skutek wykracza w sposób oczywisty poza samo określenie dopuszczalnych przeznaczeń produktu i nie polega jedynie na ograniczeniu sposobu jego użytkowania. Ta kategoria przepisów technicznych dotyczy bowiem w szczególności przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu

w stosunku do tego, którego można by rozsądnie oczekiwać. W tej kwestii należy zaś stwierdzić, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych."

Rację ma zatem organ wywodząc, że przepisów przejściowych u.g.h. nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych, a to w konsekwencji prowadzi do wniosku, że przepisy te, co do zasady, nie mogą zostać uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

We wskazanym wyżej wyroku TSUE zaznaczył, że: "należy zaś stwierdzić,

że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (zob. podobnie wyrok w sprawie Lindberg, pkt 78)" (pkt 36-37).

Zaznaczenia wymaga, że z uwagi na kompetencje sądu administracyjnego ustawowo ograniczone do badania zgodności z prawem zaskarżonego aktu, to na organie administracji publicznej ciąży powinność zbadania okoliczności wpływu tych zakazów na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych.

Zdaniem Sądu, w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ wykazał, że przepisy u.g.h., dotyczące zakazu przedłużania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, które wymagają uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg trafnych okoliczności prawnych i faktycznych na jej poparcie. Uzasadnienie to w pełni zasługuje na aprobatę.

Trzeba podkreślić, że analizowane przepisy przejściowe nie wprowadziły zakazu działalności gospodarczej w zakresie gier hazardowych. Automaty dotychczas wykorzystywane jako nisko wygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Nawet przy uwzględnieniu ustalonego ustawą limitu kasyn gry i zainstalowanych w nich automatów, wprowadzone przepisy nie są jedynym i znaczącym czynnikiem zmniejszającym użytkowanie dotychczasowych automatów, które do czasu wygaśnięcia uprzednio wydanych zezwoleń będą mogły pozostać w obrocie. Nie może to być zatem uznane za użytkowanie marginalne.

Dodatkowo należy wskazać, na stanowisko wyrażone przez Komisję Europejską co do charakteru przepisów ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (druk sejmowy nr 2927), zgłoszonych w dniu 5 listopada 2014 r. do notyfikacji. W powiadomieniu nr 2014/537/PL Komisja Europejska wskazała, że ww. projekt ustawy nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności.

W konsekwencji, stanowisko Dyrektora Izby Celnej w S. ,

że przedmiotowy przepis nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, znajduje odzwierciedlenie nie tylko w uzasadnieniu decyzji, ale także w poglądach samej Komisji Europejskiej.

Z tych też względów zgodzić należy się z organem, że brak jest podstaw do uznania przepisu art. 138 ust. 1 u.g.h. za "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i istnienia obowiązku jego notyfikacji.

Niezależnie jednak od powyższego, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że jak twierdzi skarżący, omawiane przepis są jednak przepisami technicznymi, to i tak, wbrew odmiennym wywodom skargi, nie zaistniałyby podstawy prawne do jej uwzględnienia i to nie tylko dlatego, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności, skoro Trybunał Konstytucyjny dotychczas nie orzekł o niezgodności z Konstytucją któregokolwiek z jej przepisów, ale przede wszystkim dlatego, ze dyrektywa 98/34/WE nie stanowi elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

Konstytucja jest aktem zasadniczym i nadrzędnym w stosunku do innych aktów prawnych. Natomiast obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie został unormowany w Konstytucji tylko w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), które implementowało do porządku krajowego ww. dyrektywę. Konstytucja po wstąpieniu Polski do Unii Europejskiej nie została w tym zakresie zmieniona, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej.

W wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, że notyfikacja przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją, w pełni podziela.

Trybunał Konstytucyjny wyjaśniając istotę notyfikacji podkreślił, że ww. instytucję należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe".

W ocenie Trybunału uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Również w opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana

z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona

w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej.

W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle powyższych uwag dotyczących rangi przepisów Konstytucji jak i istoty oraz charakteru notyfikacji stwierdzić należy, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów.

Skoro procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów nie poddanych notyfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków.

Z powyższych względów skarga nie zasługuje na uwzględnienie i dlatego Sąd

na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł o jej oddaleniu.