Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp., sygn. akt II SA/Go 859/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia: 2016-07-27 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok w całości.
Powołane przepisy: article: art. 151, art. 171, art. 203 pkt 2, art. 205 § 2, art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 1-2, ust. 2 pkt 1-2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 180 § 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
article: art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2009 nr 168 poz 1323
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej.
article: art. 107 § 1 i 4
journal: Dz.U. 2013 poz 186
law: Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter Sędziowie Sędzia WSA Aleksandra Wieczorek Sędzia WSA Krzysztof Dziedzic (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Monika Walentynowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. sprawy ze skargi kasacyjnej wniesionej przez Dyrektora Izby Celnej oraz skargi kasacyjnej wniesionej przez stronę skarżącą T spółkę z o.o. – od wyroku z dnia 4 lutego 2016 r. sygn. akt II SA/Go 859/15, dotyczącego sprawy ze skargi T spółki z o.o. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry I. uchyla zaskarżony wyrok w całości, II. oddala skargę, III. zasądza od T spółki z o.o. na rzecz Dyrektora Izby Celnej kwotę 3.800 (trzy tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

W wyniku przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych Referatu Dozoru Urzędu Celnego w dniu [...] lutego 2014 r. kontroli w Sklepie [...], stwierdzono eksploatowanie urządzenia do gier: [...] nr [...]. Kontrolujący uznali, że jego budowa i sposób działania, w tym możliwość bezpośredniej realizacji wygranych pieniężnych, dają podstawy do twierdzenia, że jest to automat do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., poz. 540 ze zm., dalej: u.g.h).

W związku z powyższym, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z [...] czerwca 2014 r. nr [...] wymierzył spółce T karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Po rozpoznaniu odwołania Dyrektor Izby Celnej, decyzją z [...] sierpnia 2014r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Uzasadniając decyzję Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadny zarzut niewłaściwego zastosowania art. 89 ust 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 oraz art. 91 w związku z art. 6 i 14 u.g.h, wskazując, że materiał dowodowy zebrany w sprawie w celu wykazania, że gry urządzane na spornym urządzeniu są grami w rozumieniu normy art. 2 ust. 5 u.g.h oraz, że w przedmiotowej sprawie wystąpiła hipoteza normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h poprzez urządzanie gier poza kasynem gry, jest kompletny oraz został prawidłowo oceniony przez ten organ. Organ odwoławczy zaznaczył przy tym, że organ pierwszej instancji był w posiadaniu opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji przy Sądzie Okręgowym R.R., wydanej w oparciu o przeprowadzone badania kontrolne automatu [...] nr [...], z której jednoznacznie wynika, że sporny automat umożliwia rozgrywanie gier o wygrane pieniężne lub rzeczowe i gra zawiera element losowości. Tak więc organ odwoławczy podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, iż gry na przedmiotowym urządzeniu są grami losowymi zgodnymi z normą art. 2 ust. 5 u.g.h. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego braku notyfikacji u.g.h organ wskazał, że nie uchwalono dotychczas żadnego innego przepisu prawnego, który uchylałby przepisy u.g.h. Dopóki taki przepis prawny nie zostanie uchwalony, to ustawa ta nadal obowiązuje i posiada moc prawną w polskim systemie prawnym.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi spółki T złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. Skarżąca wniosła o uchylenie decyzji organu I i II instancji w całości, ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h. – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany – art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny, nie mogąc stanowić podstawy wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ostatnio ustawy;

2) naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy – poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 Ordynacji podatkowej;

3) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 kks – poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks;

4) naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej – poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Wyrokiem z dnia 4 lutego 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...].

W uzasadnieniu wyroku Sąd zarzucił organom, iż do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna w sytuacji, gdy zastosowanie powinna znaleźć norma z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Skoro nielegalne działanie podmiotu sankcjonowane jest w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Odmiennej oceny wymagają sprawy, w których strona prowadzi działalność podlegającą regulacji u.g.h pomimo, że zezwolenia ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet o nie się nie ubiegała. Stwierdzone przez Sąd naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy ze względu na konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały bowiem poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Sąd stwierdził, iż rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić dokonaną interpretację przepisu art. 6 ust. 1 i 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonania prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych, przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

Skargi kasacyjne od powyższego wyroku złożyli Dyrektor Izby Celnej oraz T Sp. z o.o.

Dyrektor Izby Celnej zaskarżył w całości wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 4 lutego 2016 roku. Opierając skargę kasacyjną na zarzucie naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, Dyrektor Izby Celnej zarzucił naruszenie:

a) art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718), dalej jako p.p.s.a. poprzez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, iż w sprawie nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie,

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 181 oraz 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, iż organ winien w niniejszej sprawie dokonać ustaleń pozwalających na ustalenie wysokości kary,

Opierając skargę kasacyjną na zarzucie naruszenia przepisów prawa materialnego, zarzucił:

a) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

b) naruszenie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędna wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i w skutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd , podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniem gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie,

Wskazując na powyższe, organ wniósł o przeprowadzenie rozprawy i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i oddalenie skargi, ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania sądowi I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów procesu według norm przepisanych.

W skardze kasacyjnej wniesionej od wyroku z dnia 4 lutego 2016r. przez spółkę T zawarto szereg zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gorzowie Wielkopolskim oraz zasądzenie na rzecz skarżącej należnych kosztów postępowania z uwzględnieniem kosztów zastępstwa procesowego w wysokości według norm przypisanych.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 179a p.p.s.a., jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu sąd pierwszej instancji stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Od wydanego orzeczenia przysługuje skarga kasacyjna.

Pod pojęciem oczywiście usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej należy zatem rozumieć sytuację, w której brak jest jakichkolwiek wątpliwości przy ocenie szans uwzględnienia skargi kasacyjnej. Jak wskazuje się w doktrynie takie przypadki mogą wystąpić na przykład: w razie podjęcia przez NSA po wydaniu zaskarżonego orzeczenia uchwały, zawierającej odmienną wykładnię przepisu stanowiącego podstawę prawną zaskarżonego orzeczenia [por. A. Krawczyk, w: Z. Kmieciak (red.), Polskie sądownictwo administracyjne – zarys systemu, Warszawa 2015, s. 224].

Taka sytuacja zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy, gdyż po wydaniu wyroku z dnia 4 lutego 2016r. została podjęta uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (orzeczenia nsa.gov.pl), w której dokonano innej aniżeli w zaskarżonym wyroku wykładni mających w sprawie zastosowanie przepisów ustawy o grach hazardowych. Mianowicie w uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, orzeczenia.nsa.gov.pl).

W świetle powołanej wyżej uchwały uzasadnione były oba zarzuty naruszenia prawa materialnego zawarte w skardze kasacyjnej organu, a mianowicie: naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzanie gry na automacie poza kasynem gry winien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych oraz naruszenia art. 89 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, iż w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzanie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd , podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzanie gry na automacie poza kasynem gry przepis ten winien znaleźć zastosowanie. Należy zauważyć, iż także w skardze kasacyjnej wniesionej przez spółkę T zawarty został między innymi zarzut błędnej wykładni przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. przejawiającej się w bezzasadnym objęciu hipotezą normy zawartej w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach w innych miejscach niż kasyno gry, podczas gdy opisana dzielność przy zastosowaniu prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 u.g.h. powinna być kwalifikowana w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (strona 4 skargi kasacyjnej punkt I.3), który to zarzut w świetle przywołanej uchwały był uzasadniony.

Przepis art. 179a p.p.s.a., sąd powinien stosować z urzędu, kiedy tylko dostrzeże ziszczenie się przesłanek w nim zawartych, a zatem autokontrola jest obligatoryjna w tym znaczeniu, że zastosowanie tego trybu przez WSA jest jego obowiązkiem.

Dokonując autokontroli zaskarżonego skargami kasacyjnymi wyroku z dnia z dnia 4 lutego 2016r. Sąd stwierdził, że z uwagi na treść powołanej uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16, podstawy skargi kasacyjnej wniesionej przez organ są oczywiście usprawiedliwione.

W ocenie Sądu dokonaniu w rozpatrywanej sprawie autokontroli nie stoi na przeszkodzie fakt wniesienia dwóch skarg kasacyjnych, z których tylko jedna – organu zasługuje na uwzględnienie, podczas gdy druga skarga kasacyjna, wniesiona przez spółkę T, jakkolwiek również zawierała przytoczony wyżej uzasadniony zarzut, w pozostałym zakresie nie zasługiwała na uwzględnienie. Nie może budzić wątpliwości, iż w przypadku wystąpienia przesłanek nieważności wojewódzki sąd administracyjny winien zawsze zastosować autokontrolę, niezależnie od tego czy od wyroku została wniesiona jedna czy więcej skarg kasacyjnych. Podobnie w przypadku gdy zaistnieje druga przesłanka dokonania autokontroli, a więc podstawy wniesionej skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, nie uniemożliwia zastosowania autokontroli fakt wniesienia od wyroku także innej skargi kasacyjnej (innych skarg kasacyjnych). Brak jest w tym zakresie wyraźnego zakazu, a za zastosowaniem autokontroli, także w takim przypadku, przemawia główny cel wprowadzenia instytucji autokontroli, a więc usprawnienie, uproszczenie i zapewnienie szybkości postępowania przed sądami administracyjnymi. Cel ten może być osiągnięty tylko w drodze zwiększenia zakresu uprawnień orzeczniczych wojewódzkich sądów administracyjnych, a związku z tym powinny one stosować autokontrolę we wszystkich sytuacjach, w których jest to możliwe, bez szkody dla gwarancji procesowych jego uczestników. W sytuacji gdy tylko jedna z wniesionych skarg kasacyjnych jest oczywiście uzasadniona, prawa strony, która wniosła drugą, nieuwzględnioną skargę kasacyjną, nie są naruszone, albowiem przysługuje jej skarga kasacyjna od wyroku, który zostaje wydany w następstwie rozpoznania sprawy w ramach autokontroli.

Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy należy wskazać, że kwestia czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, budziła wątpliwości w orzecznictwie. Także w orzecznictwie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. obok stanowiska zajętego w zaskarżonym wyroku, iż kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy wyłącznie urządzającego te gry legalnie (posiadającego koncesję, zezwolenie lub zgłoszenie), było w tym zakresie wyrażane stanowisko odmienne, a mianowicie, że podmiotem, o którym mowa w tym przepisie jest każdy, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, a nie tylko niektóre podmioty urządzające takie gry (zdania odrębne sędziego WSA Krzysztofa Dziedzica do wyroków w sprawach II SA/Go 636/15, II SA/Go 637/15, II SA/Go 761/15)

Powyższe rozbieżności zostały ostatecznie rozstrzygnięte w powołanej uchwale, w której jednoznacznie stwierdzono, iż urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W związku z powyższym skoro przesądzone zostało, iż w okolicznościach rozpoznawanej sprawy skarżąca spółka nie podlegała karze wymierzanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., jak to przyjęto w zaskarżonym wyroku, pozostawało do rozstrzygnięcia czy zaistniały przesłanki uzasadniające nałożenie na skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, a więc tak jak to przyjęto w zaskarżonej decyzji.

Odnosząc się do dwóch pierwszych zarzutów skargi spółki T na decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] sierpnia 2014r., dotyczących braku notyfikacji art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który łącznie z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. UE.L.98.204.37 ze zm.),ponownie odwołać się należy do uchwały składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16.

W uchwale tej przyjęto, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Rozważając kwestie związane z "technicznym charakterem" art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie powiększonym uznał, że przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając natomiast charakter relacji między przepisami art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny zajął stanowisko, iż samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h.

Zbędne jest przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały. Istotne dla rozpoznania skargi w niniejszej sprawie jest to, iż w świetle tej uchwały nieuzasadnione są podniesione w skardze zarzuty odnoszące się do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz zależności jaka zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h. Z uwagi na związanie Sądu oceną prawną, wyrażoną w powołanej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego, zarzuty skargi dotyczące wymierzenia skarżącej spółce kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. nie zasługiwały zatem na uwzględnienie.

Nie zasługiwały na uwzględnienie również pozostałe zarzuty skargi spółki T na decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] sierpnia 2014r.

Pozbawiony podstaw był zarzut naruszenia przez organy art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. oraz art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s., poprzez – jak to ujęto w skardze – oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany i zagrożony grzywną czyn przewidziany w art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s.

W postępowaniu administracyjnym podmiotem, na który nałożono karę w oparciu o art. 89 u.g.h. jest spółka będąca osobą prawną. Natomiast w postępowaniu karnoskarbowym odpowiedzialność na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. może ponosić wyłącznie osoba fizyczna. Nie występuje zatem, w przypadku strony skarżącej, problem kumulacji odpowiedzialności administracyjnej i karnoskarbowej. Zagrożenie podwójnego karania tego samego podmiotu za ten sam czyn na podstawie art. 89 u.g.h. i art. 107 § 1 k.k.s., mogłoby dotyczyć wyłącznie osoby fizycznej. W związku z tym należy jednak zauważyć, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r. (P 32/12) orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Dlatego też zarzut wskazany w punkcie 3. skargi był nieuzasadniony.

Nie doszło w okolicznościach sprawy do naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez – jak to ujęto w skardze - oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

Art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy

i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Nie można podzielić stanowiska skarżącej o niewystąpieniu w rozpoznawanej sprawie "uzasadnionego przypadku", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 u.g.h.

Ponadto należy zauważyć , iż zebrany materiał nie wskazuje, by skarżąca podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanych urządzeniach.

Wobec powyższego także zarzut zawarty w punkcie 4 skargi był nieuzasadniony.

Konkludując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Celnej z [...] sierpnia 2014r., jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji, zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego albowiem nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione. Z uwagi na powyższe w niniejszej sprawie nie zaktualizowała się żadna z przesłanek uwzględnienia skargi, o których mowa w art. 145 § 1 p.p.s.a. , a zatem skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.

O kosztach postępowania obejmujących poniesione przez organ koszty postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 179 a p.p.s.a. i art. 203 pkt 2 p.p.s.a. oraz art. 205 § 2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2015.1804).