Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 301/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 30 , art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz – spr. Sędziowie Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędzia NSA Jerzy Krupiński Protokolant St. Inspektor sądowy Grażyna Jankowska-Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzje Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 maja 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

A Spółka z o.o. z siedzibą w [...], zwana dalej też Spółką, reprezentowana przez pełnomocnika, wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 19 maja 2015 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu, z dnia 16 lutego 2015 r. nr [...], wymierzającą Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na poza kasynem gry na urządzeniu do gier o nazwie [...] numer [...].

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 14 maja 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili w lokalu B przy ul. [...] w [...] kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się urządzenie internetowe o nazwie [...] o numerze [...], należące do Spółki. Szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i wyniki z kontroli, wraz z omówieniem czynności podjętych przez funkcjonariuszy, w tym przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry kontrolnej na przedmiotowym urządzeniu, zostały utrwalone w protokole z dnia 14 maja 2012 r., sygn. akt [...] oraz za pomocą kamery video. Sporządzono też dokumentację fotograficzną.

Postanowieniem z dnia 13 stycznia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wszczął z urzędu, wobec Spółki, postępowanie w sprawie wymiaru kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na urządzeniu do gier [...] nr [...], poza kasynem gry. Do postępowania tego organ włączył dokumenty zgromadzone podczas kontroli z dnia 14 maja 2012 r., jak również dokument z przeprowadzonego postępowania karno-skarbowego w postaci opinii R. R. - ustanowionego biegłym przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, z dnia 25 stycznia 2013 r., stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier hazardowych przez Internet i powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych zakazujących urządzanie i rozgrywanie gier hazardowych przez sieć Internet (art. 29a ust. 1 i 2).

W piśmie z dnia 26 stycznia 2015 r. Spółka poinformowała, że w sprawie dotyczącej spornego urządzenia do gier oraz protokołów z przeprowadzonej kontroli toczy się postępowanie karne przed Sądem Rejonowym w [...], sygn. akt [...], w którym nie wydano wyroku odnośnie tego, czy gry na tym urządzeniu były grami hazardowymi.

Opisaną na wstępie decyzją z dnia 16 lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył Spółce karę pieniężną w kwocie 12.000 zł z tytułu urządzania gier na urządzeniu do gier o nazwie [...] numer [...], poza kasynem gry. Decyzja wydana została na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.]) oraz art. 2 ust. 3 i 4, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.]), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu organ wskazał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach reguluje wskazana w podstawie prawnej ustawa o grach hazardowych, obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. Wyjaśnił, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 tej ustawy, gry hazardowe na automatach to gry na urządzeniach, m.in. komputerowych, które muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, przy czym nie musi być spełniony wymóg uzyskania wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia, przy czym przymiot losowości charakteryzuje przypadkowość wyniku gry. Dokonując analizy ustaleń protokołu z eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego, organ stwierdził, że badane urządzenie, będące terminalem internetowym, wyposażonym w ekran dotykowy, klawiaturę, akceptor banknotów i czytnik kart oraz monitor, zasilacz, procesor, oprogramowanie, jest elektronicznym urządzeniem komputerowym, a gry organizowane przy jego pomocy miały charakter komercyjny (dochodowy) oraz były grami losowymi. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gry na spornym automacie może być więc prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, tymczasem po sprawdzeniu w Krajowym Systemie Automatów do Gier ustalono, że Spółka takiej koncesji nie posiada. W sprawie wystąpiła więc przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i Spółka podlega karze pieniężnej w kwocie 12.000 zł, jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy). Organ rozważył ponadto kwestię zastosowania art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych i stwierdził, że decyzja w przedmiocie nałożenia na stronę kary nie jest uzależniona od rozstrzygnięcia Ministra Finansów, a organ w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy posiada autonomiczne uprawnienia do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia jednej z przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gier poza kasynem gry, w tym ma prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry uwzględniając art. 4 ust. 2 ustawy. Poza tym organ omówił i odniósł się do kwestii notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych w związku z technicznym charakterem jej przepisów i przyjął w tym zakresie, że istniały podstawy do stosowania w sprawie art. 89 ust. 1 ustawy. Końcowo organ wskazał, że postępowanie karne nie stanowi kwestii prejudycjalnej, gdyż z przepisów nie wynika, aby rozstrzygnięcie w przedmiocie odpowiedzialności administracyjnej wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy było uzależnione od wyników toczącego się równolegle postępowania karnego, którego przedmiot pokrywa się z zakresem przedmiotowego postępowania.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie następujących przepisów postępowania:

- art. 123 w zw. z art. 192 Ordynacji podatkowej poprzez błędną wykładnię tych przepisów i ich niewłaściwe zastosowanie poprzez uznanie, że organ podatkowy wyznaczył stronie 7-dniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zebranego materiału dowodowego i tym samym, że skarżąca miała możliwość wypowiedzenia się do przeprowadzonych dowodów, jak również zgłoszenia nowych dowodów,

- art. 190 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie w związku z niezapewnieniem stronie czynnego udziału w przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka C. W. i opinii biegłego R. R,

- art. 191 i art. 187 zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, w związku z niepodjęciem wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego,

- art. 201 § 2 Ordynacji podatkowej poprzez jego niezastosowanie pomimo tego, że przed Sądem Rejonowym w [...] toczy się sprawa karna, której wynik będzie miał istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Ponadto zarzuciła naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:

- art. 2 ust. 3 ustawy poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w związku z błędnym ustaleniem faktycznym, iż gry urządzane na przedmiotowym automacie do gier miały charakter hazardowy poprzez wystąpienie elementu losowości,

- art. 2 ust. 6 ustawy w zw. z decyzją Ministra Finansów z dnia 12 kwietnia 2010 r. poprzez jego niezastosowanie pomimo tego, że ww. decyzją administracyjną przesądzono, iż gry urządzane w ramach serwisu internetowego [...] nie są grami w rozumieniu przepisów ustawy,

- art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy pomimo braku notyfikacji projektu ustawy wymaganego przez art. 8 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204, s. 37, z późn. zm. - zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE);

Na tej podstawie Spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania.

Ponadto Spółka wniosła o przeprowadzenie dodatkowego postępowania dowodowego z przesłuchania świadka A. J. oraz dowodów z dokumentów dołączonych do odwołania, tj. decyzji Ministra Finansów z dnia 12 kwietnia 2010 r., ekspertyzy biegłego W. K., postanowienia o umorzeniu dochodzenia, protokołów kontroli Urzędu Celnego w [...] z dnia 17 kwietnia i 13 września 2012 r., regulaminu serwisu [...]. Ponadto Spółka wniosła o powołanie biegłego przy Sądzie Okręgowym w [...] na okoliczność ustalenia, czy w grach prowadzonych na spornym urządzeniu brak jest elementu losowego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Dyrektor Izby Celnej w Opolu wskazaną na wstępie decyzją z dnia 19 maja 2015 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu wydaną w pierwszej instancji. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść mających zastosowanie w sprawie przepisów art. 2 ust. 3-7, art. 4 ust. 1 oraz art. 89-91 ustawy, a nadto art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli, a ponadto powołał się na zapisy opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. oraz zeznania świadka C. W. Na tej podstawie organ stwierdził, że powyższy materiał dowodowy wskazuje, iż na badanym urządzeniu zostały zainstalowane gry, w których wygraną są wygrane pieniężne. Uzależnienie uruchomienia automatu i rozegrania gier od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy świadczy o komercyjnym charakterze tych gier, a ich przebieg jednoznacznie wskazuje na charakter losowy, ponieważ grający nie ma wpływu na wynik losowania w poszczególnych grach. Na przedmiotowym automacie gracz wykupuje punkty o wartości 0,1 zł, które uwidaczniają się na liczniku bank. Gracz może rozgrywać gry do wyczerpania posiadanych punktów kredytowych (zakupionych lub uzyskanych w wyniku wygranych). Po naciśnięciu przycisku start/stop następowało zainicjowanie procesu zatrzymania losowania, z pewnym opóźnieniem od momentu naciśnięcia. Gwałtownie zmniejszana jest imitowana prędkość obrotowa bębnów i w konsekwencji całkowite ich zatrzymanie, w trudnym do przewidzenia momencie. Po całkowitym zatrzymaniu bębnów pojawiają się w odpowiednich polach, odpowiednie wartości punktowe. W przypadku uzyskania wygranej, przy pomocy sieci Internet, wynik punktowy wyświetlany jest na ekranie i porównywany jest z wynikami 40 innych grających w tym samym czasie. W zależności od uzyskanej liczby punktów, gracz pozycjonowany jest wśród pozostałych graczy, którzy uzyskali najlepsze wyniki i jest odpowiednio premiowany poprzez dodanie odpowiedniej ilości punktów do licznika "bank".

Organ stwierdził, że ta możliwość uzyskiwania wygranych punktowych jest tożsama z grą na automacie o wygrane rzeczowe, a więc również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze jest wygraną rzeczową w grach na automatach spełniającą przesłankę z art. 2 ust. 4 ustawy. Organ podał też, że Spółka nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry, zatem w związku z urządzaniem przez gry na automacie [...] numer [...] spełniającym kryteria z art. 2 ustawy odwołująca się Spółkę podlega karze określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, w wysokości 12.000 zł.

Odnosząc się zarzutów odwołania organ wskazał, że nie doszło do naruszenia art. 123 w zw. z art. 200 § 1 i w zw. z art. 192 Ordynacji podatkowej, gdyż w postanowieniu z dnia 13 stycznia 2015 r. wszczynając postępowania organ pierwszej instancji wyznaczył stronie siedmiodniowy termin na zapoznanie się z aktami i wypowiedzenie się w sprawie zebranego materiału dowodowego. Za nietrafny uznał tez zarzut naruszenia art. 201 § 2 Ordynacji podatkowej, stwierdzając w tym zakresie, że rozstrzygnięcie sprawy karnej skarbowej stanowiłoby zagadnienie wstępne gdyby wydanie rozstrzygnięcia w sprawie "głównej", tj. w sprawie nałożenia kary pieniężnej, uwarunkowane byłoby od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego. Taka sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi, choć dostrzec można pośredni jedynie związek pomiędzy prowadzonymi równolegle postępowaniami karnym skarbowym i administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Każde z nich posiada odrębny tryb, regulowany odpowiednio: ustawą Kodeks karny skarbowy i Kodeks postępowania karnego oraz ustawą o grach hazardowych i ustawa Ordynacja podatkowa. Organ wskazał, że związek pomiędzy tymi sprawami może wywoływać konkretne skutki procesowe, polegające na wykorzystaniu w postępowaniu podatkowym dowodów zgromadzonych w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenie skarbowe, jednakże prowadzenie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej nie jest w żaden sposób uwarunkowane rozstrzygnięciem jakie zapadnie w sprawie karnej skarbowej. Na poparcie tego stanowiska przywołał orzeczenia sądowoadministracyjne.

Jako niezasadny organ ocenił również zarzut naruszenia art. 2 ust. 3 ustawy, wskazując, że w toku postępowania organy nie przeprowadziły dowodu z opinii biegłego, jednak zgodnie z art. 181 § 1 Ordynacji podatkowej została jako dowód oceniona opinia R. R., która jasno i czytelnie opisuje możliwości i funkcje automatu, kluczowe dla potwierdzenia ustaleń z dokonanego eksperymentu. Wskazując na rozróżnienie w ustawie o grach hazardowych pojęcia gry zawierającej element losowości (art. 2 ust. 3), od pojęcia gry o charakterze losowym (art. 2 ust. 5), organ wywiódł, że zebrany w sprawie materiał dowodowy wskazuje jednoznacznie, iż zręczność została ograniczona jedynie do prostej, manualnej czynności naciśnięcia przycisku start/stop, a takie łączenie w urządzeniach do gier losowych zasad działania z funkcją lub funkcjami zręcznościowymi, uważa się w orzecznictwie za grę losową. Organ odwoławczy odniósł się też do zapisów przedłożonego "Regulaminu serwisu [...]" i stwierdził, że w § 7 i § 8 regulamin ten określa szczegółowo sposoby i zasady dokonywania wpłat oraz zasady dokonywania wypłat wygranych. Na tej podstawie organ podzielił stanowisko organu pierwszej instancji co do losowego charakteru gier na spornym automacie i zauważył, że umiejętności posiadane przez gracza nie mają wpływu na wynik gry, tzn. na ustawienie w jej trakcie przebiegu znaków graficznych w taki sposób, który powodowałby uzyskanie wygranej. Natomiast gry losowe to nie tylko takie, które cechuje całkowita przypadkowość, ale także gdy gra w jakiejś mierze oparta jest na algorytmach typowych dla oprogramowania komputerowego, nieznanych grającemu, który przez to nie ma wpływu na wynik gry, bowiem w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy zostały wymienione automaty komputerowe. Organ zaakcentował, że decydujące o kwalifikacji prawnej gier były osiągane efekty gry, a nie fakt nazwania przez Spółkę gry na tym automacie grą zręcznościową.

Odnośnie przedłożonej decyzji Ministra Finansów z dnia 12 kwietnia 2010 r., rozstrzygającej o charakterze gier urządzanych w ramach serwisu internetowego [...], organ stwierdził, że wbrew stanowisku Spółki, decyzja ta nie może mieć zastosowania w sprawie. Zdaniem organu, opisany w tejże decyzji sposób działania, zasady przeprowadzania gier możliwych do rozegrania przy pomocy tego typu urządzenia oraz ich efekty, całkowicie odbiegają od stwierdzonych w trakcie eksperymentu, możliwości, rodzajów gier możliwych do rozegrania, a także ich efektów, przy pomocy spornego automatu [...]. W tym zakresie wskazał, że według tej decyzji, udział w grze następuje po rejestracji graczy, uczestniczy w niej dwóch graczy, 1 punkt ([...]) to koszt 1 grosza, w grze wyłaniani i nagradzani są uczestnicy, którzy prawidłowo rozwiązali zadania konkursowe tymczasem na przedmiotowym automacie gra przebiegała bez rejestracji graczy, faktycznie grę prowadził jeden gracz, 1 punkt to koszt 10 groszy (0,1 zł), zaś gra sprowadza się do operowania przyciskiem start/stop w celu uruchamiania/zatrzymywania imitacji bębnów z symbolami, w wyniku których grający uzyskuje przypadkowe układy znaków, które to czynności w żaden sposób nie mieszczą się w zakresie pojęciowym prawidłowego (bądź nie) rozwiązywania zadania konkursowego.

Co do zarzutów zastosowania art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 91 ustawy pomimo braku notyfikacji jej projektu, tj. wymogu z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, organ odwoławczy stwierdził, że przepisu art. 14 ust. 1 ustawy nie można uznać za niewątpliwie przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. Zdaniem organu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez przyjęty system regulacji sektora hazardowego i w ramach tej swobody mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem przy zachowaniu wymogu proporcjonalności. W tym zakresie organ przywołał wyrok ETS w sprawie C-124/97. Ponadto organ podniósł, że z Konstytucji RP wynika obowiązek organów stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki nie zostaną one derogowane przez uprawniony organ, tj. Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 uznał, iż przepis art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest zgodny z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Dalej, organ wskazał, że zdaniem Trybunału, notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE i rozporządzeniu w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy nie stanowi takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji).

Poza tym organ odwoławczy negatywnie ocenił przydatność ekspertyzy biegłego sądowego W. K. z oględzin zabezpieczonego urządzenia komputerowego [...] o numerze [...]. Organ zauważył, że ustalenia wskazane w tej opinii, będącej dokumentem prywatnym, nie odnoszą się do automatu objętego niniejszym postępowaniem i na dzień jego badania. Organ dostrzegł, że opinia ta została sporządzona dla automatu o podobnej nazwie i wprawdzie opisany w niej sposób uruchomienia automatu, rodzaje gier i sposób ich prowadzenia są podobne do wynikających z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy na urządzeniu nr [...] oraz opinii R. R., to jednak sformułowane wnioski są odmienne. Za gołosłowne i nieznajdujące uzasadnienia w treści opinii organ uznał przede wszystkim stwierdzenie W. K., że końcowy układ symboli na bębnach nie ma charakteru losowego, gdyż gracz ma wpływ na to, jakie symbole znajdują się na ekranie po zatrzymaniu bębnów. Organ wskazał, że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, iż szybkość z jaką następują zmiany znaków na imitacjach bębnów pozostaje poza przeciętnymi ludzkimi możliwościami percepcji, co uniemożliwia odczytanie kombinacji znaków i zatrzymanie ich ruchu w wybranym przez gracza układzie. Organ zaznaczył, że organy dysponowały wystarczającym materiałem dowodowym do stwierdzenia losowego charakteru gier urządzanych na automacie będącym przedmiotem przeprowadzonego postępowania.

W skardze Spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, a nadto o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżąca powtórzyła zarzuty podnoszone już wcześniej w odwołaniu, zarzucając organom naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj. art. 123 w zw. z art. 200 § 1 w zw. z art. 192 Ordynacji podatkowej, a także art. 190 § 1 i 2, art. 191 i art. 187 § 1 w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej i art. 201 § 2 Ordynacji podatkowej. Poza tym skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 2 ust. 3 i ust. 6 ustawy, a także art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy.

W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że z treści zawiadomienia o wszczęciu postępowania wynikało, iż wskazany w nim termin jest jednocześnie swoistym prawem strony do "ostatniego słowa", które realizowane jest w ostatniej fazie postępowania podatkowego, tuż przed wydaniem decyzji przez organ. Tymczasem skarżąca przed rozpoczęciem działalności skorzystała z uprawnienia wynikającego z art. 2 ust. 6 ustawy i uzyskała decyzję Ministra Finansów odnośnie charakteru gry, w której rozstrzygnięto, że gry urządzane w ramach serwisu internetowego [...] nie są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. Tożsame urządzenia komputerowe z tożsamym oprogramowaniem i grami zostały przez urzędy celne w [...] i [...] uznane za urządzenia, na których znajdują się gry, w których nie występuje element losowy. Ponadto opinia W. K. została opracowana na zlecenie Urzędu Celnego w [...] i odnosi się do tych samych gier, co opisane przez R. R. Ta okoliczność powinna podać w wątpliwość jego opinię R. R. Skarżąca zarzuciła, że stwierdzenie organu odwoławczego odnośnie szybkości obracania się bębnów "poza ludzkimi możliwościami percepcji" nie znajduje potwierdzenia w przeprowadzonej kontroli i w opinii biegłego. Spółka zarzuciła, że opinia R. R. jest nierzetelna, gdyż nie wskazuje, na czym polega stwierdzona losowość gier i tak samo jak przeprowadzony eksperyment nie nawiązuje do regulaminu ani do instrukcji obsługi znajdującej się na spornym urządzeniu, podczas gdy opis gry pojawiający się po naciśnięciu przycisku "INFO" wskazuje jednoznacznie, że gracz gra w grę zręcznościową i jego zadaniem po naciśnięciu przycisku "START" jest zatrzymanie przyciskiem "STOP" określonych symboli w celu uzyskania jak najwyższego wyniku. Czynność tę ma powtórzyć 3 lub 5 razy, w zależności od ilości kolumn z symbolami. O wyniku decyduje jedynie zręczność i szybkość reakcji i jest on porównywany z wynikami pozostałych graczy w turnieju. Pierwsze miejsce jest premiowane [...], które można zamieniać na złotówki. Zdaniem Spółki, organy bezkrytycznie przeniosły cały materiał dowodowy z innego postępowania, które nota bene zostało umorzone. Skarżąca podniosła, że rozstrzygnięcie Sądu Rejonowego w [...] w sprawie o sygn. akt [...], zapadłe w dniu [...], jednoznacznie wskazuje na bezpośredni związek pomiędzy sprawą karną a przedmiotem niniejszego postępowania, gdyż umarzając postępowanie Sąd wskazał, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie mogą być stosowane, gdyż są przepisami technicznymi, które nie zostały notyfikowane przez Komisję Europejską. Spółka podtrzymała zarzut o zastosowaniu przepisów przewidujących nałożenie kary, które przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) zostały uznane za techniczne i przez to nie mogą być stosowane przez organy celne. W tym zakresie Spółka wskazała na wyrok TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r., sygn. akt C-98/14 oraz powołała orzecznictwo sądowe, w którym przesądzone zostało, że art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy mają charakter techniczny i wobec braku poddania ich notyfikacji są nieskuteczne, przez co nie mogą być stosowane w stosunku do podmiotów gospodarczych czy innych jednostek przez organy administracji publicznej i nie mogą stanowić podstawy rozstrzygnięcia sądów krajowych. Zdaniem skarżącej, w tym kontekście sąd krajowy jest nie tylko uprawniony ale zobowiązany do odmowy stosowania przepisów prawa krajowego w przypadku stwierdzenia ich niezgodności z prawem wspólnotowym przez wspólnotowy organ wymiaru sprawiedliwości.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji wraz z argumentacją na jego poparcie.

Postanowieniem z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Op 301/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zawiesił postępowanie w sprawie, działając na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm. [obecnie: Dz. U z 2016 r. poz. 718]), zwanej dalej P.p.s.a., do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia w sprawie o sygn. akt P 32/12 w przedmiocie konstytucyjności m.in. przepisu art. 89 ustawy.

Postanowieniem z dnia 28 stycznia 2016 r. Sąd podjął zawieszone postępowanie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu, w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną. Oznacza to, że sąd bierze z urzędu pod uwagę wszelkie naruszenia prawa procesowego i materialnego niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów, jednakże w zakresie oceny legalności nie może wykraczać poza sprawę, która była lub winna być przedmiotem postępowania przed organami administracji publicznej i której dotyczy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu, bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Przeprowadzona przez Sąd, w granicach tak określonej kognicji, kontrola legalności zaskarżonej decyzji, a także - z mocy art. 135 P.p.s.a. - decyzji organu pierwszej instancji wykazała, że decyzje te nie naruszają prawa. Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, a ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Prawidłowo też do ustalonego stanu faktycznego zastosowano przepisy prawa materialnego. Z tego powodu Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie przyjdzie, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w kwocie 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Materialnoprawną podstawę działania organów stanowiły przepisy art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 powołanej już wyżej ustawy z dnia 14 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal ustawą. W kwestii kwalifikacji spornego urządzenia jako automatu do gier losowych od razu należy wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Stosownie do treści art. 3 ustawy, urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać przy tym należy, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy, minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra jest grą losową, albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Natomiast według art. 2 ust. 7 ustawy, do wniosku o wydanie decyzji należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców, a w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy). Stosownie do art. 90 ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa, zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej.

W tym miejscu wskazać ponadto trzeba, że na zasadzie art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast według art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest jednak konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest natomiast przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy.

W zakresie prowadzenia postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji nie można, jak podnosi skarżąca Spółka, zarzucić organom naruszenia wskazywanych przez skarżącą przepisów przywołanej wyżej ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa. Odnośnie doboru środków dowodowych, zupełności materiału dowodowego oraz wszechstronności jego rozpatrzenia należy uznać, że organy prowadzące postępowanie podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, nie naruszając reguł procesowych gwarantujących prawidłowość ustalenia podstawy faktycznej oraz ochronę praw strony. Również materiał dowodowy został zebrany i rozpatrzony w sposób wyczerpujący i pełny. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo zatem dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. w sprawie o sygn. akt [...]. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990, z późn. zm.) i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Zakresem kontroli objęte zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, stąd nie doszło do naruszenia przepisów ani ustawy o grach hazardowych, ani ustawy Ordynacja podatkowa. Należy podkreślić, że odczytanie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zestawieniu z art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, według którego kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem, wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W niniejszej sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Ponadto dostrzec trzeba, że ustalenia dokonane w wyniku eksperymentu dotyczyły funkcjonowania urządzenia bezpośrednio przed jego zatrzymaniem, a zatem odnosiły się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu. W tych okolicznościach brak było potrzeby dopuszczania dowodu z innych opinii prawnych, w tym dotyczących innych urządzeń, choć podobnych do badanego w niniejszej sprawie. Poza tym, organy celne posiadając obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy, są uprawnione do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w konkretnej sprawie przesłanek wymierzenia kary pieniężnej. W ramach tych ustaleń mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej, co wynika z art. 8 i 91 ustawy. Dokonanie ustaleń organu w omawianym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów, a zatem zarzuty w tym przedmiocie nie mogły odnieść zamierzonego skutku.

Wprawdzie Spółka przedłożyła decyzję Ministra Finansów dnia 12 kwietnia 2010 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 2 ust. 6 w zw. z art. 118 oraz art. 144 ustawy, zawierającą rozstrzygnięcie, że gry urządzane w ramach serwisu internetowego [...] nie są grami hazardowymi w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, jednak zgodzić należy się ze stanowiskiem zaprezentowanym przez organy, że gra przeprowadzona w toku kontroli na badanym urządzeniu nie odpowiada wymogom określonym w tejże decyzji i nie obejmuje jej stanowisko tegoż organu. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przedstawiono analizę porównawczą zasad rozgrywania oraz efekty gier, które były przedmiotem oceny Ministra oraz zasad gry stwierdzonych w trakcie eksperymentu przeprowadzonego na spornym urządzeniu i trafnie wskazano na istniejące diametralne różnice. W decyzji z dnia 12 kwietnia 2010 r. czytamy, że "działalność polega na oferowaniu internetowych gier zręcznościowych i logicznych oraz quizów tematycznych, a udział następuje po rejestracji użytkownika oraz po odpłatnym nabyciu [...], tj. wewnętrznej waluty (1 [...] = 1 grosz). Użytkownicy grają z innymi użytkownikami; w każdej grze uczestniczy co najmniej 2 graczy. Każdy użytkownik przed rozpoczęciem rozgrywki wnosi jako stawkę część posiadanej waluty. Wygrywając poszczególne rundy użytkownik powiększa ilość posiadanej waluty. Zgromadzona waluta podlega wymianie na wygrane pieniężne". Na tej podstawie w decyzji z dnia 12 kwietnia 2010 r. przyjęto, że "zastosowany w przedmiotowej działalności mechanizm rywalizacji pomiędzy uczestnikami nie zawiera elementu losowego. Rozstrzygnięcie gier oferowanych w ramach serwisu internetowego [...] następuje poprzez wyłonienie i nagrodzenie uczestników, którzy prawidłowo rozwiązali zadania konkursowe w danej rundzie/grze w czasie krótszym niż połowa graczy danej rundy. W zastosowanym mechanizmie rywalizacji pomiędzy uczestnikami decydująca jest prawidłowość i szybkość rozwiązywania zadań. Z uwagi na powyższe należy uznać, że poszczególni gracze mają świadomy wpływ na osiągnięte przez siebie wyniki".

W przekonaniu Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy, gdyż organy działały w ramach omówionych już wcześniej kompetencji określonych w art. 30 i nast. ustawy o Służbie Celnej. Analiza zgromadzonych dowodów pozwalała przyjąć, że przeprowadzony eksperyment jednoznacznie dowiódł, iż oferowana przez Spółkę gra nie mieściła się w opisie działania stanowiącym podstawę rozstrzygnięcia w decyzji z dnia 12 kwietnia 2010 r. Nie tylko odmienne były zasady tej gry, która przebiegała bez rejestracji graczy, zaś stawka za 1 punkt była 10-krotnie wyższa i wynosiła 10 groszy, tj. 0,1 zł, ale - co najistotniejsze - gra z całą pewnością nie polegała na rozwiązywaniu zadania konkursowego, lecz - jak wskazano już wyżej - sprowadzała się do operowania przyciskiem start/stop w celu uruchamiania i zatrzymywania imitacji bębnów z symbolami, przez co należało ją zakwalifikować jako grę losową. Losowy charakter gry przejawia się w tym, że wygrana punktowa nie zależy od umiejętności uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych (zręczności) lub intelektualnych. W przypadku gier prowadzonych na urządzeniu, którego dotyczy niniejsza sprawa, ustalono, że po uruchomieniu gry przez grającego bębny obracają się z dużą prędkością, co uniemożliwia naciśnięcie przycisku START w odpowiednim momencie, w którym ustawi się wygrywający układ symboli. Po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu urządzenia właściwym przyciskiem, grający nie ma już zatem żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Tym samym gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry. Skoro więc aktywność grającego sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, to nie można przyjąć, że gra ma charakter zręcznościowy. Zręczność oznacza bowiem zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Ustalony przez organy sposób gry wyklucza natomiast możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. Na gruncie art. 2 ust. 5 ustawy takie elementy jak umiejętność, zręczność czy wiedza mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby gra zachowała charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dominującym elementem gry musi być losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry, wobec czego organizowane gry niewątpliwie miały charakter losowy. To z kolei implikowało stwierdzenie, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. Tym samym można uznać, że organy prawidłowo przyjęły, że skarżąca Spółka urządzała gry na automacie do gier w rozumieniu tej ustawy.

Zdaniem Sądu, za nieuprawniony należało uznać także zarzut dotyczący naruszenia przez organ art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej, ponieważ w ramach przedmiotowego postępowania organ nie przeprowadzał dowodu z oględzin spornego automatu z udziałem biegłego. Organ jedynie włączył do postępowania dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, w postaci opinii biegłego R. R. sporządzonej na potrzeby postępowania karno-skarbowego. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Natomiast zawarty w aktach protokół z oględzin przedmiotowego automatu do gier został sporządzony przez funkcjonariusza Urzędu Celnego w ramach kontroli przeprowadzonej w dniu 14 maja 2012 r. Skarżąca Spółka miała możliwość zapoznania się z powyższymi dokumentami, bowiem jak wynika z akt administracyjnych, w postanowieniu z dnia 13 stycznia 2015 r. organ, stosownie do art. 200 § 1 w zw. z art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej, wyznaczył Spółce siedmiodniowy termin do zapoznania się i wypowiedzenia w sprawie zebranego materiału dowodowego. Tym samym nie są trafne zarzuty naruszenia art. 123 w zw. z art. 200 § 1 i art. 192 Ordynacji podatkowej. Wbrew zarzutom skargi, w przekonaniu Sądu, taki materiał dowodowy był przy tym wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego urządzenia jako automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających.

Dlatego, mając na uwadze ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię przepisów prawa materialnego, w rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, że organy były uprawnione do dokonania oceny charakteru gier przeprowadzanych na spornym urządzeniu. W toku postępowania prowadzonego przez organy zgromadzono dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie. Organy prawidłowo również ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który to materiał wszechstronnie i wnikliwe oceniły, z zachowaniem reguł tej oceny. Żaden z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. Zebrane dowody potwierdziły jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze, cechą urządzania gier była ich odpłatność, a organizowanie gry było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Te okoliczności uzasadniają stwierdzenie, że skarżąca Spółka urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry na automacie, w którym zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 5 ustawy. Potwierdzały to zarówno ustalenia zawarte w protokole kontroli, w tym wyniki z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, jak również treść ekspertyzy biegłego sądowego. Ponadto nie budzi wątpliwości, że lokal, w którym zainstalowany został przedmiotowy automat nie ma statusu kasyna gry, a przy tym z ustaleń organu wynika, że Spółka nie legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry.

Przechodząc do kwestii istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, zaznaczyć trzeba, że w tym zakresie w orzecznictwie sądów administracyjnych istniały istotne kontrowersje. W związku z tym Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 P.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: "1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

W uzasadnieniu powyższej uchwały wskazano, że negatywnej odpowiedzi należy udzielić na pytanie o charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a mianowicie czy w rozumieniu dyrektywy transparentnej jest on przepisem technicznym, którego projekt podlegał notyfikacji. Stąd brak jego notyfikowania Komisji Europejskiej nie stanowi żadnej przeszkody, aby przepis ten stanowił materialnoprawną podstawę nałożenia kary pieniężnej za określone nim naruszenie przepisów ustawy, to jest za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Dokonując analizy orzeczeń unijnych i krajowych NSA przyjął, że: "za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym »zakazem użytkowania«. Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03).

Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za »specyfikację techniczną«, w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami.

Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również »innych wymagań«, o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Podkreślając, że z pkt 41 wyroku Trybunału Sprawiedliwości w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11 wprost wynika, że warunkiem koniecznym oceny odnośnie do technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych jest ustalenie, iż »przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów«, nie można tracić z pola widzenia tego, że dyrektywa 98/34/WE, w art. 1 pkt 1, zawiera definicję produktu. Za produkt, w rozumieniu tego przepisu, uznać należy służący zasadniczo rozrywce automat do gier, który po »zadaniu« mu odpowiednich funkcji (tj. po zaaplikowaniu odpowiedniego oprogramowania, w tym również - co nie jest sporne - przeprogramowaniu już istniejącego), może być wykorzystywany do urządzania na nim gier tak wysoko, jak i nisko hazardowych, a także i gier zręcznościowych. Wymienione funkcje, o istotnym znaczeniu z punktu widzenia możliwych pól zastosowania i wykorzystania produktu - i to zgodnie z jego przeznaczeniem, albowiem w celach służących rozrywce - mają więc wtórny charakter w relacji do samego urządzenia - automatu do gier (produktu) - stanowiącego ich nośnik. Stąd też, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że w rozumieniu przywołanego przepisu dyrektywy, »produktem« nie są funkcje zadane danemu urządzeniu, tj. automatowi do gier, lecz samoistnie ten właśnie automat. To w odniesieniu do niego - nie zaś w odniesieniu do »zadanych« mu funkcji, których może być przecież wiele (w danym momencie, tak aktywnych, jak i nieaktywnych) - można bowiem w ogóle mówić, że posiada on określone właściwości, w sensie jego funkcjonalności wyrażającej się w możliwości zadania mu odpowiednich funkcji zasadniczo służących rozrywce. Ponadto, to w odniesieniu właśnie do automatu można w ogóle mówić, że stanowić on może przedmiot sprzedaży, a to dlatego, że to nie tyle możliwe do zaaplikowania (w drodze odpowiedniego programowania) funkcje, w tym funkcje umożliwiające grę hazardową, stanowią przedmiot ogólnorynkowego obrotu (sprzedaży) lecz, że przedmiot tego obrotu (sprzedaży) stanowi nośnik tych (obiektywnie wielu i zmiennych) funkcji, a mianowicie automat do gier. (...) Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia więc żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy".

Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 P.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przepis ten nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 P.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyroki NSA: z 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14; z 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu. W tych okolicznościach wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu powiększonego z dnia 16 maja 2016 r., muszą być uznane za pozbawione podstaw. Tym samym zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy w kontekście art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy uznać za bezzasadny. To samo dotyczy zarzutu naruszenia przepisu art. 201 § 2 Ordynacji podatkowej, podniesionego w skardze w związku ze wskazywanym przez skarżącą Spółkę orzeczeniem w sprawie o sygn. akt [...], umarzającym postępowanie karne wobec członka zarządu Spółki za czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. z powodu niemożliwości stosowania nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyż w świetle przedstawionych wywodów zbędne staje się dalsze rozważanie na gruncie niniejszej sprawy kwestii związanej z brakiem notyfikacji przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a w szczególności odmowy jego zastosowania. Ponadto, zagadnieniem wstępnym - w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej - w toczącym się postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest wymierzenie kary w postępowaniu karno-skarbowym, gdyż są to dwa odrębne postępowania.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Prawidłowo zatem organy celne nałożyły na skarżącą Spółkę karę w wysokości określonej w tych przepisach.

Oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie dopatrzył się z urzędu innych wadliwości uzasadniających wyeliminowanie z porządku prawnego kwestionowanych rozstrzygnięć.

Z przedstawionych względów, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.