Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt II SA/Op 429/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2016-02-25 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3-7, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 122, art. 180, art. 187 par. 1, art. 188, art. 190 par. 1, art. 191,  art. 197, art. 229
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Daria Sachanbińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Janowska Sędzia WSA Elżbieta Naumowicz Protokolant St. sekretarz sądowy Joanna Szyndrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 14 lipca 2015 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

A Sp. z o.o. z siedzibą w [...], zwana dalej też Spółką - reprezentowana przez pełnomocnika - wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Opolu z dnia 14 lipca 2015 r., nr [...], utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Opolu z dnia 17 marca 2015 r., nr [...], wymierzającą skarżącej Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Fun Video Game nr [...], poza kasynem gry.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym:

W dniu 23 maja 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzili w lokalu [...] przy ul. [...] w [...] kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach, w ramach której dokonano w drodze eksperymentu odtworzenia możliwości gry na automacie. W wyniku kontroli stwierdzono, że w lokalu znajduje się automat do gier Fun Video Game nr [...], należący do Spółki i umieszczony w lokalu na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia 6 grudnia 2011 r., nr [...]. Ustalenia z kontroli zostały utrwalone w protokole z dnia 23 maja 2012 r., nr [...], w którym przedstawiono szczegółowy opis urządzenia oraz przebieg i wyniki kontroli wraz z omówieniem czynności podjętych przez funkcjonariuszy, w tym przeprowadzonego eksperymentu w postaci gry na przedmiotowym automacie.

Następnie, Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu postanowieniem z dnia 13 stycznia 2015 r. wszczął z urzędu wobec Spółki postępowanie w sprawie wymiaru kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie Fun Video Game nr [...], poza kasynem gry. Do postępowania tego organ włączył m.in. dokumenty zgromadzone podczas kontroli z dnia 23 maja 2012 r. oraz zastrzeżenia Spółki z dnia 5 czerwca 2012 r. do protokołu z kontroli wraz z opinią techniczną rzeczoznawcy M. S. i odpowiedzią organu w tym zakresie z dnia 22 czerwca 2012 r., jak również dokumenty z przeprowadzonego postępowania karno-skarbowego, w tym opinię z dnia 4 lutego 2013 r. R. R. - ustanowionego biegłym przy Sądzie Okręgowym w [...] z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier, stwierdzającą, że badane podczas kontroli urządzenie umożliwia rozgrywanie gier w celach komercyjnych, w których gracz nie uzyskuje bezpośrednio wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gry mają charakter losowy.

Pismem z dnia 29 stycznia 2015 r. Spółka wniosła o zawieszenie przedmiotowego postępowania. Jednocześnie wnioskowała o przeprowadzenie wskazanych w piśmie dowodów na okoliczność zasad działania urządzenia nr Fun Video Game nr [...].

Postanowieniem z dnia 16 lutego 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu odmówił zawieszenia postępowania.

Decyzją z dnia 17 marca 2015 r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w Opolu wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie Fun Video Game nr [...], poza kasynem gry. Decyzja wydana została na podstawie art. 207 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 990, z późn. zm.]) oraz art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 poz. 1540, z późn. zm. [obecnie: Dz. U. z 2015 r. poz. 612, z późn. zm.]), zwanej dalej ustawą. W uzasadnieniu organ wskazał, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach reguluje wskazana w podstawie prawnej ustawa, obowiązująca od dnia 1 stycznia 2010 r. Wyjaśnił, że w myśl definicji z art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 ustawy, gry hazardowe na automatach muszą spełniać kryteria polegające na organizowaniu ich w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, ale nie musi być spełniony wymóg uzyskiwania wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wystarczającym warunkiem do uznania za grę na automacie będzie losowy charakter gry rozgrywanej przy pomocy takiego urządzenia. W odniesieniu do wniosku strony o przeprowadzenie dodatkowych dowodów, organ stwierdził, odwołując się do art. 188 Ordynacji podatkowej, że w toku prowadzonego postępowania zostały zgormadzone dowody wystarczające do wyjaśnienia sprawy. Następnie, dokonując analizy ustaleń z przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu oraz analizy opinii biegłego sądowego, organ uznał, że gry organizowane przy pomocy badanego automatu miały charakter komercyjny i były grami losowymi. Organ odmówił waloru dowodowego przedłożonej przez stronę opinii technicznej M. S., odnośnie której stwierdził, uznając ją za dokument nieprzekonujący, że zawarte w niej stanowisko o zręcznościowym charakterze urządzenia jest sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego i pozbawione zasad logicznego myślenia. Organ wskazał również, że działalność w zakresie gry na spornym automacie może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, natomiast z akt sprawy wynika, że Spółka takiej koncesji nie posiada. Wystąpiła zatem przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy i Spółka podlega karze pieniężnej w kwocie 12.000 zł, jako urządzająca gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy). Ponadto organ omówił i odniósł się do kwestii notyfikacji projektu ustawy w związku z technicznym charakterem jej przepisów i przyjął w tym zakresie, że istniały podstawy do stosowania w sprawie art. 89 ust. 1 ustawy.

Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie, w którym zarzuciła rażące naruszenie następujących przepisów:

- art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy, poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postępowaniu, sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że Spółka urządzała gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy, a także poprzez wybiórczą ocenę tego materiału;

- art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy w zw. z art. 36 ust. 5 i art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy o Służbie Celnej i w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń na podstawie dokumentów, pochodzących z nielegalnych czynności kontrolnych;

- art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 i 2, art. 192 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy, poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz nieuwzględnienie wszystkich pisemnych wniosków dowodowych skarżącej i w tym zakresie oświadczyła, że zaskarża odmowne postanowienie;

- art. 120, art. 121 § 1, art. 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1 i 2, art. 219 w zw. z art. 211 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 91 ustawy, poprzez zaniechanie ustosunkowania się do stanowiska skarżącej przedstawianego w pisemnych wystąpieniach;

- art. 120 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ustawy, poprzez uznanie i przyjęcie, że gry na przedmiotowym automacie odpowiadają definicji z art. 2 ust. 5 ustawy, w sytuacji gdy uprawnienie w tej materii zostało zastrzeżone dla Ministra Finansów rozstrzygającego w drodze decyzji.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i umorzenie postępowania w sprawie.

Postanowieniem z dnia 22 maja 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił przeprowadzenia rozprawy i dowodów przywołanych w odwołaniu przez Spółkę, uznając, że stan faktyczny sprawy nie wymaga dodatkowego wyjaśnienia, a zgromadzone w sprawie dowody są wystarczające, aby zakończyć postępowanie podatkowe. Nie zachodzi zatem potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy przy udziale świadków, biegłych lub też w drodze oględzin. Organ szczegółowo odniósł się też do argumentacji przedstawionej we wnioskach dowodowych.

Pismem z dnia 19 czerwca 2015 r. Spółka wniosła o zawieszenie postępowania odwoławczego.

Postanowieniem z dnia 1 lipca 2015 r., działając na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 i art. 216 Ordynacji podatkowej, Dyrektor Izby Celnej w Opolu odmówił zawieszenia postępowania odwoławczego.

W wyniku rozpatrzenia odwołania, opisaną na wstępie decyzją z dnia 14 lipca 2015 r., wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 181 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 2 ust. 3-5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy, Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy zrelacjonował przebieg postępowania, przytoczył treść przepisów mających zastosowanie w sprawie oraz wskazał na ustalenia dokonane podczas kontroli w dniu 23 maja 2012 r., która - jak podał - została przeprowadzona w oparciu o przepisy ustawy o Służbie Celnej oraz powołał się na zapisy opinii wydanej przez biegłego sądowego R. R. Na podstawie materiału dowodowego organ przyjął, że prowadzenie gier na kontrolowanym automacie, uzależnione od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniędzy w celu uruchomienia automatu i rozegrania gier, świadczy o komercyjnym ich charakterze. Jednocześnie wyjaśnił, że gry prowadzone przy pomocy przedmiotowego automatu były niewątpliwie grami losowymi, zaś wprowadzenie elementu dodatkowego w postaci przycisku "Graj zręcznościowo" i ogranicznika czasowego miało na celu stworzenie pozoru braku losowości. Stosownie do dokonanej oceny, organ odwoławczy uznał za prawidłowe ustalenia organu pierwszej instancji, iż przedmiotowy automat jest automatem w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy, ponieważ gra organizowana była w celach komercyjnych na urządzeniach elektronicznych o charakterze losowym, bez możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Skarżący urządzał zatem gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy w miejscu nieposiadającym statusu kasyna gry, dlatego w sprawie znalazł zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, a wysokość kary została określona w wysokości 12.000 zł, stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy. Ustosunkowując się do argumentacji odwołania, organ stwierdził, że nie znajdują uzasadnienia zarzuty odnoszące się do naruszenia zasad postępowania podatkowego. Wywiódł, że kontrolę przeprowadzono na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej i art. 308 K.p.k., przy czym wynik ustaleń prowadzi do wniosku, iż w przedmiotowym lokalu Spółka urządzała gry na automatach poza kasynem gry, o czym strona została poinformowana w postanowieniu o wszczęciu postępowania. Natomiast podczas kontroli nieznany był właściciel automatów. Kontrolowanym był właściciel lokalu i to jemu doręczono upoważnienie do wykonywania kontroli. Z kolei, niezwłoczna konieczność przeprowadzenia kontroli wynikała z faktu, że kontrolowany lokal nie jest kasynem gry czy salonem lub punktem gier na automatach o niskich wygranych, a w jego wnętrzu znajdowały się gotowe do gry automaty. Odnosząc się do argumentacji strony, stosownie do art. 181 § 1 Ordynacji podatkowej, organ stwierdził, że najistotniejszymi dowodami w sprawie były materiały zgromadzone w toku postępowania kontrolnego, którego ustalenia są jednoznaczne, a także opinia biegłego R. R. Ponadto organ pierwszej instancji odniósł się do przedłożonej przez stronę oceny technicznej oraz żądania przeprowadzenia szeregu dowodów, proponowanych przez Spółkę, wskazując na przesłanki, którymi kierował się zaprzestając pozyskiwania wnioskowanych dowodów. Odmawiając słuszności zarzutom dowolnej, wybiórczej oceny zgromadzonych w sprawie dowodów i naruszenia przepisów art. 120, art. 121 § 1, 123 § 1, art. 200 § 1, art. 216 § 1 i 2, art. 219 w zw. z art. 211 Ordynacji podatkowej oraz w zw. z art. 91 ustawy, Dyrektor Izby Celnej przyjął, iż zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza spójną i jednoznaczną tezę, że urządzenie spełniało przesłanki pozwalające uznać prowadzone na nim gry za gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 5 ustawy. Negatywnie ocenił sposób rozumowania Spółki, jakoby z treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy można wywodzić ustawowe uprawnienie do rozstrzygnięcia wyłącznie przez Ministra Finansów w drodze decyzji o tym, czy gra jest grą na automacie. W tej kwestii zgodził się z poglądem organu pierwszej instancji, że to organ administracji, w postępowaniu prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 ustawy, posiada autonomiczne uprawnienie do dokonania własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach przyznanych uprawnień organ ma prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnił także, iż od dnia 14 lipca 2011 r., tj. od dnia wejścia w życie nowelizacji ustawy o grach hazardowych, do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy należy dołączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz w przypadku gry na automatach - badanie techniczne danego automatu przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Wykonanie zatem postanowień art. 2 ust. 7 ustawy, na etapie postępowania w sprawie wymierzenia kary administracyjnej z tytułu urządzania gry na automacie poza kasynem gry, tj. po zatrzymaniu danego automatu przez organy celne, jest niemożliwe. W konsekwencji powyższego organ odwoławczy uznał, że w sprawie nie doszło do wkroczenia w zakres kompetencji zastrzeżonej wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, gdyż strona nie złożyła wniosku o wydanie orzeczenia w sprawie charakteru urządzanych przez nią gier.

W dalszej kolejności Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że pomimo braku notyfikacji art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, stanowiących dopełnienie podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, przepisy te mogły zostać zastosowane w sprawie. W tej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny, który wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, i art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Z kolei, w wyroku z dnia 11 maja 1999 r., sygn. akt K 13/98, Trybunał Konstytucyjny - oceniając zgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z art. 20, art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji - stwierdził, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej, a ponieważ wolność działalności gospodarczej jest jedną z konstytucyjnych wolności i praw jednostki, to art. 22 Konstytucji stanowi lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji. Jednocześnie Trybunał uznał, że wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony "ważnym interesem publicznym", w rozumieniu art. 22 Konstytucji. W ocenie organu odwoławczego, uzasadniony interes państwa w monitorowaniu i regulowaniu rynku gier hazardowych wynika przede wszystkim z zagrożenia uzależnieniem od hazardu. Problem uzależnienia od hazardu wiąże się z kolei z praktycznie nieograniczonym dostępem, także przez osoby nieletnie, do różnorodnych form hazardu, w tym gier na automatach o niskich wygranych, które mogły być dotychczas organizowane także w punktach gastronomicznych, usługowych i handlowych. Zatem, odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione interesem publicznym, któremu nie sposób odmówić szczególnie istotnego i ważkiego charakteru. Jest to interes publiczny, tym bardziej ważny, ponieważ jest powiązany również ze zwiększeniem pewności i rzetelności podmiotów legalnie prowadzących działalność gospodarczą na rynku hazardowym. Organ odwoławczy podkreślił również, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy regulują kwestie reglamentacji działalności z zakresu gier na automatach. Żaden z tych przepisów nie stanowi przepisów technicznych w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE. Z kolei, odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni), dotyczącego obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy, organ podkreślił, że Trybunał nie przesądził jednoznacznie, iż art. 14 ust. 1 ustawy ma techniczny charakter. Dalej zaznaczył, że stanowisko, iż przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE znajduje swoje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Zdaniem organu, nawet gdyby uznać, że powyższe przepisy stanowią przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, to i tak nie podległaby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone z tego obowiązku na podstawie klauzuli derogacyjnej przewidzianej w art. 10 ust. 1 ww. dyrektywy. Organ odwołał się również do wyroku z dnia 28 marca 2014 r., III KK 447/13, w którym stwierdzono, że wprowadzone do porządku prawnego przepisy pozostające w zgodzie z Konstytucją powinny być stosowane.

We wniesionej skardze Spółka - reprezentowana przez pełnomocnika - domagała się stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie - uchylenia w całości decyzji obu instancji, oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Skarżąca wniosła również o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. Spółka podniosła zarzut naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej, w tym: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 190 § 1 i 2, art. 191, art. 192, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199, art. 200a § 1-3, art. 201, art. 210 § 4, art. 216, art. 229, art. 235 i art. 284a § 2-3, a także art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i art. 55 ustawy o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Skarżąca sformułowała również zarzut naruszenia następujących przepisów prawa materialnego:

- art. 2 ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 oraz art. 91 ustawy poprzez błędną wykładnię przepisów, skutkującą ich zastosowaniem w okolicznościach sprawy, w sytuacji, gdy gra na spornym urządzeniu nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy, ponieważ gra nie ma charakteru losowego;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 90 ust. 1 i art. 91 ustawy poprzez niedopuszczalne zastosowanie ww. przepisów, stanowiących o zakazie urządzania gier na automatach w jakichkolwiek miejscach za wyjątkiem kasyn, na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji, jak i przepisu art. 14 ust. 1 ustawy Komisji Europejskiej, na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (Dz. U. 2004 r. nr 90, poz. 864 ); powyższe zostało stwierdzone w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który przesądził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ustawy należy uznać za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE.

Uzasadniając zarzuty Spółka częściowo powtórzyła argumentację odwołania, podkreślając, że zaskarżone rozstrzygnięcia są błędne oraz obarczone takimi istotnymi wadami, że należy je wyeliminować. Obszernie przedstawiła problemy sporne dotyczące stanu faktycznego sprawy związane z niewyjaśnieniem kluczowych kwestii i pominięciem istotnych dowodów, a także kompetencji organu oraz braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Akcentowała wadliwość przyjętego przez organ stanu faktycznego i tym samym nieprawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego. W tej materii powoływała się na stanowisko judykatury i doktryny. Wywodziła, że przedmiotowe urządzenie jest zabawowym symulatorem czasowym, a nie jak przyjął organ automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy. Zdaniem skarżącej, rozpoznanie sprawy zależało od rozstrzygnięcia przez Ministra Finansów kwestii prawnej, czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu ustawy, co uzasadniało zawieszenie postępowania przez organ.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Opolu podtrzymał w całości stanowisko i argumentację przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 26 października 2015 r., sygn. akt II SA/Op 429/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji.

W piśmie z dnia 19 lutego 2016 r. skarżąca, na poparcie swojego stanowiska odnośnie skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, przytoczyła uzasadnienie wyroku NSA z dnia 19 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2447/13.

Na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. pełnomocnik organu wnosił i wywodził jak w odpowiedzi na skargę. Dodatkowo argumentował w kwestii podstawy prawnej nałożonej kary, że zastosowana przesłanka jest przepisem szczególnym w stosunku do przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy. Odnośnie zagadnienia związanego z notyfikacją przepisów ustawy powołał się na ugruntowane - w jego ocenie - stanowisko sądów, z którego wynika, że art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 nie są konieczne do zastosowania przepisu o sankcjach i w związku z tym należało zastosować art. 89, który nie jest przepisem technicznym i nie wymagał notyfikacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647, z późn. zm.), sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Z tego też powodu w postępowaniu sądowym nie mogą być brane pod uwagę argumenty natury słusznościowej czy celowościowej. Badana jest wyłącznie legalność aktu administracyjnego, czyli prawidłowość zastosowania przepisów prawa do zaistniałego stanu faktycznego, trafność wykładni tych przepisów oraz prawidłowość zastosowania przyjętej procedury.

Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270, z późn. zm.), zwanej dalej P.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., uwzględnienie skargi na decyzję administracyjną następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). W przypadku braku wskazanych uchybień, jak również braku przyczyn uzasadniających stwierdzenie nieważności aktu bądź stwierdzenia wydania go z naruszeniem prawa (art. 145 § 1 pkt 2 i pkt 3 P.p.s.a.), skarga podlega natomiast oddaleniu, na podstawie art. 151 P.p.s.a.

Kontrolując legalność zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, Sąd nie stwierdził nieprawidłowości zarówno co do ustalenia stanu faktycznego sprawy, jak i w zakresie zastosowania do niego przepisów prawa materialnego. W ocenie Sądu, postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone prawidłowo, ustalenia organów nie pozostawiają wątpliwości, zaś ocena dokonana na podstawie przyjętych ustaleń znajduje umocowanie w zgromadzonym materiale dowodowym. Z tych przyczyn Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Odnosząc się do przedmiotu kontroli przypomnieć na wstępie trzeba, że zaskarżoną decyzją nałożono na skarżącą Spółkę karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby Celnej wskazał przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, zwanej nadal ustawą. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy, działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej. Wysokość tej kary ustalona została wprost w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy w kwocie 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy, karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. Wysokość kary pieniężnej w tym przypadku wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 ustawy).

Wskazać ponadto przyjdzie, że zgodnie z art. 14 ust. 1 ustawy - w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej, określonej w art. 89 ust. 2 ustawy, nie jest jednak konieczne nawiązywanie wprost do art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 ustawy. Istotą kary, o której mowa we wskazanej regulacji jest natomiast przymuszenie do respektowania nakazów i zakazów wynikających z przepisów prawa. Dla stwierdzenia, w postępowaniu prowadzonym przez organy służby celnej, wskazanej odpowiedzialności administracyjnej konieczne jest zatem ustalenie, czy gry prowadzone poza kasynem spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy, a nie rozstrzyganie o obowiązku wynikającym z art. 6 ust. 1 lub art. 14 ust. 1 ustawy. Zgodnie zaś z art. 91 ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa.

Rozstrzygając w pierwszej kolejności kwestię kwalifikacji automatu objętego postępowaniem, wskazać przyjdzie, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Przepis art. 2 ust. 5 ustawy stanowi natomiast, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W niniejszej sprawie, w przekonaniu Sądu, za bezsporne i prawidłowo dokonane uznać należy ustalenia organu co do tego, że gry na badanym urządzeniu spełniały wymogi określone w art. 2 ust. 5 ustawy. Podczas kontroli poprzedzającej wszczęcie postępowania, a także w załączonej do akt opinii biegłego sądowego R. R. stwierdzono, że prowadzenie gier na przedmiotowym automacie uzależnione było od uprzedniej wpłaty określonej sumy pieniężnej w celu uruchomienia automatu i rozegrania gry. Niewątpliwie zatem organizowanie gry było nastawione na zysk związany z odnoszeniem korzyści z wpłat pieniężnych osób uczestniczących w grze. Cechą urządzania gier była ich odpłatność. Jednocześnie, sposób prowadzenia gier i brak wpływu gracza na ich wynik świadczy o losowym charakterze gier. Skoro wygrana nie zależy od umiejętności i predyspozycji uczestnika gry, a jego aktywność sprowadza się jedynie do zainicjowania gry, to nie można przyjąć, że gra ma charakter zręcznościowy. Zręczność oznacza bowiem zdolność fizyczną do wykonania określonej czynności lub umiejętność postępowania w taki sposób, aby osiągnąć korzyść. Ustalony przez organy sposób gry wyklucza natomiast możliwość wpływania gracza na jej wynik, który powodowałby uzyskanie wygranej, czy ewentualne jego przewidzenie. Dlatego, nawet jeśli przyjąć, że gry w jakimś stopniu wymagały zręczności w zakresie ich zainicjowania, to niewątpliwie miały charakter losowy. Tym samym spełniały wymogi gier na automatach określonych w art. 2 ust. 5 ustawy. W przypadku gier prowadzonych na automacie, którego dotyczy niniejsza sprawa, ustalono, że grający po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu automatu właściwym przyciskiem nie ma już wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej). Aktywność grającego w tym zakresie sprowadza się jedynie do naciśnięcia przycisku "Graj zręcznościowo". Nie sposób też nie zauważyć, że powyższe ustalenia organów nie zostały skutecznie podważone przez stronę. Nie wykazała ona bowiem, w jaki sposób gracz może mieć wpływ na wynik gry. Opis gier dokonany przez funkcjonariuszy, poparty stosownymi badaniami potwierdzał, że w spornym automacie zainstalowane były gry, których wynik był całkowicie niezależny od gracza i miał charakter losowy (przyciśnięcie przycisku "Graj zręcznościowo" i zupełnie bierna obserwacja przypadkowego zatrzymywania się poszczególnych symboli oraz wynik zależny całkowicie od przypadku - gry losowe lub posiadające cechy losowości).

W kwestii prowadzenia postępowania wyjaśniającego nie można, jak podnosi skarżąca, zarzucić organom naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej. Zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Organy prawidłowo zatem dokonały ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych podczas kontroli przeprowadzonej przed wszczęciem postępowania oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego R. R. Zauważyć przyjdzie, że kontrola przeprowadzona została na podstawie art. 30 ust. 1 ustawy o Służbie Celnej i jej celem było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie. Zakresem kontroli objęte zatem zostały okoliczności istotne dla dokonania oceny w niniejszej sprawie, a podstawą ustaleń był eksperyment przeprowadzony w granicach uprawnień organu, wyznaczonych w art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Za dowód z dokumentu, istotny dla dokonania oceny stanu faktycznego sprawy, prawidłowo została również uznana opinia biegłego R. R., sporządzona na potrzeby innego postępowania. Wprawdzie nie stanowiła ona opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej, niemniej jednak zawierała wiadomości specjalne mające znaczenie dla potwierdzenia ustaleń z kontroli. Zdaniem Sądu, taki materiał dowodowy był wystarczający do dokonania oceny charakteru spornego automatu w niniejszej sprawie i wobec tego brak było podstaw do podejmowania przez organy innych czynności wyjaśniających.

Odnośnie opinii sporządzonej na zlecenie skarżącej przez rzeczoznawcę M. S., wskazującej, że sporne urządzenie jest automatem do gier zręcznościowych, zauważyć natomiast trzeba, iż dowód ten również został włączony do materiału dowodowego. Dlatego nie można zarzucić organowi, że ocena okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia była dowolna i że nie została dokonana na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego. Zdaniem Sądu, prawidłowo też organy dostrzegły, że dla rozpoznania niniejszej sprawy istotny był stan automatu z daty przeprowadzonej kontroli, a nie z wcześniejszej daty sporządzenia opinii M. S. Podkreślenia wymaga, że w przedstawionej opinii na stronie drugiej zawarta została informacja, iż stwierdza ona stan techniczny automatu do gier zręcznościowych na dzień jej sporządzenia, zaś wszelkie zmiany i przebudowy automatu sprawiają, iż opinia traci ważność. Ponieważ z posiadanej dokumentacji nie wynikało, ażeby sporny automat posiadał jakiekolwiek zabezpieczenia (np. w formie plomb), to tym samym nie mogło być pewności co do tego, czy stan automatu z dnia badania przez rzeczoznawcę był zgodny ze stanem automatu z dnia jego zatrzymania i przeprowadzenia eksperymentu przez organ. Poza tym podzielić należy pogląd, że ustalenia zawarte w opinii nie wykluczyły losowego charakteru gier. Jak już wcześniej wskazano, wprowadzenie do gier losowych pewnych elementów niemających charakteru losowego, nie pozbawia takiej gry charakteru losowości, jeśli mimo to, tak jak w niniejszej sprawie, gracz nie ma wpływu na jej wynik i nie może go przewidzieć.

Zdaniem Sądu, za nieuprawniony należało uznać zarzut dotyczący naruszenia przez organ art. 190 § 1 Ordynacji podatkowej, ponieważ w ramach przedmiotowego postępowania organ nie przeprowadzał dowodu z oględzin spornego automatu z udziałem biegłego. Organ jedynie włączył do postępowania dowód w postaci opinii biegłego przygotowanej na potrzeby postępowania karno-skarbowego, która - jak już wcześniej wyjaśniono nie stanowiła opinii, o której mowa w art. 197 Ordynacji podatkowej. Natomiast zawarty w aktach protokół z oględzin przedmiotowego automatu do gier został sporządzony przez funkcjonariusza Urzędu Celnego w ramach przeprowadzonej w dniu 23 maja 2012 r. kontroli. Skarżąca miała zaś możliwość zapoznania się z powyższymi dokumentami, bowiem jak wynika z akt administracyjnych, w postanowieniu z dnia 13 stycznia 2015 r. organ, stosownie do art. 200 § 1 w zw. z art. 123 § 1 Ordynacji podatkowej, wyznaczył Spółce siedmiodniowy termin do zapoznania się i wypowiedzenia w sprawie zebranego materiału dowodowego.

Odnosząc się natomiast do podnoszonego przez skarżącą Spółkę zarzutu naruszenia przepisów Ordynacji podatkowej poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych, uznać należało, że organ działał zgodnie z prawem, nie naruszając przepisu art. 188 Ordynacji podatkowej. W tej kwestii zauważyć trzeba, że wnioski skarżącej w istocie zmierzały do polemiki z ustaleniami organów w zakresie zasad działania spornego automatu. Tymczasem zasady funkcjonowania automatu oraz przebieg gry zostały stwierdzone w sposób nienasuwający wątpliwości za pomocą wskazanych przez organ środków dowodowych, w szczególności przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu oraz opinii biegłego sądowego R. R. Słusznie zatem uznał organ odwoławczy w postanowieniu z dnia 22 maja 2015 r., że w rozpoznawanej sprawie nie zachodziła konieczność przeprowadzenia dodatkowych dowodów w celu ustalenia okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy. Zgodzić się również należało z organem, że nie było konieczności przeprowadzenia rozprawy, która miałaby odbyć się na okoliczności wyjaśnione już w toku prowadzonego postępowania.

Podsumowując powyższe rozważania, Sąd uznał, że postępowanie wyjaśniające w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami art. 122, art. 187 § 1, art. 191, art. 197 i art. 229 Ordynacji podatkowej oraz innymi zasadami postępowania. W toku postępowania prowadzonego przez organy zgromadzono dowody pozwalające na dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz jej załatwienie. Organy prawidłowo również ustaliły wszystkie istotne okoliczności na podstawie materiału dowodowego zebranego w postępowaniu, który to materiał wszechstronnie i wnikliwe oceniły, z zachowaniem reguł tej oceny. Żaden z przepisów nie formułuje przy tym zakazu korzystania przez organy z dokumentacji zgromadzonej w aktach innej sprawy. Zebrane dowody potwierdziły też jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. W konsekwencji, trafnie organy przyjęły, że na badanym automacie urządzane były gry o charakterze komercyjnym i losowym, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Dawało to podstawę do stwierdzenia, że badane urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy.

Za nieuprawnione należało także uznać zarzuty kwestionujące legalność przeprowadzonej kontroli. Jak już wcześniej zauważono, celem kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów ustawy regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych w tej sytuacji czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w Opolu przeprowadzający czynności kontrolne, w tym eksperyment okazali legitymacje, których numery zostały wskazane w protokole z dnia 23 maja 2012 r. Stosownie natomiast do art. 36 ust. 5 wskazanej ustawy, w przypadku kontroli w miejscach określonych w ust. 2 pkt 2 i kontroli, o których mowa w ust. 4, gdy podmiot podlegający kontroli jest przedsiębiorcą, który wskazał adres do doręczeń w kraju, upoważnienie, o którym mowa w ust. 1, doręcza się w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli. W przypadku braku adresu lub gdy wskazany adres okazał się nieprawdziwy upoważnienie złożone do akt kontroli uznaje się za doręczone. Stosownie do powołanych przepisów upoważnienie do wykonywania kontroli, wbrew twierdzeniom skargi, prawidłowo zostało doręczone właścicielowi kontrolowanego lokalu, a nie Spółce. Tym samym pozbawione podstaw jest twierdzenie, że materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiącej zwłoki.

W ocenie Sądu, błędne jest również stanowisko skarżącej w kwestii dopuszczalności rozstrzygnięcia o tym, czy gra jest grą na automacie, jedynie przez Ministra Finansów. Sąd nie podziela poglądu, że właściwy organ służby celnej, prowadzący postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń w zakresie charakteru gry i dokonania jej kwalifikacji na podstawie art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Zaakceptować należy stanowisko prezentowane przez Naczelny Sąd Administracyjny, że rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, nie można pominąć unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. W ustawie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 - powierzono organom celnym kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do spraw związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie, przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy, czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu (por. wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14; z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 i z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1602/15; wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazać należy, że w myśl art. 2 ust. 6 ustawy Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Przepis art. 2 ust. 7 ustawy stanowi natomiast, że do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

W świetle przytoczonych regulacji podzielić należy pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, zaprezentowany w powołanym już wyżej wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15, że decyzja Ministra Finansów wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom ustawy. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach, do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji natomiast, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, bez konieczności żądania wydania decyzji przez Ministra Finansów. Również w wyroku NSA z dnia 24 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2053/15, wywiedziono, że w takiej sytuacji brak decyzji Ministra Finansów nie stanowi przeszkody w rozstrzygnięciu sprawy o wymierzenie kary pieniężnej, na podstawie w art. 89 ust. 1 ustawy. W toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej organ służby celnej, aby zastosować sankcję, nie jest zobligowany do uzyskania decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy, a brak takiej decyzji nie stanowi o naruszeniu powołanego przepisu. Zauważyć trzeba, że art. 2 ust. 7 ustawy nie daje organowi celnemu legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza jednak, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Organ ten nie ma bowiem możliwości skutecznego domagania się wszczęcia przez Ministra Finansów odrębnego postępowania w tym zakresie. Ma natomiast do dyspozycji uregulowania Ordynacji podatkowej i ustawy o Służbie Celnej, które pozwalają mu na samodzielne poczynienie koniecznych ustaleń.

W świetle powyżej powiedzianego uznać należało, wbrew twierdzeniom skarżącej, że zagadnieniem wstępnym - w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej - w toczącym się postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych nie jest uzyskanie decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy w sprawie, której przedmiotem jest rozstrzygnięcie, czy gra jest grą na automacie w rozumieniu tej ustawy. Stanowisko Sądu w omawianej kwestii jest zgodne z poglądem NSA wyrażonym w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 1657/15.

Przechodząc do rozstrzygnięcia sporu co do istnienia podstaw prawnych do ustalenia odpowiedzialności skarżącej Spółki na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy i wydania zaskarżonej decyzji, w kontekście zarzutów dotyczących braku notyfikacji ustawy Komisji Europejskiej i naruszenia prawa Unii Europejskiej, zaznaczyć trzeba, że w orzecznictwie sądowym spór ten budzi kontrowersje. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie brak było podstaw prawnych do wyłączenia stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Przepis ten ma zastosowanie do każdego podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na posiadanie koncesji. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia. Z kolei, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przewiduje kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Ustawodawca postanowił przy tym w art. 4 ust. 2, że ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2. Według art. 6 ust. 1 tej ustawy, koncesji na prowadzenie kasyna wymaga działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach. Stosownie zaś do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Całokształt przywołanych regulacji uzasadnia wniosek, że ustawodawca wprowadził odrębną regulację - mającą na celu sankcjonowanie nielegalnego urządzania jednego rodzaju gier hazardowych, a to gier na automatach w przypadku urządzania ich poza kasynem gry. Tak więc każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry - bez względu na to czy ma koncesję, czy też nie - podlega karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok NSA z 9 grudnia 2015 r., II GSK 250/14). W konsekwencji Sąd stwierdził, że wobec ustalenia okoliczności wyczerpujących delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, zaskarżoną decyzją prawidłowo nałożono na skarżącą karę określoną w art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Z uwagi na argumentację skargi dotyczącą technicznego charakteru przepisów ustawy oraz możliwości stosowania przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, wskazać trzeba, iż skarżąca akcentuje, że w kwestii mocy wiążącej przepisów omawianej ustawy TSUE wypowiedział się w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11, C-217/11, tzw. wyrok w sprawie Fortuna). W ocenie Sądu, nie można jednak zgodzić się z twierdzeniem strony, że z uwagi na błędy procedury ustawodawczej i brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy, na podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry nie może zostać nałożona kara pieniężna za naruszenie wyartykułowanego w tym przepisie nakazu. Z treści powołanego wyroku TSUE wynika bowiem, że przedmiotem oceny Trybunału nie były unormowania dotyczące kar pieniężnych za niezgodne z prawem działania osób urządzających gry na automatach, zaś istota stanowiska TSUE wiązała się z potrzebą oceny charakteru przepisów ustanawiających wyjątki od zasady wyrażonej w art. 129 ust. 1 ustawy, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy. Dlatego, już choćby z tego względu chybione jest powoływanie się przez skarżącą na ten wyrok, który miał przesądzić kwestię nieobowiązywania przepisów art. 89 ustawy jako przepisów technicznych, a które nie podlegały notyfikacji Komisji Europejskiej.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że Naczelny Sąd Administracyjny trafnie wyjaśniał pojęcie "przepis techniczny" i odnotował, iż termin ten obejmuje trzy kategorie przepisów, tj. specyfikacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wskazane w art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy (por. wyrok NSA z 17 września 2015 r., II GSK 1296/15). Skarżąca zdaje się nie dostrzegać, że we wskazywanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE orzekł, iż artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie jednak Trybunał wyraźnie i stanowczo podkreślił, że dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE ocenił tylko art. 14 ustawy, jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku). Natomiast w orzecznictwie nie jest kwestionowany pogląd, że art. 6 ust. 1 ustawy nie został w tymże wyroku uznany przez TSUE za przepis techniczny. Przepis ten nie kwalifikuje się do żadnej z wymienionych już wcześniej trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, ponieważ nie dotyczy produktów (automatów do gier) w taki sposób, że mógłby wpływać istotnie na ich właściwości lub sprzedaż, nie jest specyfikacją techniczną ani nie wprowadza zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, wymienionych w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy. Art. 6 ust. 1 ustawy stanowi jedynie, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji udzielonej na prowadzenie kasyna gry. Zezwolenia zaś i koncesje są uznawane za formy podmiotowej reglamentacji w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej. Komentowany przepis nie zawiera zatem żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, a taka strona działalności gospodarczej jest objęta dyrektywą 98/34/WE, stanowiącą główny środek sprawowania kontroli prewencyjnej z zakresu swobody przepływu towarów. W konsekwencji, nie istniałaby w ogóle potrzeba oceny skutków braku poddania projektu przepisu art. 6 ust. 1 ustawy notyfikacji Komisji Europejskiej.

Jak już natomiast wskazano na wstępie, dla stwierdzenia odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 ustawy nie jest konieczne nawiązywanie wprost do art. 14 ust. 1 ustawy. Jakkolwiek bowiem przepis określający obowiązek dla urządzającego grę pozostaje w związku z przepisem określającym sankcję za jego naruszenie, to jednak art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Dlatego, w ocenie Sądu, nie można uznać, że wobec braku notyfikacji technicznego przepisu art. 14 ustawy, automatycznie brak jest również podstaw do stosowania regulacji art. 89 ustawy, niezależnie od ich charakteru.

Takie stanowisko pozostaje w zgodzie z poglądem Naczelnego Sądu Administracyjnego, który w powoływanym wcześniej wyroku z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, stwierdził, że związek wskazanych przepisów nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych, a przez to również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby jako samoistne. Jak stwierdził Sąd, przyjęcie wskazanej zależności na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów i to zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zauważyć bowiem trzeba, że kara, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Ze stanowiska TSUE wynika natomiast, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie. Realizacja obowiązków sądów krajowych, wynikających z funkcji prounijnej wykładni prawa, jest z kolei wyłączona w sytuacji, gdy jej rezultat kwestionowałby podstawowe dla systemów prawa krajowego i unijnego zasady ogólne, a więc w sytuacji, gdy musiałaby być ona uznana za wykładnię contra legem. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, tak właśnie ocenić należałoby podejście do interpretacji przepisu art. 89 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy jego rezultatem - z uwagi na brak notyfikacji art. 14 tej ustawy - miałby być wniosek o odmowie jego zastosowania w stanie faktycznym, jaki zaistniał w niniejszej sprawie. Podejściu temu sprzeciwia się bowiem ta zasada podstawowa, którą jest zasada ochrony porządku prawnego przed jego naruszeniami.

Oceniając zatem, czy zastosowany przez organy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy można w ogóle uznać za przepis techniczny, a przez to podlegający obowiązkowi notyfikacji zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, należy podzielić stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w powołanym wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. i na jego podstawie uznać, że komentowana regulacja nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, gdyż sama w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych. Po pierwsze, wskazany przepis nie opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek przewiduje on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego, "techniczności" regulacji należałoby poszukiwać w przepisach określających daną materię, a mianowicie normujących dany stan rzeczy, którego istota jest chroniona sankcją administracyjną, co z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia, wskazaną "techniczność" regulacji odnosi wyłącznie do art. 14 ustawy o grach hazardowych. Z tego też względu, w ocenie Sądu, charakteru technicznego nie można przypisać także regulacji art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, określającej jedynie wysokość kary przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy, który jest przepisem kompetencyjnym. Omówione stanowisko w kwestii "techniczności" ww. przepisu jest przeważające w aktualnym orzecznictwie (por. wyroki NSA: z 27 stycznia 2016 r., II GSK 778/14 oraz z 2 grudnia 2015 r., II GSK 397/14).

Skoro więc powyższe przepisy nie mają charakteru technicznego, to tym samym nie wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej. Za nieuprawnione uznać należy rozciąganie skutków braku notyfikacji przepisów technicznych, w tym także art. 14 ustawy, na całą ustawę o grach hazardowych i na te regulacje, które pozbawione są technicznego charakteru. Ani wskazywana dyrektywa, ani też powoływany wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie uzasadniają takiego stanowiska. Podkreślić trzeba wyraźnie, że zaniechanie obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania tych przepisów aktu prawnego, które nie mają charakteru technicznego.

W aspekcie oceny skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji ustawy o grach hazardowych dla stosowalności przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy dostrzec również wypada, że organy administracji, które zgodnie z art. 7 Konstytucji RP zobowiązane są do działania na podstawie i w granicach prawa, mają obowiązek ich stosowania. Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdził przy tym, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że obecnie nie ma wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów w krajowym porządku prawnym. Zauważyć ponadto należy, że w powołanym wyroku Trybunał Konstytucyjny wyraźnie podkreślił, iż TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych. Tak więc wyrokowi TSUE w sprawie Fortuna i inni nie można przypisywać waloru rozstrzygnięcia co do technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, wiążącego wszystkie sądy krajowe i inne organy publiczne. Zakres oddziaływania powyższego wyroku na ewentualne orzecznictwo krajowe sprowadza się jedynie do tego, że niektóre przepisy ustawy o grach hazardowych z perspektywy art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, mogą być potencjalnie, a więc hipotetycznie "techniczne". Rozstrzygnięcie tej kwestii należy jednak wyłącznie do sądu orzekającego w danej sprawie i stosującego przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych. Sąd ten może oczywiście, uznając rację argumentów zawartych w wyroku TSUE w sprawie Fortuna i inni, wziąć pod uwagę także wskazówki zawarte w tym wyroku związane z prawem unijnym. Zagadnienie technicznego charakteru niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych nie zostało jednak absolutnie przesądzone w tym wyroku, a wręcz przeciwnie, jak stwierdzono w jego sentencji, dokonanie tego ustalenia należy do sądów krajowych.

Podzielając całkowicie pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego, przyjęty w powołanych wyżej orzeczeniach, uznać należało, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy nie mają charakteru technicznego. Tym samym nie dotyczył ich wymóg notyfikacji Komisji Europejskiej. To z kolei oznacza, że kwestia braku notyfikacji omawianej ustawy nie ma żadnego znaczenia dla dokonanej w sprawie oceny. O ewentualnym naruszeniu procedury notyfikacyjnej można bowiem mówić dopiero w przypadku stwierdzenia, że mamy do czynienia z przepisem technicznym. Niemniej jednak, w odniesieniu do zarzutów strony skarżącej, która w braku notyfikacji upatruje istotnej wady postępowania ustawodawczego, celem zachowania zupełności dokonanego wywodu co do braku podstaw do uznania zasadności stanowiska skarżącej, wskazać należy, że oceniając z perspektywy zapisów Konstytucji RP konsekwencje niedochowania wymagań dotyczących notyfikacji tzw. przepisów technicznych, Trybunał Konstytucyjny w powoływanym wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, uznał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jest oczywiste, że żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest bowiem przede wszystkim unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag "tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych" - art. 8 ust. 2 dyrektywy 98/34/WE. Stąd, dochowanie, czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie ma wpływu na ocenę realizacji konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Stosownie do tego Trybunał Konstytucyjny uznał, że brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie świadczy o naruszeniu takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Dalej wywiódł też, że brak notyfikacji kwestionowanych przepisów art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie oznacza takiego naruszenia pozakonstytucyjnej procedury ustawodawczej, które byłoby równoznaczne z naruszeniem art. 2 i art. 7 Konstytucji. Wskazał w tym zakresie, że nie można przyjąć, iż każde, choćby potencjalne uchybienie proceduralne, stanowi zawsze podstawę do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu normatywnego i prowadzi w rezultacie do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. Dokonując oceny zgodności podanych przepisów z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, zaznaczył natomiast Trybunał, że gwarantowana konstytucyjnie wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom na podstawie art. 22 Konstytucji. Usprawiedliwić ingerencję w konstytucyjnie gwarantowaną wolność działalności gospodarczej może tylko "ważny interes publiczny", przy zachowaniu ustawowej formy tej ingerencji. Artykuł 22 Konstytucji jako lex specialis nie wyłącza jednak zupełnie stosowania art. 31 ust. 3 Konstytucji, przynajmniej w tym zakresie, w jakim "ważny interes publiczny" może być odniesiony odpowiednio do zasady proporcjonalności, wynikającej z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że ograniczenie wolności działalności gospodarczej wprowadzone w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych spełnia przesłankę formalną i materialną, o których mowa w art. 22 Konstytucji. Wymóg, aby prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, w tym o niskich wygranych, odbywało się jedynie w kasynach gry, jest wprowadzony w ustawie i uzasadniony ważnym interesem publicznym, w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy natomiast szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego takiego automatu. Z tych względów Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Uwzględniając zatem stanowisko Trybunału Konstytucyjnego, dostrzec trzeba, że dokonana w niniejszej sprawie wykładnia i ocena prawna, na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy, urzeczywistniają zasady konstytucyjne, w tym ustaloną w art. 2 Konstytucji zasadę demokratycznego państwa prawa i wynikającą z art. 7 Konstytucji zasadę legalizmu. Jednocześnie przeprowadzona ocena potwierdziła, że w kontrolowanej sprawie istniały podstawy faktyczne i prawne do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 2 pkt 2 ustawy i wobec tego uznać należało, że na ich podstawie prawidłowo na skarżącą Spółkę nałożona została kara pieniężna za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł.

W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.