Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt I SA/Ke 80/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2019-03-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 3 § 3
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 37 ust. 1 i 2, art. 41 ust. 2 pkt 7, art. 53 ust. 2 pkt 1, art. 61 ust. 8 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 217
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Chraniuk-Stępniak, Sędziowie Sędzia WSA Maria Grabowska, Sędzia WSA Danuta Kuchta (spr.), Protokolant Starszy inspektor sądowy Anna Szyszka, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 marca 2019 r. sprawy ze skargi Gminy P. na informację Zarządu Województwa Ś. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nieuwzględnienia protestu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zarząd Województwa Ś. (Zarząd, IZ) w piśmie z [...] poinformował Gminę P. o nieuwzględnieniu protestu na informację z [...]

[...], o tym że projekt złożony w ramach naboru do Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Ś. na lata 2014-2020 w ramach Działania 3.3. ,,Poprawa efektywności energetycznej z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w sektorze publicznym i mieszkaniowym", został odrzucony z powodu niespełnienia kryteriów dopuszczających ogólnych: nr 7 ,,Potencjalna kwalifikowalność wydatków" oraz nr 8 ,,Adekwatność rodzaju wskaźników do typu projektu i realność ich wartości docelowych."

W piśmie z [...], KOP przywołała definicję kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 zgodnie z którym przy ocenie pod uwagę brana będzie w szczególności potencjalna kwalifikowalność przedstawionych we wniosku aplikacyjnym wydatków. Analiza dotyczyć będzie zasadności przedstawionych w projekcie wydatków niezbędnych do osiągnięcia planowanych celów i rezultatów oraz ich kwalifikowalność w kontekście zgodności z zapisami stosownych dokumentów dotyczących kwalifikowalności (m.in. wytyczne Ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego i wytyczne IZ RPOWŚ na lata 2014-2020). Następnie stwierdziła, że planowana do realizacji inwestycja nie jest zasadna z ekonomicznego punktu widzenia. KOP wyjaśniła, że prosty czas zwrotu nakładów SPBT to okres czasu po jakim sumaryczne oszczędności wynikające ze zmniejszenia zużycia energii zrównują się z zainwestowanym kapitałem i zaczynają przynosić inwestorowi zysk w postaci niższych opłat za zużytą energię przy założeniu stałych cen energii

i pominięciu wpływu inflacji. W audytach dotyczących budynków Szkoły Podstawowej nr 2 w P., Przedszkola nr 3 w P., Zespołu Placówek Oświatowych w G. i Ośrodka Zdrowia w S. przyjęto bardzo długi czas zwrotu nakładów związanych z wymianą oświetlenia w przedziale od 17,95 do 66,93 lat. Według powszechnie dostępnych informacji średnia żywotność, oprawy oświetleniowej LED to ok. 20 lat, a czas zwrotu wynosi od 2 do 5 lat. Natomiast w przypadku inwestycji związanych z budową instalacji fotowoltaicznej - montażu paneli PV - przyjęto czas zwrotu 24,6 lub 27,91 lat. Zgodnie z informacjami producentów paneli PV ich średnia żywotność szacowana jest na minimum 25 lat. Odnosząc się do przyjętych w audytach jednostkowych kosztów poszczególnych ulepszeń wskazała, że przedstawione w projekcie wydatki nie zostały prawidłowo oszacowane, ponieważ w jednym przypadku zostały zaniżone, a w pozostałych znacznie zawyżone.

Następnie w tej informacji, KOP przytoczyła definicję kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 z której wynika, że przy ocenie pod uwagę brana będzie w szczególności adekwatność przedstawionych wskaźników do typu projektu, poprawność ich sformułowania, właściwy dobór do każdego zakresu rzeczowego. Analizie poddana zostanie wiarygodność, osiągalność zakładanych wartości wskaźników, jak również to, czy w sposób kompleksowy opisują one zakres rzeczowy inwestycji i odzwierciedlają zakładane cele działania/priorytetu. Z kolei zgodnie z § 7 lit. a regulaminu konkursu wartość wskaźnika pn. zmniejszenie zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektów [GJ/rok] to suma oszczędności wskaźników ilość zaoszczędzonej energii cieplnej i energii elektrycznej oraz ilości energii wyprodukowanej z OZE. Pomimo informacji zawartej w piśmie wyjaśniającym z dnia [...] nr [...] o prawidłowej wartości wskaźnika, Gmina nie skorygowała jego wartości. W załączonej dokumentacji wskazała jego wartość jako 4122,43 GJ/rok, a według załączonej dokumentacji aplikacyjnej wartość ta powinna wynosić 4 226,83 GJ/rok.

KOP przywołała także § 12 pkt III ppkt 6 regulaminu konkursu zgodnie, z którym projekt w pierwszej kolejności poddawany jest ocenie pod kątem spełniania kryteriów dopuszczających (ogólnych i sektorowych). Wynikiem takiej oceny jest spełnienie lub niespełnienie danego kryterium, a niespełnienie co najmniej jedno z kryteriów dopuszczających powoduje odrzucenie projektu.

W związku z powyższą informacją Gmina złożyła protest do Zarządu, kwestionując ocenę kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 oraz nr 8.

W zakresie oceny kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 zarzuciła, że KOP nie wskazała żadnych planowanych przez Gminę wydatków oznaczonych w regulaminie jako niekwalifikowane. W ocenie uwzględniono zaniżone ceny rynkowe, które nie powinny być brane pod uwagę i wskutek tego błędnie uznano, że przedstawione w projekcie wydatki nie zostały prawidłowo oszacowane. W załączeniu do protestu Gmina dołączyła przykładowe zestawienia ofert na montaż paneli PV na budynkach użyteczności publicznej wskazujące jej zdaniem na to, że zastosowane przez nią koszty są prawidłowo oszacowanymi cenami rynkowymi. Dalej Gmina zarzucała, że w regulaminie konkursu oraz wytycznych do sporządzania wniosku nie ma wskazówek co do granicznej wartości SPBT dla proponowanych usprawnień termomodernizacyjnych. Na wartość SPBT dla modernizacji oświetlenia oraz montażu instalacji fotowoltaicznych ma wpływ wartość planowanej inwestycji, a w audytach efektywności energetycznej przyjęto koszty inwestycji w oparciu o kosztorysy inwestorskie, dodatkowo sprawdzone przez porównanie ofert internetowych. W kosztorysach poza wymianą opraw oświetleniowych uwzględniono niezbędne do prawidłowego funkcjonowania oświetlenia prace, które nie znajdują się w wykazie kosztów niekwalifikowanych. Gmina wskazała, że przewiduje przeprowadzenie postępowań przetargowych na wykonanie prac w w/w zakresie, a w przypadku montażu paneli fotowoltaicznych powszechnie stosowany jest wybór wykonawcy metodą "zaprojektuj i wybuduj". Wówczas cena uwzględnia specyfikę danego obiektu, może być zróżnicowana dla instalacji o takiej samej mocy, ale montowanych w różnych warunkach technicznych.

Zdaniem Gminy wskaźnik efektywności dofinansowania dla całego projektu wynoszący 3 801,29 zł/MWh/rok ma wartość średnią w porównaniu ze wskaźnikami dla innych projektów z tego naboru.

Na wartość SPBT dla modernizacji oświetlenia oraz montażu instalacji fotowoltaicznych ma wpływ również przyjęta cena energii elektrycznej, do której określenia wykorzystano średnioroczne dane z faktur dotyczące ilości i kosztów zakupu energii elektrycznej przez placówki przewidziane do udziału w projekcie. Dane były za ostatni zamknięty rok obrachunkowy tych placówek, tj. 2016 r. Na podstawie w/w danych przyjęto średni koszt 1 kWh na poziomie 0,2644 zł. Obecnie koszt energii elektrycznej jest około dwukrotnie wyższy, co skutkowałoby w obliczeniach większą kwotą potencjalnych oszczędności oraz znacznie niższym SPBT dla wszystkich analizowanych przedsięwzięć, przy czym ich nie uległoby zmianie.

Nawiązując do zakwestionowania w ramach kryterium nr 7 zasadności inwestycji z ekonomicznego punktu widzenia Gmina stwierdziła, że projekt podlegał ocenie w zakresie efektywności ekonomicznej (kryterium nr 5) i nie zgłoszono żadnych uwag.

Odnośnie kryterium dopuszczającego nr 8 stwierdziła, że uzasadnienie oceny KOP wskazuje na nieuwzględnienie energii z OZE w wyliczeniu wskaźnika ilości zaoszczędzonej energii końcowej. Uwaga dotyczy zaniżonej wartości 1 z 5 wskaźników rezultatu poprawnie wybranych i obliczonych na podstawie audytów. Natomiast w/w wskaźnik nie jest uwzględniany w kryteriach punktowych oceny i jego zaniżenie na poziomie 4122,43 GJ/rok nie ma wpływu na ocenę punktową. Energia elektryczna sieciowa w stanie obecnym wykorzystywana jest do zasilania oświetlenia oraz urządzeń. W ramach działań termomodernizacyjnych w budynkach planuje się wymianę istniejącego, energochłonnego oświetlenia na oświetlenie ledowe. Zmiana ta umożliwi oszczędność energii elektrycznej na poziomie 327,84 GJ w skali roku. Montaż instalacji fotowoltaicznych na budynkach pozwoli uzyskać 104,40 GJ energii elektrycznej, która będzie wykorzystana w części do zasilania oświetlenia, w części do zasilania urządzeń. W stanie po termomodernizacji we wszystkich budynkach do zasilania oświetlenia i zasilania urządzeń potrzebne będzie 97,88 GJ (oświetlenie) + 314,23 GJ (urządzenia) - 412,11 GJ energii elektrycznej. Część tej energii będzie pochodzić z instalacji fotowoltaicznych. W wyliczonym w projekcie zużyciu całkowitej energii końcowej, czyli zużywanej w budynkach po realizacji projektu, uwzględniona jest energia z OZE.

Zarząd nie uwzględnił protestu, o czym poinformował stronę w piśmie z [...] nr [...]

W uzasadnieniu informacji IZ przywołała definicję kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 i podtrzymała ocenę KOP w zakresie tego kryterium. Zdaniem IZ przyjęty został bardzo długi czas zwrotu nakładów związanych z wymianą oświetlenia i montażem paneli PV w rozumieniu współczynnika SPBT. Okoliczność ta przemawia na niekorzyść oceny efektywności ekonomicznej projektu i efektywności przyjętych rozwiązań. Rozpatrujący protest zgodzili się ze stanowiskiem KOP w kwestii porównania jednostkowych kosztów dotyczących modernizacji oświetlenia (1W) oraz montażu paneli PV (1 kW) zawartych w dokumentacji projektowej z ceną rynkową 1W oprawy oświetleniowej oraz 1 kW poszczególnej instalacji PV na podstawie ogólnodostępnych danych znajdujących się na stronach internetowych. Przedstawione wydatki w projekcie nie zostały prawidłowo oszacowane i planowana inwestycja nie jest zasadna z ekonomicznego punktu widzenia.

Zarząd nawiązując do dołączonych do protestu dokumentów wyjaśnił, że zgodnie z pkt 12 regulaminu konkursu niedopuszczalnym jest, aby po wszczęciu protestu wnioskodawca wnosił dodatkowe dokumenty albo dodatkowe zarzuty, których nie dołączył w trakcie oceny formalnej bądź merytorycznej, a które mogłyby rzutować na jej wynik.

Odnosząc się do kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 rozpatrujący protest przywołali jego definicję. Wskazali, że wnioskodawca pismem nr

EFRR-II.432.3.3.157.54.4.2018 z 17 października 2018 r. został poinformowany m.in. o konieczności skorygowania we wniosku o dofinansowanie wartości wskaźnika pn. ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej z wartości 91,06 MWh/rok na 91,07 MWh/rok oraz wartości wskaźnika pn. zmniejszenie zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektów [GJ/rok] (suma oszczędności wskaźników ilości zaoszczędzonej energii cieplnej i energii elektrycznej oraz ilości energii wyprodukowanej z OZE), który według załączonej dokumentacji powinien z wartości 4122,43 GJ/rok zostać skorygowany na wartość 4226,83 GJ/rok. Wartości te nie zostały zmienione we wniosku i z tych względów nie zostało spełnione kryterium dopuszczające ogólne nr 8.

Na powyższą informację Gmina złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach, przywołując art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej i art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a. Wniosła o:

1. uwzględnienie skargi i stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia,

2. zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych prawem.

Kwestionując ocenę w zakresie kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7 skarżąca zarzuciła, że jednym uzasadnieniem niespełnienia tego kryterium są powierzchowne analizy wartości współczynników SPBT zamieszczonych w audytach energetycznych. KOP i rozpatrujący protest odnoszą się wyłącznie do bezwzględnych wartości tych wskaźników ignorując powszechnie znane ograniczenia wskaźnika SPBT uniemożliwiające bezpośrednie porównanie różnych projektów termomodernizacyjnych. Wskazała, że na wielkość wskaźnika SPBT wpływ mają m. in. zakres i koszty usprawnienia, koszty energii, a wbrew stanowisku rozpatrujących protest wartość wskaźnika SBPT jest wyliczana na podstawie wzoru

i przyjętych aktualnych danych, a nie stanowi wartości przyjmowanej przez audytora. Przy dokonywaniu oceny wskaźników SBPT zostały pominięte wymogi konkursu w zakresie, w jakim nakładały na wnioskodawców obowiązek wykonania głębokiej termomodernizacji i zastosowania materiałów zapewniających dla przegród budynków warunki przenikalności, które będą obowiązywać dopiero od 2021 r. Nadto, w żadnym z przywołanych w definicji kryterium dokumentów nie odniesiono się do wskaźnika SPBT, również w regulaminie konkursu i innych dokumentach konkursowych nie ma określonych wymagań w zakresie cen i SPBT.

Po przywołaniu pkt. 14 rozdziału VIII regulaminu KOP, skarżąca zarzuciła, że w wezwaniu z 17 października 2018 r. IZ nie podniosła kwestii kosztów działań termomodernizacyjnych ani wielkości wskaźnika SPBT, natomiast zapisała, iż poprawie mogą podlegać wyłącznie wskazane elementy dokumentacji aplikacyjnej. Żądanie wyjaśnień i poprawy kilku elementów wniosku przy jednoczesnym pominięciu elementu, który zdaniem oceniających miał znaczenie dla spełnienia kryteriów dopuszczających, uniemożliwiło skarżącej odniesienie się do tego zarzutu przez co naruszono regulamin KOP oraz prawa wnioskodawcy do wyjaśnienia, uzupełnienia lub poprawy wniosku. Na podstawie kosztorysów inwestorskich przyjęto koszty poszczególnych prac termomodernizacyjnych i w ich składowych nie ma elementów, które w dokumentach konkursu określone są jako koszty niekwalifikowane. Wydatki zostały prawidłowo oszacowane, a ich kwalifikowalność jest zgodna z regulaminem konkursu. Skarżąca zarzuciła, że ocena kryterium nr 7 została przeprowadzona wadliwie zarówno merytorycznie, jak i formalnie.

W zakresie oceny kryterium dopuszczającego nr 8 Gmina stwierdziła, że wszystkie przedstawione we wniosku wskaźniki odpowiadają jego definicji, a tym samym są adekwatne do typu projektu, poprawnie sformułowane i dobrane odpowiednio do zakresu rzeczowego projektu. W piśmie z 17 grudnia 2018 r. zalecono jej zweryfikowanie dwóch wskaźników, co należy rozumieć jako sprawdzenie podanych we wniosku wartości wskaźników i ewentualnej poprawy, jeżeli w wyniku tej weryfikacji zostaną stwierdzone błędy. Po dokonaniu weryfikacji w zakresie wskaźnika pn. ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej wnioskodawca utrzymał poprzednią wartość, gdyż przy podaniu wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku wyniesie ona 91,06 MWh/rok. Odnośnie wskaźnika pn. zmniejszenie zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektu Gmina przywołała jego definicję i zarzuciła, że nie została ona sformułowana w sposób jednoznaczny. Z w/w zapisu wynika, że wskaźnik powinien zawierać oszczędność całkowitą energii końcowej, wynikającą z oszczędności "cząstkowych" energii cieplnej, elektrycznej oraz energii z OZE. Zatem wbrew twierdzeniom rozpatrujących protest wyliczenia wykonane do wniosku spełniają wymogi definicji wskaźnika. Skarżąca przedstawiła metodologię przyjętą do wyliczeń oszczędności energii końcowej z oznaczeniem zmniejszenia zapotrzebowania na energię końcową na poziomie 4122,43 GJ/rok. Uznała, że wpisanie wartości wskaźnika na ww. poziomie nie ma wpływu na ocenę punktową w kryteriach "rankingowych", a tym samym nie jest działaniem niekorzystnym w stosunku do innych zgłoszonych do konkursu wniosków. Skarżąca zarzuciła, że przy dokonaniu oceny w zakresie tego kryterium nie wykazano błędów w doborze wskaźników, poprawności ich sformułowania i doboru zakresu rzeczowego, kwestionując natomiast wartość 1 z 5 wskaźników, przedstawionego w oparciu o niejednoznaczną definicję wskaźnika. Zatem ocena w zakresie realizacji tego kryterium winna być pozytywna.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał stanowisko wyrażone w informacji o nieuwzględnieniu protestu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j. t. Dz.U.2016.718 ze zm.), dalej "ustawa p.p.s.a." sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Stosownie do art. 3 § 3 ustawy p.p.s.a., sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach. Do ustaw szczególnych, przewidujących kontrolę sądów administracyjnych sprawowaną w stosunku do działania organów administracji publicznej zaliczyć trzeba niewątpliwie ustawę z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (j.t. Dz.U.2016.217), dalej jako "ustawa wdrożeniowa".

Należy zaznaczyć, że kontrola sądu administracyjnego jest ograniczona

i powinna zmierzać do oceny, czy argumentacja oceniającego nie jest dowolna, czy mieści się w granicach danej sprawy, czy odpowiada definicji kryteriów wynikających z regulaminu. Dotyczy zatem oceny projektu pod względem spełniania kryteriów wyboru projektów co wynika z art. 37 ust. 1 i ust. 2 w związku z

art. 44 ust. 1, a także w art. 53 ust. 1 i art. 57 ustawy wdrożeniowej. Kryteria wyboru projektów, muszą być przejrzyste, niedyskryminacyjne i zapewniać możliwość ich wyboru wpisujących się w cele odpowiednich priorytetów programów operacyjnych. Konkurs w rozpoznawanej sprawie został przeprowadzony na podstawie regulaminu uchwalonego przez Zarząd Województwa Ś., który wyznaczał ramy prawne postępowania konkursowego i do którego podmioty uczestniczące miały obowiązek zastosowania się. Zgodnie z zasadami określonymi w regulaminie projekt poddawany jest ocenie formalnej oraz dwuetapowej ocenie merytorycznej.

Procedura odwoławcza została wyczerpana. Skarżąca po otrzymaniu informacji z 17 grudnia 2018 r., o odrzuceniu projektu na etapie oceny merytorycznej, wniosła w terminie przewidzianym ustawą protest, który nie został uwzględniony.

W ustawowym terminie 14 dni skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach. Powyższe oznacza, że możliwa jest merytoryczna kontrola przez Sąd zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Spór w niniejszej sprawie dotyczy prawidłowości przeprowadzonej przez Zarząd oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie złożonego w ramach

Działania 3.3. ,,Poprawa efektywności energetycznej z wykorzystaniem odnawialnych źródeł energii w sektorze publicznym i mieszkaniowym" – w zakresie niespełnienia kryteriów dopuszczających ogólnych nr 7 ,,Potencjalna kwalifikowalność wydatków" oraz nr 8 ,,Adekwatność rodzaju wskaźników do typu projektu i realność ich wartości docelowych."

W skardze, wcześniej w proteście Gmina kwestionując ocenę KOP, wnioskowała o uznanie za spełnione kryteria dopuszczające ogólne nr 7 i nr 8, ponieważ ich ocena została przeprowadzona wadliwie zarówno merytorycznie jak

i formalnie.

Oznacza to, że należało poddać weryfikacji zaskarżoną informację w kontekście ewentualnego naruszenia przez IZ, przepisów art. 37 ust. 1 w zw. z

art. 41 ust. 2 pkt 7, a także art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej.

W wyniku kontroli zaskarżonego aktu, Sąd stwierdza, że IZ naruszyła wskazane wyżej przepisy ustawy wdrożeniowej w związku z uznaniem za niespełnione kryterium dopuszczające ogólne nr 7. W Instrukcji dokonywania oceny merytorycznej projektu będącą załącznikiem do regulaminu konkursu dla kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7: ,,Potencjalna kwalifikowalność wydatków"- postanowiono, że "W kryterium badana będzie w szczególności potencjalna kwalifikowalność przedstawionych we wniosku aplikacyjnym wydatków. Analiza dotyczyć będzie zasadności przedstawionych w projekcie wydatków niezbędnych do osiągnięcia planowanych celów i rezultatów oraz ich kwalifikowalność w kontekście zgodności z zapisami stosownych dokumentów dotyczących kwalifikowalności

(m.in. wytyczne Ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego i wytyczne

IZ RPOWŚ 2014-2020)."

Kwestie dotyczące kwalifikowalności wydatków zostały uregulowane w regulaminie konkursu. W § 6 ust. 2 regulaminu, zawarto wytyczne dotyczące kwalifikowalności wydatków w trzech następujących aspektach: aby realizacja projektu skutkowała zwiększeniem efektywności energetycznej o co najmniej 25%; aby w jego skutek nastąpiło zmniejszenie rocznego zapotrzebowania na energię zużywaną na potrzeby ogrzewania i podgrzewania wody użytkowej w budynkach w wysokości co najmniej 25% w odniesieniu do stanu istniejącego; dodatkowo zakres prac kwalifikowanych do dofinansowania powinien wynikać z audytu energetycznego. Zarząd był zatem zobowiązany ocenić zasadność planowanych wydatków z punktu widzenia: 1) osiągnięcia efektu w postaci zwiększenia efektywności energetycznej, 2) zmniejszenia zapotrzebowania na energię do ogrzewania i podgrzewania wody, 3) audytu energetycznego.

Dopiero wówczas ocena uwzględniająca powyższe wytyczne, może zostać uznana za rzetelną w zakresie spełnienia kryterium kwalifikowalności. Tymczasem, w trakcie oceny merytorycznej organ nie podając braku zgodności wydatków z zapisami dokumentów dotyczących kwalifikowalności określonych w definicji tego kryterium, stwierdził, że planowana do realizacji inwestycja nie jest zasadna z ekonomicznego punktu widzenia. Został bowiem przyjęty bardzo długi czas zwrotu nakładów związanych z wymianą oświetlenia i montażem paneli PV w rozumieniu współczynnika SPBT. Okoliczność ta przemawia na niekorzyść oceny efektywności ekonomicznej projektu i efektywności przyjętych rozwiązań. Rozpatrujący protest zgodzili się ze stanowiskiem KOP w kwestii porównania jednostkowych kosztów dotyczących modernizacji oświetlenia (1W) oraz montażu paneli PV (1 kW) zawartych w dokumentacji projektowej z ceną rynkową 1W oprawy oświetleniowej oraz 1 kW poszczególnej instalacji PV na podstawie ogólnodostępnych danych znajdujących się na stronach internetowych. Przedstawione wydatki w projekcie nie zostały wobec powyższego prawidłowo oszacowane i planowana inwestycja nie jest zasadna z ekonomicznego punktu widzenia.

Sąd kwestionując ocenę kryterium nr 7 przyjętą przez Zarząd, uznaje za konieczne odwołanie się do postanowień regulaminu konkursu, tak jak to czyni skarżąca. W opinii Sądu, definicja kryterium nr 7 jest jednoznaczna i zrozumiała, mimo użycia w nim nieostrego pojęcia ,,zasadności". W tym kryterium przede wszystkim chodzi o zasadność (słuszność) planowanych wydatków, których celem jest poprawa efektywności energetycznej w budynkach należącym do skarżącej, a nie o efektywność ekonomiczną. W swojej ocenie najpierw KOP, a następnie Zarząd powinny odnosić się jedynie do wymogu koniecznego przewidzianego w definicji kryterium nr 7 i nie stawiać innych wymogów nie przewidzianych w tym opisie. Podczas gdy, wbrew definicji tego kryterium organ nie dokonał oceny kwalifikowalności przestawionych w projekcie wydatków w aspekcie ich zasadności

i niezbędności do osiągnięcia planowanych celów oraz rezultatów, a swoją uwagę skoncentrował głównie na efektywności ekonomicznej przyjętego optymalnego wariantu przedsięwzięcia. Organ analizując wartość wskaźnika efektywności ekonomicznej SPBT podtrzymał opinię KOP, że w audytach dotyczących budynków Szkoły Podstawowej nr 2 w P., Przedszkola nr 3 w P., Zespołu Placówek Oświatowych w G. i Ośrodka Zdrowia w S., przyjęto bardzo długi czas zwrotu nakładów związanych z wymianą oświetlenia w przedziale

od 17,95 do 66,93 lat. Natomiast według powszechnie dostępnych informacji średnia żywotność, oprawy oświetleniowej LED to ok. 20 lat, a czas zwrotu wynosi od 2 do 5 lat, a średnia żywotność paneli PV szacowana jest na minimum 25 lat. W przypadku inwestycji związanych z budową instalacji fotowoltaicznej - montażu paneli PV - przyjęto czas zwrotu 24,6 lub 27,91 lat.

Dla Zarządu były to wystarczające dane, aby uznać zaplanowane do poniesienia we wspomnianym zakresie wydatki za niezasadne do osiągnięcia planowanych celów projektu. W konsekwencji głównym argumentem niespełnienia przedmiotowego kryterium było to, że planowana do realizacji inwestycja nie jest zasadna z ekonomicznego punktu widzenia.

Niewątpliwie w regulaminie czy też w innych dokumentach powiązanych z nim, nie wskazano wartości progowej wskaźnika SPBT, która by determinowała ekonomiczność poszczególnych usprawnień. W regulaminie jest narzucony obowiązek realizacji ulepszeń ze wskazaniem ich norm minimalnych oraz poziomu docelowego i wartości krańcowych wskaźnika SPBT dla całego budynku (a nie ma żadnych ograniczeń czy wskazań do ekonomiczności usprawnień) i również z tego względu doszukiwanie się w audycie energetycznym kwestii ekonomiczności poszczególnych rozwiązań modernizacji poprzez powołanie się na wyliczenie wskaźnika SPBT dla wybiórczego rozwiązania a nie dla całego obiektu, nie może być traktowane jako badanie zasadności planowanych poszczególnych wydatków.

Zatem formułowanie uzasadnień powiązanych z tym współczynnikiem nastąpiło w sposób subiektywny i tym samym jest bezprawnie, ponieważ nie było żadnych przyjętych w regulaminie przedziałów wskaźników. Ponadto, uznając za niespełnione to kryterium, Zarząd w sposób nieuprawniony pominął treść audytu sporządzonego przez profesjonalny podmiot. Z dokumentu tego jednoznacznie wynika, że w kosztorysach inwestorskich, uwzględniono, poza wymianą opraw oświetleniowych, również prace niezbędne do prawidłowego funkcjonowania oświetlenia oraz stan techniczny instalacji elektrycznej w budynkach. To audytor - zgodnie z częścią 3 pkt. 1.2 Załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 17 marca 2009 r. w sprawie szczegółowego zakresu i form audytu energetycznego oraz części audytu remontowego, wzorów kart audytów, a także algorytmu oceny opłacalności przedsięwzięcia termomodernizacyjnego (Dz.U.2009.43.346) - dokonując kalkulacji opłacalności ulepszeń termomodernizacyjnych wybiera wariant optymalny, dla którego SPBT przyjmuje wartość minimalną. Zarząd podejmując się kwestionowania audytu w zakresie zasadności wydatków dla osiągnięcia planowanych celów i rezultatów, powinien powołać merytoryczne argumenty. Nie wystarczy jedynie w oparciu o zbyt długi czas odzyskiwania wydatków oraz odwoływanie się do danych ze stron internetowych co do cen, uznać niespełnienie tego kryterium i do tego z powodu braku efektywności ekonomicznej. By dokonać oceny w sposób zupełny i obiektywnie weryfikowalny, Zarząd mógł skorzystać z możliwości przewidzianych w § 12 pkt. III. Ocena merytoryczna ppkt. 11 lub 12 Regulaminu tj. po zasięgnięciu opinii/ekspertyzy lub uzyskaniu dodatkowych dokumentów. Wówczas to na pewno ocena kryterium nr 7 byłaby zgodna z zasadami określonymi w art. 37 ust. 1 i art. 41 ust. 2 pkt 7 ustawy wdrożeniowej.

Ponadto należy zauważyć, że w granicach przedmiotowego kryterium, nie może podlegać ocenie efektywność ekonomiczna projektu również i z tego względu, że jest ona przedmiotem oceny w ramach innego dopuszczającego ogólnego kryterium nr 5: ,,Efektywność ekonomiczna projektu". Dlatego nieuprawnione jest posługiwanie się tym pojęciem przy ocenie kryterium nr 7, jako zastrzeżonym dla innego kryterium. Jak wskazano wyżej, w kryterium nr 7 nie jest badana efektywność ekonomiczna projektu, a kwalifikowalność wydatków w aspekcie ich zasadności i w kontekście ich niezbędności do osiągniecia planowanych celów i rezultatów.

Z powyższych względów zasadne są zarzuty skargi wskazujące na błędną ocenę kryterium dopuszczającego ogólnego nr 7.

Jednakże stwierdzone przy ocenie kryterium nr 7 naruszenie art. 37 ust. 1 w zw. z art. 41 ust. 2 pkt 7 oraz art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy.

W ocenie Sądu nie są bowiem zasadne zarzuty skargi odnoszące się do oceny w zakresie niespełnienia kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8: "Adekwatność rodzajów wskaźników do typu projektu i realności ich wartości docelowych". W Instrukcji dokonywania oceny merytorycznej projektu, będącą załącznikiem do regulaminu konkursu dla kryterium dopuszczającego ogólnego nr 8 "Adekwatność rodzajów wskaźników do typu projektu i realności ich wartości docelowych" - postanowiono, że: "W kryterium badana będzie w szczególności adekwatność przedstawionych wskaźników do typu projektu, poprawność ich sformułowania, właściwy dobór do każdego zakresu rzeczowego. Analizie poddana zostanie również wiarygodność, osiągalność zakładanych wartości wskaźników, jak również to, czy w sposób kompleksowy opisują one zakres rzeczowy inwestycji

i odzwierciedlają zakładane cele działania/priorytetu".

Rozpatrujący protest wskazali, że wnioskodawca pismem nr

[...] z [...] został poinformowany m.in. o konieczności skorygowania we wniosku o dofinansowanie wartości wskaźnika pn. ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej z wartości 91,06 MWh/rok na 91,07 MWh/rok oraz wartości wskaźnika pn. zmniejszenie zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektów [GJ/rok] (suma oszczędności wskaźników ilości zaoszczędzonej energii cieplnej i energii elektrycznej oraz ilości energii wyprodukowanej z OZE), który według załączonej dokumentacji powinien z wartości 4122,43 GJ/rok zostać skorygowany na wartość 4226,83 GJ/rok. Wartości te nie zostały zmienione we wniosku i z tych względów nie zostało spełnione kryterium dopuszczające ogólne nr 8.

Skarżąca kwestionując ocenę w zakresie tego kryterium stwierdziła, że wszystkie przedstawione we wniosku wskaźniki odpowiadają jego definicji, a tym samym są adekwatne do typu projektu, poprawnie sformułowane i dobrane odpowiednio do zakresu rzeczowego projektu. W nawiązaniu do pisma organu z 17 grudnia 2018 r., Gmina po dokonaniu weryfikacji w zakresie wskaźnika pn. ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej utrzymała poprzednią wartość, gdyż przy podaniu wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku wyniesie ona 91,06 MWh/rok. Odnośnie wskaźnika pn. zmniejszenie zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektu skarżąca zarzuciła, że przy dokonaniu oceny w zakresie tego kryterium nie wykazano błędów w doborze wskaźników, poprawności ich sformułowania i doboru zakresu rzeczowego, kwestionując natomiast wartość 1 z 5 wskaźników, przedstawionego w oparciu o niejednoznaczną definicję wskaźnika.

Uznała, że wpisanie wartości tego wskaźnika na poziomie 4122,43 GJ/rok nie ma wpływu na ocenę punktową w kryteriach "rankingowych", a tym samym nie jest działaniem niekorzystnym w stosunku do innych zgłoszonych do konkursu wniosków. Zatem ocena w zakresie realizacji tego kryterium winna być pozytywna.

Zdaniem Sądu, dokonana przez IZ ocena kryterium nr 8 jest prawidłowa, gdyż odpowiada wymogom regulaminu konkursu. Ocena spełnienia tego kryterium powinna być bowiem dokonywana z możliwością uwzględnienia postanowień regulaminu zawartych w pkt. 13 § 12 rozdziału III Ocena merytoryczna, zgodnie z którymi: ,,w uzasadniających przypadkach oceniający mogą zwrócić się do wnioskodawcy o dokonanie wyjaśnień, uzupełnień lub poprawy ocenianego projektu. W takim przypadku zespół oceniający przygotowuje stosowne pismo do wnioskodawcy, które zawiera zakres wymaganych wyjaśnień, poprawek lub uzupełnień. Złożone uzupełnienia nie mogą prowadzić do istotnej modyfikacji projektu." Stosownie zaś do pkt 14: ,,Jeżeli w wyznaczonym terminie wnioskodawca nie udzieli odpowiedzi na pismo DWEFRR lub nie przedłoży wyjaśnień, poprawek lub uzupełnień wskazanych w piśmie, projekt oceniany jest na podstawie posiadanej dokumentacji aplikacyjnej."

Zdaniem Sądu, uzasadnione było działania organu polegające na wezwaniu skarżącej do konieczności skorygowania we wniosku o dofinansowanie wartości wskaźnika pn. zmniejszenie zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektów [GJ/rok]. W załączniku do wniosku – XIV Wskaźniki, w rubryce ,,nazwa wskaźnika", w zdaniu piątym – została zaniżona wartość docelowa zmniejszenia zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektów [GJ/rok] do kwoty 4 122,43 w związku z pominięciem ilości energii wyprodukowanej z OZE – 104,40 GJ.

Stosownie do § 7 pkt a regulaminu konkursu: zmniejszenie zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektów [GJ/rok] jest sumą oszczędności wskaźników ilość zaoszczędzonej energii cieplnej i energii elektrycznej oraz ilość energii wyprodukowanej z OZE. Wbrew zarzutom skargi definicja tego wskaźnika jest zrozumiała i nie budzi wątpliwości interpretacyjnych.

Skoro w wyliczonym w projekcie zużyciu całkowitej energii końcowej, skarżąca ewidentnie pominęła ilość energii wyprodukowanej z OZE – 104,40 GJ, to według załączonej dokumentacji, wskaźnik: zmniejszenie zużycia energii końcowej w wyniku realizacji projektów [GJ/rok], powinien z wartości 4122,43 GJ/rok zostać skorygowany na wartość 4226,83 GJ/rok. Wartości te nie zostały zmienione we wniosku, mimo wezwania organu. Nie można również uznać za wystarczające wyjaśnienia Gminy, że dokonała poprawek w studium wykonalności. Nadal bowiem występuje niedopuszczalna sprzeczność między wskazaną we wniosku wartością wskaźnika - zmniejszenie zużycia energii końcowej, a wartością tego samego wskaźnika ze studium wykonalności.

Należy uznać za prawidłowe wyjaśnienia Gminy w zakresie utrzymania poprzedniej wartość wskaźnika pn. ilość zaoszczędzonej energii elektrycznej, logiczne jest bowiem, że przy podaniu wartości z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku wyniesie ona 91,06 MWh/rok.

Ocena niespełnienia przedmiotowego kryterium nr 8, jest wobec powyższego prawidłowa, ponieważ została oparta na analizie dokumentacji aplikacyjnej

i postanowieniach regulaminu konkursu. Zatem zarzuty skargi odnoszące się do jej kwestionowania są niezasadne.

Mimo, że ocena projektu w odniesieniu do kryterium nr 7, została przeprowadzona z naruszeniem art. 37 ust. 1 i art. 41 ust. 2 pkt 7, a także w art. 53 ust. 2 pkt 1 ustawy wdrożeniowej, to jednak stwierdzone uchybienie nie ma istotnego wpływu na wynik sprawy, a to dlatego że ocena kryterium nr 8 nie narusza prawa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 61 ust. 8 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, oddalił skargę wobec jej nieuwzględnienia.