Wyrok WSA w Kielcach, sygn. akt II SA/Ke 698/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach
Data orzeczenia: 2021-09-21 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 151a § 2, art. 64e, art. 64a
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 51, art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 29 ust. 4 pkt 3a , art. 3 ust. 7a
journal: Dz.U. 1994 nr 89 poz 414
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.
article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sylwester Miziołek, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 16 września 2021 r. sprawy ze sprzeciwu A. od decyzji Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] z dnia [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] znak: [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] (zwany dalej WINB) uchylił decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (zwanego dalej PINB) z dnia [...] w przedmiocie umorzenia postępowania administracyjnego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych:

Decyzją z dnia 11.10.2017 r. Starosta [...] zatwierdził projekt budowlany i udzielił dla A. (zwanej dalej Spółką) pozwolenia na budowę, obejmującą: budowę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] (kategoria obiektu budowlanego XXIX), w skład której wchodzą: stalowa kratowa wieża telekomunikacyjna o wysokości 50 m wraz z systemem anten sektorowych, z radiolinią oraz ogrodzeniem i instalacją energetyczną, na działce nr [...] położonej w obrębie ewidencyjnym [...],. Opierając się na przedłożonym projekcie wskazano, że anteny sektorowe będą emitowały pole o oddziaływaniu równym lub mniejszym od zakładanego, tzn. 478 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości większej niż 200 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania anteny.

Decyzją z dnia 11.06.2018 r. PINB udzielił pozwolenia dla Spółki na użytkowanie ww. stacji bazowej telefonii komórkowej.

Organ I instancji, po otrzymaniu wniosku B., zwanego dalej Stowarzyszeniem, o wszczęcie postępowania w sprawie nielegalnej rozbudowy lub zmiany sposobu użytkowania ww. stacji bazowej telefonii komórkowej, przeprowadził w dniu 8.05.2019 r. na działce nr [...] kontrolę, ustalając że:

- nie dokonano żadnej rozbudowy czy też zmiany sposobu użytkowania przedmiotowej stacji,

- stan techniczny jest taki, jak w dniu kontroli obowiązkowej w dniu 7.06.2018 r. dotyczącej udzielenia pozwolenie na użytkowanie.

Z opisu wykonanego podczas kontroli zdjęcia wieży antenowej wynika, że są na niej zamontowane trzy anteny sektorowe (wysokość montowania 49,0 m) oraz jedna antena paraboliczna (wysokość montowania 46,0 m).

Uczestniczący w kontroli przedstawiciel Spółki oświadczył, że obiekt stacji bazowej nie został rozbudowany, ani nie zmieniono sposobu użytkowania od momentu uzyskania pozwolenia na użytkowanie w czerwcu 2018 r. Nie montowano urządzeń dodatkowych. Do protokołu kontroli załączony został opis techniczny konstrukcji wieży antenowej typu TPMFL, o wys. 50 m, dla S.B. [...].

W toku postępowania wyjaśniającego powzięto informację z Wydziału Rolnictwa, Ochrony Środowiska i Leśnictwa w Starostwie Powiatowym w [...], że właściciel wieży w [...] na działce nr [...]nie występował z wnioskiem w sprawie zgłoszenia instalacji stacji bazowej telefonii komórkowej (czy też zwiększenia mocy) od momentu zgłoszenia instalacji w dniu 25.04.2018 r., czyli przed złożeniem wniosku na użytkowanie przedmiotowego obiektu na działce nr [...]w [...].

Postanowieniem z dnia 4.06.2019 r. PINB wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie nielegalnej rozbudowy lub zmiany sposobu użytkowania ww. stacji bazowej telefonii komórkowej i jednocześnie dopuścił Stowarzyszenie do udziału w tym postępowaniu na prawach strony.

Decyzją z dnia [...] PINB umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie nielegalnej rozbudowy lub zmiany sposobu użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej A. na ww. działce nr ewid. [...].

Odwołanie od ww. decyzji wniosło Stowarzyszenie.

Kolejna kontrola, przeprowadzona w dniu 07.08.2019 r., potwierdziła, że na przedmiotowej wieży antenowej nadal widoczne są trzy anteny sektorowe i jedna antena paraboliczna, a pozostałe dwie konstrukcje wsporcze pozostają puste, przy czym, porównując zdjęcia wykonane w dniu 8.05.2019 r. z tymi wykonanymi w dniu 7.08.2019r. widać, że przy trzech antenach zamontowane są dodatkowe urządzenia.

Pismo PINB w [...] z dnia 20.09.2019 r., skierowane do Spółki, o udzielenie informacji, jakie anteny zamontowane zostały na wieży telekomunikacyjnej miejscowości [...], tj. jakiego typu, o jakiej równoważnej mocy promieniowania izotropowo (EIRP), pozostało bez pisemnej odpowiedzi.

W dniu 23.09.2020 r. do Wydziału Ochrony Środowiska Starostwa [...]ego wpłynęła informacja aktualizacyjna Spółki, dotycząca zgłoszenia instalacji radiokomunikacyjnej [...], gm.[...] – co do której Starosta nie wniósł sprzeciwu.

W piśmie z dnia 14.09.2020 r. Spółka poinformowała Starostę [...]ego o zmianie nieistotnej wynikającej z ustawowego obowiązku, zgodnie z art. 152 ust. 1i ust. 7 w związku z ust. 6 pkt 1c ustawy z dnia 27.04.2001 r. - Prawo ochrony środowiska – w zakresie wielkości i rodzaju emisji dla instalacji radiokomunikacyjnej 27352N w [...] – że w stosunku do informacji zawartej w zgłoszeniu realizowanym dla tej stacji dane ulegają zmianie w ten sposób, że równoważna moc promieniowana izotropowo EIRP poszczególnych anten wynosi 9369. Według dokumentu dotyczącego aktualizacji zgłoszenia instalacji radiokomunikacyjnej, tj. sprawozdania nr 11/123/OŚ/2020 z pomiarów promieniowania lektromagnetycznego dla celów ochrony środowiska z dnia 9.09.2020 r. są trzy anteny typu 80010669, ich azymuty to: 0°, 120°, 250°( wcześniej było 240°), a sumaryczna moc EIRP pojedynczej anteny to 9369 W. Ponadto każda z tych anten ma po trzy pasma MHz 800/900/900, każda z anten sektorowych ma po 3 nachylenia wiązki głównej tilt średni: dwie mają 2/2/2 a trzecia ma 0/0/0. W omówieniu wyników stwierdzono, że dopuszczalne poziomy pól elektromagnetycznych w środowisku określone w rozporządzeniu Ministra Klimatu z dnia 17.02.2020 r. uznaje się za dotrzymane w obszarze pomiarowym, w którym żadna z wartości wskaźnikowych tj. WME i WMH nie przekracza wartości 1.

W piśmie z dnia 10.11.2020 r. Spółka poinformowała PINB, że aktualnie na przedmiotowej wieży pracują trzy anteny sektorowe typu 80010669 o równoważnej mocy promieniowana izotropowo EIRP 9369.

Mając na uwadze powyższe WINB decyzją z dnia [...] uchylił decyzję PINB z dnia [...] w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji, wskazując na konieczność rozważenia zmiany sposobu użytkowania lub rozbudowy albo przebudowy obiektu. W uzasadnieniu wskazano, że w decyzji o ustaleniu lokalizacji celu publicznego Wójta Gminy[...] z dnia 10.11.2016 r. wskazano, że maksymalny EIRP pojedynczej anteny to 5863 W, a w zatwierdzonym projekcie budowlanym – 478 W. Skoro obecnie zwiększona została równoważna moc promieniowana izotropowo EIRP poszczególnych anten sektorowych do 9369 W każda, to nastąpiła zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego, która wymagała zgłoszenia organowi administracji architektoniczno - budowlanej. Ze względu na fakt, że przed tą zmianą inwestor takiego zgłoszenia nie dokonał, to koniecznym jest przeprowadzenie przez organ nadzoru budowlanego odpowiedniego postępowania administracyjnego, które powinno zakończyć się rozstrzygnięciem merytorycznym. Biorąc zatem pod uwagę powyższe nieprawidłowości i konieczność przeprowadzenia przez organ nadzoru budowlanego odpowiedniego postępowania administracyjnego, nie ma podstaw do twierdzenia, że postępowanie administracyjne w sprawie nielegalnej rozbudowy lub zmiany sposobu użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej jest bezprzedmiotowe.

W dniu 10.02.2021 r., w toku ponownie prowadzonego postępowania, została przeprowadzona kontrola w sprawie stacji bazowej telefonii komórkowej w [...], podczas której pracownicy PINB ustalili stan techniczny tej stacji taki sam jak na dzień 7.08.2019 r. i 8.09.2020 r.

Decyzją z dnia 6.05.2021 r. PINB, działając na podstawie art. 105 § 1 K.p.a., umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie nielegalnej i rozbudowy lub zmiany sposobu użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej Spółki na ww. działce nr ewid. [...]. W uzasadnieniu wskazano, że:

- (opierając się na opinii prawnej Spółki), kluczowe znaczenie w sprawie ma regulacja art. 29 ust. 4 pkt 3a - ustawy z dnia 7.07.1994r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020r., poz. 1333), zwanej dalej ustawą, przed dniem 19.09.2020 r. umieszczona w art. 29 ust. 2 pkt 15, zgodnie z którym nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami sprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości nieprzekraczającej 3 m;

- powołany przepis stanowi wyjątek od ogólnej zasady wyrażonej w art. 28 ust. 1 ustawy, że roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę

- zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego w brzmieniu od 17.07.2010 r. do 24 października 2019 r. "pozwolenia na budowę nie wymaga wykonanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji telekomunikacyjnych na obiektach budowlanych"; następstwem nowelizacji z 17.07.2010 r. było wykreślenie antenowych konstrukcji wsporczych z katalogu telekomunikacyjnych obiektów wsporczych, o czym mowa w § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26.10.2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219 z 2005r., poz. 1864);

- z dniem 25.10.2019 r. art. 29 ust. 2 pkt 15 zmieniony został przez 2b - ustawy z dnia 30.08.2019r. o zmianie ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019r., poz. 1815) i przybrał treść "pozwolenia na budowę nie wymaga wykonanie robót budowlanych polegających na instalowaniu stanowiących lub niestanowiących całość techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych". Na mocy art. 1 pkt 8 ustawy z dnia 13.02.2020r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych ustaw (Dz. U. z 2020r., poz. 471) przepis został umiejscowiony w art. 29 ust. 4 pkt 3a ustawy w katalogu prac instalacyjnych nie wymagających pozwolenia na budowę czy też zgłoszenia.

Ze względu na wątpliwość WINB co do kwestii zmiany sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, o której mówi art. 71 oraz przebudowy, którą normuje art. 3 ust. 7 i 7a ustawy, organ I instancji wskazał, że w przypadku niniejszej inwestycji nie doszło do zmiany sposobu użytkowania, bowiem obiekt jest nadal kowany jako maszt antenowy telefonii komórkowej.

Jeśli chodzi zaś o wątpliwości organu odwoławczego co do różnicy w mocy anten pomiędzy decyzją o lokalizacji inwestycji celu publicznego z dnia 10.11.2016 r. a stanem rzeczywistym wynikającym z przedłożonych dokumentów to zgodnie z art. 50 ust. 2 ustawy z dnia 27.03.2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. (Dz. z 2020r., poz. 293 ze zm.) decyzji o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego nie wydaje się w odniesieniu do robót budowlanych polegających na montażu lub przebudowie. Roboty te nie wymagają uzyskania decyzji o ustaleniu inwestycji celu publicznego, jeżeli nie powodują zmiany sposobu zagospodarowania użytkowania obiektu oraz nie zmieniają jego formy architektonicznej, a także nie są zaliczone przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko lub potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, czyli wymagających przeprowadzenia postępowania w sprawie oddziaływania na środowisko w rozumieniu przepisów ustawy o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie [...]. W rezultacie, zdaniem organu I instancji, wydanie decyzji ustalającej lokalizację inwestycji celu publicznego nie jest konieczne w przypadku robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę.

Końcowo PINB – mając na uwadze wyniki przeprowadzonej kontroli z dnia 10.02.2021 r., przedłożone dokumentów oraz wyjaśnienia zobowiązanych – nie stwierdził rozbudowy, czy też zmiany sposobu użytkowania obiektu od zatwierdzonego i udzielonego pozwolenia na użytkowanie, wobec czego stwierdził jest podstaw do wydania merytorycznej decyzji w sprawie.

W odwołaniu od ww. decyzji Stowarzyszenie podniosło, że:

- organ I instancji nie zastosował się do wytycznych WINB, uznając że opinia prawna Spółki skutecznie podważyła stanowisko organu odwoławczego;

- nie jest do zaakceptowania stanowisko PINB, że zmiana parametrów technicznych oraz użytkowych nie podlega procedurze określonej w ustawie Prawo budowlane, ponieważ ustawodawca dopuszcza możliwość użytkowania obiektu niezgodnie z decyzją o ustaleniu lokalizacji inwestycji celu publicznego, pozwoleniem na budowę oraz użytkowanie, która kończy proces budowlany;

- skoro została zwiększona równoważna moc promieniowana izotropowa EIRP poszczególnych anten sektorowych, to nastąpiła zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego, która wymagała zgłoszenia organowi administracji architektoniczno — budowlanej;

- przed tą zmianą inwestor zgłoszenia nie dokonał, wobec czego należy przeprowadzić odpowiednie postępowanie administracyjne, które powinno zakończyć się rozstrzygnięciem merytorycznym.

WINB, wydając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. opisane na wstępie rozstrzygnięcie, wskazał że:

- zgodnie z decyzją Starosty [...]ego z dnia 11.10.2017 r. na stalowej kratowej wieży telekomunikacyjnej o wysokości 50 m powinny być zamontowane 3 anteny w paśmie 900 MHz na wysokości 49 m n.p.t. i azymutach: 0°, 120°, 240° o maksymalnym EIRP pojedynczej anteny 478 W oraz radiolinia; jak wynika ze sprawozdania z badań nr 8/5/2018 z pomiarów promieniowania elektromagnetycznego dla celów ochrony środowiska dokonanych w dniu 25.04.2018 r. dla stacji bazowej telefonii komórkowej w [...] były 3 anteny typu 80010669 Kathrein w paśmie 900 MHz na wysokości 49 m n.p.t. i azymutach: 0°, 120°, 240°. Nie było podanego maksymalnego EIRP pojedynczej anteny (zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami),

- natomiast aktualnie na przedmiotowej wieży pracują trzy anteny sektorowe typu 80010669 o równoważnej mocy promieniowana izotropowo EIRP 9369 W każda; jak podano w dokonanym przez Spółkę zgłoszeniu z dnia 14.09.2020r. do Wydziału Ochrony Środowiska Starostwa Powiatowego w [...] każda z anten sektorowych jest współdzielona na 3 różne pasma częstotliwości pracy 800/900/900 MHz. Azymuty anten sektorowych to 0°, 120°, 250° (inny od tego w pozwoleniu na budowę).

W rezultacie, pomimo faktu że na tej wieży zamontowane są nadal trzy anteny sektorowe, to do chwili obecnej zmienione zostały parametry instalacji, tj. zwiększone zostały znacznie moce promieniowane izotropowo EIRP z 478 W do obecnie 9369 W każdej z tych anten sektorowych i dodatkowo każda z tych sektorowych anten składa się z trzech współdzielonych anten o różnych częstotliwościach, a zatem zmieniły się parametry poszczególnych anten, zmienione zostały również azymuty poszczególnych anten, a także nachylenia wiązki głównej dla każdej z nich. Takie zmiany mają wpływ na kwalifikację przedsięwzięcia.

W tym zakresie organ odwoławczy podkreślił, że stacja bazowa telefonii komórkowej, składająca się z masztów antenowych oraz urządzeń i telekomunikacyjnych, systemu antenowego i dróg kablowych jest budowlą, stanowi bowiem całość techniczno-użytkową. Przytaczając orzecznictwo sądowoadministracyjne wskazano, że zwiększenie lub ogólna zmiana sumaryczna mocy pojedynczych anten są traktowane jako rozbudowa stacji bazowej, a roboty budowlane prowadzące do zwiększenia lub ogólnej zmiany sumarycznej, nieobjęte zwolnieniami wskazanymi w art. 29-30 ustawy wymagają uzyskania pozwolenia na budowę. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy, wyłączający obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę, ma zastosowanie jedynie do tego rodzaju robót budowlanych, które polegają na instalowaniu, a więc prostym montowaniu (zakładaniu, umieszczaniu) określonych urządzeń (np. radiokomunikacyjnych) na istniejących legalnie obiektach budowlanych. Zakresem przedmiotowym powyższego przepisu nie są zatem objęte złożone roboty budowlane; obejmujące nie tylko instalowanie nowych urządzeń, lecz także deinstalowanie już istniejących urządzeń, zmiany w zakresie parametrów technicznych lub użytkowych zamontowanych już urządzeń lub montaż nowych urządzeń we wnętrzu już zainstalowanego urządzenia. Przepisy art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3b ustawy mogą mieć jedynie zastosowanie w przypadku instalowania pojedynczych urządzeń, konstrukcji wsporczych, anten i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych, nie mogą natomiast stanowić podstawy prawnej do budowy (a także odpowiednio przebudowy, czy rozbudowy) takiego zamierzenia budowlanego, jakim jest stacja bazowa telefonii komórkowej. Stacja bazowa telefonii komórkowej powoduje emisję fal elektromagnetycznych, które z zasady rozprzestrzeniają się poza obszarem do którego inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W związku z tym budowa (przebudowa, rozbudowa) stacji bazowej telefonii komórkowej wymaga pozwolenia na budowę, gdyż zwykle prowadzi lub może prowadzić do zwiększenia obszaru oddziaływania, niż teren do którego inwestor m prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy nie może być jednak intepretowany bez uwzględnienia okoliczności, czy instalacja taka, jeżeli dotyczy już istniejącej stacji bazowej, stanowi rozbudowę lub przebudowę stacji. W sytuacji bowiem gdy instalacja dodatkowych anten prowadzi do zmiany parametrów użytkowych obiektu, jakim jest stacja bazowa, to stanowi ona rozbudowę tej stacji, a nie instalowanie, o którym stanowi ww. przepis.

WINB wskazał, że do organu właściwego do wydania decyzji o pozwoleniu na budowę należy, zwłaszcza w przypadkach wątpliwych, ocena czy inwestor ma, wynikający z przepisów o ocenach oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, obowiązek uzyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach. Jednocześnie powołano art. 50 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, podkreślając że inwestycje celu publicznego powodują zmiany w sposobie zagospodarowania terenu i mogą mieć wpływ na zmiany w sposobie użytkowania istniejących. W rezultacie kwestie te wymagają przeanalizowania obszaru oddziaływania obiektów w świetle wynikających z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (według § 2 ust. 1 pkt 7 a i b ) granicznych wartości równoważnej mocy | promieniowania izotropowo.

Reasumując organ stwierdził, że stacja bazowa telefonii komórkowej jest budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami wymagającą pozwolenia na budowę. Znaczne zwiększenie mocy promieniowanych izotropowo EIRP z 478 W do obecnie 9369 w każdej z tych anten sektorowych i dodatkowo fakt, że każda z tych sektorowych anten składa się z trzech współdzielonych anten o różnych częstotliwościach (przez co zmieniły się parametry poszczególnych anten, zmiana azymutów poszczególnych anten, a także nachylenia wiązki głównej dla każdej z nich wpływające niewątpliwie na walory użytkowe stacji) również spowodowało zmiany w dotychczasowym obszarze oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko, co uzasadnia zakwalifikowanie przeprowadzonych robót budowlanych jako przebudowę, która wymaga od inwestora uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę (art. 3 ust. 7a ustawy).

Tymczasem Spółka nie występowała do organów administracji architektoniczno-budowlanej o pozwolenie na przebudowę stacji telefonii komórkowej, pomimo że wykonane przezeń roboty stanowiące przebudowę spowodowały zwiększenie promieniowania EIRP (co ma wpływ na zagospodarowanie terenu), wymagają przeanalizowania obszaru oddziaływania w świetle wynikających z przepisów ww. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. Pod względem techniczno - użytkowym powstał bowiem obiekt o zwiększonym oddziaływaniu na otoczenie; zwiększone promieniowanie może spowodować utrudnienie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Doszło również do zmiany warunków ochrony środowiska.

Odnosząc się do zgłoszenia dokonanego przez Spółkę właściwemu organowi ochrony środowiska na podstawie art. 122 Prawo ochrony środowiska, WINB stwierdził, że nie ma ono wpływu na ocenę legalności przedmiotowej inwestycji, gdyż:

- roboty budowlane polegające na przebudowie stacji bazowej podlegają obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę,

- samo zgłoszenie instalacji, o którym mowa we wskazanym wyżej przepisie nie przesądza o tym, że instalacja ta nie wymagała uzyskania pozwolenia na budowę.

Skoro nastąpiła przebudowa, która wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, a przed dokonaną przebudową inwestor takiego pozwolenia nie uzyskał, to konieczne jest, zdaniem WINB, przeprowadzenie przez PINB odpowiedniego postępowania administracyjnego na podstawie art. 51 ustawy, które powinno zakończyć się rozstrzygnięciem merytorycznym. Brak zarazem podstaw do stwierdzenia, że postępowanie administracyjne jest bezprzedmiotowe w rozumieniu art. 105 § 1 Kpa, a zatem nie było podstaw do jego umorzenia.

Sprzeciw do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach wniosła Spółka, zarzucając decyzji WINB naruszenie:

- przepisów procedury a to art. 138 § 2 w związku z art. 105 K.p.a. poprzez niespełnienie przesłanek do orzekania w sposób opisany zaskarżoną decyzją oraz poprzez błędną wykładnie kwestii bezprzedmiotowości tego oznaczonego postępowania.

- przepisów postępowania a to art. 138 § 2 w związku z art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak rozpoznania, brak ustalenia i niezapoznanie się z pełnym stanem faktycznym w szczególności poprzez sprzeczne ze stanem rzeczywistym ustalenia tj. pominięcie art. 29 ust. 4 pkt 3a ustawy;

- przepisów prawa materialnego, a to art. 51 ustawy w związku z art. 25 ustawy z dnia 13.02.2020 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw w związku z art. 138 § 2 K.p.a. poprzez wydania zalecenia zastosowania tego przepisu w sytuacji braku spełnienia przesłanek i podstaw, w szczególności poprzez pominięcie § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 ww. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r.;

- art. 138 § 2 K.p.a. poprzez dokonanie całkowicie wadliwej i rażąco sprzecznej z treści cytowanych judykatów wykładni pojęcie rozbudowa i zmiana sposobu użytkowania.

W uzasadnieniu strona podkreśliła, że zgłoszenie zmian mocy anten spornych nastąpiło w dniu 23.09.2020 r. Tymczasem na mocy ustawy z dnia 13.02.2020 r. o zmianie ustawy — Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw w dniu 19 września 2020r. doszło do zmian art. 29 ust. 2 pkt. 15 oraz art. 29 ust. 4 pkt. 3a ustawy. Pierwszy przepis zyskał całkowicie inną treść, obojętną dla sprawy, a drugi uległ bardzo istotnej zmianie niwelując wszelkie argumenty organu. Z kolei sugerowany art. 51 ustawy po dacie 19.09.2020 r. jest możliwy do stosowania wyłącznie w kontekście art. 50 i jest warunkowany wydaniem postanowienia, o jakim tam mowa. Natomiast postanowienie nie zostało wydane i nie może być. Najważniejszy jest bowiem w kontekście tych dwóch przepisów fakt, że dotyczą one prac budowalnych, a z tymi w stanie faktycznym sprawy w ogóle nie mamy do czynienia. Organ w sposób całkowicie dowolny dokonał wykładni zupełnie odmiennej od tejże samej jakiej sam dokonał w decyzji z dnia 16.12.2020 r. - rozbudowy lub zmiany sposobu użytkowania. Nieprawdą jest by zmiana mocy anten stanowiła rozbudowę. Przez rozbudowę należy rozumieć wykonywania prac lub robót budowalnych tj. fizyczne przemieszczania materiałów oraz faktyczną pracę z użyciem sprzętu i ludzi na obiekcie budowalnym – co organ doskonale wie, gdyż ustalił stan faktyczny przy okazji decyzji z grudnia 2020r. – że takowych nie było. Nie doszło także do instalacji nowych urządzeń. Powołany wyrok WSA w Gdańsku w sprawie II SA/Gd 18/20 został całkowicie niezrozumiany lub źle odczytany. Cyt. fragment wyraźnie dotyczy robót budowalnych i jest poprzedzony stwierdzeniem, że w sytuacji gdy instalacja dodatkowych anten prowadzi do zmiany parametrów użytkowych obiektu, jakim jest stacja bazowa, to stanowi ona rozbudowę tej stacji, a nie instalowanie, o którym stanowi ww. przepis. Całość wyroku dotyczy zatem prowadzenia faktycznie prac i robót budowlanych. Kolejny wyrok - NSA z dnia 20.02.2019 r. sygn. akt II OSK 789/17 też wyraźnie wskazuje, że zmiana mocy anten ma jedynie wtedy cechy rozbudowy lub zmiany przeznaczenia, jeśli mamy skumulowane prace budowlane tj. nie tylko zmiana parametrów, ale także instalacja wewnątrz urządzenia i montaż nowego. Wyrok ten zapadł na kanwie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy o treści sprzed 19.09.2020 r. – a tym samym jest całkowicie obojętny dla sprawy. Powoływanie się przez organ na ten przepis w kontekście stanu faktycznego jest rażącym naruszeniem ustawy z dnia 13.02.2020r. o zmianie ustawy — Prawo budowlane. Niezrozumiałym jest też powoływanie się przez organ na treść tego przepisu w okresie pomiędzy 25.10.2019 r. a 19.09.2020 r. skoro organ sam ustalił, że zwiększenie mocy anten nastąpiło w dniu 23.09.2020 r. Tym samym organ rażąco narusza przepisy postępowania, gdyż rozpatrywał i procedował sprawę na podstawie nieistniejących i nieobowiązujących w stanie faktycznym przepisów.

Analizując kwestię zmiany parametrów anten, w szczególności zwiększenia ich mocy bez fizycznej ingerencji w instalację i budowlę Spółka odwołała się do wyroku WSA w Gliwicach z dnia 13.02.2019 r. o sygn. akt II SA/Gl 956/18, który organ cytował w pierwszym swoim rozstrzygnięciu tj. decyzji z dnia 16.12.2020r. Zmiana parametrów anten poprzez zwiększenie ich mocy będzie podlegała pod zmianę sposoby użytkowania (nie rozbudowę) wtedy gdy moc finalna tych anten będzie klasyfikowana jako przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu ww. rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. Zgodnie bowiem z art. 71 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy wówczas taka zmiana wymaga zgłoszenia, nie zaś pozwolenia na budowę. To prowadzi do pominiętego przez organ art. 29 ust. 4 pkt 3a ustawy, zgodnie z którym nie wymaga pozwolenia na budowę ani zgłoszenie instalowanie na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości nieprzekraczającej 3 m. Tym samym dołożenie urządzeń, zmiana parametrów dotychczasowych anten są zwolnione z procedury zgłoszenia i pozwolenia na budowę. Z kolei rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w art. 2 ust. 1 pkt 7 pokazuje, że instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W a nie więcej niż 10000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, nie stanowią przedsięwzięcia mogąco znacząco oddziaływać na środowisko. W związku z tym, ze organ ustalił moc 9369 W, a z dokumentacji strony wynika, że odległość jest mniejsza niż 150 m, bezspornie zmiana parametrów tych anten nie wymagała także zgłoszenia. Wobec tego, zdaniem strony, w sprawie zachodzi oczywista bezprzedmiotowość postępowania.

Mając na uwadze powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania na swoją rzecz.

W odpowiedzi na sprzeciw organ wniósł o jego oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25.07.2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej p.p.s.a., zgodnie z którym sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Powyższa zasada podlega jednak wyłączeniu w przypadku sprzeciwu, gdyż jak stanowi art. 64e p.p.s.a., "rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego" . Zgodnie z art. 64a p.p.s.a., od decyzji o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z jej treści może wnieść od niej sprzeciw. Z kolei art. 138 § 2 K.p.a. stanowi, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wynikający z art. 64e p.p.s.a. zakres sądowej kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 K.p.a. wskazuje zatem, że sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ II instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny i służy wyłącznie sprawdzeniu, czy kasatoryjna decyzja organu drugiej instancji oparta została na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a. Zawarte w tym przepisie określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" jest zwrotem ocennym, niemniej oznacza, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Równoznaczne jest to z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. Jak już wskazano wyżej, wyraźne ograniczenie zakresu kontroli wyłącznie do zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej oznacza, że poza zakresem kontroli sądowoadministracyjnej w postępowaniu ze sprzeciwu na taką decyzję pozostają kwestie właściwego rozumienia i zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego, co odróżnia sprzeciw od skargi.

W rozpoznawanej przez Sąd sprawie istotną kwestią jest zatem rozstrzygnięcie, czy zaistniały w niej określone w art. 138 § 2 K.p.a. przesłanki do uchylenia przez WINB decyzji PINB – umarzającej jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne prowadzone w sprawie nielegalnej i rozbudowy lub zmiany sposobu użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej skarżącej Spółki – i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Jak wynika z niespornego stanu faktycznego, pomimo faktu że na ww. wieży zamontowane są nadal trzy anteny sektorowe (co wynika z udzielonego pozwolenia na budowę z dnia 11.10.2017 r. i przeprowadzonych oględzin), to – w porównaniu do danych wynikających z pozwolenia – zmienione zostały parametry instalacji, tj. zwiększone zostały znacznie moce promieniowane izotropowo EIRP z 478 W do obecnie 9369 W. Ponadto, jak ustalił organ, zmienione zostały również azymuty poszczególnych anten, a także nachylenia wiązki głównej dla każdej z nich.

Powyższe, zdaniem WINB, uzasadnia zakwalifikowanie przeprowadzonych robót budowlanych jako przebudowy w rozumieniu art. 3 ust. 7a ustawy z dnia 7.07.1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1333), zwanej dalej ustawą, co – w kontekście obowiązujących przepisów – wymaga przeprowadzenia przez PINB stosownego postępowania wyjaśniającego. Spółka nie występowała bowiem do organów administracji architektoniczno - budowlanej o pozwolenie na przebudowę stacji telefonii komórkowej, pomimo że wykonane przezeń roboty spowodowały zwiększenie promieniowania EIRP (co ma wpływ na zagospodarowanie terenu), wymagają przeanalizowania obszaru oddziaływania w świetle granicznych wartości równoważnej mocy promieniowania izotropowo wynikających z przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Pod względem techniczno - użytkowym powstał bowiem obiekt o zwiększonym oddziaływaniu na otoczenie, a zwiększone promieniowanie może spowodować utrudnienie bądź zwiększenie ograniczeń lub uciążliwości dla terenów sąsiednich. Doszło również do zmiany warunków ochrony środowiska.

Tymczasem organ I instancji, umarzając postępowanie, powołał się (opierając się na opinii prawnej inwestora), na:

- art. 29 ust. 4 pkt 3a ustawy, zgodnie z którym nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę oraz zgłoszenia, o którym mowa w art. 30, wykonanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami sprzętu i urządzeń zasilających, o wysokości nieprzekraczającej 3 m;

- poprzednio obowiązujący art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy, zgodnie z którym pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno-użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych

Kierując się treścią cyt. przepisów PINB nie stwierdził rozbudowy, czy też zmiany sposobu użytkowania obiektu od zatwierdzonego i udzielonego pozwolenia na użytkowanie, wobec czego wskazał na brak podstaw do wydania merytorycznej decyzji w sprawie.

Analizując powyższe decyzje oraz zakres postępowania organu I instancji, Sąd stwierdził, że w niniejszej sprawie zaktualizowały się przesłanki do podjęcia rozstrzygnięcia na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. W rezultacie zaskarżona decyzja odpowiada przepisom prawa i nie narusza art. 138 § 2 K.p.a. w stopniu uzasadniającym podjęcie orzeczenia na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a.

Na wstępie za niezasadny należy uznać zasadniczy zarzut Spółki co do powoływania się przez WINB na cyt. treść przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy (obowiązującego w okresie pomiędzy 25.10.2019 r. a 19.09.2020 r.) oraz wydanego na jego kanwie orzecznictwa, w sytuacji kiedy – jak twierdzi skarżąca – organ ustalił, że zwiększenie mocy anten nastąpiło 23.09.2019 r., a zatem w okresie kiedy obowiązywał już art. 29 ust. 4 pkt 3a ustawy, niepowołany przez organ odwoławczy w podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Stanowisko Sądu wynika, po pierwsze, z faktu że w żadnym miejscu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy nie stwierdził (jak podnosi to strona) że zwiększenie mocy anten nastąpiło w dniu 23.09.2019 r. – kiedy to do Wydziału Ochrony Środowiska Starostwa [...]ego wpłynęła informacja aktualizacyjna Spółki, dotycząca zgłoszenia instalacji radiokomunikacyjnej. Wręcz przeciwnie, uzasadnienie dla powoływania przez WINB art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy wynika z opisu stanu faktycznego w którym wskazano, że powyższe działania Spółki zostały poprzedzone:

- kontrolą, przeprowadzoną w dniu 7.08.2019 r., z której wynika, po porównaniu zdjęć wykonanych w dniu 8.05.2019 r. z wykonanymi w dniu 7.08.2019 r, że przy trzech antenach zamontowane są dodatkowe urządzenia;

- wezwaniem organu z dnia 20.09.2019 r. o udzielenie informacji, jakie anteny zamontowane zostały na wieży telekomunikacyjnej miejscowości [...], tj. jakiego typu, o jakiej równoważnej mocy promieniowania izotropowo (EIRP) – które pozostało bez odpowiedzi Spółki.

Po drugie, z zestawienia treści art. 29 ust. 2 pkt 15 oraz art. 29 ust. 4 pkt 3a ustawy wynika, że w aspekcie istotnym dla niniejszej sprawy regulacje te nie różnią się treścią. W obecnie obowiązującym przepisie, znajdującym się w odmiennej jednostce redakcyjnej art. 29 ustawy jedynie zawężono katalog wyszczególnionego w tych regulacjach sprzętu i urządzeń zasilających do wysokości nieprzekraczającej 3 m. Zmiana ta nie odnosi się do niniejszej sprawy, w której u podstaw interwencji organów legło samo zwiększenia mocy zainstalowanych pierwotnie anten. W konsekwencji, zarówno przytoczone przez WINB, jak i przedstawione poniżej orzecznictwo, wydane na kanwie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy, w pełni zachowuje swoją aktualność, mogąc być stosowane również do obecnie obowiązującego art. 29 ust. 4 pkt 3a ustawy. Nie sposób w tym zakresie stwierdzić naruszenia przez organ odwoławczy prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt lit. a p.p.s.a.).

W tym miejscu należy podkreślić, że stacja bazowa telefonii komórkowej wraz z antenami i urządzeniami służącymi do ich działania jest obiektem budowlanym, a ujmując dokładniej, budowlą którą definiuje art. 3 pkt 3 ustawy i której realizacja w myśl art. 28 ust. 1 ustawy wymaga pozwolenia na budowę. Na tle wykładni art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy w orzecznictwie sądowym prezentowany jest pogląd (podzielany przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie), że w przypadku stacji bazowych telefonii komórkowej pozwolenia na budowę nie wymaga instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych, jeżeli dotyczy to prostych prac odnoszących się do pojedynczych urządzeń lub konstrukcji, które nie powodują zmiany jej parametrów użytkowych lub technicznych (por. m.in. wyroki NSA z 11.07.2019 r. II OSK 2242/17 - LEX nr 2725808, z 19.01.2018 r. II OSK 848/16 - LEX nr 2468098, z 15.12.2017 r. II OSK 596/17 - LEX nr 2442914, wyrok WSA w Krakowie z 12.12.2018 r. II SA/Kr 1326/18 - LEX nr 2608191). W przypadku jednak, gdy prace wprawdzie dotyczą instalowania antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych, ale jednocześnie prowadzą do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, to należy je kwalifikować jako przebudowę (art. 3 pkt 7a ustawy), bądź rozbudowę (ustawa nie definiuje tego pojęcia, jednak w związku z tym, że "rozbudowa" należy do zbiorczej kategorii "budowy" i stanowi kategorię inną niż "przebudowa", należy w drodze wykładni przyjąć, że przez rozbudowę należy rozumieć wykonywanie takich robót, które skutkują zmianą "charakterystycznych parametrów" istniejącego obiektu budowlanego wskazanych przykładowo w art. 3 pkt 7a ustawy). Z powyższego wynika, że proces kwalifikacji prawnej przewidzianych do wykonania robót powinien uwzględniać przede wszystkim ewentualną zmianę parametrów obiektu, którego planowane prace dotyczą.

W stanie faktycznym niniejszej sprawy na funkcjonującej na działce nr [...], obręb ewid. [...] wieży stacji bazowej telefonii komórkowej zostały zmienione parametry instalacji, tj. zwiększono – w sposób znaczny – moce promieniowane izotropowo EIRP z 478 W (których dotyczyły ustalenia zawarte w pozwoleniu na budowę z dnia 11.10.2017 r.) do obecnie 9369 W. Ponadto każda z anten sektorowych składa się z trzech współdzielonych anten o różnych częstotliwościach, a zatem zmieniły się parametry poszczególnych anten, zmienione zostały również azymuty poszczególnych anten, a także nachylenia wiązki głównej dla każdej z nich. W tej sytuacji trudno wykluczyć, że w związku z tym nie doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych, w tym także typowo charakterystycznych dla tego obiektu w postaci zasięgu stacji oraz wzrostu mocy promieniowania. Na zbliżone kwestie zwrócił także uwagę NSA w uzasadnieniu wydanego w sprawie wyroku z 9.10.2019 r. o sygn. akt II OSK 2801/17 (dostępnym, jak wszystkie powołane orzeczenia, w internetowej CBOSA), wywodząc że wskazanie parametrów charakterystycznych w przepisie art. 3 pkt 7a ustawy ma jedynie charakter przykładowy, zaś w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowej do tego rodzaju parametrów zaliczyć niewątpliwie należy moc EIRP anten zamontowanych na obiekcie budowlanym. Stanowisko to tut. Sąd, w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, w całości podziela. W nieco odmiennej sytuacji, wywierającej jednak tożsame skutki (podwyższenie mocy, zmiana azymutów) NSA w wyroku z dnia 3.04.2019 r. o sygn. akt II OSK 1237/17 przyjął, że "maszt stanowi całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (anteny wraz z zasilaniem i oprzyrządowaniem), a zatem instalowanie na maszcie kolejnych anten należy zakwalifikować jako przebudowę bądź rozbudowę obiektu budowlanego podlegającą reglamentacji prawa budowlanego". Z kolei w wyroku z dnia 25.09.2019 r. o sygn. akt II OSK 2654/17 NSA wprost stwierdził, że "zamierzenie inwestora polegające na zamontowaniu na istniejącym obiekcie w postaci stacji bazowej dodatkowych anten, bez zdemontowania jakichkolwiek anten wcześniej legalnie zainstalowanych, skutkować musi zmianą sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, co wpłynie na zmianę emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego. Powyższe stanowi rozbudowę legalnie istniejącej stacji bazowej i wymaga uzyskania pozwolenia na budowę". Wyłącznie w sytuacji, gdy brak jest zmiany dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej można uznać, że zmiana ta nie wymagała pozwolenia na budowę, bądź zgłoszenia i tym samym wszczęte postępowanie będzie mogło zostać umorzone ub zakończone stwierdzeniem braku konieczności nałożenia obowiązku wykonania dodatkowych robót w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem (por. wyroki NSA z dnia 16.02.2017 r., sygn. akt II OSK 1424/15; z dnia 11.05.2017 r., sygn. akt II OSK 2295/15, LEX nr 2334167; z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 708/15, LEX nr 2191015). W wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskiem z dnia 17.10.2018 r., sygn. akt II SA/Go 613/18 wskazano, że roboty zwiększające sumaryczną moc zamontowanych na obiekcie anten stanowią co najmniej przebudowę istniejącej stacji lub jej rozbudowę - wobec czego ich realizacja jest możliwa po uzyskaniu pozwolenia na budowę.

W tej sytuacji, działania Spółki – polegające na znacznym podwyższeniu mocy oraz zmianie azymutów zamontowanych dotychczas anten – niewątpliwie wykraczały poza zakres dopuszczony przez art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy – tożsamy treścią w istotnym dla sprawy zakresie z obecnie obowiązującym od dnia 20.09.2020 r. art. 29 ust. 4 pkt 3a ustawy.

W tym zakresie, kierując się treścią art. 64e p.p.s.a. należy wskazać, że rozpoznając sprzeciw, sąd administracyjny zasadniczo nie powinien dokonywać bezpośrednio wykładni prawa materialnego, tym niemniej, jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny zignorowane (por. wyroki NSA: z dnia 8.08.2018 r., sygn. akt I OSK 2045/18; z dnia 11.12.2018 r. sygn. akt I OSK 4191/18). W przeciwnym razie instytucja sprzeciwu, która ma na celu przyspieszenie całego postępowania, traci swoje znaczenie (zob. wyrok NSA z dnia 13.02.2019 r., sygn. akt II OSK 132/19). W rezultacie Sąd nie przesądza jednoznacznie o kwalifikacji prawnej działań Spółki, przedstawiając jedynie zasady kwalifikowania tego rodzaju inwestycji z uwzględnieniem cyt. przepisów prawa materialnego i orzecznictwa sądów administracyjnych w podobnych rodzajowo sprawach. Kwestie te końcowo będą jednak przedmiotem ponownych, pełnych ustaleń przez organ I instancji.

Omawiane działania, podjęte przez skarżącą Spółkę, niewątpliwie prowadzą do zmiany parametrów technicznych przedmiotowego obiektu budowlanego. Stacja bazowa telefonii komórkowej, składająca się z masztu antenowego oraz urządzeń telekomunikacyjnych, systemu antenowego i dróg kablowych, jest budowlą w rozumieniu art. 3 pkt 3 ustawy, stanowi bowiem całość techniczno-użytkową, przez którą należy rozumieć połączenie poszczególnych elementów w taki sposób, aby zgodnie z wymogami obowiązujących przepisów oraz stanu obecnej techniki nadawały się do określonego użytku.

W tym kontekście nie mógł odnieść skutku zarzut skarżącej co do tego, że:

- zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10.09.2019 r. w art. 2 ust. 1 pkt 7 (lit. b) instalacje radiokomunikacyjne, radionawigacyjne i radiolokacyjne, z wyłączeniem radiolinii, emitujące pola elektromagnetyczne o częstotliwościach od 0,03 MHz do 300 000 MHz, w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosi nie mniej niż 5000 W a nie więcej niż 10000 W, a miejsca dostępne dla ludności znajdują się w odległości nie większej niż 150 m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, nie stanowią przedsięwzięcia mogąco znacząco oddziaływać na środowisko,

- w związku z tym, że organ ustalił moc 9369 W, a z dokumentacji strony wynika, że odległość jest mniejsza niż 150 m, zdaniem Spółki, zmiana parametrów tych anten wymagała zgłoszenia, stosownie do art. 71 ust. 1 pkt 3 i ust. 2 ustawy, nie zaś pozwolenia na budowę

Skoro bowiem, w odniesieniu do stacji bazowej telefonii komórkowej doszło, w świetle cyt. orzecznictwa, do ewidentnej zmiany parametrów użytkowych lub technicznych – która legła u podstaw interwencji B. (wielokrotne podniesienie mocy promieniowania izotropowego poszczególnych anten – z 478 W do 9369 W) nie można zaakceptować stanowiska PINB o umorzeniu postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie nielegalnej rozbudowy lub zmiany sposobu użytkowania ww. stacji bazowej. Jak już to wyżej wskazano, orzecznictwo prezentuje jednolite stanowisko co do tego, że wszczęte przez organy nadzory budowlanego postępowanie będzie mogło zostać umorzone wyłącznie w sytuacji, gdy brak jest zmiany dotychczasowych parametrów stacji bazowej telefonii komórkowej. Ponadto, w wyroku z dnia 5.02.2020 r., sygn. akt II OSK 146/20 NSA podkreślił, że w kwalifikowaniu danych robót przy stacji bazowej telefonii komórkowej do instalacji, rozbudowy bądź przebudowy nie ma miejsca na automatyzm. W każdym przypadku właściwe zakwalifikowanie takich robót musi zostać poprzedzone szczegółową analizą, co wymaga przeprowadzenia kompleksowego postępowania wyjaśniającego – zwłaszcza gdy, jak to wskazuje pełnomocnik Spółki w złożonej skardze (str. 4), powołując się na "dokumentację strony", cyt. "odległość (miejsc dostępnych dla ludności od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny) jest mniejsza niż 150 m".

Jak wynika z powyższych rozważań, organ odwoławczy z przytoczonych powodów w sposób zasadny wydał decyzję o charakterze kasacyjnym – w trybie art. 138 § 2 K.p.a.

Niezależnie od argumentacji Spółki nie sposób nie zauważyć, że w niniejszej sprawie, obecna zmiana mocy anten i ich azymutów odbiega od ustaleń zawartych w pierwotnie udzielonym pozwoleniu na budowę.

W tej sytuacji nie sposób podzielić argumentacji Spółki co do naruszenia przez WINB art. 51 ustawy poprzez wydania zalecenia zastosowania tego przepisu – w sytuacji, gdy regulacja ta odwołuje się bezpośrednio do art. 50 ustawy, który stanowi że w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych:

1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenia lub

2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska, lub

3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 3, lub

4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach.

Mianowicie, zgodnie z art. 51 ust. 1 ustawy przed upływem 2 miesięcy od dnia wydania postanowienia, o którym mowa w art. 50 ust. 1, organ nadzoru budowlanego w drodze decyzji:

1) nakazuje zaniechanie dalszych robót budowlanych bądź rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, bądź doprowadzenie obiektu do stanu poprzedniego albo

2) nakłada obowiązek wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, określając termin ich wykonania, albo

3) w przypadku istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu, projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków decyzji o pozwoleniu na budowę - nakłada, określając termin wykonania, obowiązek sporządzenia i przedstawienia projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego zamiennego uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych oraz - w razie potrzeby - wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem; przepisy dotyczące projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego stosuje się odpowiednio do zakresu tych zmian.

Końcowo, odnosząc się do powielanego przez skarżącą wyroku WSA w Gliwicach z dnia 13.02.2019 r. o sygn. akt II SA/Gl 956/18, należy wskazać – w kontekście przytoczonych wyżej wyroków – że pogląd co do tego, że podwyższenie dotychczasowej mocy anten stanowi jedynie zmianie sposobu użytkowania obiektu budowlanego ma charakter odosobniony – którego tut. Sąd nie podziela. Ponadto sprawa ta dotyczy postanowienia w przedmiocie obowiązku przedstawienia dokumentów dotyczących zrealizowanej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, nie zaś umorzenia jako bezprzedmiotowego postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie nielegalnej rozbudowy lub zmiany sposobu użytkowania stacji bazowej telefonii komórkowej.

Skoro podniesione w sprzeciwie zarzuty nie mogły odnieść zamierzonego skutku, a jednocześnie brak jest okoliczności, które z urzędu należałoby wziąć pod rozwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Kielcach orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a.