Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt III SA/Gd 144/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2024-07-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 32 ust. 1, art. 33 ust. 1, ust. 2, art. 35
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 24 ust. 4
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 7, art. 77 par. 1, art. 80, art. 107 par. 3
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia NSA Jacek Hyla (spr.), Sędziowie: Sędzia WSA Bartłomiej Adamczak, Asesor WSA Adam Osik, Protokolant: Starszy asystent sędziego Robert Daduń, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 lipca 2024 r. sprawy ze skargi Gminy Miasto Ustka na decyzję Zarządu Województwa Pomorskiego z dnia 18 stycznia 2024 r. nr 1/2024 w przedmiocie zwrotu dofinansowania projektu 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Zarządu Województwa Pomorskiego na rzecz skarżącej Gminy Miasto Ustka kwotę 43.421 (czterdzieści trzy tysiące czterysta dwadzieścia jeden) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 18 stycznia 2024 r. nr 1/2024 (stanowiącą załącznik do uchwały 18 stycznia 2024 r.) Zarząd Województwa Pomorskiego, działając na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (tekst jednolity: Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.) – dalej zwanej "ustawą wdrożeniową", art. 104 oraz art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 775 ze zm.) – dalej powoływanej jako "k.p.a.", art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 9 pkt 1 i art. 207 ust. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 1270 ze zm.) oraz art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 2094 ze zm.), zobowiązał Gminę Miasto Ustka (zwaną również "Beneficjentem", "skarżącą" lub "zamawiającym") do zwrotu środków przyznanych w ramach umowy z dnia 11 lipca 2018 r. nr RPPM.09.01.02-22- 0004/17-00 - z późniejszymi zmianami, o dofinansowanie projektu "Budowa transportowego węzła integracyjnego w Ustce", realizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020, w łącznej kwocie 2.842.014,16 zł na rzecz Samorządu Województwa Pomorskiego w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji zobowiązującej do zwrotu środków. Gminę zobowiązano do zwrotu środków wraz z odsetkami i zaznaczono, że zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że Beneficjent projektu "Budowa transportowego węzła integracyjnego w Ustce", dla którego zostały przyznane środki z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Pomorskiego na lata 2014-2020 (dalej "RPO WP") na podstawie ww. umowy o dofinansowanie aneksowanej sześciokrotnie, w ramach realizacji przedmiotowego projektu wyłonił wykonawców robót budowlanych w ramach budowy węzła integracyjnego udzielając zamówienia w dwóch częściach.

Część I obejmowała remont i przebudowę dworca kolejowego oraz budowę dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy "Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce",

Część II obejmowała budowę ciągów komunikacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy "Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce".

W ocenie organu zamawiający dokonał łącznego szacowania wartości ww. części zamówienia w sposób nieprawidłowy, co skutkowało jej zaniżeniem w stosunku do cen rynkowych i w efekcie, w wyniku zastosowania nieprawidłowego trybu zamówienia, brakiem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Na każde z zamówień została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE.

Organ wskazał, że jako Instytucja Zarządzająca RPO WP (dalej też jako "IZ") pismem z dnia 28 stycznia 2022 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 1.968.712,01 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Następnie, w dniu 25 lipca 2023 r. wezwała Beneficjenta do zwrotu środków w kwocie 873.302,15 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Beneficjent nie wywiązał się z obowiązku zwrotu środków w terminie, wobec czego zostało wszczęte postępowanie administracyjne w celu wydania decyzji zobowiązującej Beneficjenta do zwrotu środków.

Organ zauważył, że zgodnie z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Art. 184 ust. 1 tej ustawy stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Z kolei art. 5 ust. 1 pkt 2 dotyczy środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, czyli środków, z których dofinansowany został przedmiotowy projekt. Art. 207 ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych przewiduje, iż organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, po bezskutecznym upływie terminu wskazanego w wezwaniu do zwrotu środków podlegających zwrotowi, w sytuacji zaistnienia przesłanek określonych w art. 207 ust. 1. Zgodnie z art. 9 ust.1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej instytucją zarządzającą w przypadku regionalnego programu operacyjnego jest zarząd województwa, a do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie o finansach publicznych albo w umowie o dofinansowanie projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków (art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

W dalszej kolejności organ wskazał, że w dniu 11 lipca 2018 r. zawarto umowę pomiędzy Województwem Pomorskim a Beneficjentem, o dofinansowanie projektu. Beneficjent w celu wykonania projektu przeprowadzał postępowania i wyłaniał wykonawców, a następnie rozliczał poniesione wydatki we wnioskach o płatność składanych do IZ.

Decyzja dotyczy zwrotu środków będącego konsekwencją ustaleń poczynionych w toku audytu w zakresie gospodarowania środkami pochodzącymi z budżetu Unii Europejskiej.

W podsumowaniu ustaleń Instytucji Audytowej (IA) z 14 kwietnia 2021 r. stwierdzono, że Gmina Miasto Ustka jako zamawiający błędnie dokonała szacowania wartości zamówień, które podlegały ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - dalej "u.p.z.p.".

Zamawiający dokonał łącznego szacowania dwóch części zamówienia w ramach projektu na podstawie kosztorysów inwestorskich (zaktualizowanych 1.02.2019 r.) w łącznej kwocie 23.876.936,37 zł, co stanowiło równowartość 5.537.708,18 EUR z podziałem na:

- Część I - remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy "Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce" w kwocie 14.600.190,13 zł, co stanowiło równowartość 3.386.179,50 EUR (postępowanie IKiOŚ- ZP.271.5.2019);

- Część II - budowa ciągów komunikacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy "Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce" w systemie zaprojektuj i wybuduj w kwocie 9.276.746,24 zł, co stanowiło równowartość 2.151.528,69 EUR (postępowanie IKiOŚ-ZP.271.6.2019).

W dniu opublikowania ogłoszeń o powyższych zamówieniach, tj. 5 marca 2019 r. istniał obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli wartość zamówień powyższego rodzaju udzielanych przez zamawiających będących jednostkami samorządu terytorialnego (do której to kategorii należy Gmina Miasto Ustka) była równa lub przekraczała wyrażoną w złotych równowartość kwoty 5.548.000 EUR - w przypadku robót budowlanych (zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p.).

Zdaniem IA oszacowanie wartości zamówienia obejmującego Część I i II zostało zaniżone, przez co nie został przekroczony próg 5.548.000 EUR i w związku z tym ogłoszenie o zamówieniu na Część I (które było przedmiotem audytu IA) nie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, lecz jedynie w Biuletynie Zamówień Publicznych, tj. zamiast tzw. procedury UE zastosowano procedurę krajową.

W ocenie organu kluczowe znaczenie mają przepisy rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013 r. ze zm.) - dalej jako "rozporządzenie nr 1303/2013".

Zgodnie z definicją podaną w art. 2 pkt 36 tego rozporządzenia "nieprawidłowość" oznacza:

każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego,

wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI,

które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Aby można było dany stan faktyczny zakwalifikować jako nieprawidłowość, wszystkie trzy powyższe przesłanki muszą być spełnione łącznie. W przedmiotowej sprawie spełnienie przesłanki nr 2 nie budzi wątpliwości, gdyż wskazanym w niej podmiotem gospodarczym jest Beneficjent projektu, który otrzymał dofinansowanie z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, czyli jednego z Europejskich Funduszy Strukturalnych i Inwestycyjnych (EFSI), a sprawa dotyczy działania oraz zaniechania Beneficjenta w trakcie realizacji i rozliczania projektu.

Odnośnie przesłanki nr 1 organ zauważył, że kwestia szacowania wartości zamówienia ma konsekwencje dla obu postępowań, dlatego została przeanalizowana łącznie.

Prawo zamówień publicznych transponuje do prawa krajowego dyrektywy unijne dotyczące zamówień publicznych, jest więc prawem krajowym dotyczącym stosowania prawa unijnego.

Zobowiązania Beneficjenta co do sposobu udzielania zamówień w ramach projektu znalazły się w art. 10 załącznika nr 1 do umowy o dofinansowanie. Zgodnie z art. 10 ust. 2 pkt 1 lit. a ww. załącznika Beneficjent udziela zamówień publicznych w ramach projektu z zastosowaniem u.p.z.p., stosując właściwe przepisy i tryby postępowania przewidziane w tej ustawie, jeżeli jest zobowiązany podmiotowo do jej stosowania.

Ustalenie wartości zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia. Ustalona wartość zamówienia przesądza o zastosowaniu właściwej procedury udzielenia zamówienia. W szczególności od wartości zamówienia uzależnione jest miejsce opublikowania ogłoszenia o zamówieniu czy terminy na wykonanie czynności w postępowaniu.

Ustawa Prawo zamówień publicznych w brzmieniu na dzień opublikowania ogłoszeń o zamówieniach na Część I oraz II, tj. 5 marca 2019 r. zawierała następujące adekwatne dla sprawy przepisy dotyczące zasad ustalania wartości zamówienia: zgodnie z art. 32 ust. 1 podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością; zgodnie z art. 32 ust. 2 zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia, natomiast art. 32 ust. 4 przesądza, że jeżeli zamawiający udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia; art. 35 ust. 1 mówi o tym, że ustalenia wartości zamówienia dokonuje się nie wcześniej niż 6 miesięcy przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli przedmiotem zamówienia są roboty budowlane. Jednakże zgodnie z art. 35 ust. 2, jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.

Ponadto zgodnie z art. 33 u.p.z.p., wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie:

kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane;

planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

Na podstawie upoważnienia ustawowego wydane zostało rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. z 2004 r. nr 130, poz. 1389) - dalej "rozporządzenie z dnia 18 maja 2004 r.".

Z przepisów tego rozporządzenia wynika podstawowa zasada, zgodnie z którą szacowane koszty robót budowlanych powinny być przede wszystkim zgodne z danymi (cenami) rynkowymi. W przypadku kosztorysu inwestorskiego ceny zawarte w powszechnie stosowanych, aktualnych publikacjach (do których w szczególności należą publikacje SEKOCENBUD użyte przez Beneficjenta), mogą stanowić źródło informacji o cenach rynkowych, ale nie jest to źródło jedyne i wyłączne. Posługując się publikacją taką jak SEKOCENBUD zamawiający jednocześnie musi spełniać przepisy u.p.z.p., w szczególności zgodnie z art. 32 musi działać z należytą starannością oraz nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia. Zatem jeżeli ma informacje (a działając z należytą starannością powinien je mieć), że standardowe zastosowanie średnich cen z publikacji SEKOCENBUD może prowadzić do zaniżenia wartości zamówienia w stosunku do wartości rynkowej, zamawiający powinien odpowiednio dostosować sposób obliczania wartości zamówienia, w granicach elastyczności, którą daje rozporządzenie z dnia 18 maja 2004 r.

Beneficjent wszczął oba postępowania (na Część I i na Część II) w tym samym dniu. Wcześniej unieważnił postępowania na Część I wszczęte 31.07.2018 r. i 17.09.2018 r. z powodu niezłożenia żadnej oferty, a następnie postępowanie wszczęte 16.11.2018 r. z powodu zbyt wysokiej ceny dwóch otrzymanych ofert (najniższa wynosiła 24.096.930 zł). Postępowanie na Część II wszczęte 22.08.2018 r. zostało unieważnione z powodu zbyt wysokiej ceny jedynej złożonej oferty, która wyniosła 10.172.508 zł.

Organ uznał, że Beneficjent podejmując przez drugą połowę 2018 r. nieskuteczne próby wyłonienia wykonawców na Część I i Część II zamówienia, z pewnością miał świadomość i wiedzę o panującej w tamtym czasie sytuacji na rynku zamówień na roboty budowlane. W artykułach i raportach publikowanych w prasie branżowej informowano, że w 2018 r. nastąpił gwałtowny wzrost cen usług w budownictwie w stosunku do lat poprzednich, a oferty wykonawców powszechnie zawierały ceny wyższe o 20-30% niż rok wcześniej. Wyjaśniano, że za spektakularnym wzrostem oczekiwań finansowych wykonawców stoją nie tyle zmiany cen czynników produkcji (które też miały miejsce), lecz w znacznym stopniu zjawiska ekonomiczno - gospodarcze, które wystąpiły w tamtym czasie w obszarze budownictwa. W 2018 r. nastąpiła kulminacja realizacji inwestycji infrastrukturalnych finansowanych ze środków UE na lata 2014-2020. Był to jeden z istotnych czynników gwałtownie rosnącego popytu na roboty budowlane, który nie został zrównoważony zwiększoną podażą ze strony potencjalnych wykonawców, między innym z tego powodu, że ze względu na niedoszacowane kontrakty w poprzednich latach, gdy panował "rynek zamawiającego", nastąpiła fala upadłości i likwidacji wielu firm, a pozostałe miały istotne i trwałe problemy z brakami pracowników. Z powodu przewagi popytu nad podażą w 2018 r. panował "rynek wykonawców", którzy zwiększali ceny swoich ofert uwzględniając w nich zarówno rosnące koszty, jak i ryzyko sytuacji, które mogą wystąpić w toku realizacji kilkuletniego kontraktu (np. dalsze problemy z pozyskaniem pracowników), a także zwiększony zysk, w tym rekompensujący straty poniesione na niedoszacowanych zamówieniach z poprzednich lat. Wykonawcy mogli sobie na to pozwolić w sytuacji, gdy w wielu ogłoszonych postępowaniach nie wpływała żadna oferta, a zamawiający chcąc przeprowadzić inwestycję, w końcu musieli zapłacić cenę rynkową. Beneficjent zetknął się z tymi realiami bezpośrednio, podejmując w drugiej połowie 2018 r. próby udzielenia zamówień na Część I i II budowy "Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce".

Beneficjent przed wszczęciem w dniu 5 marca 2019 r. postępowań na Części I i II dokonał w dniu 11 lutego 2019 r. ustalenia łącznej wartości zamówienia oraz wartości poszczególnych części na podstawie kosztorysów inwestorskich wykonanych w dniu 1 lutego 2019 r. oraz na podstawie planowanych kosztów przedsięwzięcia w zakresie ciągów komunikacyjnych.

W toku postępowania Beneficjent podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko co do prawidłowości swojego działania oraz wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu "Opinia dotycząca sposobu oszacowania kosztów inwestycji pn. Budowa transportowego węzła integracyjnego w Ustce" sporządzonego przez dr inż. M. B. Organ dopuścił przedmiotowy dowód, jednocześnie odmawiając przeprowadzenia innego dowodu, tj. dowodu z opinii biegłego z zakresu znajomości procedur przetargowych prawa zamówień publicznych i realizacji procesu inwestycyjnego, ponieważ organ dysponuje wiedzą z przedmiotowego zakresu i nie ma konieczności zasięgania w tej dziedzinie wiadomości specjalnych.

Po przeanalizowaniu tej opinii organ wskazał, że jej autorka poddała analizie i ocenie poprawność wykonania 15 kosztorysów inwestorskich z 1 lutego 2019 r., które stanowiły podstawę do ustalenia wartości Części I zamówienia. W kosztorysach przyjęto poziom cen na bazie publikacji SEKOCENBUD z IV kwartału 2018 r. We wszystkich kosztorysach przyjęto stawkę robocizny w wysokości 21 PLN/roboczogodzinę, co według autorki jest właściwe, ponieważ w SEKOCENBUD wartość maksymalna tej stawki dla "pozostałych miejscowości województwa pomorskiego" była określona na 18,80 PLN, a w skali kraju na 23,00 PLN - 27,50 PLN w zależności od rodzaju robót. W kosztorysach przyjęto wskaźnik narzutu kosztów pośrednich w wysokości 65,2 - 66,1%, tj. na poziomie średnim wskazanym w SEKOCENBUD (wartość maksymalna to 80%), a wskaźnik narzutu zysku w wysokości 10,6 - 11,0%, tj. również na poziomie średnim wskazanym w SEKOCENBUD (wartość maksymalna to 20%). Autorka stwierdziła, że zamawiający oszacował wartość zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz że nie ma obowiązku podwyższania ceny uzyskanej w kosztorysie inwestorskim w przypadku otrzymania w postępowaniu przetargowym ofert z cenami wyższymi niż cena kosztorysowa.

Organ wziął również pod uwagę ekspertyzę mgr inż. B. G. z dnia 11 października 2021 r. dotyczącą kalkulacji szacowanej wartości zamówienia na Część I i II, załączoną do pisma Beneficjenta z dnia 16 stycznia 2023 r. Autor ekspertyzy stwierdził, że przedstawione opracowanie kosztorysowe zabezpiecza budżet inwestycji na poziomie średnim w czasie, gdy opracowanie zostało wykonane, w IV kwartale 2018 r. Do ekspertyzy dołączono obszerne zestawienie szacowanych kosztów obu części zamówienia. Wynika z niego, że również w Części II zamówienia przyjęto wskaźnik narzutu kosztów pośrednich oraz wskaźnik narzutu zysku na poziomie średnim wskazanym w SEKOCENBUD.

W opisanych okolicznościach organ uznał, że Beneficjent naruszył art. 32 ust. 1 u.p.z.p. nie dochowując należytej staranności przy ustaleniu łącznej wartości zamówienia na realizację przedsięwzięcia. Beneficjent naruszył również art. 32 ust. 2 u.p.z.p., zgodnie z którym zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia, a także art. 35 ust. 2 u.p.z.p., który mówi, że jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.

W ocenie organu Beneficjent musiał mieć świadomość i wiedzę, że w 2018 r. dynamicznie rosły ceny usług w budownictwie i że trend ten utrzymywał się również na początku roku 2019. Potwierdzały to własne doświadczenia Beneficjenta podczas nieskutecznych prób wyłonienia w drugiej połowie 2018 r. wykonawców zamówień. W związku z tym przyjęcie w kosztorysach inwestorskich będących podstawą ustalenia wartości zamówienia, wskaźnika narzutu zysku na poziomie średnim podanym w SEKOCENBUD z IV kwartału 2018 r. (tj. 10,6 - 11,0%, gdy wartość maksymalna wynosiła 20%), stanowiło naruszenie art. 32 ust. 2 u.p.z.p., poprzez wybranie sposobu obliczania wartości zamówienia (tj. wartości średniej, a nie zbliżonej do maksymalnej lub maksymalnej) prowadzącego do zaniżenia wartości zamówienia w stosunku do cen rynkowych. W kosztorysach inwestorskich sporządzonych z należytą starannością powinno również zostać wzięte pod uwagę to, czy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich przyjęty na poziomie średnim, a także zastosowana stawka robocizny, były adekwatne do ówczesnej sytuacji rynkowej. Dodatkowym czynnikiem, który należało uwzględnić rozpatrując zasadność przyjęcia określonego poziomu wskaźników cenowych, była indywidualna specyfika inwestycji w zakresie "Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce" polegająca na tym, że w tym samym czasie i w bezpośrednim sąsiedztwie odbywała się przebudowa stacji kolejowej Ustka realizowana przez PKP PLK S.A. w ramach rewitalizacji linii kolejowej nr 405, co mogło wpływać na kalkulacje potencjalnych wykonawców, co do chęci podejmowania się zadania za określoną cenę w kontekście potencjalnych problemów mogących wynikać z równoległego prowadzenia takich inwestycji.

Beneficjent naruszył także art. 35 ust. 2 u.p.z.p., ponieważ formalnie dokonał zmiany wartości zamówienia przed jego wszczęciem w związku ze zmianą okoliczności mających wpływ na dokonane wcześniej ustalenie wartości, ale zmiana ta polegała na niewielkim zwiększeniu szacowanej wartości zamówienia, które nie odzwierciedlało w adekwatnym stopniu zmiany okoliczności, tj. gwałtownego wzrostu cen robót budowlanych, który miał charakter systemowy w całej Polsce, a jego przyczyny i natura były powszechnie znane uczestnikom rynku, w tym zamawiającym i zatrudnianym przez nich kosztorysantom, o ile dochowywali należytej staranności.

W tym kontekście organ nie zgodził się ze stwierdzeniem zawartym w opinii dr inż. M. B., że zamawiający nie ma obowiązku podwyższania ceny uzyskanej w kosztorysie inwestorskim w przypadku otrzymania w postępowaniu przetargowym ofert z cenami wyższymi niż cena kosztorysowa. W sytuacji takiej jak będąca przedmiotem postępowania, znacznie wyższe ceny otrzymanych wcześniej ofert (a także wcześniejszy brak ofert) powinny stanowić dla zamawiającego informację, że należy zweryfikować, czy cena kosztorysowa odpowiada rzeczywistej cenie rynkowej. Nie chodzi tu o automatyczne podwyższanie szacowanej ceny do wartości wynikających z wcześniej otrzymanych ofert, lecz o wzięcie tego faktu pod uwagę w procesie ustalania wartości zamówienia z należytą starannością.

Organ odniósł się również do zastrzeżeń Beneficjenta do informacji pokontrolnej nr [...], w których twierdził, że nie jest istotne o jaką kwotę oszacowana przez niego wartość zamówienia (tj. 5.537.708,18 EUR) jest mniejsza od wartości progu, od którego istniał obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (tj. 5.548.000 EUR). Organ nie zgodził się z takim stanowiskiem. Różnica ta wyniosła 10.291,82 EUR, co po przeliczeniu zgodnie z obowiązującym ówcześnie kursem złotego określonym w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 35 ust. 3 u.p.z.p., odpowiada wartości zaledwie 44.375,24 zł. Samo zastosowanie w kosztorysach inwestorskich będących podstawą ustalenia wartości zamówienia, wskaźnika narzutu zysku na poziomie pomiędzy średnim a maksymalnym podanym w SEKOCENBUD z IV kwartału 2018 r. (tj. przykładowo 15 – 16%) zwiększyłoby wartość zamówienia o co najmniej 500.000 zł, co spowodowałoby definitywne przekroczenie progu, od którego istniał obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Ponieważ przekroczenie ww. progu skutkuje istotnymi konsekwencjami w zakresie zastosowania właściwej procedury udzielenia zamówienia, zatem uzyskanie w ramach procesu szacowania, wartości nieznacznie niższych od tego progu powinno skłonić zamawiającego do weryfikacji, czy przyjęty sposób obliczania jest pod każdym względem właściwy. W sytuacjach tzw. podprogowych należyta staranność wymaga rozważenia konsekwencji nawet niewielkich różnic w przyjętych założeniach i niepomijania żadnych istotnych okoliczności, w tym szczególnie związanych z sytuacją rynkową.

Również błędne jest twierdzenie Beneficjenta, że zamówienia na Część I i II budowy w rzeczywistości stanowiły zupełnie odrębne zamówienia, a zsumowanie ich wartości stanowiło wyłącznie czynność techniczną na potrzeby projektu. Stoi ono bowiem w sprzeczności z treścią dwóch sporządzonych przez Beneficjenta dokumentów z dnia 11 lutego 2019 r., w których ustalił on szacunkową wartość przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na to, że traktował zamówienie składające się z Części I i II jako całość, używając w każdym z tych dokumentów określenia "wartość aktualnie zlecanej części przedmiotu zamówienia". Ponadto wszystkie okoliczności sprawy wskazują, że było to jedno zamówienie udzielane w częściach, z których każda stanowiła przedmiot odrębnego postępowania, a zastosowanie miał art. 32 ust. 4 u.p.z.p., zgodnie z którym wartością takiego zamówienia jest łączna wartość poszczególnych części zamówienia.

Organ odstąpił od analizowania wszystkich okoliczności, które pozwoliłyby rozstrzygnąć o zasadności argumentów Beneficjenta w odniesieniu do poszczególnych dodatkowych ulic, ponieważ z punktu widzenia rozpatrywanej nieprawidłowości, tj. zaniżenia szacunkowej wartości zamówienia powodującej nieprzekroczenie progu, od którego istniał obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, zostało to już stwierdzone w stosunku do Części I i II, a ponadto dalsze ustalenia nie miałyby wpływu na wysokość korekty finansowej, która za naruszenie polegające na braku publikacji na poziomie UE wynosi 25%.

Organ uznał, że nastąpiło naruszenie prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, a w konsekwencji spełniona została w przypadku obu części postępowania przesłanka nr 1 zawarta w definicji nieprawidłowości.

W zakresie przesłanki nr 3, tzn. czy naruszenie prawa miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem, organ rozważył, czy wystąpiła potencjalna możliwość obciążenia budżetu Unii nieuzasadnionymi wydatkami. Nieuzasadniony wydatek z budżetu Unii mógłby mieć miejsce, gdyby nieopublikowanie ogłoszeń o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej mogło spowodować, że potencjalny wykonawca mogący zaoferować korzystniejszą ofertę od tej ostatecznie wybranej, nie miałby możliwości jej złożenia.

Zdaniem organu, gdyby Beneficjent opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, o zamówieniu mogliby dowiedzieć się dodatkowi wykonawcy, oprócz tych, którzy zapoznali się z nim w Biuletynie Zamówień Publicznych. Mogło to spowodować złożenie oferty przez dodatkowego wykonawcę lub wykonawców i nie można wykluczyć, że taka dodatkowa oferta byłaby korzystniejsza od tych, które zostały złożone w postępowaniu. Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej ma większy zasięg niż Biuletyn Zamówień Publicznych, a panująca ówcześnie w Polsce na rynku usług budowlanych przewaga popytu nad podażą i wynikające z tego wysokie ceny, mogły skłonić wykonawców z innych państw członkowskich Unii Europejskiej do złożenia swoich ofert, szczególnie że zamówienia na obie części inwestycji były ogłoszone w tym samym czasie, co w praktyce zwiększało skalę przedsięwzięcia z punktu widzenia potencjalnego wykonawcy zagranicznego.

W przedmiotowej sprawie została zatem spełniona również przesłanka nr 3 wystąpienia nieprawidłowości. Wszystkie wydatki poniesione na podstawie obu postępowań dotkniętych opisaną powyżej nieprawidłowością powinny być pomniejszone o 25%.

Gmina Miasto Ustka zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku zarzucając jej:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

art. 9 ust. 2 pkt 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na nałożeniu przez organ - korekty finansowej w wysokości 25% kwoty współfinansowania UE, przyznanego z tytułu dofinansowania w ramach umowy z dnia 11 lipca 2018 r., co dotyczy zamówień objętych umowami IKiOŚ.28.2019 oraz IKiOŚ.29.2019 i domaganiu się w konsekwencji zwrotu kwoty 2.842.014,16 zł w sytuacji braku naruszenia przez Beneficjenta przepisów prawa krajowego oraz przepisów UE, które powodowałoby konieczność lub choćby możliwość nałożenia ww. korekty i domagania się zwrotu środków, a zatem w sytuacji braku podstaw do zastosowania ww. przepisu;

art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie, że po stronie skarżącej, doszło do nieprawidłowości w rozumieniu tego przepisu, w sytuacji, w której w rzeczywistości nie doszło ani do naruszenia prawa unijnego lub krajowego, dotyczącego stosowania prawa unijnego, ani też działanie skarżącej nie miało i nie mogło mieć szkodliwego wpływu na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu nieuzasadnionym wydatkiem, a tym samym nie doszło do jakiegokolwiek naruszenia spełniającego kumulatywnie wszystkie przesłanki;

art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie (nawet gdyby przyjąć, iż po stronie Gminy Miasto Ustka doszło do naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, czemu skarżąca zaprzecza), że "szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem" w rozumieniu ww. przepisu występuje w każdym przypadku naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, podczas gdy do uznania zaistnienia szkodliwego wpływu wymagane jest wykazanie, iż z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy powstanie negatywnych skutków dla budżetu UE nie jest wykluczone, a tym samym niewłaściwym działaniem było nałożenie na Beneficjenta korekty udzielonego dofinansowania i obowiązku jego częściowego zwrotu;

art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i stwierdzenie (nawet gdyby przyjąć, iż po stronie Gminy Miasto Ustka doszło do naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, czemu skarżąca zaprzecza), że w stanie faktycznym sprawy naruszenie to miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu nieuzasadnionym wydatkiem w rozumieniu ww. przepisu, a tym samym niewłaściwym działaniem było nałożenie na Beneficjenta korekty udzielonego dofinansowania i obowiązku jego zwrotu;

art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne stwierdzenie przez organ, że doszło do naruszenia przez skarżącą procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 ww. ustawy;

art. 207 ust. 9 pkt 1 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i wydanie przez organ określonej w nim decyzji w sytuacji braku naruszeń ze strony Beneficjenta dofinansowania oraz braku podstaw do zastosowania ww. przepisu;

art. 207 ust. 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji, gdy wobec braku naruszeń prawa krajowego i prawa UE przez Beneficjenta brak było podstaw do jego zastosowania, a tym samym do pomniejszania kolejnych płatności dokonywanych na rzecz skarżącej z tytułu dofinansowania przyznanego na podstawie umowy z dnia 11 lipca 2018 r.;

art. 32 ust. 1 u.p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Beneficjent w ramach procesu szacowania wartości przedmiotu zamówień dotyczących realizacji zadań w ramach projektu nie dołożył należytej staranności w rozumieniu wskazanego przepisu;

art. 32 ust. 1 u.p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że pojęcie "należytej staranności" winno być stosowane z uwzględnieniem okoliczności przywołanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, gdy tymczasem, ustawodawca w ustawie nie definiuje pojęcia należytej staranności, co oznacza, że należy je interpretować - zgodnie z art. 14 u.p.z.p. - na podstawie art. 355 Kodeksu cywilnego, a zatem odnosi się ono do staranności ogólnie wymaganej (należyta staranność) przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności oraz staranności powszechnie przyjętej, wynikającej z nakazów sztuki, umiejętności lub techniki, którą można ustalić na podstawie uchwytnych mierników staranności, nie zaś do przypuszczeń i niepodlegających weryfikacji twierdzeń;

art. 32 ust. 2 u.p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, gdy Beneficjent nie dokonał podziału zamówienia w ramach realizacji projektu na części, lecz realizował dwa osobne zamówienia oraz przez przyjęcie, że naruszeniem art. 32 ust. 2 u.p.z.p. może być także podział zamówienia, który nie został dokonany w celu uniknięcia stosowania przepisów wskazanej ustawy;

art. 32 ust. 2 u.p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie i uznanie, że skarżąca dokonała niewłaściwego szacowania wartości przedmiotu zamówienia w ramach realizacji projektu, w sytuacji, gdy Beneficjent dokonał szacowania wartości przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy, tj. w szczególności zgodnie z art. 33 ust. 1 u.p.z.p., tj. na podstawie stosownych kosztorysów inwestorskich oraz planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym;

art. 32 ust. 2 u.p.z.p. poprzez jego nieuzasadnione zastosowanie w sytuacji, gdy Beneficjent nie dokonał podziału zamówień w 2019 r. polegających na budowie/przebudowie dróg gminnych (ciągów komunikacyjnych i infrastruktury towarzyszącej), objętych planem zamówień publicznych na 2019 r. na części, lecz realizował osobne zamówienia;

art. 35 ust. 2 u.p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie (poprzez odniesienie się do postępowań niezakończonych wyborem wykonawców przeprowadzonych przez dniem 11 lutego 2019 r.), w sytuacji, gdy szacowanie wartości przedmiotu zamówień w ramach realizacji projektu nastąpiła w dniu 11 lutego 2019 r., zaś ogłoszenie zamówień miało miejsce w dniu 5 marca 2019 r., w okresie zaś miedzy tymi datami nie miała miejsca zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie;

art. 40 ust. 3 w zw. z art. 32 ust. 2 u.p.z.p. poprzez przyjęcie, że Beneficjent miał obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniach udzielanych w ramach realizacji projektu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, gdy tymczasem wartość zamówienia (wartość żadnego z zamówień, a także jeżeli uznać zamówienia dot. przedmiotowego projektu za jedno zamówienie) nie przekraczała progu uzasadniającego taki obowiązek;

poz. 2 załącznika (stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych) do rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień w zw. z art. 11 ust. 8 u.p.z.p. oraz w zw. z § 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej poprzez bezpodstawne stwierdzenie przez organ, że skarżąca nie dopełniła obowiązku odpowiedniego ogłoszenia zamówienia, zaś jego wartość przekraczała próg 5.548.000 EUR w sytuacji faktycznego braku powyższych naruszeń ze strony skarżącej;

art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 w zw. § 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień polegające na uznaniu braku możliwości obniżenia nałożonej korekty finansowej oraz niezastosowaniu obniżenia nałożonej korekty finansowej, pomimo, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy zaistniały istotne okoliczności przemawiające za zastosowaniem obniżenia, zgodnie z wagą i charakterem naruszenia przewidzianego w ww. przepisie, w szczególności takie jak: brak odwołań ze strony oferentów i potencjalnych oferentów, udział w postępowaniu kilku oferentów, efekt osiągnięty przez beneficjenta w wyniku realizacji projektu, lokalny charakter zamówienia, brak recydywy po stronie beneficjenta w zakresie naruszenia zasady konkurencyjności oraz szczególny charakter przedmiotu umowy o dofinansowanie;

II. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

art. 7, art. 11 i art. 77 § 1 k.p.a. w zw. z art. 60 i art. 67 ustawy o finansach publicznych poprzez niepodjęcie stosownych czynności w celu wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz bezzasadne uznanie, że skarżąca w ramach realizacji projektu dopuściła się naruszeń przepisów prawa powodujących konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości 25%;

art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 60 i art. 67 ustawy o finansach publicznych poprzez niewykazanie, że rzekomy podział zamówienia polegającego na przebudowie/budowie/remoncie ciągów komunikacyjnych, dróg, ulic z infrastrukturą towarzyszącą na terenie miasta Ustka (tj. ulic Polna, Leśna, Mickiewicza, Jagiellońska i innych) został dokonany niezgodnie z art. 32 ust. 4 u.p.z.p. wobec rzekomej wadliwości postępowania skarżącej w zakresie szacowania wartości przedmiotu zamówienia oraz wobec rzekomego nieuwzględnienia innych zamierzeń inwestycyjnych ujętych w planie zamówień publicznych na 2019 r.;

art. 7 k.p.a. z zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 wobec nie przeprowadzenia postępowania mającego na celu wykazanie, że z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy powstanie negatywnych skutków dla budżetu UE, nie jest wykluczone, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem w rozumieniu ww. przepisu występuje w każdym przypadku naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego;

art. 7 k.p.a. z zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez zaakceptowanie, że ustalone przez organ naruszenie mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, bez dokonania wszechstronnej oceny okoliczności faktycznych sprawy w celu ustalenia, czy powstanie szkody nie było wykluczone;

art. 7, art. 11, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 poprzez nieprzeprowadzenie postępowania mającego na celu wykazanie, że z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy nie jest możliwe obniżenie nałożonej korekty finansowej, jak też nie odniesienie się do regulacji prawnych dotyczących możliwości obniżenia korekty finansowej z wyłącznym uznaniem, iż obniżenie korekty finansowej jest w sprawie niemożliwe;

art. 77 § 1 k.p.a. poprzez nieprawidłowe rozpatrzenie całości materiału dowodowego, w szczególności w postaci pisma Beneficjenta z dnia 22 września 2023 r., opinii dotyczącej sposobu oszacowania inwestycji sporządzonej przez M. B. oraz ekspertyzy, dotyczącej kalkulacji szacowanej wartości zamówienia, sporządzonej przez B. G. oraz poprzez nieprzeprowadzenie wnioskowanego w treści pisma z dnia 22 września 2023 r. dowodu z opinii biegłego z zakresu znajomości procedur przetargowych prawa zamówień publicznych i realizacji procesu inwestycyjnego.

W związku z tymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie jako bezprzedmiotowego, względnie przekazanie sprawy organowi do ponownego rozpoznania, a także zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że w sprawie nie doszło do zaniżenia wartości przedmiotu zamówienia i tym samym zastosowania niewłaściwego trybu udzielenia zamówienia publicznego, jak też nie zgadza się z twierdzeniem IZ (zarówno wobec nie zaistnienia przesłanki (1) art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, jak i przy przyjęciu, a czego skarżąca nie potwierdza, iż w sprawie doszło do zaistnienia tej przesłanki), że zastosowanie niewłaściwego trybu miało lub mogłoby mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Skarżąca podkreśliła, że aktualizacja dokumentów będących podstawą szacowania wartości przedmiotu zamówienia, wskazanych w art. 33 ust. 1 u.p.z.p. jest w istocie sporządzeniem odpowiednio nowego kosztorysu, czy też nowego zestawienia planowanych kosztów przedsięwzięcia. Pojęcie aktualizacja odnosi się niejako do działań na dokumentach już wcześniej istniejących, niemniej projektant na nowo weryfikuje pozycje kosztowe. W istocie są to zatem, z punktu widzenia art. 33 ust. 1 u.p.z.p. nowe dokumenty określające koszty zadania. Zgodnie z art. 35 ust. 2 u.p.z.p. jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania dokonuje zmiany wartości zamówienia.

Dokumenty określające wartość zamówienia noszą datę 11 lutego 2019 r., natomiast do dnia 5 marca 2019 r., kiedy to miało miejsce wszczęcie postępowań, nie zaistniały żadne okoliczności mające wpływ na oszacowaną wartość zamówienia. Nie jest zatem właściwym uznanie, że poprzednio unieważnione postępowania są faktami mającymi znaczenie dla sprawy i świadczą o niewłaściwym oszacowaniu wartości przedmiotu zamówienia. W ocenie skarżącej możliwym jest wyłącznie odnoszenie się, w aspekcie poprawności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, do pochodzących z dnia 11 lutego 2019 r. dokumentów w postaci kosztorysu i zestawienia planowanych kosztów przedsięwzięcia w oparciu o program funkcjonalno-użytkowy.

W dalszej kolejności skarżąca wskazała, że w kosztorysach będących podstawą ustalenia zamówienia przyjęto:

wskaźnik narzutu zysku na poziomie średnim z cenników SEKOCENBUD z IV kwartału 2018 r. (tj. na poziomie 10,6% -11%, gdzie wartość maksymalna wynosiła 20%),

wskaźnik narzutu kosztów pośrednich na poziomie średnim z cenników SEKOCENBUD z IV kwartału (tj. na poziomie 65,2% - 66,1%, gdzie wartość maksymalna wynosiła 80%),

stawkę roboczogodziny w wysokości 21 zł, gdzie wartość maksymalna w cennikach SEKOCENBUD na IV kwartał 2018 r. była określona na 18,80 zł miejscowościach województwa pomorskiego, w skali kraju na poziomie 23,00 - 27,50 zł, przy czym była to wartość roboczogodziny bez narzutów, gdzie uwzględniając narzuty: koszty pośrednie na poziomie 65,2%, zysk na poziomie 10,6% oraz podatek VAT 23% wartość jednej roboczogodziny to 47,20 zł brutto i jako podstawa znacznie przewyższała kwotę najniższego wynagrodzenia za przepracowanie jednej godziny występującą w 2019 r., która wynosiła 14,70 zł brutto (po doliczeniu kosztów pracodawcy 18% ok. 17,35 zł).

Nie sposób zatem skarżącej postawić zarzutu polegającego na zastosowaniu niewłaściwej metodologii sporządzenia kosztorysów, a w konsekwencji niewłaściwego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia. Dokumenty, tj. kosztorys i zestawienie planowanych prac wykonali profesjonaliści posiadający wymagane prawem uprawnienia, jak i stosowne doświadczenie (doświadczenie dotyczy zarówno podmiotu sporządzającego dokumentację, ale i przede wszystkim poszczególnych projektantów).

Nie ulega wątpliwości, że wartość, jaka jest określona w wyniku oszacowania wartości przedmiotu zamówienia stanowi zawsze wyrażoną konkretnie kwotę. W tym przypadku wyniosła ona 5.537.708,18 EUR. Kwotę tę Gmina Miasto Ustka odniosła do ściśle wartościowo podanej wartości progowej określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 u.p.z.p., tj. do kwoty 5.548.000 EUR. Wartość wynikająca z szacowania wartości zamówienia bezsprzecznie nie przekroczyła wskazanej wartości progowej, determinującej sposób procedowania w zakresie udzielania zamówienia publicznego. Z matematycznego punktu widzenia nie ma absolutnie żadnego znaczenia to, ile wynosi różnica pomiędzy szacowaną wartością zamówienia, a kwotą progową. Istotnym jest jedynie fakt nie osiągnięcia poziomu tego progu, jako określonego ścisłą wartością kwotową.

Przy czym nie ulega wątpliwości, że ustawa Prawo zamówień publicznych, z wyjątkiem zamówień na roboty budowlane, nie limituje metod ustalenia wartości zamówienia. Prawidłowy dobór metody szacowania jest jednym z elementów oceny należytej staranności w postępowaniu zamawiającego. W zakresie natomiast robót budowlanych ustawa przewiduje w art. 33 ust. 1 na podstawie jakich metod przeprowadza się owo szacowanie.

W niniejszej sprawie wartość zamówienia co do Części I została ustalona na podstawie kosztorysów inwestorskich, zaś co do Części II na podstawie wartości planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

W przypadku robót budowlanych dochowaniem należytej staranności jest ustalenie wartości zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego lub planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w planie funkcjonalno-użytkowym.

Skarżąca przyznała, że sam fakt oszacowania wartości przedmiotu zamówienia na podstawie kosztorysu inwestorskiego lub planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w planie funkcjonalno-użytkowym jest niewystarczający dla uznania, iż dopełniła ona należytej staranności w rozumieniu art. 32 ust. 1 u.p.z.p., niemniej posłużenie się w tym zakresie profesjonalistą, formalna poprawność kosztorysów i zestawienia kosztów, użycie tamże stawek zgodnych z SEKOCENBUD za najmniej odległy okres, a przy tym stawek średnich i dokonanie czynności zweryfikowania poprawności wycen, jest dochowaniem należytej staranności przez zamawiającego.

Ustawodawca w art. 32 ust. 1 u.p.z.p. nie definiuje pojęcia należytej staranności, co oznacza, że należy je interpretować - zgodnie z art. 14 u.p.z.p. - na podstawie art. 355 kodeksu cywilnego. Przepis ten odnosi się do staranności ogólnie wymaganej (należyta staranność), przy czym należytą staranność w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Interpretując pojęcie należytej staranności dla oszacowania wartości robót budowlanych należy zatem położyć akcent nie tylko na metodę wyceny, doświadczenie oraz powinność i możliwość przewidywania przez zamawiającego następstw oszacowania wartości zamówienia, lecz należy także uwzględnić rodzaj przedsięwziętej działalności, a także miarę staranności powszechnie przyjętą, wynikającą z nakazów sztuki, umiejętności lub techniki, którą można ustalić na podstawie uchwytnych mierników staranności (wyrok Sądu Najwyższego z dnia września 2007 r. sygn. akt V CSK 178/2007).

Należyta staranność jest to pewien obiektywny standard zachowania. Chodzi w szczególności o zaangażowanie i dbałość w ramach realizowanych czynności, co do których istnieje obowiązek zachowania należytej staranności. Pod uwagę należy brać staranność "ogólnie wymaganą" w stosunkach danego rodzaju. Przy ocenie działania należy zmierzać do jej obiektywizacji, a tym samym i generalizacji.

Skarżąca stoi na stanowisku, iż dokonując szacowania wartości przedmiotu zamówień stanowiących przedmiot kontroli i obejmujących zadania zrealizowane w zakresie inwestycji obejmującej budowę transportowego węzła integracyjnego w Ustce dochowała należytej staranności. Faktem jest, iż Beneficjent postępowanie dotyczące Części I ogłaszał czterokrotnie, przy czym w dwóch pierwszych postępowaniach nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu (art. 94 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p.), zaś dotyczące Części II dwukrotnie. Faktem również jest, że trzecie postępowanie dotyczące Części I i pierwsze postępowanie dotyczące Części II zostały unieważnione z tej przyczyny, iż oferowane ceny najkorzystniejszych ofert przewyższały kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, przy czym zamawiający nie miał możliwości jej zwiększenia do ceny najkorzystniejszej oferty (art. 94 ust. 1 pkt 4 u.p.z.p.).

Organ wydający zaskarżoną decyzję w treści uzasadnienia szeroko argumentuje kwestie niedochowania należytej staranności przez pryzmat wiedzy, jaką Beneficjent winien mieć o panującej w tamtym czasie sytuacji na rynku zamówień na roboty budowlane i szeroko wskazuje, iż w 2018 r. panował "rynek wykonawców" wobec przewagi popytu na tego rodzaju usługi nad ich podażą. Niemniej owa okoliczność, nawet jeśli uznać ją za powszechnie wiadomą, w żaden sposób nie przekłada się na regulacje prawne nakazujące podniesienie szacunkowej wartości zamówienia. Nawet akceptując twierdzenie o "rynku wykonawców" za prawdziwe, to równocześnie skarżąca musiała brać pod uwagę fakt, iż zamówienie jest niespecyficzne, wymagające znacznego zaangażowania czasu i sił wykonawcy (co nie może jednak być rozumiane jako zamówienie droższe), a przy tym każdy z oferentów może być zainteresowany pozyskaniem wysokiego, ponadprzeciętnego zysku w związku z realizacją zadania. Z punktu widzenia u.p.z.p. przetarg - zarówno ograniczony, jak i nieograniczony - był podstawową formą udzielenia zamówienia i nie wymagał uzasadnienia w odróżnieniu od innych trybów. Natomiast o tym, czy w danym przypadku winna być zastosowana procedura unijna, tj. powyżej progów kwotowych czy krajowa, tj. poniżej tych progów, decyduje wyłącznie szacunkowa wartość zamówienia. Przy czym żadna z tych procedur nie jest preferencyjna. Właściwa procedura wynika wyłącznie z ustalonej wartości zamówienia. Jeżeli zatem wartość zamówienia zostanie ustalona prawidłowo, tj. zgodnie z przepisami - a w analizowanym przypadku tak było, bowiem organ nie wykazał naruszenia przepisów dotyczących kosztorysowania lub zestawienia planowanych prac, to należy zastosować odpowiedni tryb: taki, jaki wynika z oszacowanej wartości zamówienia. Zatem skoro wartość została określona zgodnie z przepisami, to po pierwsze należy określić odpowiedni dla tej wartości próg, a po drugie nie można dokonywać korekt, w wyniku których nastąpiłaby zmiana w zakresie trybu postępowania ponadprogowego. Zawyżanie wartości dla stosowania trybu ponadprogowego także bowiem stanowi naruszenie konkurencji.

Ostatecznie postępowania dotyczące udzielenia zamówień zostały ogłoszone w dniu 5 marca 2019 r. Postępowanie dotyczące budowy węzła (Część I) zostało rozstrzygnięte w dniu 22 maja 2019 r. (w postępowaniu złożono jedną ofertę przez Konsorcjum firm: S. Sp. z o.o. Sp.k., T. Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe A. K., P. M. Z. Sp. j.), zaś postępowanie dotyczące budowy ciągów komunikacyjnych (Część II) zostało rozstrzygnięte w dniu 28 maja 2019 r. (w postępowaniu jedyną ofertę złożyła K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością).

Z zaistniałego stanu faktycznego wynika, że skarżąca, po dwukrotnym nierozstrzygnięciu przeprowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia z powodu braku złożonych ofert, dysponując przy tym kosztorysami inwestorskimi stanowiącymi podstawę ustalenia wartości szacunkowej przedsięwzięcia, mogła przypuszczać, że oferty złożone w trzecim postępowaniu mogły zostać sztucznie zawyżone, na co wskazywała również faktyczna znaczna rozbieżność kwot ofert w stosunku do wartości szacunkowej zamówienia oraz kwoty, którą zamierzała przeznaczyć na realizację zamówienia. Podobne przypuszczenia dotyczyły drugiego z zamówień - dotyczącego budowy ciągów komunikacyjnych, gdzie wystąpiły rozbieżności pomiędzy wartościami planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, środkami przeznaczonymi na inwestycje a przedstawionymi ofertami. Doświadczenia zamawiającego wskazywały bowiem, iż ponawiane w krótkim po sobie czasie i nierozstrzygane postępowania mogą prowadzić do sytuacji, w której wykonawcy, korzystając z takich okoliczności, składają oferty celowo zawyżone, oczekując, że zamawiający będzie zmuszony do przyjęcia wyższych ofert, będąc związanym okresem na realizację przedsięwzięcia i wobec braku możliwości dalszego przesuwania tego terminu (projekt unijny, w którym obowiązuje określony okres kwalifikowalności wydatków).

W ocenie skarżącej nie istniały przesłanki do zmiany oszacowanej wartości przedmiotu zamówień. Gdyby zamawiający miał uznać, że z powodu cen rynkowych kosztorys wymaga modyfikacji, to musiałby żądać od projektanta stosownej zmiany, do czego nie istniały podstawy prawne. Skoro bowiem projektant przeprowadził proces wyceny zgodnie z przepisami, to żądanie korekty kosztorysu stanowiłoby naruszenie prawa, miałoby bowiem wpływ na ponad progowy tryb udzielenia zamówienia. Nadto ocena poprawności sporządzenia kosztorysów, dokonana przez zamawiającego w pierwszym kwartale 2019 r., została potwierdzona z początkiem 2023 r., już w toku niniejszego postępowania, kiedy to Gmina Miasta Ustka zleciła dr inż. M. B. sporządzenie opinii w tej sprawie.

Mając powyższe na uwadze skarżąca kwestionowała twierdzenia, iż nie dołożyła należytej staranności na etapie określenia szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Jakkolwiek oczywiście możliwym było zastosowanie wyższych stawek poszczególnych elementów kosztotwórczych (jak choćby stawka roboczogodziny, czy wskaźniki narzutów lub zysku), niemniej nie sposób poczynić zarzutu przyjęcia stawek wadliwych. Ostatecznie koniecznym było uznanie wartości końcowej wartości zamówienia, która zdeterminowała zastosowanie procedur krajowych dla ogłaszania o postępowaniach na udzielenie zamówień.

W zakresie ustalenia, czy w danym przypadku mamy do czynienia z jednym zamówieniem, czy też z odrębnymi zamówieniami konieczna jest analiza okoliczności konkretnego przypadku. W tym celu należy posługiwać się takimi kryteriami jak (1) podobieństwo przedmiotowe i funkcjonalne zamówienia (kryterium to powinno prowadzić do wyodrębnienia nie tylko zbliżonych przedmiotowo zamówień, ale także zamówień, które mimo braku przedmiotowego podobieństwa tworzą funkcjonalną całość), (2) tożsamość czasowa zamówienia (możliwe udzielenie zamówienia w tym samym czasie, ewentualnie możliwość realizacji zamówienia w tym samym czasie) i (3) możliwość wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę, a zatem ustalenie, czy możliwym jest, by dane zamówienia mogły być wykonane w tym samym czasie przez tego samego wykonawcę. Z odrębnymi zamówieniami mamy do czynienia w sytuacji, gdy przedmiot zamówienia ma inne przeznaczenie lub nie jest możliwym jego nabycie u tego samego wykonawcy. W przeciwnym wypadku, tzn. gdy udzielane zamówienia mają to samo przeznaczenie oraz dodatkowo istnieje możliwość ich uzyskania u jednego wykonawcy należy uznać, iż mamy do czynienia z jednym zamówieniem. Jeżeli zatem w tym samym czasie możliwe jest udzielenie podobnego przedmiotowo i funkcjonalnie zamówienia, które może być wykonane przez jednego wykonawcę, mamy do czynienia z jednym zamówieniem (tak w opinii dotyczącej u.p.z.p. Urzędu Zamówień Publicznych). Tymczasem omawiane szeroko zamówienia realizowane w ramach projektu "Budowa Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce" są przedmiotowo odrębne. Zamówienie dotyczące remontu i przebudowy węzła było objęte odrębną dokumentacją projektową, która stanowiła opis przedmiotu zamówienia. Nadto dokumentacja ta stanowiła część składową pozwolenia na budowę (przebudowę). Jednocześnie ww. zamówienie dotyczyło budynku stanowiącego funkcjonalnie odrębną całość. Z kolei zamówienie na budowę ciągów komunikacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy "Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce" dotyczyło wyłącznie budowli i zostało opisane przez program funkcjonalno-użytkowy i dopiero w toku realizacji umowy należało wykonać dokumentację wymaganą przepisami prawa budowanego.

Nadto w stosunku do ww. zamówień nie zachodziła tożsamość podmiotowa, skoro zamówień tych nie mógł realizować pojedynczy wykonawca, a wykonawców takich, którzy mogą zrealizować zamówienie jest więcej niż jeden. Nie budzi żadnych wątpliwości, że roboty dotyczące ciągów komunikacyjnych mógł wykonać wyłącznie wyspecjalizowany podmiot, który specjalizuje się w robotach drogowych. Natomiast podmiot realizujący roboty drogowe nie wykonuje robót dotyczących remontu i przebudowy budynków i odwrotnie.

Wskazane zakresy robót wyraźnie odróżnia podmiotowa możliwość ich realizacji, co znalazło również wyraz w określeniu zupełnie odmiennych warunków udziału w postępowaniu, których nie mógł spełnić jeden podmiot.

Skarżąca dalej szczegółowo opisała warunki dla wykonawcy w zakresie Części I oraz Części II przedsięwzięcia, konkludując, że roboty dotyczące "Remontu i przebudowy dworca kolejowego oraz budowy dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy - Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce" w oparciu o przedstawioną dokumentację projektową, w żaden sposób nie można łączyć z robotami obejmującymi Budowę ciągów komunikacyjnych wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy "Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce" realizowanego w systemie zaprojektuj i wybuduj, skoro każdy z tych obiektów ewidentnie spełnia odrębne funkcje techniczne i gospodarcze z punktu widzenia techniczno-użytkowego (funkcjonalnego).

Skarżąca podtrzymała stanowisko, że w obowiązującym stanie prawnym zamawiający nie miał obowiązku zarówno dzielenia zamówienia na odrębne części, jak też uzasadniania braku takiego podziału. Zatem w przypadku uznania, że ww. zamówienia stanowią jedno zamówienie, przeprowadzenie tego zamówienia bez podziału znacząco ograniczyłoby możliwość dostępu do udziału w tym postępowaniu, a nawet uniemożliwiłoby udział potencjalnym wykonawcom specjalizującym się w robotach danego rodzaju.

W kwestii szkody dla budżetu Unii skarżąca wskazała, że wywody organu są lakoniczne. Jej zdaniem koniecznym jest bowiem przeprowadzenia takiego procesu logicznego rozumowania, który prowadzi do wykazania zaistnienia choćby potencjalnej szkody. Skarżąca podniosła, iż opublikowanie ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej mogło spowodować niepowzięcie wiedzy o postępowaniach przez wykonawców lokalnych, posiadających zasoby ludzkie i organizacyjne stosunkowo blisko miejsca wykonania prac, lecz złożenie ofert wyłącznie przez wykonawców zagranicznych, w przypadku których roboty związane z projektem budowy Węzła Transportowego byłyby oczywiście możliwe do wykonania, niemniej koszty związane przykładowo ze zorganizowaniem bazy sprzętowej w lokalizacji wykonywania prac wpłynęłyby znacząco in plus na koszt realizacji prac, a tym samym na wartość przedstawionych ofert.

Co ważne, na gruncie art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 organ nie jest zwolniony z ustalenia, czy dane naruszenie może mieć w ogóle negatywne skutki budżetowe i w tym zakresie nie jest wyłączona możliwość wykazania, że z uwagi na okoliczności konkretnej sprawy powstanie negatywnych skutków dla budżetu UE było wykluczone (zob. wyrok TSUE z 6 grudnia 2017 r., Compania Nationala de Administrare a Infrastructurii Rutiere, C-408/16, EU:C:2017:940, pkt 60, 61 i przytoczone tam orzecznictwo). Pogląd ten jest rozwinięciem tezy wyrażonej przez TSUE w pkt 45 wyroku z 14 lipca 2016 r. (C-406/14), a mianowicie, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 16 listopada 2022 r. sygn. akt I GSK 2901/18). O ile zatem nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. wyrok TSUE z 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de Hndre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47), to jednak organ zobowiązany jest również do wykazania, czy powstanie szkody nie było wykluczone. W sprawie niniejszej organ poczynił założenie o możliwości wystąpienia szkody, bez rozważenia przesłanek, które w sprawie niniejszej mogły wyłączyć możliwość wystąpienia szkody. Tym samym w sprawie doszło do naruszenia art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013.

W aspekcie powyższego zarzutu skarżąca przypomniała, że wartość szacunkowa zamówienia, o której stanowi przepis art. 32 u.p.z.p., jest czymś innym niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Kolejno jest też i służy innemu celowi, niż wartość ofert pozyskanych w wyniku postępowania, w tym oferty uznanej za najkorzystniejszą. Ustalenie wartości szacunkowej ma przede wszystkim na celu dokonanie wyboru co do właściwego sposobu postępowania przez zamawiającego, tj. pozwala na określenie, czy procedura objęta jest co do zasady reżimem u.p.z.p., czy należy prowadzić ją w oparciu o regulacje krajowe, czy może przekracza ona tzw. progi unijne. Z powyższym wiąże się bowiem kwestia właściwej publikacji ogłoszeń o zamówieniu, ustalenia odpowiednich dla procedury terminów oraz właściwych wymogów, jakie winni spełnić wykonawcy ubiegający się o udzielenie danego zamówienia. Głównie zatem od prawidłowego ustalenia wartości szacunkowej zamówienia zależy przeprowadzenie postępowania według właściwych zasad.

Istotne jest to, że wartości szacunkowej zamówienia nie można porównywać ani z kwotą, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ani też z wartością ofert i brak spójności tych wartości ze sobą, o ile oczywiście zamawiający przedsięwziął środki mające na celu właściwe oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia na etapie działań poprzedzających wszczęcie postępowania, nie może przesądzać o braku dołożenia należytej staranności w szacowaniu wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym otrzymanie oferty wyższej wartościowo aniżeli wartość szacowanego kosztu realizacji zamówienia nie może zostać uznane za okoliczność, która ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem.

Nadto, w aspekcie wykazania, iż zaistniała w sprawie okoliczność, która ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, mimo, iż nie jest koniecznym udowodnienie przez organ wystąpienia konkretnych skutków finansowych, to jednak nie jest tak, iż na organie nie ciąży obowiązek wykazania zależności pomiędzy działaniem zamawiającego, a choćby potencjalną szkodą mogącą wystąpić. W przypadku postępowania administracyjnego organ administracji publicznej realizuje inicjatywę dowodową przede wszystkim z urzędu. Obowiązek ten wynika z przyjętej w postępowaniu administracyjnym zasady prawdy obiektywnej, wyrażonej w art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a.

Z treści w/w przepisów wynika, że to na organie spoczywa obowiązek wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, przy czym podejmuje on z urzędu lub na wniosek strony wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Szczególny, inkwizycyjny charakter postępowania administracyjnego oraz wynikająca z niego rola organu administracji prowadzącego postępowanie przesądza, że co do zasady to na organie spoczywa obowiązek przedstawienia dowodów mających istotne znaczenie dla jej rozstrzygnięcia. Strona, która nie akceptuje treści wynikającej z dowodów przeprowadzonych przez organy, ma oczywiście prawo dochodzić swoich racji, korzystając ze środków dowodowych dostępnych w postępowaniu administracyjnym, niemniej nie jest tak, iż w postępowaniu obowiązuje "domniemanie winy" strony. IZ obowiązana jest zatem w konkretnym indywidualnym przypadku przedstawić w sposób wyczerpujący proces, który prowadzi do wniosków o choćby potencjalnej szkodzie w budżecie Unii.

Nadto Gmina Miasto Ustka podniosła, że IZ nie wzięła pod uwagę możliwości obniżenia wartości korekty finansowej, nie wykazując i nie odnosząc się w żaden sposób do braku przesłanek zastosowania obniżenia, nawet pomimo faktu, iż skarżąca w toku postępowania na powyższe zwracała uwagę. Błędnym jest kategoryczne stwierdzenie organu, że nie istnieje możliwość obniżenia tej stawki. Ustalenie wysokości korekty finansowej może następować poprzez zastosowanie metody dyferencyjnej i wskaźnikowej.

W odpowiedzi na skargę Zarząd Województwa Pomorskiego wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do zarzutów skargi organ zauważył, że nie kwestionował formalnoprawnej poprawności działań Beneficjenta, uznał jednak, iż z uwagi na specyfikę i dynamikę zmian rynkowych w latach 2018 - 2019 zamawiający powinien wypełnić dyspozycję art. 35 ust. 2 u.p.z.p., tj. uwzględnić następujące zmiany okoliczności i zaktualizować wartość zamówienia. Organ powołując się na wiedzę powszechną dowiódł, iż skalkulowane stawki w oparciu o wydawnictwa SEKOCENBUD nie odpowiadały warunkom rynkowym czego wyznacznikiem były między innymi unieważnienia poprzednich postępowań. Jakkolwiek sam wynik postępowania nie dowodzi, że ustalenia wartości zamówienia nie jest adekwatne do okoliczności rynkowych, to publikacje Głównego Urzędu Statystycznego dotyczące wskaźników cen produkcji budowlano-montażowej niewątpliwie to potwierdzają.

Zdaniem organu skarżąca nietrafnie argumentuje, iż powzięcie wiedzy o aktualnej sytuacji rynkowej, wyższych cenach, zaistnieniu "rynku wykonawcy" nie przekłada się na regulacje prawne nakazujące podniesienie szacunkowej wartości zamówienia. Konieczność zastosowania art. 35 ust. 2 u.p.z.p., w sytuacji dynamicznych zmian rynkowych nie budzi wątpliwości przedstawicieli nauki, a poglądy w tym zakresie są jednolite.

Przedłożone w toku postępowania opinie nie były przez organ kwestionowane co do poprawności metod kosztorysowania, natomiast ich wadą było zignorowanie zmian rynkowych. Ograniczenie upublicznienia ogłoszenia poprzez zastosowanie niewłaściwego miejsca publikacji zawsze prowadzi do wystąpienia potencjalnej szkody, ponieważ wpływa na krąg wykonawców, którzy mogliby złożyć ofertę, być może korzystniejszą (por. wyrok NSA z 9 maja 2023 r. sygn. akt l GSK 554/19).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

W myśl art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity: Dz. U. z 2022 r., poz. 2492 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zgodnie z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2024 r., poz. 935 ze zm.) - dalej jako "p.p.s.a." uwzględnienie skargi następuje w przypadku: naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1), a także w przypadku stwierdzenia przyczyn powodujących nieważność kontrolowanego aktu (pkt 2) lub wydania tego aktu z naruszeniem prawa (pkt 3).

Stosownie natomiast do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Podstawą dla wynikającego z zaskarżonej decyzji obowiązku zwrotu przez skarżącą Gminę Miasto Ustka na rzecz Samorządu Województwa Pomorskiego kwoty 2.842.014,16 zł było stwierdzenie, że skarżąca dopuściła się nieprawidłowości polegającej na naruszeniu obowiązku należytej staranności przy ustaleniu wartości zamówienia, co doprowadziło do zaniżenia tej wartości i w konsekwencji do niezamieszczenia informacji o nim we właściwym publikatorze Unii Europejskiej.

Istotą sporu pomiędzy stronami było zatem to, czy skarżąca gmina (Beneficjent) ustalając wartość zamówienia, zachowała należytą staranność w rozumieniu art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), która znajdowała zastosowanie w odniesieniu do postępowania przetargowego prowadzonego przez skarżącą w związku z realizacją projektu "Budowa transportowego węzła integracyjnego w Ustce".

Powyższy przepis stanowił, że podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

Zgodnie zaś z art. 33 ust. 1 u.p.z.p. wartość zamówienia na roboty budowlane ustala się na podstawie:

1) kosztorysu inwestorskiego sporządzanego na etapie opracowania dokumentacji projektowej albo na podstawie planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane;

2) planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.

Zgodnie z art. 33 ust. 2 u.p.z.p. przy obliczaniu wartości zamówienia na roboty budowlane uwzględnia się także wartość dostaw i usług oddanych przez zamawiającego do dyspozycji wykonawcy, o ile są one niezbędne do wykonania tych robót budowlanych.

Na podstawie delegacji ustawowej zawartej w art. 33 ust. 3 u.p.z.p. Minister Infrastruktury wydał rozporządzenie z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (Dz. U. Nr 130, poz. 1389 ze zm.).

Należy w tym miejscu podkreślić, że ani Instytucja Audytująca ani Zarząd Województwa Pomorskiego nie zarzuciły skarżącej Gminie, by przedstawione przez nią kosztorysy naruszały przepisy powyższego rozporządzenia lub jakiekolwiek inne przepisy prawa. Zarzutu takiego nie sformułowano zwłaszcza w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Strona skarżąca przedstawiła ponadto dwie opinie rzeczoznawców, którzy potwierdzili zgodność z prawem złożonych kosztorysów.

Zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 818 ze zm.) do stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości, pomniejszenia wartości wydatków kwalifikowalnych ujętych we wniosku o płatność złożonym przez beneficjenta, o którym mowa w ust. 9 pkt 1, i nałożenia korekty finansowej oraz w przypadku, o którym mowa w ust. 11, nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Przepis ten, jednakże odnosi się do czynności wyjaśniających prowadzonych przez właściwą instytucję, podczas których instytucja ta może uwzględnić wyniki kontroli przeprowadzonych przez inne uprawnione podmioty (art. 24 ust. 3 ustawy wdrożeniowej).

Ograniczenie z art. 24 ust. 4 ustawy wdrożeniowej nie odnosi się natomiast do postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków unijnych prowadzonego przez właściwy organ administracji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że zasada państwa prawnego wynikająca z art. 2 Konstytucji RP wymaga, by uznać, że ciężar dowodu wystąpienia nieprawidłowości przy ustaleniu wartości zamówienia obciąża Instytucję Zarządzającą, szczególnie w przypadku, gdy przedłożonym przez beneficjenta kosztorysom nie można przypisać naruszenia prawa.

To zatem Zarząd Województwa Pomorskiego winien był wykazać, że wystąpiły konkretne okoliczności faktyczne, uzasadniające stwierdzenie, że wartości kosztorysowe ustalono na zaniżonym, nieuwzględniającym realiów rynkowych poziomie, czy też, że doszło do zmiany okoliczności uzasadniającej zmianę wartości zamówienia na podstawie art. 35 ust. 2 u.p.z.p.

Te okoliczności powinny zostać wykazane przy pomocy dostępnych na gruncie polskiej procedury administracyjnej środków dowodowych takich jak dokumenty, czy opinie biegłych. Postępowanie dowodowe powinno także uwzględniać zasady postępowania dowodowego określone w art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a.

Tymczasem organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że: "beneficjent musiał mieć świadomość i wiedzę, że w 2018 r. dynamicznie rosły ceny usług w budownictwie i że trend ten utrzymywał się również na początku roku 2019. Potwierdzały to własne doświadczenia beneficjenta podczas nieskutecznych prób wyłonienia w drugiej połowie 2018 r. wykonawców zamówień. W związku z tym przyjęcie w kosztorysach inwestorskich będących podstawą ustalenia wartości zamówienia, wskaźnika narzutu zysku na poziomie średnim podanym w SEKOCENBUD z IV kwartału 2018 r. (tj. 10,6 - 11,0%, gdy wartość maksymalna wynosiła 20%), stanowiło naruszenie art. 32 ust. 2 u.p.z.p., poprzez wybranie sposobu obliczania wartości zamówienia (tj. wartości średniej, a nie zbliżonej do maksymalnej lub maksymalnej) prowadzącego do zaniżenia wartości zamówienia w stosunku do cen rynkowych. W kosztorysach inwestorskich sporządzonych z należytą starannością powinna również zostać wzięta pod uwagę kwestia, czy wskaźnik narzutu kosztów pośrednich przyjęty na poziomie średnim, a także zastosowana stawka robocizny, były adekwatne do ówczesnej sytuacji rynkowej".

Powyższa argumentacja zakłada powszechną znajomość realiów rynkowych w zakresie usług i materiałów budowlanych w latach 2018 – 2019, przy czym nie opiera się na konkretnych liczbach i wskaźnikach zmiany cen rynkowych w określonym czasie, które to dane zdaniem organu powinny być przez Beneficjenta brane pod uwagę przy konstruowaniu warunków zamówienia.

Taki sposób uzasadnienia zaskarżonej decyzji administracyjnej nie może być uznany za umożliwiający jej sądową kontrolę pod względem zgodności z prawem.

Sąd administracyjny rozpatrujący sprawę nie dysponuje specjalistyczną wiedzą na temat trendów i tempa zmian cen materiałów i usług budowlanych w latach 2018 – 2019. Wobec braku stosownych dowodów na powyższe okoliczności Sąd nie jest zatem w stanie zweryfikować tego, czy działanie beneficjenta z należytą starannością rzeczywiście wymagało, by doprowadzić do podwyższenia poszczególnych współczynników zastosowanych w kosztorysach, co zgodnie z twierdzeniami organu doprowadziłoby do ustalenia wartości zamówienia w wartości wymagającej umieszczenia ogłoszenia we właściwym publikatorze Unii Europejskiej.

Nie sposób, zdaniem Sądu, przyjąć że sam fakt niezłożenia żadnych ofert w ramach wcześniejszych postępowań przetargowych lub wpłynięcia oferty znacznie wyższej niż kosztorysowa wartość zamówienia wymagał od beneficjenta (działającego z należytą starannością) podwyższenia wartości zamówienia. Przyczyny takiej sytuacji mogły bowiem być zróżnicowane. Dopiero ewentualne potwierdzenie przy pomocy stosownych środków dowodowych istotnego i gwałtownego wzrostu cen w analizowanym sektorze rynku mogłoby czynić prawdopodobnym, że brak ofert związany był z tendencjami rynkowymi i wzrostem cen usług i materiałów budowlanych.

Skoro zgromadzony w aktach administracyjnych materiał dowodowy i uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, że skarżąca gmina, będąc beneficjentem środków unijnych uchybiła obowiązkowi zachowania należytej staranności przy określania wartości zamówienia, co spowodowało jej nieuzasadnione zaniżenie i nieopublikowanie informacji o zamówieniu w publikatorze unijnym to uznać należało, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a.

Zdaniem Sądu nie znajduje natomiast uzasadnienia argument strony skarżącej dotyczący technicznego wyłącznie charakteru połączenia obydwu części projektu "Budowa transportowego węzła integracyjnego w Ustce". W sposób oczywisty skarżąca gmina od początku traktowała obie części projektu jako elementy określonej całości. Spójność obydwu tych elementów pod względem funkcjonalnym i przestrzennym nie może budzić wątpliwości. Stąd też obecne twierdzenia strony skarżącej wydają się wynikać z aktualnej sytuacji związanej z żądaniem przez Instytucję Zarządzającą zwrotu części dofinansowania i mają prowadzić do uniknięcia realizacji tego żądania.

Bezprzedmiotowe było natomiast odnoszenie się przez Sąd do kwestii związku projektu "Budowa transportowego węzła integracyjnego w Ustce" z innymi inwestycjami drogowymi na terenie Ustki, skoro Zarząd Województwa Pomorskiego w zaskarżonej decyzji odstąpił od analizowania tej kwestii i nie sformułował w tym zakresie żadnego zarzutu wobec skarżącej gminy.

W tym stanie sprawy sąd orzekł na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. jak w sentencji wyroku.

Ponownie rozpoznając sprawę organ zobowiązany będzie uwzględnić powyższa ocenę prawną.

O kosztach postępowania orzeczono, wobec uwzględnienia skargi, na podstawie art. 200 p.p.s.a.