Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 1018/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-01-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Bąk-Marciniak Sędziowie WSA Maciej Busz (spr.) WSA Józef Maleszewski Protokolant st.sekr.sąd. Justyna Hołyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 stycznia 2018 r. sprawy ze skargi [...] S. A. z siedzibą w Warszawie na decyzję Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 sierpnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej [...] S. A. z siedzibą w Warszawie kwotę 997 zł (dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

IV SA/Po 1018/17

Uzasadnienie

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Konina (dalej jako PINB) decyzją z dnia 8 czerwca 2017r., nr [...]wydaną na podstawie art. 48 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (j.t. Dz.U. z 2016r. poz. 290 ze zm., dalej p.b.) oraz art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016r. poz. 23 ze zm., dalej k.p.a.) nakazał [...]S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej skarżąca) rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] zlokalizowanej w Koninie [...].

W uzasadnieniu decyzji wskazano, że w wyniku przeprowadzonej kontroli przez PINB, ustalono że w Koninie na budynku i w budynku przy [...], znajdują się urządzenia tworzące jako całość stację bazową telefonii komórkowej, której właścicielem jest [...]SA. W skład stacji bazowej wchodzą: na elewacji zachodniej antena sektorowa o azymucie 264°, na elewacji wschodniej antena sektorowa o azymucie 105°, rama wsporcza pod antenę radioliniową zamontowana na konstrukcji wsporczej (słupek o wysokości około 1 m), pomieszczenie techniczne z urządzeniami nadającymi sygnał (szafa TRM i stojak do RRV oraz siłownia).

Urządzenia zainstalowane zostały przez [...] SA. Z dokumentów uzyskanych od inwestora (raport z przeglądu stacji bazowej GSM) wynika, że budowa przedmiotowej stacji bazowej została zakończona w czerwcu 2005r. - oświadczenie kierownika robót elektrycznych datowane jest na dzień 22 czerwca 2005r. Właściciel stacji bazowej nie przedłożył decyzji pozwolenia na budowę stacji bazowej.

Prezydent Miasta Konina w piśmie [...] z dnia 23 maja 2016r. poinformował Wojewodę Wielkopolskiego, że nie znaleziono w archiwum zapisu potwierdzającego wystąpienie z wnioskiem o pozwolenie na budowę w/w stacji bazowej telefonii komórkowej.

Na dzień zakończenia budowy stacji bazowej telefonii komórkowej art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane w obowiązującym wówczas brzmieniu nie zwalniał inwestora z obowiązku uzyskania pozwolenia na jej budowę - (t.j. Dz.U. z 2003r. Nr 207 poz. 2016 - stan na dzień 22 czerwca 2005r.). Artykuł 29 ust. 2 pkt 15 p.b. dopuszczał możliwość wykonania robót budowlanych polegających na montażu urządzeń na obiektach budowlanych, jednak zgodnie z przyjętym orzecznictwem sądowym stacja bazowa telefonii komórkowej w świetle definicji zawartych w art. 3 p.b. nie jest urządzeniem technicznym związanym z innym budynkiem lub budowlą tylko odrębną budowlą stanowiącą wraz z masztowymi konstrukcjami wsporczymi, antenami, przewodami kablowymi, szafami kablowymi oraz zasilającą te urządzenia instalacją elektryczną całość techniczno-użytkową.

W myśl art. 3 pkt 3 p.b. przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury jak (...) urządzenia techniczne jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składające się na całość użytkową. Według zaś art. 3 pkt 9 p.b. przez urządzenie budowlane należy rozumieć urządzenie techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, takie jak przyłącza i urządzenia instalacyjne (...). Urządzenia budowlane mają zapewnić możliwość użytkowania określonych obiektów zgodnie z ich przeznaczeniem. Istotną cechą urządzenia jest zatem związek funkcjonalny z obiektem budowlanym. Jakkolwiek ustawodawca nie wymienia stacji bazowej telefonii komórkowej w katalogu obiektów budowlanych wskazanych w art. 3 pkt 3 p.b., to katalog ten nie jest katalogiem zamkniętym i obejmuje również całości techniczno -użytkowe (art. 3 pkt 3 in fine). W świetle obowiązujących przepisów (na dzień 22 czerwca 2005r.), w tym art. 3 pkt 3 p.b., stacja bazowa telefonii komórkowej zrealizowana na budynku oraz w jednym z jego pomieszczeń jest budowlą, ponieważ stanowi całość techniczno - użytkową, przez którą należy rozumieć połączenie poszczególnych elementów w taki sposób, aby zgodnie z wymogami techniki nadawały się do określonego użytku. Nie można przy tym wykluczyć, że każdy z tych elementów lub niektóre z nich mogą być samodzielnymi obiektami budowlanymi, choć nie zawsze będą nadawać się do samodzielnego wykorzystania. Orzecznictwo sądowoadministracyjne wskazuje, że stacja bazowa telefonii komórkowej wraz z realizacją masztów montażem anten wykracza poza pojęcie "instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych" i niezależnie od tego, czy jest wykonana na budynku lub jako wolno stojące urządzenie, wymaga uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę. Ponadto stacja bazowa nie jest także elementem wyposażenia budynku przeznaczonego na pobyt ludzi, ponieważ nie jest urządzeniem związanym z nim funkcjonalnie. Stanowi bowiem odrębny od budynku obiekt budowlany składający się z anten sektorowych, ramy wsporczej pod antenę radioliniową zamontowana na konstrukcji wsporczej (słupek o wysokości około 1 m), pomieszczenia technicznego z urządzeniami nadającymi sygnał (szafa TRM i stojak do RRV oraz siłownia).

Realizacja stacji bazowej telefonii komórkowej jako budowli nie została enumeratywnie wyłączona z obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Jej budowa bez wymaganego pozwolenia podlega zatem regulacji art. 48 p.b.

PINB dla miasta Konina stwierdził, że inwestor wybudował przedmiotową stację bazową telefonii komórkowej bez wymaganego pozwolenia na budowę, a ponadto na terenie objętym obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (uchwała nr 510 Rady Miasta Konina z dnia 23 września 2009r., opublikowana w Dzienniku Urzędowym Województwa Wielkopolskiego nr 208 z 2009r.). Zgodnie z § 6 pkt 6 lit. b) ww. uchwały zakazano lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej, stacji radiokomunikacyjnych, stacji radionawigacyjnych i radiolokacyjnych oraz innych tożsamych urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne na budynkach mieszkalnych i budynkach przeznaczonych na stały pobyt ludzi. Budynek, na którym zainstalowana jest przedmiotowa stacja bazowa przeznaczony jest na stały pobyt ludzi.

Ponieważ przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nie można zastosować przepisu art. 48 ust. 2 p.b. i przeprowadzić postępowania dającego możliwość zalegalizowania przedmiotowego obiektu. Dlatego należało zastosować art. 48 ust. 1 i nakazać rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej wybudowanej bez wymaganego pozwolenia na budowę.

Odwołanie od powyższej decyzji w ustawowym terminie wniosła [...] SA wnosząc o uchylenie skarżonej decyzji i umorzenie postępowania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisu art. 46 w związku z art. 75 ust. 1 ustawy z 07 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz.675 ze zm., dalej u.w.r.u.s.t.) i w konsekwencji uznaniu, iż zapisy planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą Rady Miasta Konina nr 510 z 23 września 2009r. wiążą organy nadzoru budowlanego, pomimo zakazu lokalizowania stacji bazowych telefonii cyfrowej;

2. naruszenie art. 48 ust 1 w zw. z art. 48 ust 4 p.b. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nakazanie rozbiórki stacji, w sytuacji gdy przedsięwzięcie nie było w chwili realizacji objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę;

3. naruszenie art. 3 pkt 1 lit. b) p.b., polegające na jego błędnej wykładni i wadliwym przyjęciu, iż przedmiotowa stacja bazowa stanowi obiekt budowlany, będący budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami;

4.naruszenie art. 29 ust 2 pkt 15 p.b., poprzez jego niezastosowanie;

5. naruszenie art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez wydanie decyzji w oparciu o szczątkowy materiał dowodowy.

W uzasadnieniu wskazano, że akty prawa miejscowego (do których zaliczają się plany miejscowe) mają za zadanie jedynie uzupełniać zapisy ustaw i nie mogą być z nimi sprzeczne. Jednym z aktów prawnych będących nadrzędnym w stosunku do zapisów planu jest z ustawa 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Zgodnie z art. 46 ust. 1 u.w.r.u.s.t. miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W myśl art. 75 ust. 1 u.w.r.u.s.t. zapis powyższego art. 46 dotyczy również tych planów, które zostały uchwalone przed wejściem w życie ustawy.

Planowana lokalizacja inwestycji jest zgodna z zapisami art. 46 pkt 1 i pkt 2 u.w.r.u.s.t., a przyjęcie, że plan zagospodarowania przestrzennego obowiązujący na przedmiotowym terenie jest nadrzędny w stosunku do ustawy, jest niezgodne z obowiązującym systemem prawnym.

W świetle powyższego organy nadzoru budowlanego mają obowiązek uznania, że zapisy planu przyjętego uchwałą Rady Miasta Konina z 23 września 2009r. (uchwała nr 510) w zakresie, w jakim są niezgodne z ustawą, nie obowiązują. Przyjęcie niezgodności przedmiotowej stacji bazowej z przepisami planistycznymi stanowi naruszenie przepisów ustawy oraz naruszenie interesu prawnego skarżącej spółki, polegającego na bezprawnym uniemożliwieniu realizacji jej statutowej działalności (wyrok WSA w Szczecinie o sygn. akt II SA/Sz 355/14).

Planowana inwestycja, jako zgodna z zapisami planu zagospodarowania przestrzennego (przy wyłączeniu przepisów niezgodnych z ustawą) oraz przepisami odrębnymi, o których mowa w 46 ust 1 u.w.r.u.s.t., winna uzyskać pozwolenie na budowę.

Zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b. do obiektów budowlanych zalicza się budynki wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowle stanowiące całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekty małej architektury. W świetle tego przepisu urządzenia stacji bazowych nie zaliczają się ani do budynków, ani do obiektów małej architektury. W grę może zatem wchodzić trzeci rodzaj obiektu budowlanego - budowla. Stosownie do treści art. 3 pkt 3 p.b. przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury. Z przywołanych przepisów wynika, że jedynie instalacje wolno stojące stanowią budowlę, w przeciwieństwie do masztów i anten stacji bazowych zainstalowanych na istniejących obiektach budowlanych, i w związku z tym tylko budowa, przebudowa, montaż lub rozbiórka tych pierwszych, wymaga co do zasady uzyskania pozwolenia na budowę.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. Przepis art. 29 p.b. określa przypadki, w których pozwolenie na budowę nie jest wymagane, natomiast w art. 30 określono, które z robót budowlanych podlegają obowiązkowi zgłoszenia zamiaru ich wykonania właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Zwolnieniu od obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. podlegało m.in. instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych.

Ustawą z 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych znowelizowano art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. Ustawodawca tym aktem prawnym sprecyzował, że pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". Skarżąca spółka powołała się na pogląd przedstawiony przez Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z 24 lipca 2015r. (II OSK 3035/13), że "ustawodawca doprecyzował w ten sposób (a nie zmienił) dotychczasowe brzmienie przepisu, przesądzając tym samym, że nie tylko instalacja radiokomunikacyjna, ale również antenowa konstrukcja wsporcza, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, jest rodzajem urządzenia budowlanego którego montaż nie wymaga pozwolenia na budowę, za wyjątkiem tych które zostały określone w art. 29 ust. 3 Prawa budowlanego. Intencją ustawodawcy było usunięcie wcześniejszych wątpliwości i rozbieżności w praktyce orzeczniczej w zakresie kwalifikacji masztów antenowych, co wynika wprost z uzasadnienia do zmiany tej ustawy."

Przypomniano, że przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) p.b. należy interpretować w powiązaniu z treścią art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b., który jako urządzenie instalowane na obiekcie budowlanym traktuje zarówno antenowe konstrukcje wsporcze, jak i same instalacje radiokomunikacyjne. Elementy te powstają w ramach jednego zamierzenia inwestycyjnego. Tym samym, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiekcie budowlanym urządzenia w postaci anteny radiokomunikacyjnej i jej konstrukcji wsporczej będzie podlegało zgłoszeniu, gdy wysokość tego urządzenia (tj. anteny i jej wspornika) będzie przekraczać 3 m. Zarówno art. 29 ust. 2 pkt 15, jak i art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) p.b., mówią o urządzeniach. Artykuł 29 ust. 2 pkt 15 p.b. dodatkowo precyzuje, że chodzi tu również o urządzenia będące zarówno konstrukcją wsporcza, jak i instalacją radiokomunikacyjną, którą niewątpliwie jest radiokomunikacyjna stacja bazowa obejmująca dwa maszty antenowe wraz z antenami, zlokalizowana na dachu budynku mieszkalnego. Przedmiotowe urządzenie, a więc maszty wraz z antenami stanowi jedną całość. W stosunku do takiego urządzenia ma zastosowanie art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) p.b. Powyższa interpretacja przepisów jest zgodna z celami jakie zamierzał osiągnąć ustawodawca dokonując zmian w ustawie Prawo budowlane na podstawie art. 65 pkt 3 lit. b u.w.r.u.s.t., którą znowelizowano przepis art. 29 ust. 2 pkt 15. Z uzasadnienia tego aktu wynika, że: "W pkt 3 zmiana ma na celu doprecyzowanie (a nie zmianę) obecnego brzmienia przepisu, które w praktyce budziło wątpliwości interpretacyjne. W związku z tym, jednoznacznie stwierdzono, że antenowa konstrukcja wsporcza oraz instalacja radiokomunikacyjna, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, są rodzajem urządzenia, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawo budowlane" (wyrok NSA z 14 maja 2014r. w sprawie II OSK 2956/12).

Przedsięwzięcia polegające na wykonaniu stacji bazowej telefonii komórkowej na budynku nie wymagają pozwolenia na budowę, a o ile ich wysokość nie przekracza 3m nie wymagają nawet zgłoszenia. Pogląd ten przyjął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 maja 2012r. o sygn. akt II OSK 406/11, przy czym nie jest to pogląd odosobniony (tak również WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2008r., sygn. akt II SA/Gd 431/08, Lex nr 521857, i wyroki NSA z: dnia 4 lutego 2009r., sygn. akt II OSK 83/08, z dnia 16 czerwca 2009r., sygn. akt II OSK 971/08, z dnia 24 maja 2012r., sygn. akt II OSK 406/11, z dnia 17 kwietnia 2009r. s.gi. akt II OSK 548/08, z dnia 24 listopada 2011r. sygn. akt II OSK 1660/10, z dnia 14 maja 2014r. sygn. akt II OSK 2956/12 i z dnia 8 maja 2015r. sygn. akt II OSK 827/14, wszystkie publikowane w internetowej bazie orzeczeń orzeczenia.nsa.gov.pl).

W niniejszej sprawie inwestor umieścił antenowe konstrukcje wsporcze o wysokości nie przekraczającej 3 m na budynku. Nieuprawnione jest więc stanowisko organu l instancji, jakoby należało traktować przedmiotową stację i istniejący budynek jako całość. To z kolei oznacza, iż planowana inwestycja nie zalicza się do przedsięwzięć wymagających pozwolenia na budowę.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej WWINB) decyzją z dnia 10.08.2017r. nr [...]utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

W uzasadnieniu decyzji wyjaśniono, że w dniu 26.07.2016 r. pracownicy PINB dla miasta Konina przeprowadzili kontrolę i ustalili, że na budynku przy [...] w Koninie znajduje się: 1. na elewacji zachodniej antena sektorowa o azymucie 264 °, 2. na elewacji wschodniej antena sektorowa o azymucie 105 ° 3. na dachu (na połaci wschodniej ) istnieje stalowy słupek wsporczy pod antenę radioliniowe (na słupku nie ma anteny). Wys. słupka ok. 1.0 m. Na słupku zamontowana jest rama wsporcza. Na 2 piętrze budynku znajduje się pomieszczenie techniczne z urządzeniami nadającymi sygnał (szafa TRM i stojak do RRU oraz siłownia). Urządzenia zainstalowane zostały przez [...] S.A. (...).

PINB dla miasta Konina postanowieniem z dnia 27.01.2017 r. [...] wstrzymał [...] S.A. prowadzenie robót budowlanych przy budowie przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej oraz nałożył na skarżącą obowiązek przestawienia, w terminie 60 dni od dnia otrzymania postanowienia następujących dokumentów:

1. zaświadczenia prezydenta miasta o zgodności w/w budowy z ustaleniami obowiązującego w chwili obecnej oraz na czas zakończenia budowy (tj. lipiec 2005 r.) miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego,

2. czterech egzemplarzy projektu budowlanego w/w stacji bazowej wraz z opiniami,

uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczegółowymi oraz zaświadczeniem o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień opracowania projektu, nie dotyczy to uzgodnienia i opiniowania przeprowadzanego w ramach oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko albo oceny oddziaływani przedsięwzięcia na obszar Natura 2000,

3. oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością (działka o numerze ewidencyjnym 224 - obręb Starówka na cele budowlane,"

Wskutek zażalenia [...] S.A. Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał w dniu 10.04.2017 r. postanowienie kasacyjne (znak [...]).

WWINB wskazał, że przedmiotowa stacja bazowa zrealizowana została wg oświadczenia inwestora w 2005 r. W dacie budowy (2005 r.) realizacja przedmiotowej stacji wymagała pozwolenia na budowę. Zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w 2005 r. nie wymagało pozwolenia na budowę wykonywanie robót budowlanych polegających m. in. na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych (art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b.), ale wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b.) wymagało zgłoszenia właściwemu organowi. Artykuł 30 ust. 1 pkt 3 lit.c) p.b. stanowił o robotach budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy Prawo ochrony środowiska. Przepis nie mówił więc o budowie obiektu budowlanego (co jest przedmiotem sprawy), tylko o instalowaniu, a więc zakładaniu, montowaniu, umieszczaniu na istniejącym już obiekcie budowlanym urządzeń będących instalacjami, czyli - stosownie do art. 3 pkt 6 lit. a – c) ustawy Prawo ochrony środowiska - stacjonarnymi urządzeniami technicznymi, zespołem stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu, budowlami niebędącymi urządzeniami technicznymi ani ich zespołami, których eksploatacja może spowodować emisję. Artykuł 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b. mógłby ewentualnie w sprawie znaleźć zastosowanie tylko w sytuacji, gdyby na dachu budynku istniał już obiekt budowlany w postaci masztu antenowego, na którym miałaby nastąpić instalacja urządzeń w postaci odpowiedniego rodzaju anten, będących urządzeniami technicznymi, czyli instalacjami, których eksploatacja może spowodować emisję, albo gdyby instalacja urządzeń, których eksploatacja może spowodować emisję następowała bezpośrednio na obiekcie budowlanym jakim jest budynek. W sytuacji zaś, gdy inwestycja - jak w sprawie - polegała na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej to uzyskanie pozwolenia na budowę było wymagane.

Odnosząc się do zarzutów odwołania WWINB podkreślił, że budowa stacji bazowej telefonii komórkowej, obejmująca wykonanie na budynku konstrukcji wsporczej (masztu) wraz z antenami, urządzeniem sterującym i zasilającym, nie stanowi instalowania (montażu) urządzeń na obiekcie, nie jest objęta dyspozycją art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. i w związku z tym wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Stanowisko to znajduje swoje oparcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki z dnia 25.11.2008 r. sygn. akt II OSK 1458/07; 15.05.2009 r. sygn. akt II OSK 811/09; z dnia 16.06.2009 r. sygn. akt II OSK 971/08, wyrok NSA z dnia 11.04.2013r., II OSK 2400/11, wyrok NSA z dnia 04.02.2014 r. sygn. II OSK 1793/13, wyrok NSA z dnia 11.04.2013 r., sygn.. II OSK 2400/11, wyrok NSA z dnia 09.03.201 Ir., sygn. II OSK 407/10, wyrok NSA z dnia 25.11.2008 r., sygn.. II OSK 1458/07, orzeczenia dostępne w CBOSA: orzeczenia.nsa.gov.pl).

Wskazano, że podobne stanowisko zajął Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w prawomocnym wyroku z dnia 18.02.2016 r. sygn. IV SA/Po 819/15, zapadłym w sprawie dotyczącej sprzeciwu wobec zamiaru wykonania robót budowlanych przy istniejącej stacji bazowej będącej przedmiotem niniejszego postępowania.

Inwestor pozwolenia na budowę nie posiada, zatem PINB dla miasta Konina prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie procedurę z art. 48 p.b., dotyczącą budowy obiektu budowlanego bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę.

W procedurze unormowanej w art. 48 p.b., organ ma obowiązek dokonać wstępnej oceny, czy w ogóle istnieje możliwość zalegalizowania obiektu, która uzależniona jest od oceny zgodności danej budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a także ocena zaistnienia naruszenia przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Aby wydać postanowienie z art. 48 ust. 2 i 3 p.b., należy zatem uprzednio ustalić, czy na danym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, a jeśli tak dokonać jego analizy.

Działka nr [...] obręb Starówka znajduje się na terenie objętym obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (uchwała nr 510 Rady Miasta Konina z dnia 23.09.2009 r., opubl. w Dzienniku Urzędowym Województwa Wielkopolskiego nr 208 z 2009 r.). Z art. § 6 pkt 6 lit b w/w uchwały Rady Miasta Konina w sprawie uchwalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Miasta Konina - Starówka wynika zakaz lokalizacji stacji bazowych telefonii komórkowej, stacji radiokomunikacyjnych, stacji radionawigacyjnych i radiolokacyjnych oraz innych tożsamych urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne na budynkach mieszkalnych i budynkach przeznaczonych na stały pobyt ludzi.

Wobec takiego zapisu obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, nieuzasadnione było wdrożenie procedury legalizacyjnej. Zatem decyzja nakazująca skarżącej rozbiórkę przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej wydana na podstawie art. 48 ust. 1 p.b. jest prawidłowa.

Odnosząc się do uwag odwołania dotyczących zastosowania "nadrzędności planu zagospodarowania przestrzennego obowiązującego na przedmiotowym terenie w stosunku do ustawy, jako niezgodnego z obowiązującym porządkiem prawnym", WWINB zwrócił uwagę ,iż organy nadzoru budowlanego orzekając w sprawie na podstawie art. 48 p.b., zastosowały się do literalnego brzmienia przepisu art. 48 ust. 3 p.b.: Jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego (...).

Skargę na powyższą decyzję w ustawowym terminie wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu [...] S.A., z siedzibą w Warszawie wnosząc o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Koninie oraz umorzenie postępowania, a także o zasądzenie na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucono identycznie jak w odwołaniu:

1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, polegające na niewłaściwym zastosowaniu przepisu art. 46 w związku z art. 75 ust. 1 u.w.r.u.s.t. i w konsekwencji uznaniu, iż zapisy planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą Rady Miasta Konina nr 510 z 23 września 2009r. wiążą organy nadzoru budowlanego, pomimo zakazu lokalizowania stacji bazowych telefonii cyfrowej, tj. ich oczywistej sprzeczności z przywołanymi przepisami;

2. naruszenie art. 48 ust 1 w zw. z art. 48 ust 4 p.b., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nakazanie rozbiórki stacji, w sytuacji gdy przedsięwzięcie nie było w chwili realizacji objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę;

3. naruszenie art. 3 pkt 1 lit. b) p.b., polegające na jego błędnej wykładni a przez to nieprawidłowym przyjęciu, iż stacja bazowa będąca przedmiotem niniejszej sprawy stanowi obiekt budowlany, będący budowlą stanowiącą całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami,

4. naruszenie art. 29 ust 2 pkt 15 p.b. poprzez jego niezastosowanie,

5. naruszenie art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., poprzez wydanie decyzji w oparciu o szczątkowy materiał dowodowy, przez co stan faktyczny sprawy nie został dokładnie wyjaśniony i w konsekwencji organ dokonał błędnej jego oceny;

Dodatkowo zarzucono naruszenie art. 8 i 11 k.p.a. w zw. z art. 107 § 1 i 3 k.p.a., polegające na sporządzeniu uzasadnienia skarżonej decyzji bez dokładnego odniesienia do zarzutów podniesionych w odwołaniu, co uniemożliwia jej sądową kontrolę.

W uzasadnieniu wskazano, że w hierarchii aktów prawnych przepisy miejscowe, w tym postanowienia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego zostały wyraźnie uszeregowane za aktami prawa powszechnie obowiązującego, w szczególności ustaw. Obowiązkiem organów administracji jest zatem konfrontowanie zapisów prawa miejscowego z istniejącym stanem prawnym. W ocenie skarżącej organ II instancji skupiając się na zapisach planu zagospodarowania obowiązującego na przedmiotowym terenie całkowicie stracił z oczu regulacje powszechnie obowiązującego prawa, mające istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy.

Z uwagi na brak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji odniesienia do zarzutów podniesionych w odwołaniu, a dotyczących relacji planu zagospodarowania przestrzennego do norm i przepisów nadrzędnych aktów prawnych, skarżąca spółka powtórzyła argumentację podniesioną już w odwołaniu.

Podkreślono, że iż planowana inwestycja jako zgodna z zapisami planu zagospodarowania przestrzennego (przy wyłączeniu przepisów niezgodnych z ustawą) oraz przepisami odrębnymi, o których mowa w 46 ust 1 u.w.u.st. winna podlegać procedurze naprawczej, wbrew stanowisku wyrażonemu przez organ II instancji.

Wielkopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie podtrzymując swą dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) stanowi, iż sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy wojewódzki sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji/postanowienia. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.- dalej zwanej "p.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 p.p.s.a.).

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie była decyzja Wielkopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10.08.2017r. nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Konina z dnia 8 czerwca 2017r., nr [...]nakazującą [...] S.A. z siedzibą w Warszawie rozbiórkę stacji bazowej telefonii komórkowej [...] zlokalizowanej w Koninie [...].

Zasadniczy problem w rozpoznawanej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy na wykonane przez inwestora roboty budowlane wymagane było tylko zgłoszenie, czy pozwolenie na budowę, czy też w kontrolowanej sprawie nie było żadnych wymogów tego rodzaju.

Zgodnie z art. 3 pkt 1 p.b. do obiektów budowlanych zalicza się budynki wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowle stanowiące całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami oraz obiekty małej architektury. W świetle tych przepisów urządzenia stacji bazowych z pewnością nie zaliczają się ani do budynków, ani do obiektów małej architektury. Zatem w grę może wchodzić trzeci rodzaj obiektu budowlanego – budowla. Stosownie do treści art. 3 pkt 3 p.b. przez budowlę należy rozumieć każdy obiekt budowlany niebędący budynkiem lub obiektem małej architektury, jak: lotniska, drogi, linie kolejowe, mosty, wiadukty, estakady, tunele, przepusty, sieci techniczne, wolno stojące maszty antenowe, wolno stojące trwale związane z gruntem urządzenia reklamowe, budowle ziemne, obronne (fortyfikacje), ochronne, hydrotechniczne, zbiorniki, wolno stojące instalacje przemysłowe lub urządzenia techniczne, oczyszczalnie ścieków, składowiska odpadów, stacje uzdatniania wody, konstrukcje oporowe, nadziemne i podziemne przejścia dla pieszych, sieci uzbrojenia terenu, budowle sportowe, cmentarze, pomniki, a także części budowlane urządzeń technicznych (kotłów, pieców przemysłowych, elektrowni wiatrowych i innych urządzeń) oraz fundamenty pod maszyny i urządzenia, jako odrębne pod względem technicznym części przedmiotów składających się na całość użytkową. Z przytoczonych przepisów wynika zatem, że jedynie instalacje wolno stojące stanowią budowlę, w przeciwieństwie do masztów i anten stacji bazowych zainstalowanych na istniejących obiektach budowlanych i w związku z tym tylko budowa, przebudowa, montaż lub rozbiórka tych pierwszych, wymaga co do zasady uzyskania pozwolenia na budowę.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 28 ust. 1 p.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30. Przepis art. 29 p.b. określa przypadki, w których pozwolenie na budowę nie jest wymagane, zaś art. 30 wskazuje, jakie roboty budowlane podlegają obowiązkowi zgłoszenia zamiaru ich wykonania właściwemu organowi architektoniczno-budowlanemu. Zwolnieniu od obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b., podlegało m.in. instalowanie urządzeń na obiektach budowlanych. Ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675) znowelizowano art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b., wskazując, że pozwolenia na budowę nie wymagają roboty budowlane polegające na "instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych". Ustawodawca doprecyzował w ten sposób (a nie zmienił) dotychczasowe brzmienie przepisu, przesądzając tym samym, że nie tylko instalacja radiokomunikacyjna, ale również antenowa konstrukcja wsporcza, instalowane na istniejącym obiekcie budowlanym, jest rodzajem urządzenia budowlanego którego montaż nie wymaga pozwolenia na budowę, za wyjątkiem tych które zostały określone w art. 29 ust. 3 p.b. Intencją ustawodawcy było usunięcie wcześniejszych wątpliwości i rozbieżności w praktyce orzeczniczej w zakresie kwalifikacji masztów antenowych, co wynika wprost z uzasadnienia do zmiany tej ustawy.

Kluczowe znaczenie dla odpowiedzi na postawione wyżej pytanie ma regulacja zawarta w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) i c) p.b., która dopuszczała na podstawie zgłoszenia, wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu:

pkt b) - urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych,

pkt c) - na obiektach budowlanych - urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy.

Przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b. został dodany art. 3 pkt 2 ustawy z dnia 18 maja 2005 r. o zmianie ustawy – Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2005 r. Nr 113, poz. 954) z dniem 28 lipca 2005 r. Został natomiast uchylony z dniem 15 listopada 2008 r. art. 140 pkt 4 lit. a tiret drugie ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U. z 2008 r. Nr 199, poz. 1227). Powyższą ustawą dodano także ust. 3 do art. 29 p.b. w brzmieniu: "Pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia mogące znacząco oddziaływać na środowisko oraz przedsięwzięcia mogące negatywnie oddziaływać na obszar Natura 2000, które nie są bezpośrednio związane z ochroną tego obszaru lub nie wynikają z tej ochrony, w rozumieniu ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko". Zatem dopiero z tym dniem ustawodawca zdecydował, że wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy nie było już możliwe na podstawie zgłoszenia, bowiem konieczne było już uzyskanie pozwolenia na budowę.

Skoro w przepisie art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. ustawodawca posłużył się pojęciem urządzenia, to oznacza to, że pozwolenie na budowę nie jest wymagane przy instalowaniu wszelkiego rodzaju urządzeń, jeśli mają być posadowione na obiektach budowlanych. Odnośnie zaś urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, zgodnie z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b., wprowadzonym nowelą z dnia 18 maja 2005 r. (Dz. U. Nr 113, poz. 954) z dniem 28 lipca 2005 r., wymagane dla wykonania robót budowlanych polegających na ich instalowaniu na obiektach budowlanych, jest dokonanie zgłoszenia właściwemu organowi o ile stanowią one instalacje w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska i zaliczają się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy. Z literalnego brzmienia przytoczonego wyżej przepisu wynika, iż regulacja ta dotyczy wszelkich urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, które stanowią instalacje w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku - Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 627, ze zm.). Pod pojęciem instalacji, stosownie do art. 3 pkt 6 tej ustawy rozumie się stacjonarne urządzenie techniczne, zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu oraz budowle niebędące urządzeniami technicznymi ani ich zespołami, których eksploatacja może spowodować emisję. Wobec tego stacja bazowa telefonii komórkowej w świetle ówczesnych przepisów, stanowi zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, była zatem instalacją w rozumieniu ustawy - Prawo ochrony środowiska.

Zaznaczyć należy, że pod pojęciem "robót budowlanych" ustawodawca w art. 3 pkt 7 p.b. rozumie budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. "Budową" natomiast (art. 3 pkt 5 p.b.) jest wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego. Oznacza to, że roboty budowlane polegające na wykonaniu stacji bazowej na obiekcie budowlanym, podlegały regulacji art. 30 ust. 1 pkt 3 p.b., o ile spełniony zostanie drugi warunek określony w art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b.

Tym drugim koniecznym warunkiem dopuszczającym wykonywanie tak opisanych robót budowlanych na podstawie zgłoszenia jest by instalacje te, w rozumieniu ustawy - Prawo ochrony środowiska, zaliczały się do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy. Odwołać się tu należy do treści § 2 ust. 1 pkt 7 i § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2004 r. w sprawie określenia rodzajów przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko oraz szczegółowych uwarunkowań związanych z kwalifikowaniem przedsięwzięcia do sporządzenia raportu o oddziaływaniu na środowisko (Dz. U z 2004 r., Nr 257, poz. 2573 ze zm.) wydanego na podstawie art. 51 ust. 8 ustawy Prawo ochrony środowiska. Przepisy te określały parametry instalacji radiokomunikacyjnych, radionawigacyjnych i radiolokacyjnych emitujących pola elektromagnetyczne (częstotliwości w których równoważna moc promieniowana izotropowo wyznaczona dla pojedynczej anteny wynosiła określoną w przepisie wielkość, a miejsca dostępne dla ludności znajdowały się w odległościach nie większych niż w przepisie tym określonych i mierzonych od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny), których przekroczenie powoduje zaliczenie ich do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Analiza powyższego przepisu przemawia za stanowiskiem, że o ile instalacja emitująca pole elektromagnetyczne nie przekroczyła wskazanej wielkości promieniowania, a miejsca dostępne dla ludności wskazanej odległości mierzonej od środka elektrycznego, wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania tej anteny, to przedsięwzięcie nie zaliczało się do mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Tym samym nie podlegało nawet zgłoszeniu, o ile zamierzenie budowlane dotyczyło instalacji na obiektach budowlanych (art. 30 ust. 1 p.b.).

Zatem co do zasady opierając się na przedstawionych regulacjach, w szczególności art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b. należy uznać, że przedsięwzięcia polegające na wykonaniu stacji bazowej telefonii komórkowej na budynku nie wymagały pozwolenia na budowę. W całej rozciągłości pogląd ten przyjął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 maja 2012 r. o sygn. akt II OSK 406/11. Zresztą nie jest to odosobniony pogląd na rozumienie i zastosowanie przepisu art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b. w okresie kiedy ten przepis obowiązywał tj. od 28 lipca 2005 r. do 15 listopada 2008 r. (patrz wyrok WSA w Gdańsku z dnia 19 listopada 2008 r., sygn. akt II SA/Gd 431/08, Lex nr 521857, i wyroki NSA z: dnia 4 lutego 2009 r., sygn. akt II OSK 83/08, z dnia 16 czerwca 2009 r., sygn. akt II OSK 971/08, z dnia 24 maja 2012 r., sygn. akt II OSK 406/11, z dnia 17 kwietnia 2009 r. sygn. akt II OSK 548/08, z dnia 24 listopada 2011 r. sygn. akt II OSK 1660/10, z dnia 14 maja 2014 r. sygn. akt II OSK 2956/12 i z dnia 8 maja 2015 r. sygn. akt II OSK 827/14, wszystkie publikowane w orzeczenia.nsa.gov.pl).

Niespornym jest, że w kontrolowanym przypadku brak jest pozwolenia na budowę wyżej opisanej stacji bazowej telefonii komórkowej, lecz w świetle powyższej wykładni nie było ono konieczne. Nawet jednak gdyby nie przyjąć wyżej przedstawionej wykładni, którą Sąd orzekający akceptuje i w świetle której organy obu instancji wadliwie przyjęły, że przedmiotowa stacja bazowa telefonii komórkowej wymagała uzyskania uprzedniego pozwolenia na jej budowę, to organy administracji przedwcześnie przyjęły, że powyższy fakt determinuje nakazanie rozbiórki w/w stacji, a także, że nie ma ewentualnej możliwości wszczęcie postępowania legalizacyjnego. Podstawą do wydania prawidłowej decyzji administracyjnej jest bowiem uprzednie rzetelne i prawidłowe ustalenie stanu faktycznego. Natomiast organy obu instancji, a w szczególności organ odwoławczy, nie ustaliły w kontrolowanej sprawie prawidłowo stanu faktycznego.

Całkowicie umknął im fakt, że skarżąca wcześniej złożyła zgłoszenie zamiaru wykonania robót budowlanych i Prezydent Miasta Konina decyzją z dnia 24 czerwca 2015 r. nr [...] wniósł sprzeciw w stosunku do złożonego przez skarżącą zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę polegających na montażu konstrukcji do 3 m na istniejącym budynku w Koninie.

Po rozpoznaniu odwołania Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia 20 sierpnia 2015 r. nr [...] utrzymał w mocy w/w decyzję organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu prawomocnym wyrokiem z dnia 18 lutego 2016r. o sygn.. IV SA/Po 819/15 uchylił zaskarżoną w/w decyzję Wojewody wskazując, że przedmiotem kontroli sądu w tym postępowaniu była decyzja Wojewody utrzymująca w mocy decyzję Prezydenta Miasta Konina wnoszącą sprzeciw w stosunku do złożonego przez skarżącą zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych polegających na montażu konstrukcji do 3 m na istniejącym budynku w Koninie, na którym znajduje się stacja bazowa telefonii komórkowej.

Sąd wyjaśnił, że zasadnicze znaczenie sprawy miało ustalenie, czy inwestycja określona w zgłoszeniu skarżącej mogła być realizowana na podstawie zgłoszenia, czy też jej realizacja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę. Wskazano, iż przepis art. 28 ust. 1 p.b. statuuje ogólną zasadę, że roboty budowlane można rozpocząć na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę. Wyjątki od tej zasady przewidziano w art. 29-31 p.b. Zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych. Niewątpliwie prace związane z instalowaniem antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych stanowią roboty budowlane w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. Jak wynika z treści art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. b) p.b. wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń o wysokości powyżej 3 m na obiektach budowlanych wymaga zgłoszenia właściwemu organowi.

Zaznaczono, że dokonanie kwalifikacji prawnej, czy dane roboty budowlane wymagają uzyskania pozwolenia na budowę, czy też wystarczającym będzie zgłoszenia zamiaru ich wykonania właściwemu organowi, nie jest możliwe bez wnikliwej analizy dokumentacji technicznej planowanej inwestycji.

Wyjaśniono, że użyty przez ustawodawcę m.in. w art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b. zwrot "instalowanie" nie został zdefiniowany w treści ustawy. Na gruncie orzecznictwa sądów administracyjnych wykształciło się stanowisko, iż pojęcie to dotyczy robót budowlanych wykonywanych na istniejących już obiektach, które służą za nośnik do owej instalacji urządzeń i na których mają one być zamontowane. Zwrot ten odnosi się więc do wykonywania robót budowlanych związanych z już istniejącym obiektem budowlanym. Instalowanie oznacza zatem w szczególności przymocowanie, połączenie, złączenie lub przywieszenie określonego urządzenia do istniejącego już podstawowego obiektu budowlanego. Nie jest natomiast instalowaniem zamierzenie budowlane polegające na wykonaniu takiego nośnika i wykonania na nim instalacji urządzeń. Obejmuje ono bowiem szerszy zakres robót i wiąże się z realizacją obiektu budowlanego, a więc z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r. sygn. akt II OSK 724/13, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 10 grudnia 2014 r. sygn. akt II SA/Po 616/14 dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl, w skrócie: "CBOSA").

Organ całkiem pominął okoliczność, iż z dokumentacji przedstawionej wraz ze zgłoszeniem wynika, że na przedmiotowym budynku znajduje się już wieża z urządzeniami technicznymi, która stanowi terenową bazę skarżącej. Rozważenia więc wymagało, czy występuje z jakościowo nowa inwestycja, czy też roboty objęte zgłoszeniem powiązane są w jakiejś mierze ze zrealizowaną wcześniej inwestycją.

Wprawdzie opisany wyżej wyrok tut. Sądu nie wiązał na podstawie art.153 p.p.s.a. organów administracji w niniejszym postępowaniu, którego przedmiotem jest nakaz rozbiórki, a nie sprzeciw od zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, to jednak ustalając stan faktyczny w niniejszej sprawie organy powinny były ustalić jakie były losy opisanego wyżej sprzeciwu. W szczególności, czy skarżąca ostatecznie skutecznie dokonała zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych, a także co te planowane roboty obejmowały (czy budowę przedmiotowej stacji bazowej, czy też raczej – na co wskazują daty decyzji – tylko jej rozbudowę)

Istotnym uchybieniem, którego dopuścił się organ odwoławczy jest niewyjaśnienie kiedy została zakończona budowa przedmiotowej stacji bazowej telefonii komórkowej. Przypomnieć trzeba, że PINB na podstawie raportu z przeglądu stacji bazowej GSM przyjął, że budowa przedmiotowej stacji bazowej została zakończona w czerwcu 2005r. Wskazano, że oświadczenie kierownika robót elektrycznych datowane jest na dzień 22 czerwca 2005r. PINB jednoznacznie wskazał tą datę jako datę zakończenia budowy. Z kolei WWINB w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji jedynie ogólnikowo wskazał 2005r. jako datę budowy (s.2 uzasadnienia zaskarżonej decyzji). Wcześniej, w postanowieniu z dnia 10.04.2017r. nr [...], WWINB wskazał (k.18a akt admin. I instancji), że budowę zakończono w lipcu 2005r., bez wskazania konkretnej daty. Przy czym w przeciwieństwie do PINB, organ II instancji w ogóle nie wyjaśnił na podstawie jakich dowodów przyjął, że przedmiotowa budowa została zakończona w lipcu 2005r.

Brak jednoznacznego ustalenia przez organ odwoławczy konkretnej daty zakończenia przedmiotowej budowy i wskazania na podstawie jakich dowodów to ustalono w realiach niniejszej sprawy ma istotne znaczenie. WWINB przyjął bowiem, że zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w 2005 r. nie wymagało pozwolenia na budowę wykonywanie robót budowlanych polegających m. in. na instalowaniu urządzeń na obiektach budowlanych (art. 29 ust. 2 pkt 15 p.b.). Przy czym uwadze WWINB umknęło, że ustawa Prawo budowlane w toku 2005r. była nowelizowana. W związku z tym nie jest wiadome jakie brzmienie tej ustawy przyjął organ odwoławczy.

Dalej WWINB wskazał, że wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, zaliczanych do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu tej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b.) wymagało zgłoszenia właściwemu organowi. Artykuł 30 ust. 1 pkt 3 lit.c) p.b. stanowił o robotach budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych urządzeń emitujących pola elektromagnetyczne, będących instalacjami w rozumieniu ustawy Prawo ochrony środowiska. Przepis nie mówił więc o budowie obiektu budowlanego (co jest przedmiotem sprawy), tylko o instalowaniu, a więc zakładaniu, montowaniu, umieszczaniu na istniejącym już obiekcie budowlanym urządzeń będących instalacjami, czyli - stosownie do art. 3 pkt 6 lit. a – c) ustawy Prawo ochrony środowiska - stacjonarnymi urządzeniami technicznymi, zespołem stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu, budowlami niebędącymi urządzeniami technicznymi ani ich zespołami, których eksploatacja może spowodować emisję. Artykuł 30 ust. 1 pkt 3 lit. c) p.b. mógłby ewentualnie w sprawie znaleźć zastosowanie tylko w sytuacji, gdyby na dachu budynku istniał już obiekt budowlany w postaci masztu antenowego, na którym miałaby nastąpić instalacja urządzeń w postaci odpowiedniego rodzaju anten, będących urządzeniami technicznymi, czyli instalacjami, których eksploatacja może spowodować emisję, albo gdyby instalacja urządzeń, których eksploatacja może spowodować emisję następowała bezpośrednio na obiekcie budowlanym jakim jest budynek. W sytuacji zaś, gdy inwestycja - jak w sprawie - polegała na budowie stacji bazowej telefonii komórkowej to uzyskanie pozwolenia na budowę było wymagane.

Organ odwoławczy oparł swe przytoczone wyżej rozważania na treści art. 30 ust. 1 pkt 3 lit.c) p.b. Jednakże w ogóle nie rozważył, czy przepis ten może znaleźć zastosowanie w kontrolowanej sprawie. Przepis art. 30 ust. 1 pkt 3 lit.c) p.b. wszedł bowiem w życie dopiero z dniem 28.07.2005r. dodany nowelą opublikowaną w Dz.U. z 2005r., Nr 113, poz.954 (art.3). Z tego względu istotne było ustalenie konkretnej daty zakończenia przedmiotowej budowy, gdyż determinuje ona to, czy przepis ten w ogóle może znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. Tymczasem organ odwoławczy wbrew ustaleniom PINB, że budowa ta zakończyła się 22 czerwca 2005r. przyjął, iż miało to miejsce w lipcu 2005r. nie wskazując jednak konkretnej daty zakończenia budowy i w ogóle nie wyjaśniając na podstawie jakich dowodów poczynił takie ustalenie odmienne od ustalenia PINB.

Powszechnie przyjmuje się, że co do zasady stosuje się przepisy materialne obowiązujące w dacie wydania decyzji, o ile oczywiście ustawodawca nie stanowi inaczej. Wynika to z ustanowionej w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, jak również w art. 6 k.p.a., zasady praworządności, zgodnie z którą organy administracji publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Działanie na podstawie prawa to działanie na podstawie przepisów prawa obowiązujących w dniu wydawania decyzji administracyjnej. Zasada praworządności nakłada zatem na organy orzekające obowiązek ustalenia mocy wiążącej przepisu prawa w dniu wydania decyzji. Po ustaleniu mocy obowiązującej przepisu prawa, organy powinny podjąć czynności w celu ustalenia stanu faktycznego w sprawie, do którego zastosowany zostanie przepis obowiązujący w dniu orzekania. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi (por. wyrok NSA z dnia 16 maja 2007r., l OSK 1080/06, Lex nr 342503 i z dnia 21 czerwca 2006r, l OSK 942/05, Lex nr 265749).

W orzecznictwie sądowym wskazuje się, że w przypadku braku w akcie prawnym przepisów międzyczasowych w grę może wchodzić zastosowanie jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62 oraz m.in. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 31 stycznia 2005 r. P 9/04 OTK-A 2005/1/9 i uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 10 kwietnia 2006 r, l OPS 1/06, ONSAiWSA 2006/3/71). Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. l OPS 1/06 (ONSAiWSA 2006/3/71) ustosunkował się do problematyki ewentualności stosowania nowego prawa, przedstawiając dorobek orzecznictwa odnoszącego się do omawianych zagadnień. Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela wyrażone tam poglądy.

Zatem, jeżeli decyzja organu administracji publicznej jest wydawana po wejściu w życie zmiany odpowiedniego przepisu, trzeba wziąć pod uwagę podstawową zasadę współczesnego prawa intertemporalnego, podkreślaną także w orzecznictwie (zob. np. wyrok SN z dnia 26 lipca 2001 r. PRN 34/91, Lex nr 10905) regułę tempus regit actum, oznaczającą, że zdarzenie prawne należy oceniać wedle stanu prawnego obowiązującego w dacie, gdy miało ono miejsce, a bezpośrednie działanie nowego prawa uzależnione jest od wykazania ważnego interesu publicznego (por. wyrok TK z dnia 2 marca 1993 r., sygn. akt K 9/92, OTK 1993). Zasada niedziałania prawa wstecz nie ma więc charakteru absolutnego. Odstępstwo od niej jest w wyjątkowych sytuacjach dopuszczalne, gdy jest to konieczne dla realizacji wartości konstytucyjnej, ocenianej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji ( vide: wyrok TK z dnia 3 października 2001 roku, K 27/01). Zagadnienia intertemporalne należy bowiem badać na gruncie zasad konstytucyjnych, a zwłaszcza zasady zaufania obywateli do państwa i stanowionego przez nie prawa, zasady ochrony praw nabytych, równości obywateli wobec prawa oraz zasady sprawiedliwości, a w szczególności zakazu retroakcji. Zgodnie z tą ostatnią zasadą nie można ustanawiać przepisów prawa, które wiązałyby skutki prawne ze zdarzeniami prawnymi mającymi miejsce w przeszłości, a w razie wątpliwości co do czasu obowiązywania ustawy należy przyjmować, co wielokrotnie było wyrażane w orzecznictwie, że każdy przepis normuje przyszłość a nie przeszłość (por. uchwałę NSA z dnia 20 października 1997 r. sygn. akt FPK 11/97, ONSA 1998, nr 1, poz. 10; uchwałę NSA z dnia 21 lutego 2000 r. sygn. akt OPS 6/99, ONSA 2000, nr 3, poz. 89; uchwałę NSA z dnia 12 marca 2001 r. sygn. akt OPS 14/00, ONSA 2001, nr 3, poz. 101; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 lipca 1991 r. sygn. akt l PRN 34/31, LEX 10905).

Organ odwoławczy ogólnikowo jedynie stwierdził, że znajduje zastosowanie ustawa Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym w 2005 r. nie wskazując przesłanek na podstawie których doszedł do takiego wniosku i nie precyzując konkretnej daty z której zastosował brzmienie ustawy Prawo budowlane, które przecież w toku roku 2005 uległo zmianie.

Kolejnym uchybieniem organu odwoławczego, samodzielnie uzasadniającym wyeliminowanie decyzji z obrotu prawnego, jest całkowite uchylenie się przez WWINB w zaskarżonej decyzji od dokonania oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów dotyczących niewłaściwego zastosowania przepisu art. 46 w związku z art. 75 ust. 1 u.w.r.u.s.t. i w konsekwencji uznania bez rozpoznania w/w zarzutów, iż zapisy planu zagospodarowania przestrzennego przyjętego uchwałą Rady Miasta Konina nr 510 z 23 września 2009r. wiążą organy nadzoru budowlanego, pomimo sprzecznego z przywołanymi przepisami zakazu lokalizowania stacji bazowych telefonii cyfrowej.

Przypomnieć trzeba, że zgodnie z art. 46 ust. 1 u.w.r.u.s.t. miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi. W myśl art. 75 ust. 1 u.w.r.u.s.t. zapis powyższego art. 46 dotyczy również tych planów, które zostały uchwalone przed wejściem w życie ustawy.

Powyższy zarzut w ogóle nie został dostrzeżony przez organ II instancji czego wyrazem jest brak jakichkolwiek rozważań w uzasadnieniu decyzji organu II Instancji.

W orzecznictwie sądów administracyjnych akcentowana jest konieczność wyczerpującego odniesienia się w uzasadnieniu decyzji organu II instancji do całości zebranego materiału dowodowego oraz do wszystkich zarzutów podnoszonych przez strony w toku postępowania, wynikająca z treści art. 11 k.p.a., stanowiącego, że organy administracji publicznej powinny wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu.

W wyroku WSA w Gorzowie Wielkopolskim dnia 28 sierpnia 2014 r., sygn. akt II SA/Go 441/14 (LEX nr 1519889) trafnie stwierdzono, że prawidłowe uzasadnienie rozstrzygnięcia powinno umożliwiać stronie zapoznanie się z motywami, którymi kierował się organ, a także kontrolę prawidłowości rozstrzygnięcia przez sąd. Treść uzasadnienia winna obrazować szczegółowy tok rozumowania organu, które doprowadziło do wydania konkretnego rozstrzygnięcia, oraz wskazywać i wyjaśniać przesłanki faktyczne, jakimi kierował się organ podejmując konkretne rozstrzygnięcie. Uzasadnienie decyzji wydawanej przez organ odwoławczy winno nadto zawierać szczegółowe ustosunkowanie się do zarzutów zawartych w odwołaniu i nie może pozostać w obrocie prawnym decyzja organu odwoławczego, która w uzasadnieniu nie zawiera własnych ustaleń i rozważań poprzestając na ustaleniach i rozważaniach organu pierwszej instancji. Podobnie w wyroku z dnia 6 maja 2014 r., sygn. akt II SA/Ol 257/14 (LEX nr 1465425) WSA w Olsztynie podkreślił, że organ administracji obowiązany jest do wyjaśnienia stronie zasadności przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy, aby w miarę możliwości doprowadzić do realizacji decyzji bez stosowania środków przymusu. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre twierdzenia lub nie odniesie się do okoliczności istotnych dla danej sprawy. Obowiązkiem organu odwoławczego przy uzasadnianiu decyzji jest więc ustosunkowanie się do wszystkich zarzutów podnoszonych przez stronę w trakcie toczącego się postępowania. Niewykonanie tego obowiązku stanowi naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy, a to z kolei skutkuje uchyleniem zaskarżonej decyzji. Pogląd ten jest w orzecznictwie ugruntowany (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 marca 2013 r., sygn. akt II SA/Wa 1757/12, LEX nr 1303055, wyrok WSA w Kielcach z dnia 28 lutego 2013 r., sygn. akt II SA/Ke 56/13, LEX nr 1311189, wyrok WSA w Poznaniu z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt IV SA/Po 1039/12, LEX nr 1287174, wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 15 marca 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 693/11, LEX nr 1139507).

Uzasadnienie stanowiące integralną część każdej decyzji jest elementem umożliwiającym sądową kontrolę w zakresie oceny prawidłowości przeprowadzenia postępowania administracyjnego z poszanowaniem reguł wynikających z art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. Jego zadaniem jest wyjaśnienie podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Powinno się w nim znaleźć pełne odzwierciedlenie i ocena zebranego materiału dowodowego oraz wyczerpujące wyjaśnienie przesłanek jakimi kierował się organ w procesie decyzyjnym. Uzasadnienie powinno przekonywać zarówno co do prawidłowości oceny stanu faktycznego i prawnego, jak i co do zasadności samej treści podjętej decyzji. Zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. uzasadnienie faktyczne decyzji powinno w szczególności zawierać wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Przez właściwe motywowanie decyzji organ realizuje zasadę przekonywania, wyrażoną w art. 11 k.p.a. Zasada ta nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre dowody czy też twierdzenia lub wyjaśnienia strony, albo nie odniesie się do faktów istotnych dla sprawy - okoliczności podnoszonych przez stronę. Organ administracji, który nie ustosunkowuje się do twierdzeń uważanych przez strony za istotne dla sposobu załatwienia sprawy, uchybia obowiązkom wynikającym z art. 8 i 11 k.p.a. Zaniechanie przez organy administracji państwowej uzasadnienia swych decyzji w sposób przekonujący, a więc odnoszący się do wszystkich zarzutów, zgodny z zasadami wyrażonymi w art. 7-9 i 11 k.p.a. skutkuje wadliwością tych decyzji jako naruszających dyspozycję art. 77, 80, 81 i art. 107 § 3 k.p.a. (por. wyrok NSA z 11 lipca 2001 r. sygn. akt IV SA 703/99 LEX nr 51234).

Decyzje organów obu instancji, a w szczególności organu odwoławczego, są bardzo lakoniczne i nie zawierają pełnych ustaleń faktycznych, a także rozważań prawnych dotyczących wszystkich istotnych dla niniejszej sprawy problemów prawnych.

Zasada dwuinstancyjności postępowania administracyjnego tworzy obowiązek merytorycznego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy, który nie może ograniczyć się do kontroli zaskarżonej decyzji. Postępowanie odwoławcze nie może polegać tylko na kontroli postępowania organu pierwszej instancji, lecz powinno mieć miejsce ponowne merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy niejako "od nowa", bowiem organ odwoławczy nie jest związany poczynionymi przez organ I instancji ustaleniami i dokonaną oceną dowodów. (tak WSA w Krakowie w wyroku z dnia 17 kwietnia 2013 r., o sygn. II SA/Kr 13/13, publ. LEX nr 1325761)

Zadaniem organu drugiej instancji w postępowaniu administracyjnym jest rozważenie, jak należy daną - indywidualnie rozpatrywaną - sprawę rozstrzygnąć zgodnie z zasadą praworządności i zasadą prawdy obiektywnej, a nie tylko, rozważyć czy utrzymać lub zmienić rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji. Obowiązkiem organu odwoławczego jest ponowne rozpatrzenie sprawy tak jak gdyby nie było rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji. (vide: wyrok WSA w Gdańsku z dnia 12 czerwca 2012 r., o sygn. I SA/Gd 357/12, publ. LEX nr 1230493).

Ze względu na zasadę dwuinstancyjności z chwilą zainicjowania postępowania przed organem drugiej instancji na skutek wniesienia środka odwoławczego, powstaje obowiązek traktowania postępowania odwoławczego jako powtórzenia rozpatrywania i rozstrzygania tej samej sprawy. Rozstrzygnięcie organu drugiej instancji jest takim samym aktem stosowania prawa, jak rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, a działanie organu drugiej instancji nie ma charakteru kontrolnego, ale jest działaniem merytorycznym, równoważnym działaniu organu pierwszej instancji (T. Woś, J. Zimmermann; glosa do uchwały SN z dnia 23 września 1986 r., III AZP 11/86, opubl. w: PiP 1989, z. 8, s. 147). Nie spełnia tego wymogu tylko kontrola zasadności argumentów podniesionych w stosunku do rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji (B. Adamiak (w:) B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 592; por. także wyrok NSA z 22 marca 1996 r., w sprawie SA/Wr 1996/95, ONSA 1997, Nr 1, poz. 35; wyrok NSA z 19 lipca 2001 r., w sprawie V SA 3872/00). Chodzi zatem o to, by przeprowadzono dwukrotnie merytoryczne postępowanie, by dwukrotnie oceniono dowody, w sposób rzeczowy i poważny przeanalizowano wszelkie argumenty i opinie, i w konsekwencji doprowadzono do wydania takiego rozstrzygnięcia, które najlepiej odpowiadać będzie prawu, interesowi publicznemu i słusznym interesom strony (por. uchwała SN z 1 grudnia 1994 r., III AZP 8/94, opubl. w: OSNAPiUU 1995, Nr 7, poz. 82).

Tym obowiązkom w niniejszej sprawie organ II instancji nie uczynił zadość. Organ odwoławczy w ogóle nie odniósł się merytorycznie do istotnej części zarzutów odwołania dotyczących zacytowanych przepisów art. 46 ust. 1 i 2 i art.75 u.w.r.u.s.t., które dla rozstrzygnięcia sprawy są kluczowe. Organ odwoławczy, który przecież przyjął, że przedmiotowa inwestycja wymagała uzyskania pozwolenia na budowę, w ogóle nie dostrzegł zarzutów odwołania w tym zakresie i a priori – bez żadnych rozważań – przyjął, że ewentualne postępowanie legalizacyjne jest niedopuszczalne z uwagi na zapisy planu miejscowego.

Problematyka wykładni przepisów art. 46 u.w.r.u.s.t. była wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego. W wyroku z dnia 3 września 2015 r. w sprawie II OSK 44/14 (CBOSA) NSA stwierdził m.in., że z ustępu 1 art. 46 u.w.r.u.s.t. wynika reguła ogólna dopuszczalności inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenach objętych postanowieniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. Z kolei w ust. 2 ustawodawca wyraził swoistą regułę interpretacyjną w stosunku do terenów przeznaczonych w planie na cele zabudowy wielorodzinnej oraz na cele rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, że lokalizowanie na takich terenach infrastruktury telekomunikacyjnej jest dopuszczalne, chyba że zakaz takiej zabudowy wynika z ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Ratio legis przepisu art. 46 ust. 2 u.w.r.u.s.t. jest zatem prawo do zabudowy inwestycji w zakresie łączności publicznej, chyba że jej realizacja naruszałaby zakazy lub ograniczenia ustanowione w planie. Z kolei w wyroku z dnia 29 grudnia 2015 r. w sprawie II OSK 1020/14 (CBOSA) NSA podkreślił, że z art. 46 ust. 1 u.w.r.u.s.t. wynika po pierwsze, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, po drugie, że przyjmowane w planie miejscowym rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, jeżeli taka inwestycja jest zgodna z przepisami prawa. Zgodnie z tymi zasadami musi być wykładany przepis art. 46 ust. 2 u.w.r.u.s.t. Wynika z niego szczególna sankcja w razie nieumieszczenia w planie miejscowym lokalizacji inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Wówczas bowiem dopuszcza się lokalizowanie tego rodzaju inwestycji na terenach przeznaczonych na zabudowę wielorodzinną, rolniczą, leśną, usługową i produkcyjną, a także na terenach przeznaczonych na zabudowę jednorodzinną tyle, że w tym wypadku dopuszcza się jedynie lokalizowanie infrastruktury telekomunikacyjnej o nieznacznym oddziaływaniu w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 4 u.w.r.u.s.t. Lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej w takim przypadku, jak stanowi się w art. 46 ust. 2, nie może naruszać ustanowionych w planie zakazów lub ograniczeń. Jednakże interpretując ten fragment powołanego przepisu należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 46 ust. 1 u.w.r.u.s.t. miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Przepisy te bardzo wyraźnie są związane z celem ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych, mianowicie zapewnieniem rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Ten cel też musi być uwzględniany przy wykładni art. 46 ust. 2 u.w.r.u.s.t. Zatem, należy przyjąć, że szczególna sankcja przewidziana w art. 46 ust. 2 u.w.r.u.s.t. zachodzi także wtedy, gdy w planie miejscowym, co prawda umieszczono lokalizację inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej, ale w taki sposób, że w istocie, przy wykorzystaniu mechanizmu określonego w tym przepisie, sprowadzałoby się to uniemożliwienia lokalizowania tego rodzaju inwestycji i tym samym uniemożliwiałoby rozwój usług i sieci telekomunikacyjnych. W wyroku z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie II OSK 1691/14 (CBOSA) NSA zaakcentował, że z art. 46 ust.1 u.w.r.u.s.t. wynika ogólna zasada dopuszczalności inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na terenach objętych postanowieniami miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego. Z kolei w ust. 2 ustawodawca wyraził swoistą regułę interpretacyjną w stosunku do terenów przeznaczonych w planie na cele zabudowy wielorodzinnej oraz na cele rolnicze, leśne, usługowe lub produkcyjne, stanowiącą, że lokalizowanie na takich terenach infrastruktury telekomunikacyjnej jest dopuszczalne, chyba że naruszałoby ustanowione w planie zakazy lub ograniczenia. Z przepisu tego wynika zatem, że aby lokalizacja inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej na wymienionych terenach nie była dopuszczalna, to miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego musiałby zawierać konkretne uregulowania ograniczające lub wręcz zakazujące realizacji takich inwestycji. NSA zaakceptował też stanowisko, że skoro zapisy planu miejscowego dotyczące danego obszaru, na którym znajduje się działka inwestycyjna, w ogóle nie stanowią, czy na terenie tym można lokalizować inwestycje celu publicznego z zakresu łączności publicznej, to w świetle treści art. 46 ust. 2 u.w.r.u.s.t. nie sposób uznać, że na terenie tym istnieje zakaz realizacji tego typu inwestycji.

Przedstawioną wyżej linię wykładni przedmiotowego przepisu Sąd orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela. Lektura zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji PINB prowadzić muszą do wniosku, że organy obu instancji w ogóle nie dokonały wykładni przepisów art. 46 u.w.r.u.s.t. w powiązaniu z treścią istotnego dla sprawy planu miejscowego. Zarzut ten w szczególności dotyczy organu odwoławczego, który całkowicie zignorował zarzuty odwołania dotyczące omawianej kwestii. Dopiero uczynienie zadość temu obowiązkowi pozwoli na ocenę prawidłowości dokonanej subsumpcji, a tym samym na sądową kontrolę zapadłych rozstrzygnięć.

W tej sytuacji uznać należy, że organ II instancji, podejmując zaskarżoną decyzję nie tylko dokonał wadliwej wykładni prawa materialnego, lecz także uchybił przepisom postępowania w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż nie wyjaśnił w pełni stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy, nie dokonał wszechstronnej oceny zebranego materiału dowodowego oraz prawidłowo nie uzasadnił rozstrzygnięcia, do czego był zobowiązany na mocy art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Motywy decyzji powinny bowiem odzwierciedlać rację decyzyjną i wyjaśniać tok rozumowania prowadzący do zastosowania konkretnego przepisu prawa materialnego do ustalonej sytuacji faktycznej.

W tym stanie rzeczy, uznając że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a także z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a. zasądzając na rzecz skarżącej Spółki zwrot kosztów postępowania stanowiących równowartość uiszczonego wpisu od skargi (500 zł.), wynagrodzenia pełnomocnika, będącego radcą prawnym ustalonego w oparciu o treść § 14 ust.1 pkt 1 lit.c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.) ( 480 zł.) oraz opłaty od pełnomocnictwa (17 zł.).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ odwoławczy winien ponownie rozpoznać odwołanie od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta Konina z dnia 8 czerwca 2017r., nr [...], mając na uwadze wyżej przedstawione rozważania.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organ powinien dokonać wszechstronnej oceny materiału dowodowego sprawy, uwzględniając uwagi zawarte w niniejszym uzasadnieniu i wydać decyzję spełniającą wymogi określone w art. 107 k.p.a. Stanowisko organu musi być oparte na analizie wszystkich elementów prawidłowo zebranego materiału dowodowego (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) w ich wzajemnym powiązaniu. W uzasadnieniu decyzji organ przedstawi w sposób klarowny tok rozumowania ze wskazaniem faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej oraz wyjaśni podstawę prawną decyzji, z przytoczeniem znajdujących zastosowanie w ustalonym stanie faktycznym przepisów prawa. Obowiązkiem organu będzie też wyczerpujące odniesienie się do wszystkich zarzutów i wniosków stron. Konieczne będzie także przeanalizowanie stanu prawnego i jednoznaczna subsumpcja uwzględniająca wykładnię dokonaną przez Sąd orzekający w uzasadnieniu niniejszego wyroku.