Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 4312/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Infrastruktury
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Izabella Janson, Sędzia NSA - Piotr Piszczek (spr.), Protokolant specjalista - Agnieszka Małyszko, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. jawna na decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju (obecnie Ministra Rozwoju i Finansów) z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania oddala skargę.


UZASADNIENIE

I. W dniu ... lipca 2009 roku P. spółka jawna z/s. w P. zawarła z Polską Agencją Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej PARP) umowę nr ... na realizację projektu pt. "... ‘’, która następnie była kilkakrotnie aneksowana. Zgodnie z jej treścią Beneficjent (dalej także Strona, Skarżący) otrzymał dofinansowanie ze środków unijnych i Skarbu Państwa w łącznej kwocie ... zł.

II. W dniu ... października 2013 r. PARP rozwiązała umowę o dofinansowanie i wezwała Beneficjenta do zwrotu ww. kwoty dofinansowania wraz z odsetkami o wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

III. Z uwagi na fakt, iż Beneficjent nie uregulował należności wynikających z wezwania PARP wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, a następnie w dniu ... maja 2015 r. wydała decyzję nakładającą na Beneficjenta obowiązek zwrotu ... zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek. Za podstawę rozstrzygnięcia uznano treść art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 9 i 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.) – dalej ufp oraz art. 104 k.p.a. w zw. z art. 67 ufp.

W motywach rozstrzygnięcia wskazano na następujące uchybienia :

- zrealizowany projekt – na moment kontroli - działał w wersji BETA, a więc w wersji testowej (wersja finalna winna zaistnieć do 31 października 2010 r.);

- ostatni wpis w zakładce NewsBlog został dokonany w dniu 22 marca 2011 r., co pozwala uznać, że po tej dacie Beneficjent nie dokonywał rozwoju i udoskonalania aplikacji;

- przeprowadzona kontrola ujawniła brak zrealizowania na dzień 30 października 2013 r. e-usługi objętej przedmiotowym projektem w wersji finalnej. Wskazano też, że dostępna usługa zawierała liczne błędy, w tym błędy krytyczne. Stwierdzono również brak funkcjonalności dot. 20 sztuk e-usług, opisanych we wniosku o dofinansowanie;

- w trakcie kontroli nie potwierdzono osiągnięcia zadeklarowanych wartości wskaźników rezultatów przedstawionych we wniosku o dofinansowanie (tj. liczby sprzedanych e-usług, w ilości ... szt., liczby sprzedanych abonamentów Family VIP w ilości ... szt., liczby umów o współpracy – 1 szt., liczby zarejestrowanych użytkowników w ilości ... szt.).

Zdaniem Organu powyższe ustalenia wskazały, że Beneficjent zaprzestał realizowanie projektu, a tym samym nie zapewnił jego trwałości przez okres 3 lat od dnia jego zakończenia, tj. w okresie 31 października 2010 r. – 31 października 2013 r. Stwierdzone nieprawidłowości stanowią naruszenie warunków umowy o dofinansowanie, co skutkowało jej rozwiązaniem i żądaniem zwrotu przekazanego Beneficjentowi dofinansowania.

Wskazano też, że Beneficjent nie prowadził odrębnej ewidencji księgowej projektu, w szczególności informatycznej ewidencji księgowej kosztów, wydatków i przychodów lub stosowania w ramach istniejącego informatycznego systemu ewidencji księgowej odrębnego kodu księgowego umożliwiającego identyfikację wszystkich transakcji oraz poszczególnych transakcji operacji bankowych związanych z projektem. Zanegowano składowanie środków trwałych jako przejaw niewykorzystania ich do działalności gospodarczej objętych projektem .

W motywach odniesiono się i oceniono przeprowadzone w sprawie ekspertyzy, w tym przedłożoną przez Beneficjenta – firmę ... Sp. z o.o., a także pozostały materiał dowodowy. In fine wskazano normy prawne, które w sprawie miały zastosowanie.

IV. W efekcie wniesionego przez Stronę odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z dnia ... sierpnia 2015 r. – stosownie do treści art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. i art. 207 ust. 1 pkt 1 i 2 ust. 12 w zw. z art. 60 pkt 6, art. 61 ust. 3 pkt 2 i art. 67 ufp w zw. z art. 24 ustawy z dnia 24 stycznia 2014 r. o zmianie ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 379) oraz w zw. z art. 25 pkt 1 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz.U. z 2009 r., nr 84, poz. 712 ze zm.) – utrzymał w mocy zaskarżony akt administracyjny.

W motywach wskazano nie tylko dotychczasowy przebieg postępowania ale także odniesiono się do treści zarzutów podniesionych w odwołaniu.

V. W skardze – postulującej uchylenie obu decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania sądowego na rzecz Skarżącego – zarzucono :

1) Naruszenie przepisów postępowania, tj.

a. art. 61 § 1 i 4 w zw. z art. 40 § 1 i 2 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak prawidłowego zawiadomienia Strony o wszczęciu postępowania administracyjnego przez PARP - zawiadomienie to (pismo z 11 lipca 2014 r.) zostało bowiem wysłane Spółce na adres ul. ..., a nie ustanowionemu przez Stronę pełnomocnikowi radcy prawnemu J. B. i na jego adres, mimo, iż PARP wiedział i był informowany o udzielonym pełnomocnictwie, osobie jak i adresie pełnomocnika;

b. art. 44 § 4 k.p.a. poprzez uznanie przez Organ zawiadomienia o wszczęciu postępowania administracyjnego za doręczone z dniem 25 lipca 2014 r. (pierwszy dzień po upływie terminu na odbiór przesyłki), mimo jej nieprawidłowego zaadresowania (na adres Strony, a nie pełnomocnika),

co miało istoty wpływ na wynik sprawy, ponieważ w okresie od 25 lipca 2014 r. (data uznana przez Organ za datę wszczęcia postępowania) do dnia 6 października 2014 r. (data odbioru pisma z PARP przez pełnomocnika z informacją o wszczęciu postępowania) Strona pozbawiona była możliwości udziału w postępowaniu, a w okresie tym Organ przeprowadził bardzo istotny dowód - ekspertyzę działania e-usługi wykonaną przez A.B. - w dniu 29 sierpnia 2014 r.;

c. art. 79 § 1 i 2 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia Strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu w postaci ekspertyzy wykonanej w dniu 29 sierpnia 2014 r. przez A.B. i tym samym uniemożliwienie jej udziału w przeprowadzeniu tego dowodu, zadawania pytań oraz składania wyjaśnień,

co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ pozbawiło Stronę możliwości udziału w przeprowadzeniu dowodu kluczowego dla oceny, czy e-usługa funkcjonowała należycie i zgodnie z umową i tym samym wykazania, że środki zostały wykorzystane przez Skarżącą zgodnie z przeznaczeniem i nie doszło do naruszenia procedur, o którym mowa w art. 184 ufp (szczegółowo wyliczonych w obu zaskarżonych decyzjach);

d. art. 78 § 1 i 2 w zw. z art. 75 § 1, 84 § 1 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie wniosku Skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność stanu projektu dostępnego pod adresem www.lifeon.pl objętego umową, w szczególności poprawności technicznej, mając na względzie zastrzeżenia ujęte w piśmie RIF WARP z dnia ... października 2013 r. - w sytuacji, gdy ustalenie kluczowego dla sprawy stanu faktycznego (prawidłowości funkcjonowania aplikacji objętej Projektem) wymagało specjalistycznej wiedzy, a zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dotyczący tej okoliczności zawierał istotne braki,

co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do błędnego ustalenia (na podstawie nierzetelnych i niekompetentnych "ekspertyz" z dnia 23 i 30 października 2013 r. oraz 29 sierpnia 2014 r.) licznych nieprawidłowości w projekcie, które w rzeczywistości nie miały miejsca i tym samym ustalenia, iż środki zostały wykorzystane przez Skarżącą niezgodnie z przeznaczeniem i doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp.

e. art. 77 § 1, 7 k.p.a. poprzez wybiórczą, swobodną, dowolną i jednostronną ocenę materiału dowodowego, w szczególności:

- dokonanie ustaleń co do stanu Projektu na podstawie wadliwych, nierzetelnych i niekompetentnych, wewnętrznie sprzecznych ekspertyz przeprowadzonych przez RIF i PARP, tj.

I. ekspertyzy z 18 września 2013 r. (w sytuacji gdy informatyk sprawdzał zamiast strony Projektu (...) stronę firmową Beneficjenta (...

II. ekspertyzy z 23 października 2013 r. przeprowadzonej przez M.K. w toku tzw. "kontroli zdalnej’’ (kontroli takiej nie przewiduje nawet umowa);

III. ekspertyzy z 30 października 2013 r. przeprowadzonej przez A. B. - wykonanej pobieżnie, niedbale, w sytuacji gdy Beneficjent nie był nawet w stanie zgłosić swoich uwag i zaprezentować prawidłowego działania projektu i zgłaszać jakichkolwiek kontrargumentów;

IV. ekspertyzy z 29 sierpnia 2014 r. - przeprowadzonej przez A. B. - o której to ekspertyzie strona nie została nawet zawiadomiona i nie mogła zgłaszać jakichkolwiek kontrargumentów:

- przy jednoczesnym zignorowaniu ekspertyzy przedstawionej przez Skarżącą, którą to przeprowadził profesjonalny i niezależny podmiot, tj. ... spółka z o.o. i której to wnioski - wyciągnięte po wnikliwym zapoznaniu się z Projektem - były zgoła odmienne od tych wysnutych przez "ekspertów" RIF i PARP;

f. kompletny brak logiki i konsekwencji w rozumowaniu organów - doskonale to widać na następującym przykładzie:

- Organ twierdzi, iż ekspertyza firmy ... spółki z o.o. (z lipca 2014 r.) została sporządzona po okresie trwałości Projektu, ponadto 8 miesięcy od sporządzenia dwóch poprzednich ekspertyz, wobec czego nie można uznać, iż ocenie podlegał ten sam produkt, tzn. ta sama wersja e-usługi (str. 15 uzasadnienia zaskarżonej decyzji),

- Jednocześnie PARP na stronie 16-17 uzasadnienia powołuje się na ekspertyzę wykonaną przez eksperta RIF z zakresu informatyki z dnia 29 sierpnia 2014 r. wskazując, iż nie stwierdza różnic pomiędzy obecnym stanem e-usługi a jej funkcjonowaniem na dzień kontroli przeprowadzonej w październiku 2013 r. a zatem stąd twierdzenie, iż ocenie przez ... nie podlegał ten sam Projekt, skoro sam PARP wskazuje, iż stan Projektu od października 2013 r. co najmniej do 29 sierpnia 2014 r. nie uległ zmianie?

co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego, tj. tego iż:

- projekt nie został ukończony i nie posiada pełnej funkcjonalności;

- uruchomiona jest wersja beta (testowa);

- występują "błędy krytyczne'’, w tym "samoczynne zamykanie się aplikacji";

- występują błędy graficzne, w tym grafika jest "niepoprawnie renderowana", występuje "przenikanie się" poszczególnych elementów;

- brak jest płatnych opcji w grze (opisanych jako mikropłatności);

- brak na platformie powierzchni do reklam;

- brak rozróżnienia na pakiet gier (przedsiębiorczych, tradycyjnych oraz systemu budowy domu idealnego);

- brak mikropłatności powoduje brak funkcjonalności opisanych w projekcie (kupowanie dodatków, zmiana parametrów konta);

- okolicznością utrudniającą korzystanie z e-usługi przez użytkownika jest fakt, iż "po założeniu własnej wyspy widok kamery skierowany jest z góry na postać naszego Awatara’’;

- Beneficjent nie był w stanie kontroli zaprezentować Wirtualnego Centrum Rozrywki;

- brak zalogowanych użytkowników na serwerach gry w chwili przeprowadzenia kontroli oznacza, iż brak jest takich użytkowników;

- Beneficjent nie osiągnął wymaganej liczby zarejestrowanych użytkowników (50 000 szt.) sprzedanych usług (w ilości 20 szt., 27 000 szt.) sprzedanych abonamentów ... (w ilości 15 000 szt. i podpisanych umów);

mimo, iż powyższe błędy bądź nie występują w ogóle, bądź też - jeśli nawet występują - to są one immanentną cechą każdej aplikacji i nie mają wpływu na funkcjonalność objętej projektem aplikacji, a Beneficjent osiągnął wymagane wskaźniki i liczbę sprzedanych usług, abonamentów i podpisanych umów.

g. art. 77 § 1, 7 k.p.a, w zw. art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń faktycznych co do stanu Projektu Beneficjenta na podstawie dowodów przeprowadzonych w toku kontroli PARP z dnia 23 i 30 października 2013 r., która to odbyła się z rażącym naruszeniem prawa, które to miały istotny wpływ na wyniki kontroli (naruszenie art. 10 ust. 5 w zw. z art. 15 ust. 3 umowy, art. 10 ust. 4 umowy, art. 79 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej),

co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ doprowadziło do błędnego ustalenia (na podstawie błędnie przeprowadzonej kontroli) licznych nieprawidłowości w Projekcie, które w rzeczywistości nie miały miejsca; ustalenia, iż środki zostały wykorzystane przez Skarżącą niezgodnie z przeznaczeniem i doszło do naruszenia procedur, o których mowa w art. 184 ufp;

h. naruszenie zasady dwuinstancyjności - poprzez przeprowadzenie przez Organ II instancji postępowania dowodowego na okoliczności nieobjęte postępowaniem przed Organem I instancji - w decyzji II instancji wyliczono liczne błędy aplikacji, które w ogóle nie zostały wymienione wcześniej,

co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ uniemożliwiło Stronie ustosunkowanie się do tak zarzucanych błędów - jedynym wyjściem jest kwestionowanie ustaleń Organu na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, co uzasadnia wniosek Strony o przeprowadzenie dowodu z dokumentów (art. 106 § 3 p.p.s.a.)

2. Naruszenie prawa materialnego, tj.

a. art. 207 ust. 1 pkt ufp poprzez jego niewłaściwego zastosowanie polegające na uznaniu, iż Beneficjent wykorzystał środki przeznaczone na realizacji programów finansowanych z udziałem środków europejskich niezgodnie z przeznaczeniem, gdyż nie zrealizował w pełni projektu, gdyż poprzestał na stworzeniu e-usługi w wersji testowej i nie doprowadził jej do końca, a tym samym nie wdrożył projektu i nie osiągnął

określonych umową wskaźników projektu, a cel projektu nie został osiągnięty;

b. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż Beneficjent wykorzystał wyżej wymienione środki z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 (tj. obowiązującymi przy ich wykorzystywaniu), gdyż nie zastosował się do obowiązków wynikających z umowy o dofinansowanie, tj.

- nie zastosował się do obowiązków wynikających z § 3 ust. 1 umowy o dofinansowanie, tj. do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym projektu, w terminie wskazanym w § 6 ust. 3 umowy z należytą starannością, zgodnie z umową i jej załącznikami, w szczególności z opisem zawartym we wniosku o dofinansowanie;

- nie osiągnął na założonym poziomie wskaźników produktu i rezultatu określonych we wniosku o dofinansowanie, brak osiągnięcia założonych celów projektu oraz utrzymania trwałości projektu przez okres co najmniej 3 lat od dnia zakończenia realizacji projektu a w szczególności do kontynuowania działalności będącej przedmiotem dofinansowania projektu;

- brak było udostępnienia pełnej dokumentacji związanej z realizacją projektu, brak dostępu do pomieszczeń i terenów, na których realizowany był projekt, brak dostępu do systemu teleinformatycznego i wszystkich dokumentów elektronicznych związanych z zarządzeniem projektem, brak zapewnienia obecności osób kompetentnych do udzielenia wyjaśnień na temat procedury, wydatków i innych zagadnień związanych z realizacją projektu;

- brak było prowadzenia odrębnej ewidencji księgowej projektu (§ 7 ust. 16 umowy o dofinansowanie) ;

- brak było promocji projektu (§ 11 umowy);

- składowano czasowo zakupione środki trwałe objęte wsparciem, co stanowiło naruszenie kwalifikowalności wydatków (§ 6 ust. 2 pkt 1 umowy, tj. ich niezbędności do prawidłowej realizacji projektu).

Wreszcie – in fine zarzutów skargi – wniesiono o przeprowadzenie dowodu uzupełniającego z szeregu dokumentów.

W motywach wskazano argumenty przemawiające za uwzględnieniem skargi.

VI. W odpowiedzi na skargę zażądano jej oddalenia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

I. Zgodnie z treścią art. 175 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm.) sądy administracyjne - podobnie jak powszechne, wojskowe i Sąd Najwyższy - zostały powołane do sprawowania wymiaru sprawiedliwości. Z art. 184 tego aktu normatywnego wynika, że sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności publicznej obowiązującej również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej.

Różnica pomiędzy sprawowaniem kontroli działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne a załatwieniem sprawy wynikającej z działalności administracji publicznej przez sądy powszechne jest dość oczywista. Te ostatnie bowiem przejmują sprawę wynikającą z działalności administracji publicznej do dalszego jej załatwienia; w przypadku zaś sądów administracyjnych - co do zasady - sprawa, której przedmiot jest związany z działalnością organów administracji publicznej, nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy cały czas do kontrolowanego przez Sąd organu. Sąd administracyjny bowiem dokonuje - w ramach sprawowanych funkcji orzeczniczych - kontroli (oceny) tej działalności. Sąd ten na skutek zaskarżenia aktu (decyzji, postanowienia) lub czynności, a także bezczynności organu administracji publicznej nie przejmuje sprawy administracyjnej do końcowego załatwienia; ma jedynie skontrolować i ocenić działalność ( a niekiedy bezczynność) tego organu. Nie może zatem - co do zasady - zastępować organu administracji publicznej i merytorycznie rozstrzygać sprawy.

II. Określając zakres kognicji zauważyć należy, że sądy administracyjne, w tym wojewódzki, sprawują wymiar sprawiedliwości między innymi poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, która jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej - patrz art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.). Uzupełnieniem tego zapisu jest treść art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), w którym wskazano, iż owe sądy stosują środki określone w ustawie (akt ten cyt. jest dalej jako p.p.s.a.).

Powyższe regulacje określają podstawową funkcję sądownictwa i toczącego się przed nim postępowania. Jest nią - bez wątpienia - sprawowanie wymiaru sprawiedliwości poprzez działalność kontrolną nad wykonywaniem administracji publicznej. Nie ulega wątpliwości, że podstawowym celem tejże kontroli jest eliminowanie z porządku prawnego aktów (zwłaszcza decyzji i postanowień), a także czynności organów administracji publicznej niezgodnych z prawem i dążenie do przywrócenia stanu, który nie będzie z nim pozostawał w sprzeczności. Ta funkcja kontroli sądowej jest istotna zarówno z punktu widzenia podmiotu skarżącego, jak i całego aparatu administracyjnego państwa, który winien być zainteresowany w eliminowaniu z obrotu prawnego niezgodnych z prawem aktów i czynności swoich funkcjonariuszy.

Prawidłowość podejmowanych działań, a tym samym legalność działania organów administracyjnych - w pierwszym rzędzie weryfikowana poprzez pryzmat podstawowych zasad postępowania administracyjnego - stanowi bowiem istotny element efektywności i ważną przesłankę istnienia społecznej akceptacji działania aparaty administracji rządowej, jak też samorządowej, przenoszony jest na ocenę funkcjonowania całego państwa ( vide P. Piszczek: Zasady ogólne Kodeksu postępowania administracyjnego w świetle orzecznictwa NSA, Episteme 2008, nr 79, s. 21-54).

III. W powyższym kontekście - stosownie do treści art. 145 § 1 p.p.s.a. - należy zwrócić uwagę, iż nie każdy akt administracyjny, który dotknięty jest wadliwością automatycznie zostanie usunięty z obrotu prawnego. Ustawodawca bowiem przyjął, iż Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie (w całości lub w części) może tak orzec, jeżeli stwierdzi:

a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy;

b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, niezależnie od tego, czy uchybienie to miało wpływ na wynik sprawy;

c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Sąd stwierdza nieważność aktu administracyjnego (w całości lub w części), jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. kodeksu postępowania administracyjnego - Dz. U z 2013 r., poz. 267 ze zm. ( dalej k.p.a.) lub w innych przepisach (np. w art. 247 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa- Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm. - dalej o.p.). Orzeka także wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych ustawach.

Reasumując należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływ na wynik sprawy.

Za usprawniające tok postępowania administracyjnego należy uznać rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę w art. 145 § 3 p.p.s.a. polegające na tym, że w przypadku, o którym mowa w § 1 pkt 1 i 2 tego przepisu, Sąd stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, umarza to postępowanie.

IV. Kolejną - istotną zmianą - służącą usprawnieniu postępowania administracyjnego jest przyznanie sądom administracyjnym uprawnienia do merytorycznego orzekania (art. 145a p.p.s.a.), które stanowi odstępstwo od funkcjonującego równolegle modelu kasacyjnego. Celem zmian jest przyznanie sądowi - w zakresie objętym art. 145 § 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 p.p.s.a. - uprawnienia zobowiązania organu w kwestii wydania decyzji lub postanowienia o wskazanym rozstrzygnięciu w określonym przez Sąd terminie. O ile okoliczności sprawy będą uzasadniały wydanie stosownego rozstrzygnięcia, Sąd nie tylko może uchylić zaskarżony akt administracyjny, ale wskazać - w wiążący sposób - tryb załatwienia sprawy, albo jej rozstrzygnięcie. Regulacja ta przyznaje więc Sądowi prawo do merytorycznego rozstrzygnięcia, które jest jednak wyłączone, gdy przepisy pozostawiają to uznaniu organu.

V. Istotnym - z punktu widzenia zakresu przedmiotowego kontroli sprawowanej przez sądy administracyjne I instancji - jest art. 134 p.p.s.a. Z przepisu tego wynika, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną; wprowadzony został jednak wyjątek od tej zasady dotyczący skarg na pisemne interpretacje przepisów prawa podatkowego. Przeprowadzona zmiana wynika z brzmienia dodanego art. 57a p.p.s.a., który wprost stanowi o związaniu sądu administracyjnego granicami skargi oraz powołaną podstawą prawną w tego rodzaju sprawach.

VI. Na wstępie dostrzec należy, że skarga nie jest zasadna z bardzo prozaicznej przyczyny, a mianowicie projekt pt. "Innowacyjna masowa gra internetowa..." nie został zrealizowany bowiem na dzień kontroli, tj. 23 i 30 października 2013 r. funkcjonował on w wersji próbnej (beta) na stronie http://www.lifeon.pl. Jak wynikało to z treści protokołu z weryfikacji e-usługi w firmie ... s.j. w ramach umowy o dofinansowanie noszącej datę 30 października 2013 r. (k. 492 akt administracyjnych) przeprowadzający ocenę funkcjonowania gry otrzymali informację :"Dziękujemy za chęć wzięcia udziału w beta testach ... Twoje konto jest teraz aktywne." To spostrzeżenie zaakceptował swoim podpisem przedstawiciel Skarżącego, który uczestniczył w czynnościach.

Jest zarazem zrozumiałe – czego w żaden sposób nie zakwestionował biorący udział w tych czynnościach przedstawiciel Skarżącego – że nie ujawniono aplikacji (zresztą nie uczyniono tego do momentu wyznaczenia rozprawy) :

a) liczby sprzedanych e-usług w ilości 27 000;

b) liczby sprzedanych abonamentów ... w ilości 15 000 szt.;

c) liczby zarejestrowanych użytkowników w ilości 50 000;

Jest to zrozumiałe gdy się weźmie pod uwagę, że przez cały okres objęty kontrolą, tj. do 30 października 2013 r. testowano wersję beta.

Powyższe konstatacje pozwalają – w świetle prawidłowo przytoczonych przez Organy przepisów prawa materialnego i procesowego (w decyzjach) – na oddalenie skargi. Z ostrożności procesowej – niżej – zostaną poddane ocenie dalsze zarzuty sformułowane w skardze.

VII. W kwestii zarzutu obrazy treści art. 61 § 1 i 4 w zw. z art. 40 § 1 i 2 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. wskazać należy, że pełnomocnictwo z dnia 25 listopada 2013 r., jak i potwierdzenie uiszczenia opłaty skarbowej zostało przekazane Wielkopolskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, który to podmiot nie był i nie jest organem administracyjnym orzekającym w sprawie. Jeżeli weźmie się pod uwagę fakt, iż postępowanie administracyjne zostało wszczęte 11 lipca 2014 r., a więc później i przed innym Organem, to w sprawie ma zastosowanie treść wyroku WSA we Wrocławiu z dnia 21 maja 2004 r., I SA/Wr 1649/02, O NSA i WSA 2005, nr 1, poz. 5 :

"Czynności wykonywane przed organem administracji jeszcze przed wszczęciem postępowania administracyjnego, nie uprawniają automatycznie pełnomocnika do występowania w takiej roli w postępowaniu administracyjnym. Z treści art. 33 § 3 k.p.a. wynika obowiązek pełnomocnika dołączenia do akt sprawy przy pierwszej czynności proceduralnej oryginału pełnomocnictwa lub jego urzędowo poświadczonego odpisu. W aktach sprawy bowiem zawsze musi być dokument, z którego wynika umocowanie do działania w imieniu strony w danym postępowaniu. Organ nie ma obowiązku podejmowania poszukiwań i sprawdzania, czy ewentualnie innym organom, czy nawet przed tym samym organem, ale w innym postępowaniu, nie zostało złożone pełnomocnictwo strony.’’

W świetle tego judykatu wskazać trzeba, że po stronie Skarżącej spoczywał obowiązek poinformowania właściwego organu o ustanowieniu pełnomocnika oraz wskazania właściwej sprawy, której ono dotyczy. Sprawa zaś zaistniała dopiero w chwili wszczęcia postępowania – co jak wyżej wskazano – nastąpiło w dniu 11 lipca 2014 r. Znamienne jest też, że pismem z dnia 17 października 2014 r., r. pr. J.B. przekazał pełnomocnictwo Skarżącej do reprezentowania w postępowaniu administracyjnym, czego by nie uczynił, gdyby wcześniejsze umocowanie było prawidłowe.

Przytoczony w motywach skargi wyrok NSA z 21 listopada 2014 r., I GSK 1855/13 dotyczy doręczenia decyzji, a Skarżąca kwestionuje brak zawiadomienia pełnomocnika o wszczęciu postępowania administracyjnego. Judykat ten w żaden sposób nie koresponduje z kwestią mającą znaczenie w sprawie; przyznać należy, że trafnie w odpowiedzi na skargę wskazano, iż prawidłowo rozstrzygnięcia Organu I i II instancji doręczono pełnomocnikowi.

VIII. W kwestii wydanego w sprawie postanowienia z dnia 11 lipca 2014 r. o wszczęciu postępowania, wskazać należy, że zostało ono wysłane pod adres ... i było dwukrotnie prawidłowo awizowane (k.1-2 a. adm.). Adres jest zgodny z postanowieniami aneksu do umowy o dofinansowanie z dnia 21 lutego 2011 r. (k.127 akt adm.).

Prawidłowo zatem – stosownie do treści art. 44 § 4 k.p.a. – uznano, że doręczenie nastąpiło ostatniego dnia okresu, o którym mowa w art. 44 § 1 k.p.a., a pismo (przedmiotowe postanowienie o wszczęciu postępowania) pozostawiono w aktach sprawy.

Nie doszło zatem – w ocenie Sądu – do naruszenia treści art. 44 k.p.a.

IX. Nie doszło też do naruszenia treści art. 79 § 1 i 2 w zw. z art. 10 § 1 k.p.a. poprzez brak zawiadomienia Strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu w postaci ekspertyzy w dniu 29 sierpnia 2014 r. W opinii z tej daty A.B. odniósł się jedynie do ekspertyzy ... Sp. z o.o., którą do akt załączyła Skarżąca. Zwrócić też uwagę należy na to, iż pełnomocnik Skarżącej mógł sformułować określone zastrzeżenia (w formie pytań) w ramach instytucji przewidzianej art. 10 § 1 k.p.a., czego nie uczynił. Owe wątpliwości Organ zapewne przekazałby A.B.

Sąd pragnie też wskazać, iż podczas trwania postępowania administracyjnego prowadzonego zarówno przez Organ I instancji, jak i Organ II instancji, Skarżąca ani razu nie skorzystała z przysługującego jej prawa do zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym. W związku z czym zarzut, iż Skarżąca nie mogła zgłaszać jakichkolwiek kontrargumentów do opinii A.B. z 29 sierpnia 2014 r., Sąd uważa za bezzasadny, zwłaszcza w świetle tego, iż w trakcie trwania postępowania Strona w każdej chwili mogła zapoznać się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, czego nie zrobiła ani razu, a także przedstawić pisemnie swoje stanowisko co do zebranych przez Organ informacji.

X. Postanowieniem z ... grudnia 2014 r., PARP zdecydowała nie uwzględnić wniosku pełnomocnika o dopuszczenie dowodu w postaci opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność stanu aplikacji dostępnej pod adresem ... objętej umową o dofinansowanie oraz na okoliczność poprawności technicznej realizowanego projektu. Przyczyną odmowy dopuszczenia dowodu z opinii biegłego informatyka był fakt, iż w materiale dowodowym sprawy znajdują się już trzy ekspertyzy informatyczne dotyczące tych samych okoliczności, które objęte są wnioskiem pełnomocnika, w tym w szczególności przedłożona przez Stronę ekspertyza z 3 lipca 2014 r. sporządzona przez firmę zewnętrzną na okoliczności tożsame z wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego.

W toku postępowania administracyjnego – zdaniem Sądu – nie został naruszony przepis art. 7 k.p.a. w zw. z art 78, 77 § 1 oraz 75 § 1 k.p.a. w odniesieniu do niedopuszczenia dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność stanu projektu. Zgodnie z art. 78 § 2 k.p.a. Organ administracji publicznej może nie uwzględnić żądania (§ 1), które nie zostało zgłoszone w toku przeprowadzania dowodów lub w czasie rozprawy, jeżeli żądanie to dotyczy okoliczności już stwierdzonych innymi dowodami, chyba że mają one znaczenie dla sprawy. Organ I trafnie nie dopuścił dowodu w postaci opinii biegłego z zakresu informatyki, gdyż w toku postępowania zostały już zgromadzone dowody potwierdzające te same okoliczności w postaci: opinii eksperta RIF z 18 września 2013 r. i z 23 października 2013 r., opinii eksperta PARP z 30 października 2013 r. oraz dopuszczonego przez Organ I instancji, na wniosek Strony, dowodu w postaci ekspertyzy firmy ... Sp. z o.o. Organ I instancji dopuścił jedną z dwóch opinii, o których włączenie wnioskowała Strona.

Również zdaniem Sądu ekspertyza firmy ... Sp. z o.o. została sporządzona po okresie trwałości projektu, który upłynął 31 października 2013 r., wobec czego nie odnosi się do oceny funkcjonalności projektu w okresie jego trwałości. Tak samo, jak opinia biegłego z zakresu informatyki, o której dopuszczenie, jako dowodu w sprawie, wnioskowała Skarżąca w piśmie z 17 października 2014 r., zostałaby również sporządzona po okresie trwałości Projektu. Wobec powyższego opinia dotycząca e-usługi nie stwierdzałaby okoliczności mającej znaczenie dla sprawy, a także nie przyczyniałaby się do jej wyjaśnienia.

XI. W odniesieniu do naruszenia art. 84 § 1 k.p.a. wskazać trzeba, iż przedłożone w toku prowadzonego postępowania ekspertyzy są wystarczające i nie ma potrzeby zwracania się do biegłego lub biegłych o wydanie kolejnej opinii, tym bardziej, że okres trwałości projektu minął, a oceniana e-usługa miała być w pełni funkcjonalna przed upływem tego okresu.

Ponadto, Skarżąca zarzuciła, iż uwzględniona w toku postępowania ekspertyza A.B. z 23 października 2013 roku i opinia z 29 sierpnia 2014 r. oraz ekspertyza M.K. z 30 października 2013 roku są nierzetelne i niekompetentne, jednakże sama nie przedstawiła w toku trwania postępowania żadnych dokumentów uwiarygadniających kompetencje osoby przeprowadzającej ekspertyzę z ramienia firmy ... Sp. z o. o. ( w dokumencie tym nie wskazano również osoby, która ekspertyzę przygotowała).

Zdaniem Sądu nie bez znaczenia jest fakt, iż w aktach sprawy zostały przedłożone dokumenty potwierdzające posiadane kompetencje z zakresu informatyki zarówno M.K. jak i A.B.Ponadto ekspert powołany przez PARP dodatkowo podpisał oświadczenie spełniania wymogów bezstronności i niezależności eksperta w stosunku do podmiotu kontrolowanego, które zostało załączone do ekspertyzy. Natomiast do ekspertyzy firmy ... Sp. z o.o. przedłożonej przez Skarżącą nie zostały załączone żadne dokumenty świadczące o kompetencjach posiadanych przez osoby, które ją przygotowały, zaś opinię podpisała osoba umocowana (wg adnotacji zawartej na końcu ww. ekspertyzy) do wystawiania opinii, tj. Prezes Zarządu R.Z.

Wobec powyższego – zdaniem Sądu – zarzut naruszenia przepisu art. 78 § 1 i 2 k.p.a. w zw. z art. 75 § 1 k.p.a., art. 84 § 1 k.p.a. jest bezzasadny.

XII. W kwestii naruszenia art. 77 § 1 k.p.a. i art. 7 k.p.a. poprzez wybiórczą, swobodną jednostronną ocenę materiału dowodowego, a w szczególności dokonanie ustaleń co do stanu projektu na podstawie wadliwych nierzetelnych i niekompetentnych oraz wewnętrznie sprzecznych ekspertyz przeprowadzonych przez RIF i PARP wskazać trzeba, iż w swojej decyzji z ... sierpnia 2015 r. Organ nie czynił ustaleń faktycznych na podstawie ekspertyzy przeprowadzonej 18 września 2013 r. Natomiast z analizy dokumentacji zawartej w aktach sprawy, wynika, że kontrola przeprowadzona przez pracownika RIF 30 października 2013 r. oraz ekspertyza PARP dot. funkcjonalności i kosztochłonności z 23 października 2013 r. odnoszą się do poprawnej strony tj. www.lifeon.pl. jak to zostało wykazane w decyzji.

Ponadto, ekspertyza PARP z 23 października 2013 r. jest wynikiem kontroli zdalnej przeprowadzonej przez niezależnego eksperta z dziedziny informatyki - M.K.Zgodnie z zapytaniami ofertowymi wysyłanymi przez PARP do potencjalnych ekspertów, musieli oni spełnić, oprócz wymogów formalnych, szereg kryteriów merytorycznych tj.:

- posiadać wykształcenie wyższe;

- znać Program Operacyjny Innowacyjna Gospodarka oraz dokumenty programowe wskazane w treści zaproszenia do składania ofert;

- posiadać doświadczenie w tworzeniu lub opiniowaniu e-usług lub w ocenie projektów z dziedziny gospodarki elektronicznej lub minimum dwa lata doświadczenia z zakresu zarządzania projektami i inżynierii oprogramowania;

- wykazać się znajomością:

a) języków programowania i dostępu do danych: C#, Java, PHP, ASP, JavaScript;

b) platform bazodanowych: MS SQL Server, PostgreSQL, Ms ACCess, dBase, MySQL;

c) technik internetowych: HTML, CSS, AJAX, Aplety Java, SilverLight, WEB Services;

- posiadać obszerną wiedzę z inżynierii oprogramowania, zbieranie i analiza wymagań, projektowanie architektury, zarządzanie projektami, znajomość języka modelowania UML.

Warto też dostrzec, że w odniesieniu do opinii A.B. z 30 października 2013 r., Skarżąca nie wyjaśnia dlaczego uważa, że została ona przeprowadzona w sposób pobieżny i niedbały. Do ww. opinii dołączony został protokół weryfikacji e-usługi z 30 października 2013 r. oraz zrzuty ekranu obrazujące problemy oraz błędy powstałe w trakcie weryfikacji, a opisane w opinii, który to protokół został bez zastrzeżeń podpisany przez przedstawiciela Skarżącego.

A.B. pismem z dnia 29 sierpnia 2014 r. odniósł się do ekspertyzy z 3 lipca 2014 r. wykonanej przez firmę ... Sp. z o.o., nie zgadzając się z jej pozytywną oceną końcową. Wskazał, iż "firma badając produkt natrafiła na błędy, które zostały zauważone podczas kontroli w 2013 r. Gra na takim etapie nie może zostać uznana, jako produkt gotowy do użycia. Testując grę po ponad roku czasu, nie zauważyłem różnicy - żadne działania naprawcze i zalecenia nie zostały poczynione.(...) Podsumowując cały test gry, stwierdzam, iż jest to nadal produkt w wersji beta. Gra nie posiada znamion wersji stabilnej - nie nadaje się do użytkowania zgodnie z założeniami we wniosku.".

Wskazał, iż po prawie roku od przeprowadzonej kontroli występują te same błędy w aplikacji np. zawieszanie się aplikacji przy testowaniu, niepoprawne działanie widoku kamery oraz renderowanie grafiki w niepoprawny sposób, nadal brak 20 funkcjonalności opisanych we wniosku o dofinansowanie, brak mikropłatności, a także brak podziału w grze na pakiety. Stwierdzone istotne zastrzeżenia, spowodowały uznanie, iż przedmiotowy projekt nie został w całości zrealizowany.

Sąd nie zgadza się także ze stwierdzeniem Skarżącej, iż Organ zignorował w decyzji z ... sierpnia 2015 r. ekspertyzę ... Sp. z o.o. Ww. ekspertyza miała na celu ocenę poprawności technicznej gry komputerowej i odnosi się do ekspertyzy M.K. z 23 października 2013 r. poprzez weryfikację wystąpienia błędów powstałych w trakcie testowania przez eksperta PARP. Wg niej wielu błędów nie udało się odtworzyć, a te które się udało podmiot dokonujący oceny uznał za mało znaczące. Dla porównania, w odniesieniu do błędu krytycznego ekspert PARP wypowiedział się następująco: ,,Odwiedzanie wysp - po odwiedzeniu jednej z wysp znowu wystąpił błąd krytyczny, a aplikacja zamknęła się. Należy podkreślić, że błędy występują - z punktu widzenia użytkownika - przypadkowo. Zdarza się, że na daną wyspę można wejść bez pojawienia się błędu." Ekspert z ... Sp. z o.o. opisał "Błąd udało się odtworzyć, ale występuje on losowo i rzadko. Udało się go wywołać tylko przy przechodzeniu z wyspy na wyspę. Przy przejściu z mapy na wyspę nie udało się go wywołać". W odniesieniu do błędu wykrytego przez eksperta PARP dotyczącego przenikania się obiektów, w ekspertyzie przedstawionej przez Skarżącą znajdziemy następujące stwierdzenie: "Udało się zlokalizować delikatne przenikanie się obiektów w niektórych miejscach, jednak w naszej ocenie nie wpływają one znacznie na jakość rozgrywki i można uznać je za normalne zjawisko.", natomiast pozostałych błędów nie udało się odtworzyć. Jednakże ekspertyza ... Sp. z o.o. nie zawiera żadnych zrzutów z ekranu, nawet tych z "nieistotnymi błędami.’’ Ponadto, nie załączono dokumentów potwierdzających kwalifikacje osoby sporządzającej tę ekspertyzę. Dodatkowo twierdzenie Skarżącej, iż wykonawca usługi - ... Sp. z o.o. wnioski wyciągnęła po wnikliwym zapoznaniu się z projektem, nie jest niczym poparte, a ekspertyza przedstawiona przez Stronę odnosi się tylko do błędów wykrytych przez eksperta PARP, czyli zakresu działania "gry internetowej". Natomiast stan realizacji projektu należy ocenić również poprzez pryzmat zrealizowanych założeń i wskaźników realizacji celów deklarowanych przez Beneficjenta we wniosku u dofinansowanie będącym integralną częścią umowy o dofinansowanie projektu np. wykazanie, że w grze można znaleźć 20 szt. funkcjonalności opisanych we wniosku o dofinansowanie (w opinii z 29 sierpnia 2014 r. A.B. wskazał, iż gra nadal ich nie zawiera) lub potwierdzenia, iż zarejestrowanych jest 50 tys. użytkowników. W ocenie Sądu ekspertyza odnosiła się tylko do wykrytych błędów w działaniu e-usługi wykazanych przez eksperta PARP, a nie brała pod uwagę innych aspektów skutkujących uznaniem, iż projekt nie został zrealizowany zgodnie z założeniami, które wyżej omówiono.

XIII. Skarżąca w skardze zarzuciła brak logiki i konsekwencji w rozumowaniu Organów. Sąd uważa, iż stwierdzenie w opinii A.B. z 29 sierpnia 2014 r. w odniesieniu do ekspertyzy ... Sp. z o.o., iż "nie stwierdza różnic pomiędzy obecnym stanem e-usługi a jej funkcjonowaniem na dzień kontroli przeprowadzonej w październiku 2013 r." nie jest tożsame ze stwierdzeniem, iż jest to ta sama wersja programu. Ponad wszelką wątpliwość należy stwierdzić, że e-usługa powinna być w pełni funkcjonalna przed upływem terminu trwałości projektu, tj. do końca października 2013, co nie miało miejsca. Ekspertyza ... Sp. z o.o., pomijając aspekty techniczne działania e-usługi, nie odnosi się w żaden sposób do bardzo ważnych zarzutów związanych z brakiem funkcjonalności opisanych w projekcie tj. braku płatnych opcji w grze tzw. mikropłatności, co ściśle wiąże się z realizacją kolejnych wskaźników rezultatu projektu, tj. sprzedawaniem usług i abonamentów .... Ww. ekspertyza nie odnosi się również do zarzutu braku osiągnięcia wymaganej liczby zarejestrowanych użytkowników, a także braku na platformie powierzchni do reklam i rozróżnienia na pakiety gier.

Wobec powyższego, biorąc pod uwagę wkład merytoryczny ekspertyzy przedłożonej przez Skarżącą, należy stwierdzić, iż na podstawie ekspertyzy ... Sp. z o.o. nie można uznać, że Beneficjent osiągnął wymagane wskaźniki, liczbę sprzedanych usług, abonamentów i podpisanych umów. Wobec czego zarzut podniesiony w skardze jest w opinii Sądu bezzasadny.

XIV. Sąd odnosząc się do zarzutów Skarżącej w zakresie naruszenia przepisów art. 77 § 1 k.p.a., art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (dalej - USDG) pragnie poinformować, iż w ramach realizacji projektu POIG nie ma zastosowania art. 77 ust. 6 USDG, gdyż (zgodnie z § 10 umowy) zasady i tryb kontroli wynikają z bezpośrednio stosowanych przepisów powszechnie obowiązującego prawa wspólnotowego.

Zdaniem Sądu dołożono wszelkich starań, co zostało wskazane w decyzji z 24 sierpnia 2015 r., aby ustalić zarówno adres siedziby Strony, jak i adres korespondencyjny Strony. Pomimo wielokrotnych zapewnień Skarżącej, iż aktualnym adresem korespondencyjnym jest ul. ... w P., nieodebrana korespondencja wciąż była zwracana do RIF. Organ odwoławczy prawidłowo ustalił, iż Skarżąca nie podała właściwego adresu, pod którym powinna być przeprowadzona kontrola, a jedynym adresem wskazanym przez Stronę, pod którym miały znajdować się zakupione w ramach Projektu środki trwale była ul. ..., który to adres nie był siedzibą Strony. 6 września 2013 r. Beneficjent wystosował pismo, które wpłynęło do IW 16 września 2013 r., z informacją, iż właściwym adresem korespondencyjnym jest adres: ul. ... jednakże Skarżąca poprosiła o przesłanie pisma z 2 września 2013 r., znak: ..., na ww. adres domowy Prokurenta Spółki tj. ul. ..., które zostało odebrane 25 września 2013 r.

XV. W związku z powyższymi informacjami związanymi z bezskutecznymi próbami ustalenia adresu Strony do korespondencji, RIF podjęła decyzję o przeprowadzeniu kontroli doraźnej trwałości projektu bez informowania o niej Beneficjenta, korzystając z postanowienia § 10 ust. 22 umowy o dofinansowanie, który daje uprawnienia RIF/PARP do przeprowadzenia kontroli doraźnej projektu bez uprzedniego powiadomienia. Przedmiotem kontroli miało być sprawdzenie wiarygodności powyższych adresów oraz zlokalizowanie miejsca realizacji projektu w okresie jego trwałości i zweryfikowanie posiadanych przez Beneficjenta dokumentów.

Skarżąca zarzuca, iż błędnie ustalono w trakcie kontroli liczne nieprawidłowości w projekcie, jednakże Skarżąca ustosunkowując się do ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej WARP, do pisma z 22 października 2013 r. dołączyła jedynie załącznik: Diagram wskaźników produktu i rezultatu, a także do pisma z 28 października 2013 r. skierowanego do PARP załącznik: Realizacja wskaźników określonych w umowie o dofinansowanie. Jednocześnie, Strona poinformowała o zrealizowaniu wszystkich wskaźników w projekcie. Jednakże powyższe informacje nie zostały poparte żadną dokumentacją ani dowodami. Wobec czego, mając na uwadze przedstawione w toku postępowania administracyjnego dowody, w szczególności ekspertyzy M.K. i A.B., należało przyjąć, że zrealizowany Projekt jest nie w pełni funkcjonalny, posiada wiele błędów krytycznych i błędów wynikających z niedopracowania, a także nie zawiera szeregu funkcjonalności czy e-usług np. możliwości zakupu dodatkowych elementów gry czy zmiany parametrów konta. Brak również mikropłatności, co wskazuje, iż Strona nie mogła zrealizować wskaźników rezultatu w postaci: liczby sprzedanych e-usług w ilości 27 tys. szt. oraz liczby zarejestrowanych użytkowników w ilości 50 tys. szt. Ponadto, Skarżąca przed wszczęciem postępowania administracyjnego oraz w jego trakcie nie przedstawiła dowodów świadczących o zrealizowaniu pozostałych wskaźników rezultatu, tj. że sprzedała abonamenty ... w ilości 15 tys. szt. oraz podpisała umowę o współpracy dot. product placement.

XVI. Decyzja z ... sierpnia 2015 r. prawidłowo uzasadnia, iż doszło do naruszenia art. 184 ufp, gdyż Beneficjent nie zrealizował w pełni projektu zgodnie z zasadami przewidzianymi w umowie o dofinansowanie, w tym w szczególności nie wykonał zaleceń pokontrolnych, jak również nie osiągnął założonych w projekcie wskaźników produktu oraz rezultatu, a tym samym nie osiągnął celu projektu. Wobec powyższego zarzut Strony – w tym względzie - jest bezpodstawny.

W odniesieniu do zarzutu podniesionego w skardze odnośnie naruszenia zasady dwuinstancyjności wskazać trzeba, iż Organ II instancji przeprowadził postępowanie dowodowe na okoliczności nie objęte postępowaniem przed Organem I instancji. Niezaprzeczalnym faktem jest, iż w przedmiotowej sprawie postępowanie przed Organem I instancji, jak i przed Organem II instancji dotyczyło naruszenia art. 207 ust. 1 pkt. 1 i 2 ufp. Ponadto, zgodnie z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne. Natomiast istotą postępowania administracyjnego jest przede wszystkim powtórne rozpatrywanie i rozstrzyganie sprawy administracyjnej. Zatem Organ II instancji, jako organ odwoławczy powinien podchodzić do każdej sprawy w taki sposób, jakby była nową sprawą, w której nie zapadła jeszcze żadna decyzja (A.Wiktorowicz : "Kluczowa rola zasady dwuinstancyjności w polskim postępowaniu administracyjnym" z 21 grudnia 2010 r. na stronie internetowej www.edukacjaprawnicza.pl). Organ Odwoławczy rozpatrzył dowody zebrane w toku postępowania administracyjnego, a "wyliczone liczne błędy aplikacji, które w ogóle nie zostały wymienione wcześniej" wynikały z okoliczności sprawy. Jednakże, jak już wskazano, podczas trwania postępowania administracyjnego prowadzonego zarówno przez Organ I instancji, jak i Organ II instancji, Skarżąca ani razu nie skorzystała z przysługującego jej prawa do zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym pomimo, iż organy obu instancji zawiadamiały o takim prawie. Wobec czego zarzut, iż w jakikolwiek sposób uniemożliwiano Skarżącej ustosunkowanie się do zarzucanych błędów jest bezzasadny.

XVII. Analizując ekspertyzy M.K. i A.B. oraz mając na uwadze ekspertyzę firmy ... Sp. z o.o. przekazaną przez Stronę, a także przesłane przez Beneficjenta tabele informujące o zrealizowaniu wskaźników produktu i rezultatu, Sąd nie może uznać, iż Skarżąca w pełni zrealizowała projekt oraz, że zostały osiągnięte wskaźniki produktu i rezultatu. Skarżąca, przekazując informacje o zrealizowanych wskaźnikach produktu i rezultatu, nie poparła ich żadnymi dowodami ani jakąkolwiek dokumentacją (pomimo, iż w odwołaniu od decyzji Organu I instancji Strona podkreśliła, że "wszystkie wskaźniki trwałości Projektu zostały spełnione, co miało również wynikać z danych informatycznych zgromadzonych w toku realizacji projektu tj. w formie baz danych: tzw. logów serwerów. przepływów płatności itd." Wobec powyższego przedstawione przez Stronę tabele zawierające informacje o zrealizowaniu wskaźników produktu i rezultatu są niewystarczające do uznania, iż wskaźniki produktu i rezultatu zostały faktycznie osiągnięte.

Powyższe stwierdzenie potwierdzają także ekspertyzy, w których obaj eksperci (wskazani wcześniej) w sposób jasny odnieśli się kwestii zamieszczenia na stronie www.lifeon.pl wersji beta e-usługi, wskazując, iż jest to wersja testowa zawierająca poważne błędy graficzne i krytyczne, tak iż w żaden sposób nie można uznać jej za wersję rozwojową, a tym bardziej końcową. Sąd zdaje sobie sprawę, iż w tego typu grach mogą występować błędy, ale też jest pewien, iż eksperci z zakresu IT również mają tego świadomość oraz potrafią rozróżnić poważne błędy od mniej znaczących, a także zdają sobie sprawę, czym ewentualny błąd może być spowodowany tzn. czy jest to błąd krytyczny, związany z oprogramowaniem czy niewydolnością sprzętu komputerowego czy łączy internetowych. Natomiast ekspertyza firmy ... Sp. z o.o. została sporządzona po pierwsze po okresie trwałości projektu, a w tej sprawie istotne było przede wszystkim określenie czy projekt był w pełni funkcjonalny właśnie w okresie trwałości. Ponadto, ekspertyza nie zawiera informacji, jaka wersja e-usługi podlegała ocenie ani nie zawiera żadnych zrzutów z ekranu, odnosi się wyłącznie do błędów wykrytych przez eksperta PARP. Dodatkowo wskazać trzeba, ze nie załączono informacji o kompetencjach osoby sporządzającej ekspertyzę.

Wreszcie sprzęt zakupiony w ramach projektu, co wykazała kontrola doraźna przeprowadzona w dniu 30 października 2013 r., był jedynie przechowywany, a nie wykorzystywany do realizacji projektu, co świadczy o tym, iż nie był to zakup niezbędny do prawidłowej realizacji projektu zgodnie z art. 6 ust. 2 pkt. 1 umowy o dofinansowanie. Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdza, iż zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp jest bezzasadny.

XVIII. Należy podkreślić, iż Strona w oświadczeniu z 18 lutego 2011 r. (dołączonym do wniosku o płatność końcową) poinformowała, że osiągnęła wszystkie wskaźniki produktu i rezultatu w 100%, następnie do pisma z 22 października 2013 r. dołączyła załącznik : Diagram wskaźników produktu i rezultatu, a także do pisma z 28 października 2013 r. skierowanego do PARP załącznik : Realizacja wskaźników określonych w umowie o dofinansowanie, które miały dowieść, że wskaźniki zostały zrealizowane w całości, a nawet ponad założony plan. Jednakże do żadnego z ww. pism Strona nie załączyła potwierdzenia, iż np. sprzedała co najmniej 27 tys. szt. e-usług, czy co najmniej 15 tys. abonamentów, a także nie została przedstawiona żadna umowa współpracy dot. product placement. Powyższe pisma, nie mogą być dowodem, iż wskaźniki zostały zrealizowane, w przeciwieństwie do informacji zawartych w ekspertyzach RIF i PARP, które opierają się na zgromadzonych dowodach. Wobec czego uznać należy, iż Skarżąca nie osiągnęła na założonym poziomie wskaźników produktu i rezultatu określonych w umowie, nie osiągnęła założonych celów projektu ani nie utrzymała trwałości projektu przez okres co najmniej 3 lat od dnia jego zakończenia, a w szczególności nie kontynuowała działalności będącej przedmiotem dofinansowania projektu. Ponadto, Skarżąca nie zastosowała się do obowiązków wynikających z § 3 ust. 1 umowy poprzez nieosiągnięcie założonych w harmonogramie rzeczowo- finansowym wskaźników, a tym bardziej utrzymanie ich w okresie trwałości projektu, a także nie zastosowała się do § 7 ust. 16 umowy poprzez nieprowadzenie wyodrębnionej ewidencji księgowej na potrzeby realizowanego projektu, co wykazała kontrola doraźna przeprowadzona 30 października 2013 r.

XIX. Ponadto, w związku z brakiem aktualnej siedziby Spółki, Beneficjent nie dochował zobowiązań dotyczących promocji projektu określonych w § 11 umowy o dofinansowanie w zakresie umieszczenia w siedzibie firmy informacji o fakcie otrzymania dofinansowania na realizację projektu ze środków PO IG. Strona nie dokonała również stosownych oznaczeń na zakupionych środkach trwałych objętych dofinansowaniem. W trakcie kontroli doraźnej 30 października 2013 r. stwierdzono brak oznaczeń informujących o otrzymanym dofinansowaniu na zakupionych środkach trwałych, znajdujących się, jak Strona sama poinformowała w piśmie z dnia 30 września 2013 r. u innego podmiotu na ul. ..., co oznacza, iż te środki trwałe nie były wówczas wykorzystywane na cele projektu, a zatem nie były niezbędne do prawidłowej jego realizacji. Wobec tego nie zastosowano się do § 11 ust. 2 pkt umowy. Skarżąca nie zastosowała się również do § 11 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 i 2 umowy, gdyż zakupione środki trwałe przedstawione w trakcie ww. kontroli doraźnej nie zawierały odpowiednich oznaczeń informujących o otrzymanym dofinansowaniu.

XX. Uzasadnienie zarzutów podniesionych przez Stronę zarówno w odwołaniu jak i w skardze, utwierdziły Sąd w przekonaniu, iż podczas prowadzonych czynności kontrolnych Beneficjent nie zapewnił obecności osoby odpowiedzialnej za stworzoną e-usługę, co potwierdzało naruszenie zobowiązania określonego w § 10 ust. 7 umowy o dofinansowanie, tj. obowiązku zapewnienia obecności osób kompetentnych do udzielania wyjaśnień na temat procedur, wydatków i innych zagadnień związanych z realizacją Projektu. Ponadto, zgodnie z § 10 ust. 6 umowy Beneficjent był zobowiązany udostępnić podmiotom, o których mowa w ust. 1 dokumenty związane z realizacją projektu, zapewnić dostęp do pomieszczeń i terenów, na których jest lub był realizowany projekt, dostęp do systemu teleinformatycznego i wszystkich dokumentów elektronicznych związanych z zarządzaniem projektem oraz udzielać wszelkich wyjaśnień dotyczących realizacji projektu.

Podczas powyższych czynności kontrolnych stwierdzono prawidłowo, iż Beneficjent nie prowadził odrębnej ewidencji księgowej na potrzeby zrealizowanego Projektu, co spowodowało naruszenie § 7 ust. 16 umowy dofinansowanie, zgodnie z którym beneficjent był zobowiązany do prowadzenia dla projektu odrębnej informatycznej ewidencji księgowej kosztów, wydatków i przychodów lub stosowania, w ramach istniejącego informatycznego systemu ewidencji księgowej, odrębnego kodu księgowego umożliwiającego identyfikację wszystkich transakcji oraz poszczególnych operacji bankowych związanych z projektem oraz zapewnienia, iż operacje gospodarcze są ewidencjonowane zgodnie z obowiązującymi przepisami. Natomiast potwierdzony fakt czasowego składowania zakupionych środków trwałych wraz z koniecznym oprogramowaniem stanowiącym wartości niematerialne i prawne objęte dofinansowaniem niewykorzystywania ich do działalności gospodarczej objętej wsparciem potwierdzał naruszenie zobowiązań określonych w § 6 ust. 2 pkt. 1 umowy o dofinansowanie, które stanowią, że wydatkami i kwalifikującymi się do objęcia wsparciem są wydatki, które są niezbędne do prowadzenia realizacji projektu. Wobec powyższego stwierdzić trzeba, że zarzut naruszenia prawa materialnego w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 uofp w zw. z art. 184 ufp jest bezzasadny.

XXI. Do skargi załączone zostały przez Skarżącą następujące załączniki (nie ponumerowane, w przypadku kopii i zrzutów ekranu nie potwierdzone za zgodność z oryginałem) :

a) Pismo WARP, znak: ... z ... kwietnia 2014 r. (błędna data pisma, prawidłową datą jest 21 lipca 2014 r.), (znajduje się w aktach sprawy);

b) Pismo WARP, znak: ... z 22 lipca 2014 r.;

c) 2 kartki zrzutów z ekranu z dnia 27 września 2015 r. ze stron www.facebook.com i ...;

d) Wydruk wiadomości mailowych m.in. od M.J. do ... Sp. J z 29 października 2013 r.;

e) Oświadczenie ... Sp. z o.o. z 6 września 2015 r. wraz ze zrzutem ekranu;

f) Wydruk wiadomości mailowych przesłanych J.B. przez J.J. 10 września 2015 r.;

g) płyta DVD;

h) Kopia Regulaminu serwisu internetowego ... (nie potwierdzona za zgodność z oryginałem);

i) Kopia umowy o współpracy dot. product placement (nie potwierdzona za zgodność z oryginałem);

j) Kopia pisma z 28 października 2013 r. znak: ... (nie potwierdzona za zgodność z oryginałem);

k) Kopia oświadczenia ... z 23 października 2015 r. - omyłka w dacie (nie potwierdzona za zgodność z oryginałem);

l) Kopia umowy o prowadzenie podatkowej księgi przychodów i rozchodów wraz z kopią załącznika do ww. umowy – cennik oraz Ewidencja środków trwałych (nie potwierdzona za zgodność z oryginałem);

m) Kopie zrzutów ekranu stron ... (3strony).

Odnosząc się do dokumentów, które nie były znane Organowi I i II instancji w trakcie trwania postępowania, a które wg Skarżącej miały miejsce w okresie trwałości projektu Sąd stwierdza, iż ani w trakcie, gdy Strona odnosiła się do informacji pokontrolnej, czy w korespondencji przed wszczęciem postępowania lub w trakcie trwania postępowania i w odwołaniu od decyzji Organu I instancji, Skarżąca nie przedstawiła dokumentów o prowadzeniu odrębnej ewidencji środków w ramach projektu umowy zawarcia współpracy dot. product placement (w tym kopii wystawionej faktury czy dowodu zapłaty) ani też np. dokumentów potwierdzających zamieszczenie reklam projektu na innych stronach internetowych jak np. zrzuty z ekranu z 27 września 2015 r. ze stron www.facebook.com i www.supernovainteractive.pl oraz plików ilustrujących działanie Aplikacji.

Powyższe dokumenty w żadnej mierze nie podważają konstatacji zawartej w p-kcie VI niniejszego uzasadnienia, co do zasadności skargi. Mogą co najwyżej wskazywać na nieco niższy poziom ewidentnych braków w zakresie realizacji projektu, co jest bez znaczenia dla całościowej oceny.

Nie zmienia też ustaleń w sprawie oświadczenie firmy ... Sp. z o.o. z 6 września 2015 r., albowiem żaden z Organów nie wskazywał, iż po kontroli z 30 września 2013 r. dokonywano modyfikacji produktu.

Końcowo wskazać należy, iż Sąd nie będzie się zajmował oceną dokumentów, które nie zostały prawidłowo potwierdzone - za zgodność z oryginałem, a także dokumentów znajdujących się w aktach administracyjnych sprawy. Nie będzie też oceniał treści zawartych na DVD, albowiem nie jest dokumentem, który może być przeprowadzony w postępowaniu sądowoadministracyjnym.

XXII. Mając na względzie treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.