Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 503/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2016-11-10 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2; art. 6 ust. 1; art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 par. 1; art. 122 par. 1; art. 180 par. 1; art. 187 par. 1
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Marek Zalewski, Sędziowie WSA Jadwiga Pastusiak,, WSA Iwona Tchórzewska (sprawozdawca), Protokolant Referent stażysta Michał Białowski, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 listopada 2016 r. sprawy ze skargi R. N. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2016 r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], wymierzającą [...] karę pieniężną w wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach poza kasynem gry.

Podstawę faktyczną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia.

W dniu 8 stycznia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu pod nazwą "[...]", znajdującym się przy ul. [...] w [...].

W toku kontroli ustalono, że w lokalu były eksploatowane automaty do gier: [...],[...],[...],[...],[...].

Na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gier kontrolnych, dowodów z oględzin, ujawnionych dokumentów, przesłuchania świadków, stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Wyniki kontroli zostały udokumentowane protokołem, co stanowiło podstawę do wszczęcia postanowieniem z dnia [...] maja 2015 r. postępowania w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Po przeprowadzeniu postępowania, w toku którego włączono do akt sprawy opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...][...], decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w łącznej wysokości 60.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ podkreślił, że strona postępowania nigdy nie uzyskała, a tym samym nie posiadała poświadczenia rejestracji, wymaganego na postawie przepisu § 7 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.), wydanego pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Po rozpatrzeniu odwołania [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] stycznia 20156 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych na wyżej wymienionych automatach eksperyment polegający na przeprowadzeniu gier kontrolnych wykazał, iż gry były uruchamiane po wrzuceniu monet lub włożeniu banknotów do automatu, prowadzone gry miały charakter losowy, niezależny od zręczności grającego, wygranymi punktami można grać jak punktami zakupionymi za gotówkę. Także z opinii biegłego sądowego [...] wynika, że na przedmiotowych automatach urządzane są gry wyczerpujące definicję gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.g.h.")

Organ drugiej instancji podniósł, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Należący do skarżącego lokal "[...]" przy ul. [...] w [...] nie spełnia definicji kasyna gry określonej w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h. Należy zatem stwierdzić, że w przedmiotowej sprawie gry urządzane były poza kasynem gry.

W ocenie organu odwoławczego, wobec dowodów zgromadzonych w postępowaniu należało uznać, że [...] podlega karze pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako urządzający gry w rozumieniu tego przepisu. Organ zauważył, że wyraz "urządzać" oznacza zorganizować coś, na przykład imprezę, przedsięwzięcie. Pod tym pojęciem należy rozumieć stworzenie warunków poprzez wydzierżawienie powierzchni do wstawienia automatów, obsługę automatów, podłączenie ich do sieci elektrycznej, a tym samym danie osobie trzeciej, to jest klientowi lokalu, w którym urządzenia są eksploatowane, możliwości uczestniczenia w grach hazardowych, przy czym nie ma znaczenia czy z możliwości tej ktoś skorzystał. Urządzanie gier w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być ograniczone wyłącznie do fizycznego wstawienia automatu. Jeżeli z dokonanych ustaleń stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, wówczas każda z tych osób powinna być uznana za urządzającego gry.

Organ wskazał, że zgodnie z umowami najmu nr [...] i nr [...] z dnia 16 października 2014 r., zawartymi przez skarżącego, jako wynajmującego, z [...] Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, jako najemcą, najemca był zobowiązany do zapłaty czynszu w wysokości 162,60 zł miesięcznie, a wynajmujący miał zapewnić możliwość podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz ich poprawne funkcjonowanie oraz udostępniać urządzenia gościom i klientom lokalu oraz powiadamiać najemcę o uszkodzeniach.

Zatem zgromadzony materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że skarżący urządzał gry na przedmiotowych automatach, gdyż udostępnił powierzchnię lokalu z przeznaczeniem na wstawienie urządzeń oraz zapewnił ciągłość gry na przedmiotowych automatach poprzez udostępnianie ich do publicznego korzystania, podłączenie do sieci elektrycznej, monitorowanie usterek, uszkodzeń i nieprawidłowości w funkcjonowaniu urządzeń. Zatem w tym przypadku nie miało miejsca jedynie wynajęcie powierzchni.

Odwołując się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych organ odwoławczy uznał, że nie zachodzą podstawy do odmowy zastosowania w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., mimo braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych zgodnie z dyrektywą 98/34/WE.

Organ ocenił jako niezasadny zarzut nieprzeprowadzenia w przedmiotowym postępowaniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, podkreślając że art. 23 b u.g.h. dotyczy legalnej procedury rejestrowania automatu do gier hazardowych, nie znajduje zaś zastosowania w okolicznościach niniejszej sprawy.

[...] wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] stycznia 2016 r., zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji:

- w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowy automat wymogów przewidzianych w ustawie o grach hazardowych, a która to ustawa została wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowana, i tym samym uznania, że przedmiotowe urządzenie do gier jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych;

- art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust 1, 129 ust. 1 i 3, art. 138 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm.) poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - nie zostały notyfikowane.

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 2 ust 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne, jakimi są art. 6 ust. 1 i art. 14 ustawy o grach hazardowych zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14,

- art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka nie obowiązuje. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, tj. art. 135 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organy administracji. Tym samym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawnym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skutkującego nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej;

II. naruszenie przepisów procesowych, które miało wpływ na treść decyzji:

- naruszenie art. 187 Ordynacji podatkowej poprzez niezbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez niepowołanie biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki i oparcie się przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosownych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier;

- naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 Ordynacji podatkowej oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nieprzeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu oraz niedokonaniu koniecznych badań sprawdzających, tj. nieprzeprowadzeniu badania przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą, gdyż funkcjonariusz celny nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu ustawy o grach hazardowych, taką wiedzę posiadają bowiem jednostki badające upoważnione przez Ministra Finansów. W konsekwencji tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj. na opinii biegłego było wadliwe.

Powołując się na powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz decyzji organu pierwszej instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadami prawnymi, skutkującymi koniecznością jej uchylenia albo stwierdzenia nieważności.

Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącego kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych w okolicznościach faktycznych sprawy zostały przez organ zastosowane prawidłowo. Postępowanie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi Ordynacji podatkowej, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały prawidłowo.

Ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, przy czym wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Zgodnie z art. 3 ustawy, urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Z art. 6 ust. 1 u.g.h. wynika zaś, że warunkiem podstawowym prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach jest uzyskanie koncesji na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. przewiduje natomiast, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest więc prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Ponadto działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania zawartego w art. 129 ust. 1 u.g.h.

W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje nałożenie kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. W myśl art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W sprawie niniejszej nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działanie pod rządem poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ani też obecnie obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Jednocześnie zgromadzony materiał dowodowy wskazuje, że na kontrolowanych urządzeniach urządzane były gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W celu ustalenia charakteru gier urządzanych na badanych automatach został przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokołach oględzin z dnia 8 stycznia 2015 r. Wyniki eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na przedmiotowych automatach wskazują, że są to urządzenia umożliwiające rozgrywanie gier o charakterze losowym, gdyż wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego, gry prowadzone są o wygrane pieniężne (automaty wypłacają takie wygrane) lub rzeczowe, polegające na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, przy czym automaty służą do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatu pieniędzmi.

Ponadto, wbrew zarzutowi podniesionemu w skardze, ocena charakteru urządzeń nie została oparta przez organ wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych. Jako dowód w postępowaniu administracyjnym w niniejszej sprawie zostały wykorzystane wyniki ekspertyzy przeprowadzonej przez biegłego sądowego z zakresu informatyki przy Sądzie Okręgowym w [...][...] w równolegle prowadzonym postępowaniu karnoskarbowym w sprawie [...]. Sporządzona przez biegłego opinia z dnia 8 kwietnia 2015 r. jasno stwierdza, że przedmiotowe automaty są urządzeniami elektronicznymi, umożliwiającymi rozgrywanie gier o charakterze losowym, gdyż wynik gry nie jest uzależniony od zręczności grającego i służące do celów komercyjnych, gdyż warunkiem uruchomienia gry jest zasilenie automatów pieniędzmi. Wnioski zawarte w opinii są zbieżne z wynikami wcześniejszego eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. W konsekwencji zasadnie ustalono, że automaty eksploatowane w lokalu należącym do skarżącego są urządzeniami wyczerpującymi definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Skarżący zarzucił natomiast, że nie jest urządzającym gry na przedmiotowych automatach, gdyż jedynie wynajął powierzchnię w swoim lokalu, a jednocześnie jako osoba fizyczna nie należy do podmiotów, które w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych mogą uzyskać koncesję na prowadzenie kasyna gry. Organizatorem gier hazardowych może być wyłącznie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością bądź spółka akcyjna.

Stanowisko, według którego stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. jest jednak błędne. Zgodnie z brzmieniem ostatnio powołanego przepisu działalność w zakresie, między innymi, gier na automatach, może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (art. 6 ust. 4 u.g.h.), a działalność ta może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Nie oznacza to jednak, że podmioty, które ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie mogą uzyskać koncesji, nie są objęte sankcją przewidzianą w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tego przepisu urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest ten, kto dokonał opisanego naruszenia. Przepis nie ogranicza kręgu podmiotów, które podlegają karze pieniężnej za urządzanie gier hazardowych i gier na automatach poza kasynem gry, a w szczególności nie wskazuje, aby kara ta dotyczyła tylko i wyłącznie podmiotów mających zdolność do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zarówno wykładnia językowa, jak i funkcjonalna powyższych przepisów nie daje podstaw do przyjęcia, że odpowiedzialności z tytułu naruszenia przepisów ustawy nie podlegają podmioty prowadzące działalność gospodarczą jako osoby fizyczne. Karze podlega bowiem urządzający gry w warunkach określonych w art. 89 u.g.h., przez co należy rozumieć, że może nim być każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, w tym także osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Przyjęcie poglądu zaprezentowanego w skardze prowadziłoby do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie może uzyskać wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna, a który jednocześnie wbrew ustawie podejmuje tego rodzaju działalność.

Wbrew zarzutom podniesionym w skardze, brak również podstaw do kwestionowania wartości dowodów, które stanowiły podstawę ustaleń organów celnych w zakresie charakteru gier urządzanych na kontrolowanych w niniejszej sprawie urządzeniach.

W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie wystąpienia "uzasadnionego przypadku", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zakresie zadań Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie. Jak wskazuje się w orzecznictwie, ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

Ponownie też podkreślić należy, że w okolicznościach niniejszej sprawy wyniki eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych znalazły potwierdzenie w opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki.

Nieuprawniony jest zarzut skarżącego, że rozstrzygnięcie czy przedmiotowe urządzenia stanowią automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wymagało wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier.

Przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. przewiduje, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie zaś z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6, należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Minister właściwy do spraw finansów publicznych może zażądać przedłożenia takich dokumentów przez stronę także w postępowaniu prowadzonym z urzędu.

Jednakże ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015, II GSK 2032/15). Z przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika, że decyzja Ministra Finansów jest wydawana na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy strona dopiero zamierza podjąć określoną działalność i w związku z tym ustalić czy będzie ona podlegać uregulowaniom ustawy o grach hazardowych. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, zaś żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest spóźnione. Organy celne mogą korzystać z wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 września 2015 r, II GSK 1788/15).

Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane art. 2 ust. 6 u.g.h. Brak jest też regulacji zobowiązujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ustawodawca nie zastrzegł również w treści art. 89 ust.1 u.g.h. wymogu, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec tego należy stwierdzić, że organy celne na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia takiej kary. W ramach tych ustaleń organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny charakteru gry, w granicach rozpoznawanej sprawy, przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.), bowiem mają ustawowy obowiązek i odpowiadające mu uprawnienie do wymierzenia kar administracyjnych za stwierdzone naruszenia. Powyższe zadania wynikają z przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (por. uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2015 r., II GSK 2045/15).

Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 tego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, iż zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

Skarżący zarzucił ponadto, że jedynie wynajmował powierzchnię swojego lokalu na prowadzenie działalności hazardowej przez inny podmiot. W konsekwencji skarżący nie może podlegać karze przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Powyższy zarzut pozostaje jednak w sprzeczności z niewadliwymi ustaleniami organu celnego, znajdującymi w pełni potwierdzenie w zgromadzonych dowodach.

Z ustaleń organu wynika, że w lokalu należącym do skarżącego eksploatowane były przedmiotowe automaty i prowadzono na nich gry losowe. Zgodnie z treścią umów najmu zawartych w dniu 16 października 2014 r., nr [...] i nr [...], skarżący oddał w najem [...] Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w [...] w przypadku każdej z umów powierzchnię 1 m2 w swoim lokalu położonym przy ul. [...] w [...], z przeznaczeniem na zainstalowanie urządzeń do gier, w zamian za czynsz w wysokości 162,60 zł miesięcznie, powiększony o należny podatek VAT. Według postanowień zawartych w § 3 ust. 1 i 2 obu umów wynajmujący zobowiązał się do zapewnienia możliwości podłączenia urządzeń do instalacji elektrycznej oraz poprawnego funkcjonowania urządzeń, a także do udostępniania urządzeń do używania gościom oraz klientom lokalu zgodnie z przeznaczeniem urządzeń.

Ponadto według § 5 ust. 1 umów wynajmujący były zobowiązany do bieżącego utrzymania przedmiotu najmu w należytym stanie, a także niezwłocznego poinformowania najemcy o uszkodzeniach urządzeń lub innych wadach, niezwłocznego poinformowania najemcy o przypadkach zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń do urządzeń, sprawdzania czy oznaczenia urządzeń nie zostały usunięte lub zniszczone, a także niezwłocznego informowania najemcy o każdym przypadku usunięcia lub zniszczenia oznaczeń urządzeń lub podjęcia takich prób oraz postępowania zgodnie z instrukcją stanowiącą załącznik do umowy w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzeń.

W każdej z umów wymieniono załączniki do umowy, obejmujące: jeden egzemplarz opracowania w formie książkowej "Opinii prawnych" autorstwa G. [...], P. [...] i W. [...], instrukcję postępowania dla wynajmującego i personelu w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzenia oraz oświadczenie wynajmującego o zapoznaniu się z książką "Opinie prawne".

Jednocześnie z powołanych w zaskarżonej decyzji dowodów z przesłuchania skarżącego [...] oraz świadka [...] wynika, że przedmiotowy lokal, stanowiący własność skarżącego, jest lokalem usługowym przeznaczonym do wynajmowania powierzchni pod instalację urządzeń do gry. Czasami przy pilnowaniu automatów zastępuje skarżącego któryś z kolegów [...], na jego prośbę. W takim celu w dniu przeprowadzania kontroli przebywał w lokalu [...]. Skarżący został przeszkolony w zakresie obsługi urządzeń, zna zasady gry na automatach. W przypadku, gdy automat nie wypłaca wygranej, klient zostawia u skarżącego numer telefonu kontaktowego, a skarżący przekazuje go serwisantowi.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika zatem jednoznacznie, że czynności skarżącego zdecydowanie wykraczały poza obowiązki wynajmującego na podstawie umowy najmu wynikające z przepisów art. 659 i następnych kodeksu cywilnego. Trafnie zwrócono uwagę na tę okoliczność w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Oprócz udostępnienia miejsca na wstawienie automatów i źródła prądu, skarżący zapewniał ciągły przebieg nielegalnych gier na zainstalowanych urządzeniach, gdyż to do obowiązków skarżącego należało zapewnienie poprawnego funkcjonowania urządzeń oraz udostępnianie urządzeń do używania gościom i klientom lokalu zgodnie z przeznaczeniem urządzeń. Skarżący podjął się też sprawowania stałego dozoru nad przedmiotowymi urządzeniami i prawidłowym ich funkcjonowaniem, skoro zobowiązał się do niezwłocznego informowania właściciela urządzeń o uszkodzeniach lub innych wadach urządzeń, a także o przypadkach zgłoszenia przez osoby trzecie roszczeń do urządzeń, sprawdzania czy oznaczenia urządzeń nie zostały usunięte lub zniszczone, jak również o każdym przypadku usunięcia lub zniszczenia oznaczeń urządzeń lub podjęcia takich prób. Skarżący przyjął na siebie również obowiązek postępowania zgodnie ze stanowiącą załącznik do umowy instrukcją w przypadku ingerencji osób trzecich lub organów administracji w stosunku do urządzeń. Skarżący sam lub za pomocą poproszonych przez niego osób pilnował wszystkich urządzeń do gier znajdujących się w lokalu i podejmował działania w zakresie obsługi gier – w celu umożliwienia wypłaty wygranych. Zauważyć także należy, że z twierdzeń skarżącego oraz treści protokołu kontroli wynika, iż lokal, w którym znajdowały się przedmiotowe urządzenia, nie służył do celów innej działalności skarżącego. Jednocześnie skarżący zobowiązał się udostępniać urządzenia do używania gościom oraz klientom swojego lokalu.

W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organy celne zasadnie zatem przyjęły, że skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

W języku polskim wyraz "urządzać" jest synonimem słowa zorganizować. Zwrot "urządzić" rozumiany jest także jako wyposażyć, czy też zapewnić określone warunki materialne. W konsekwencji też urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier. Jak wskazują ustalenia dokonane w decyzjach organów obu instancji, w taki też prawidłowy sposób zwrot ten interpretowały organy celne. Trzeba również zauważyć, że gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie odpowiedzialności administracyjnej za bezprawne wykorzystywanie automatów, użyłby innych sformułowań, np. ograniczając zakres podmiotowy do właściciela czy posiadacza automatu.

W konsekwencji, w ocenie Sądu nie zasługują na uwzględnienie zarzuty skargi, w których skarżący podważa możliwość uznania go za urządzającego gry na automatach i nałożenia na niego kary na podstawie powołanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych.

Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut bezskuteczności przepisów art. 89 ust. 2 w związku z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej zgodnie z dyrektywą nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.).

Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych dotyczy zakazu określonego w art. 14 ust. 1 tej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 w brzmieniu sprzed nowelizacji obowiązującej od 3 września 2015 r. stanowił, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Zdaniem skarżącego, wprowadzenie w art. 14 ust. 1 u.g.h. zakazu urządzania gier na automatach poza kasynami gry nie może odnosić wobec niego skutku, ponieważ przepis ten nie został notyfikowany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W konsekwencji nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])".

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny zauważył między innymi, że przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy (pkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (pkt 4.7 uzasadnienia).

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. – czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał nadto, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia).

Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Uchwała ma charakter abstrakcyjny, nie została wydana w konkretnej sprawie, należy jednak przypomnieć, że jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, musi przedstawić powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi (art. 269 § 1 p.p.s.a.). W ocenie Sądu nie ma żadnych podstaw do zakwestionowania stanowiska wyrażonego w powołanej wyżej uchwale i przedstawienia nowego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ponadto, pogląd przyjęty przez Naczelny Sąd Administracyjny w pełni koresponduje z dotychczasową linią orzeczniczą Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie w analogicznych sprawach.

Nawiązując do przytoczonej argumentacji Naczelnego Sądu Administracyjnego należy zauważyć, że działanie skarżącego było niezgodne nie tylko z przepisami nowej ustawy, ale też z przepisami dotychczasowymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanych automatach było urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącego spowodowałaby uniknięcie przez niego odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu dotyczącego braku skuteczności wobec skarżącego nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie nie sposób przyjąć, że wobec skarżącego należałoby odmówić zastosowania art. 14 ust. 1 u.g.h., skoro jego działania nie opierały się na żadnych przepisach obowiązującej ustawy o grach hazardowych.

Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych z prawem Unii Europejskiej. W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C-275/92, pkt 60; z dnia 21 września 1999 r. w sprawie Läärä, C-124/97, pkt 13; z dnia 21 października 1999 r. w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z dnia 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

W sprawie C-258/08, Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z dnia 3 czerwca 2010 r., pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów swej polityki w dziedzinie gier losowych, jak również w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu pożądanej ochrony. Niemniej jednak nakładane przez nie ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego, muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Trybunał Sprawiedliwości wskazuje, że w celu ustalenia, czy przyjęte rozwiązania są zgodne z zasadą proporcjonalności należy ustalić, czy zastosowane środki są odpowiednie do realizacji zamierzonego celu i czy dokonując takiego wyboru państwo członkowskie nie przekroczyło granic przysługującego mu uznania. Należy uwzględnić również zakres, w jakim środek ten narusza swobodę przepływu towarów i wyważyć wszystkie wchodzące w grę interesy.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów – nie jest sprzeczny z przepisami TfUE.

Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należy, że w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakichkolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było w pełni uzasadnione.

Trzeba też podkreślić, że Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 stwierdził, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie uznał skargę za niezasadną, co skutkowało jej oddaleniem na podstawie art. 151 p.p.s.a.