Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt II SA/Ol 42/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2024-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono sprzeciw od decyzji
Powołane przepisy: article: art. 138 par. 2, art. 136, art. 15, art. 7, art. 77 apr. 1, art. 104
journal: Dz.U. 2023 poz 775
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t. j.)
article: art. 83 ust. 1, art. 84 ust. 1 , art. 84a
journal: Dz.U. 2023 poz 682
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Marzenna Glabas po rozpoznaniu w dniu 8 lutego 2024 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze sprzeciwu S.Z. i Z.C. [...] od decyzji Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 5 grudnia 2023 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w przedmiocie zabudowy urządzeń przesyłowych w związku z budową dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych oddala sprzeciw.


UZASADNIENIE

Decyzją z 6 września 2023 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta Olsztyna (dalej jako: "PINB", "organ pierwszej instancji") umorzył postępowanie w przedmiocie zabudowy urządzeń przesyłowych [...] w związku z budową dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy [...].

W uzasadnieniu podał m.in., że S.Z. i Z.C. [...] (dalej jako: "inwestorzy", "skarżący") wybudowali na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z 31 lipca 2018 r., zmienionej decyzją z 13 października 2020 r., dwa budynki mieszkalne wielorodzinne na działce [...] położonej pod ww. adresem, bez spełnienia warunków technicznych wydanych przez [...] (dalej jako: "spółka telekomunikacyjna") z 4 czerwca 2018 r. na przełożenie sieci telekomunikacyjnej w związku z planowaną budową budynków. Inwestorzy nie wykonali dokumentacji projektowej na przełożenie sieci telekomunikacyjnej, która miała być zaopiniowana przez spółkę telekomunikacyjną i nie przełożyli tej sieci. PINB stwierdził, że w obudowie urządzeń telekomunikacyjnych widoczna jest studnia kanalizacyjna usytuowana obok tych urządzeń, a w obudowie urządzeń telekomunikacyjnych posadowionych poniżej poziomu otaczającego terenu nie zapewniono odwodnienia. PINB ocenił, że zatwierdzony projekt budowlany i zamienny projekt budowlany nie zawierają rozwiązań projektowych określających zakres i sposób przebudowy infrastruktury telekomunikacyjnej, konieczne było zatem opracowanie ekspertyzy określającej zakres i sposób dostosowania sieci i urządzeń telekomunikacyjnych do warunków, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane. W przedłożonej przez spółkę telekomunikacyjną ekspertyzie nie stwierdzono, że przedstawiony w niej sposób doprowadzenia telekomunikacyjnych obiektów budowlanych do odpowiedniego stanu technicznego jest jedynym możliwym sposobem usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. PINB wymienił roboty naprawcze wskazane w tej ekspertyzie: przeniesienie szaf teletechnicznych z urządzeniami do nowej lokalizacji poza działkę, której właścicielem jest Wspólnota Mieszkaniowa [...] (dalej jako: "wspólnota mieszkaniowa"), przebudowa kanalizacji kablowej do projektowanej szafy kablowej przez: likwidację istniejącej kanalizacji pomiędzy szafą a studnią rozgałęźną nr 034, likwidację kanalizacji pomiędzy istniejącą szafą a studnią przy budynku nr [...], budowę przyłącza kanalizacji kablowej do nowej lokalizacji szafy, budowę przyłącza kanalizacji kablowej do studni przy budynku, przebudowę linii kablowych światłowodowych poprzez wycofanie istniejących kabli światłowodowych z kierunku Centrum do nowej lokalizacji szafy, wycofanie istniejących kabli światłowodowych z kierunku [...] i likwidację uwolnionych kabli optycznych, przebudowę linii kablowych miedzianych do szafy w nowej lokalizacji poprzez wycofanie istniejących kabli miedzianych z kierunku CENTRUM do nowej lokalizacji szafy, wycofanie kabli miedzianych z kierunku [...], wykonanie wstawki pomiędzy studnią nr 034 a studnią nr 032, likwidację uwolnionych kabli miedzianych. Stwierdził, że nie może nakazać wykonania ww. robót naprawczych, gdyż wiążą się one z wykonaniem nowych odcinków kanalizacji kablowej, linii kablowych światłowodowych, linii kablowych miedzianych również na terenie, do którego inwestorzy, spółka telekomunikacyjna i wspólnota mieszkaniowa nie mają tytułu prawnego. Podkreślił, że podniesienie poziomu terenu przy budynku nr [...] i przy istniejących szafach teletechnicznych nastąpiło na podstawie zmiany wprowadzonej przez projektanta tego budynku, zakwalifikowanej przez niego jako nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zaznaczył, że pozwolenie na budowę zostało wydane na budowę budynków bez przyłączy, a w projekcie zagospodarowania terenu w zamiennym projekcie budowlanym wprowadzono projektowaną żelbetową obudowę urządzeń telekomunikacyjnych. W postępowaniu w sprawie wydania pozwolenia na budowę inwestor nie został wezwany przez organ administracji architektoniczno-budowlanej do uzupełnienia projektu budowlanego. PINB stwierdził, że spółka telekomunikacyjna, pomimo że inwestorzy nie przedłożyli jej do zaopiniowania projektu przebudowy sieci telekomunikacyjnych i wiedząc, że realizują budowę budynków bez przebudowy sieci telekomunikacyjnych, dopiero po kilku latach od uzyskania przez inwestorów pozwolenia na użytkowanie budynków, zgłosiła sprawę do organu nadzoru budowlanego.

PINB zaznaczył, że w związku z oceną stanu technicznego telekomunikacyjnych obiektów budowlanych przedstawioną w ekspertyzie rozważy wszczęcie postępowania w sprawie stanu technicznego tych urządzeń, w którym nakładany jest na właściciela lub zarządcę obiektu budowlanego obowiązek doprowadzenia obiektów budowlanych do odpowiedniego stanu. Właściciel lub zarządca obiektu budowlanego, jeżeli uważa, że nieodpowiedni stan techniczny obiektu spowodowany jest działaniem innych podmiotów, może natomiast dochodzić roszczeń od tych podmiotów na drodze postępowania cywilnego.

W złożonym od powyższej decyzji odwołaniu spółka telekomunikacyjna zarzuciła, że PINB naruszył art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023 r. poz. 775 z późn. zm., dalej jako: "k.p.a.") przez uznanie, że wydania decyzji o pozwoleniu na budowę z 31 lipca 2018 r., zmienionej decyzją z 13 października 2020 r., zwalnia PINB z obowiązku zbadania istoty sprawy i wydania decyzji merytorycznej przy jednoczesnym naruszeniu art. art. 7, 8, 75 §, 77 § 1, 80, 84 i art. 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 36a ust. 1 i ust. 5 pkt 1 oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682 z późn. zm., dalej jako: "Pr.bud."). Stwierdziła, że mimo ograniczeń w prawie dysponowania nieruchomością w przedmiotowej części (z uwagi na ustanowioną służebność przesyłu), inwestorzy w sposób z niezgodny z prawem budowlanym zabudowali i wybudowali, bez żadnych uzgodnień, obiekt budowlany bezpośrednio na istniejącym obiekcie telekomunikacyjnym, co pozbawiło spółkę telekomunikacyjną możliwości bezpiecznego korzystania z elementów sieci i stworzyło zagrożenie dla życia i zdrowia jej pracowników. Skarżący podwyższyli również poziom gruntu przez nasypanie ziemi nad istniejącymi ciągami kanalizacji technicznej i studni kablowych oraz wokół tej zabudowy. Wykonane przez inwestorów roboty ziemne i budowlane mają negatywny wpływ na funkcjonowanie urządzeń i kanalizacji teletechnicznej, i możliwość dostępu do urządzeń telekomunikacyjnych, i są niezgodne z przepisami prawa budowlanego, a ponadto ograniczają inne czynności objęte służebnością. Spółka zarzuciła, że wbrew ocenie PINB, podniesienie poziomu terenu przy ww. budynku i przy szafach teletechnicznych nie było objęte pierwotnym zezwoleniem na budowę. Powyższy teren w zakresie rzędnych i jego poziomu został podniesiony na przełomie czerwca i lipca 2020 r. i powinien być oceniony na podstawie przepisów prawa budowlanego obowiązujących do 18 września 2020 r. Dopiero bowiem w decyzji z 13 października 2020 r. dopuszczone zostały zmiany w zakresie zagospodarowania terenu przez wprowadzenie muru oporowego przy granicy działki od strony północno-wschodniej i zaprojektowano podniesienie ternu przy ogródkach. Spółka podniosła, że mur oporowy również nie był objęty pierwotną decyzją o pozwoleniu na budowę i został wybudowany do 19 lipca 2020 r., co potwierdzają zdjęcia. Natomiast decyzja w sprawie zamiany pierwotnego pozwolenia na budowę została wydana dopiero 13 października 2020 r. Spółka stwierdziła, że skoro PINB zakwestionował ustalenia zawarte w ekspertyzie co do sposobu usunięcia nieprawidłowości wynikających z ingerencji inwestorów w urządzenia przesyłowe, organ odwoławczy winien przeprowadzić dodatkowe postępowanie wyjaśniające w celu ustalenia sposobu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości innego niż zaproponowany w ekspertyzie.

Warmińsko-Mazurski Wojewódki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: "WINB", "organ odwoławczy") decyzją z 5 grudnia 2023 r. uchylił w całości zaskarżoną decyzję

i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu stwierdził, że PINB przedwcześnie umorzył postępowanie. Wskazał, że wprawdzie inwestorzy nie zostali wezwani przez organ administracji architektoniczno-budowlanej do uzupełnienia projektu budowlanego i uzyskali pozwolenie na budowę, to okoliczność ta nie zwalnia organów nadzoru budowlanego z konieczności weryfikacji prawidłowości wykonanej inwestycji z przepisami techniczno-budowlanymi na każdym etapie jej realizacji oraz po jej zakończeniu i oddaniu do użytkowania.

Zauważył, że nieprawidłowości wynikają wprost ze stanu faktycznego sprawy. Ekspertyza przedłożona przez spółkę telekomunikacyjną nie pozostawia wątpliwości, że wskutek wykonanych robót przez inwestora naruszone zostały § 6 ust. 3 i 4 rozporządzenia Ministra Cyfryzacji z dnia 26 maja 2023 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. z 2023 r. poz. 1040, dalej jako: "rozporządzenie"). Zarzucił, że PINB nie odniósł się do wskazanego w ekspertyzie naruszenia tych przepisów. Zaznaczył, że jej autor wskazał sposób, w jaki należy wyeliminować powstałe nieprawidłowości. PINB, umarzając przedmiotowe postępowanie, stwierdził, że nie może nakazać wykonania tych robót naprawczych, gdyż wiąże się z wykonaniem nowych odcinków również na terenie, do którego tytułu prawnego nie mają skarżący, spółka telekomunikacyjna i wspólnota mieszkaniowa, a w ekspertyzie nie stwierdzono, że zaproponowany sposób doprowadzenia telekomunikacyjnych obiektów budowlanych do stanu zgodnego z przepisami jest jedynym możliwym sposobem usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości. WINB stwierdził, że w tej sytuacji PINB powinien wezwać autora ekspertyzy do wyjaśnienia i doprecyzowania ocen w tym zakresie, gdyż nie jest wykluczone, że istnieje inny sposób wyeliminowania istniejących nieprawidłowości, który nie wymagałby ingerencji w działkę niebędącą własnością wspólnoty mieszkaniowej. Zaznaczył, że tryb naprawczy z art. 51 ust. 1 pkt 2 Pr.bud. przewiduje możliwość nałożenia obowiązków wykonania określonych czynności lub robót budowlanych w celu doprowadzenia wykonywanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, co może nastąpić, np. przez zmianę przebiegu odcinka sieci telekomunikacyjnej. Dodał, że PINB powinien ustalić również, kiedy powstała sieć telekomunikacyjna i jej urządzenia oraz czy została wykonana zgodnie z przepisami.

W sprzeciwie wywiedzionym od tej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie inwestorzy zarzucili, że decyzja WINB zawiera wewnętrzne sprzeczności, gdyż wskazuje, że decyzja o pozwoleniu na budowę jest ostateczna, a jednocześnie stwierdza, że jest możliwe podważenie jej treści na podstawie uprawnień organu nadzoru budowlanego do badania zgodności wykonanej inwestycji z przepisami techniczno-budowlanymi oraz że z ekspertyzy wynikają naruszenia przepisów rozporządzenia. Skarżący stwierdzili, że podważenie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę może nastąpić tylko w trybie nadzwyczajnym, a żadna ze stron nie złożyła wniosku w tym przedmiocie i takie postępowanie nie zostało też wszczęte z urzędu. Niedopuszczalne jest więc prowadzenie postępowania, które miałoby zastąpić tryb nadzwyczajny, co powinno skutkować umorzeniem postępowania, a zatem utrzymaniem decyzji PINB w mocy.

Inwestorzy zarzucili ponadto, że twierdzenia WINB o konieczności uzupełnienia postępowania dowodowego opierają się wyłącznie na ekspertyzie złożonej przez spółkę telekomunikacyjną. Ekspertyza ta została złożona z naruszeniem przepisów, gdyż WINB wskazał, że to inny podmiot powinien ją złożyć. Dokument ten jest zatem tylko prywatnym oświadczeniem strony, które nie ma waloru wiarygodności i wyraża wyłącznie prywatny interes spółki. Wezwanie autora ekspertyzy do wyjaśnienia, czy nieprawidłowości mogą być usunięte tylko w zaproponowany sposób, nie jest istotną okolicznością, która wymaga wydania decyzji kasatoryjnej. WINB, jako organ merytoryczny, sam może prowadzić postępowanie dowodowe.

Skarżący wnieśli o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania solidarnie na rzecz skarżących od organu, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy wniósł o jego oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Sprzeciw nie zasługiwał na uwzględnienie.

Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2022 r. poz. 2492) oraz art. 133 § 1, art. 134 § 1 w zw.

z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 z późn. zm., dalej jako: "p.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi, na podstawie stanu faktycznego i prawnego istniejącego w dacie jego wydania. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia może mieć miejsce w sytuacji, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zgodnie z art. 64a p.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., strona może wnieść sprzeciw. W myśl z art. 64c § 1 i 2 p.p.s.a. sprzeciw od decyzji wnosi się za pośrednictwem organu, którego decyzja jest przedmiotem sprzeciwu, w terminie czternastu dni od dnia doręczenia skarżącemu decyzji. Granice rozpoznania sprawy ze sprzeciwu określa art. 64e p.p.s.a., zgodnie z którym rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. Przepis ten stanowi natomiast, że organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję

w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W orzecznictwie przyjmuje się powszechnie, że wydanie decyzji kasatoryjnej będzie uzasadnione, gdy organ odwoławczy nie dysponuje wystarczającymi ustaleniami faktycznymi, które pozwalałyby na obiektywne rozpatrzenie sprawy. Rozważając celowość zastosowania w sprawie art. 138 § 2 k.p.a., zawsze należy mieć na uwadze, że obowiązkiem organu odwoławczego jest przede wszystkim rozstrzygnięcie sprawy co do istoty, co zgodnie z art. 138 § 1 k.p.a., następuje przez wydanie rozstrzygnięcia merytorycznego. Natomiast odstępstwem od tej zasady jest, wynikające z art. 138 § 2 k.p.a., uprawnienie organu odwoławczego do wydania decyzji kasatoryjnej. Rozstrzygnięcie kasatoryjne powinno mieć wyjątkowy charakter, gdyż zgodnie z ustanowioną w art. 15 k.p.a. zasadą dwuinstancyjności każda sprawa administracyjna winna podlegać dwukrotnemu merytorycznemu rozstrzygnięciu przez dwa różne organy administracji publicznej. Skuteczne wniesienie odwołania przenosi na organ drugiej instancji ciężar ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej, a postępowanie odwoławcze nie może ograniczać się jedynie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji. W sytuacji gdy nie ma przeszkód do ponownego rozpatrzenia sprawy administracyjnej i zakończenia jej merytoryczną decyzją wydaną przez organ odwoławczy, niedopuszczalne jest – jako niezgodne z zasadą dwuinstancyjności – wydanie decyzji kasacyjnej. W sprzeczności z art. 138 § 2 k.p.a. pozostaje wydanie decyzji kasatoryjnej zarówno, gdy zaskarżona decyzja jest dotknięta jedynie błędami natury prawnej, jak i gdy postępowanie wyjaśniające organu pierwszej instancji jest dotknięte niewielkimi brakami, które można uzupełnić w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 136 § 1 k.p.a., albo w przypadku istotnych braków postępowania wyjaśniającego – gdy jest możliwa zgoda stron na usunięcie nieprawidłowości w postępowaniu odwoławczym, na podstawie art. 136 § 2 i § 3 k.p.a. Z mocy art. 136 § 4 k.p.a. przepisów § 2 i 3 nie stosuje się bowiem, jeżeli przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia sprawy byłoby nadmiernie utrudnione.

Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 kwietnia 2018 r. sygn. akt II OSK 1781/17 (publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl, dalej jako: "CBOSA"), , rozstrzygając na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy nie rozstrzyga o meritum sprawy, gdyż wydając decyzję kasacyjną wskazuje właśnie na konieczność przeprowadzenia w określonym zakresie lub w całości postępowania wyjaśniającego, celem poczynienia ustaleń niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy. Tym samym decyzja kasatoryjna ma charakter procesowy, gdyż podstawą jej podjęcia jest wyłącznie naruszenie przepisów postępowania. Taki sposób rozstrzygnięcia determinuje również sposób przeprowadzenia kontroli jej legalności dokonywanej przez sąd administracyjny. Skoro decyzja kasatoryjna jest w istocie rozstrzygnięciem procesowym, gdyż nie kształtuje stosunku materialnoprawnego, to możliwości rozpoznania i orzekania sądu administracyjnego podlegają w tych sytuacjach istotnemu ograniczeniu, gdyż sąd kontroluje legalność tego rodzaju rozstrzygnięcia w świetle przesłanek określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola ta nie może natomiast, co do zasady, obejmować sformułowania końcowej oceny materialnoprawnej związanej z istotą sprawy, gdyż formułowanie wniosków w tym zakresie byłoby przedwczesne i jako takie – niedopuszczalne.

W związku z powyższym rozstrzygnięcia Sądu wymagało, czy powoływane przez WINB okoliczności uzasadniały w realiach niniejszej sprawy zwrot sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

W uzasadnieniu zaskarżonej sprzeciwem decyzji WINB ocenił, że przedwcześnie PINB umorzył prowadzone postępowanie w sprawie zabudowy urządzeń przesyłowych spółki telekomunikacyjnej w związku z budową przez inwestorów opisanej wyżej inwestycji, gdyż stan faktyczny sprawy nie uzasadniał wydania takiej decyzji. Wskazał na konieczność ustalenia przez PINB sposobu usunięcia stwierdzonych nieprawidłowości inny, niż podany przez autora ekspertyzy złożonej w toku postępowania przez spółkę telekomunikacyjną w tym dokumencie. Dodał też, że ustalenia wymaga data i zgodność z przepisami wykonania przedmiotowej sieci telekomunikacyjnej.

Przypomnieć należy, że decyzja o umorzeniu postępowania wydana na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. nie rozstrzyga o materialnoprawnych prawach i obowiązkach strony. Wywiera ona skutek w postaci oceny, że nie ma przesłanek do merytorycznego orzekania co do istoty sprawy. Skutki tej decyzji mają więc charakter procesowy. Nie kształtuje się stosunek materialnoprawny. Norma art. 105 § 1 k.p.a., wskazująca na bezprzedmiotowość postępowania stanowi, że gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części. W judykaturze podkreśla się, że z uwagi na to, że decyzja o umorzeniu postępowania zamyka drogę do rozpoznania co do meritum żądania strony w postępowaniu administracyjnym, to art. 105 § 1 k.p.a. powinien być interpretowany ściśle. Bezprzedmiotowość postępowania zachodzi zatem tylko wtedy, gdy występuje ewidentny brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, tj. gdy w świetle przepisów prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego, brak jest sprawy administracyjnej, która mogłaby być przedmiotem postępowania (por. wyrok NSA z 21 czerwca 2023 r. I OSK 2582/19, CBOSA).

Taki przypadek nie zaistniał jednak w rozpoznawanej sprawie. W realiach tej sprawy, zarówno okoliczności faktyczne sprawy, jak i jej stan prawny, uzasadniają w pełni potrzebę merytorycznego rozpoznania sprawy, gdyż występują w tym postępowaniu niezbędne elementy materialnego stosunku prawnego, pozwalające wydać decyzję załatwiającą sprawę w pierwszej instancji przez rozstrzygnięcie jej co do istoty.

Stosownie do art. 84 ust. 1 pkt 1 i 2 Pr.bud. do zadań organów nadzoru budowlanego należy kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego oraz kontrola działania organów administracji architektoniczno-budowlanej. Zgodnie zaś z art. 84a ust. 1 pkt 1 kontrola przestrzegania i stosowania przepisów prawa budowlanego obejmuje kontrolę zgodności wykonywania robót budowlanych z przepisami prawa budowlanego, projektem budowlanym lub warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę. W ust. 2 art. 84a ustawodawca zastrzegł, że organy nadzoru budowlanego, kontrolując stosowanie przepisów prawa budowlanego: 1) badają prawidłowość postępowania administracyjnego przed organami administracji architektoniczno-budowlanej oraz wydawanych w jego toku decyzji i postanowień; 2) sprawdzają wykonywanie obowiązków wynikających z decyzji i postanowień wydanych na podstawie przepisów prawa budowlanego. W ramach tych kompetencji możliwe jest więc badanie, czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym lub innymi warunkami pozwolenia na budowę oraz z przepisami z zakresu prawa budowlanego, czy też w warunkach samowoli budowanej lub z naruszeniem uwarunkowań prawnych wynikających z przepisów prawa budowlanego. W tym zakresie PINB, w zależności od ustaleń, może działać w ramach właściwości rzeczowej przewidzianej w art. 83 ust. 1 Pr.bud.

PINB w uzasadnieniu decyzji z 6 września 2023 r. nie kwestionował istnienia nieprawidłowości wiążących się z zabudową przez inwestorów obiektu telekomunikacyjnego i wybudowaniem na nim obiektu budowlanego oraz podniesieniem poziomu gruntu przez nasypanie ziemi nad istniejącymi ciągami kanalizacji technicznej

i studniami kablowymi oraz wokół ww. zabudowy, stwierdzonych w trakcie kontroli przeprowadzonych 18 października 2022 r. i 8 lutego 2023 r., lecz uchylił się od ich oceny w świetle przepisów ustawy Prawo budowlane i rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie. Ponadto nie zaakceptował zaproponowanego w ekspertyzie sposobu ich usunięcia, a jednocześnie nie poczynił żadnych ustaleń co do rozstrzygnięcia tej kwestii. W ten sposób PINB uchylił się od merytorycznego rozpoznania sprawy co do istoty, czym naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 104 k.p.a., obligujące organ administracji do podejmowania wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w tym do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz do załatwienia sprawy. Podkreślić bowiem należy, że PINB umorzył postępowanie w zasadzie tylko z tego względu, że uznał, że nie da się usunąć nieprawidłowości we wskazany w ekspertyzie sposób.

Naruszenie to dostrzegł WINB i zasadnie zastosował art. 138 § 2 k.p.a. WINB nie mógł usunąć ww. naruszenia przepisów k.p.a. na etapie postępowania odwoławczego w trybie art. 136 k.p.a. Wymagałoby to bowiem przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego co do właściwego sposobu usunięcia nieprawidłowości dotyczących zabudowania urządzeń telekomunikacyjnych. W takim wypadku postępowanie organu odwoławczego nie byłoby jedynie uzupełnieniem dotychczasowego postępowania o dodatkowe dowody, lecz wyjaśnieniem sprawy w zakresie, który determinowałyby sposób jej rozstrzygnięcia i tym samym WINB naruszyłby zasadę dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, przewidzianą w art. 15 k.p.a.

Prawidłowo zatem WINB wydał zaskarżoną decyzję w oparciu o art. 138 § 2 k.p.a.

Podkreślić należy, że zgodne z art. 138 § 2 zd. drugie k.p.a. przekazując sprawę, organ odwoławczy powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ pierwszej instancji nie jest więc związany zawartym w zaskarżonej decyzji WINB wskazaniem dotyczącym konieczności wezwania autora ekspertyzy do ewentualnego podania innego sposobu wyeliminowania istniejących nieprawidłowości, lecz nakazem wyjaśnienia, czy jest możliwe usunięcie stwierdzonych nieprawidłowości w inny sposób, niż przedstawiony w ekspertyzie. Zauważyć należy, że zgodnie z art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W szczególności dowodem mogą być dokumenty, zeznania świadków, opinie biegłych oraz oględziny. Uznanie ekspertyzy przedłożonej przez spółkę za dokument prywatny, nie powoduje, że nie może być ona dowodem w sprawie, który – jak każdy inny dowód – organ nadzoru budowlanego ma obowiązek ocenić w świetle całokształtu materiału dowodowego sprawy. Dodać należy, że nie ma przeszkód, aby inwestorzy przedłożyli, jako dowód podlegający ocenie w tym postępowaniu, własną ekspertyzę z wariantem usunięcia nieprawidłowości, który uwzględniałby wymogi wynikające z przepisów rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie.

W tym stanie rzeczy, wobec braku podstaw do kwestionowania zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a., sprzeciw należało oddalić.

Sąd rozpatrzył sprzeciw na posiedzeniu niejawnym zgodnie z art. 64d § 1 p.p.s.a.