Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 435/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-05-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej~Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2016 poz 718
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska Sędzia WSA Jarosław Szaro Asesor WSA Jacek Boratyn / spr. / Protokolant sekr. sąd. Aleksandra Baczyńska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r. sprawy ze skargi B.Z. i K.K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej, decyzją z dnia [...] lipca 2016 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania B. Z. i K. K. (zwanych dalej skarżącymi), od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z [...] lutego 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia solidarnie skarżącym, wspólnikom spółki cywilnej A., kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł, w związku z urządzeniem przez nich gier na automacie [...] nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, funkcjonariusze Urzędu Celnego, w dniu 12 grudnia 2013 r., przeprowadzili kontrolę w należącym do spółki cywilnej A. lokalu – R.-P. G. w Z. W trakcie przedmiotowych czynności stwierdzili, że w kontrolowanym lokalu znajdowały się dwa sprawne automaty do gry, w tym automat [...] nr [...] (automat nie posiadał numeru fabrycznego ani inwentarzowego, był włączony i gotowy do gry, jednakże nie posiadał poświadczenia rejestracji).

Skarżący B. Z. w trakcie przeprowadzania opisanych czynności oświadczył, że opisany wyżej automat jest własnością firmy C. M. J. Z. z N., który to podmiot wynajmował część lokalu R.-P. G. (50 m2). B. Z. nie miał jednak żadnego kontaktu z najemcą, nie też znał jego numeru telefonu. Kontrolującym okazał jedynie umowę najmu, obowiązująca do 31 grudnia 2013 r., zgodnie z którą J. Z. zobowiązał się do opłacania czynszu najmu, wynoszącego 350 zł (brutto) miesięcznie. W myśl pozostałych postanowień umowy wynajmującego obciążały koszty eksploatacji związane z używaniem przedmiotu najmu (media) był on też zobligowany do informowania najemcy o usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach w funkcjonowaniu automatu.

Na okazanej umowie, w miejscu przeznaczonym na podpisy stron widniała pieczęć spółki skarżących oraz parafka i pieczęć firmowa najemcy.

W wyniku przeprowadzonego eksperymentu na automacie stwierdzono, że w lokalu skarżących urządzane są gry automacie do gier, w rozumieniu ustawy z dnia ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., zwanej dalej ustawą o grach hazardowych).

Rozstrzygające przedmiotową sprawę organy obu instancji ustaliły, w trakcie prowadzonego wobec skarżących postepowania, że J. Z., przesłuchiwany w trakcie prowadzonego wobec niego postępowania karnoskarbowego zeznał, iż nigdy nie był właścicielem jakiegokolwiek automatu czy urządzenia do gry. Nie wstawiał też takiego automatu do lokalu skarżących, z którymi nie zawierał jakichkolwiek umów najmu. Oprócz tego stwierdził, że podpis (parafka) widniejąca na okazanej w trakcie czynności kontrolnych umowie nie pochodzi od niego.

Powołany w trakcie postępowania karnoskarbowego biegły z zakresu pisma i dokumentów stwierdził, że podpis w formie parafki nie został nakreślony długopisem, ale jest on jedynie kopią, sporządzoną na urządzeniu reprograficznym. Znak ten nie posiada też wyrazistych cech indywidualnych, przydatnych do dalszych badań komparatywnych, podobnie jak odcisk pieczęci.

Postepowanie karnoskarbowe, prowadzone wobec J. Z., wobec niewykrycia sprawcy objętego nim czynu, zostało umorzone postanowieniem z dnia 13 lutego 2015 r.

Niezależnie od powyższego organy zwróciły uwagę, że J. Z. zawiesił prowadzoną przez siebie działalność gospodarczą 18 lutego 2013 r. w związku z powyższym właściciel automatu, którego dotyczy przedmiotowe postępowanie, nie został ustalony, albowiem skarżący nie byli w stanie wskazać tej osoby, jak również osoby która wstawiła automat do jej lokalu.

W ramach postepowania karnoskarbowego, prowadzonego przez Urząd Celny, automat [...] nr [...] został poddany badaniu przez Laboratorium Celne Izby Celnej, które w swoim sprawozdaniu ( z 14 kwietnia 2014 r., nr [...]) stwierdziło, że jest to automat umożliwiający uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, prowadzone na nim gry mają charakter losowy, a ich wynik jest niezależny od woli grającego.

Na tej podstawie organy obu instancji uznały, że automat [...] nr [...] umożliwiał przeprowadzanie gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 ustawy o grach hazardowych. W ich ocenie wynika to w sposób jednoznaczny z rezultatów przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej, która to jednostka posiadała odpowiednią akredytację, a więc była upoważniona i właściwa do wypowiedzenia się w tej kwestii.

Za urządzających gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, organy uznały skarżących, gdyż w swoim lokalu udostępnili klientom automat [...] nr [...]. Skarżący w tym zakresie, działając w charakterze przedsiębiorców, pozwalając niezidentyfikowanej osobie, której personaliów nie byli w stanie wskazać, na wstawienie urządzenia, w przypadku którego nie upewnili się co do charakteru rozgrywanych na nim gier, narazili się na ryzyko związane z urządzaniem gier na automacie, poza kasynem.

Odnosząc się do argumentów skarżących, że urządzającym gry była inna osoba organy stwierdziły, że brak jest ku temu uzasadnionych podstaw, ponieważ przedłożona umowa najmu miała charakter fikcyjny i służyła jedynie uniknięciu odpowiedzialności. W związku z tym organy wymierzyły skarżącym – wspólnikom spółki cywilnej - solidarnie karę pieniężną w wysokości 12 000 zł.

Wypowiadając się w kwestii techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych i konsekwencji braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, organ odwoławczy przeanalizował charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.1998.204.37, ze zm., zwana dalej Dyrektywą 98/34/WE), a także treść i motywy wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11 (Dz.U.UE.C.2012.295.12/1). Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, ocena czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji.

Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements.

Poza tym, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, brak wymaganej notyfikacji nie sprawia, że przepis techniczny traci swoją moc prawną w polskim porządku prawnym. Nawet jako przepis nienotyfikowany pozostaje przepisem obowiązującym, o czym jednoznacznie wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. akt P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekając, w zakresie pytania prawnego przedstawionego przez Naczelny Sąd Administracyjny w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że notyfikacja nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego, zatem uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego oraz legalizmu.

Organ, w omawianej kwestii techniczności przepisów zwrócił uwagę również na treśc uchwały siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) z 16 maja 2016 r., sygn. II GPS 1/16 (dost. w CBOiS – www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której to NSA stwierdził, że regulacja art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Odnosząc się do kwestii upoważnienia, kwalifikacji Laboratorium Celnego Izby Celnej do przeprowadzenia badań automatu, organ odwoławczy stwierdził, że w świetle regulacji art. 23 f ustawy o grach hazardowych i art. 12 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2011.134.779), status jednostki upoważnionej do przeprowadzenia tego typu badań nie może budzić wątpliwości.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej z [...] lipca 2016 r. wnieśli skarżący, domagając się jej uchylenia, jak również uchylenia poprzedzającego go rozstrzygnięcia organu I instancji, ewentualnie stwierdzenia nieważności przedmiotowych rozstrzygnięć. W tym zakresie zaskarżonej decyzji zarzucili:

• naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, poprzez zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełnienia przez automat [...] nr [...] wymogów z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, który to przepis, podobnie jak cała ustawa została wprowadzony do polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi, jak również prawem unijnym i w związku z tym nie może być stosowany,

• naruszenie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 3, art. 138 ust. 2 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, pkt 2, pkt 3 i pkt 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego sytemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039, ze zm.), poprzez zastosowanie w sprawie art. 6 ust. 1 i art. 14 ustawy o grach hazardowych, które jako przepisy techniczne nie zostały notyfikowane,

• naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE, poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych, który nie może być stosowany z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji,

• naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego niewłaściwą, najmniej korzystną dla skarżących wykładnię, i uznanie za urządzającego gry właścicieli lokalu, którzy wydzierżawiają lub wynajmują lokal lub jego część pod działalność hazardową, w sytuacji, w której nie mogą oni ponosić odpowiedzialności za działania najemcy bądź dzierżawcy,

• art. 122, art. 180, art. 187 oraz art. 129 ustawy o grach hazardowych, a także art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez zaniechanie podjęcia działań służących wyjaśnieniu sprawy, w szczególności nieprzeprowadzenie dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu, nieprzeprowadzenie badań automaty przez podmiot upoważniony przez Ministra Finansów, a także nieprzeprowadzenie dowodów, które potwierdzałyby fakt, że skarżący podejmowali czynności wskazujące na realizację przez niego znamion urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że brak jest podstaw do przypisywania cech podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem podmiotowi, który jedynie wydzierżawia lub wynajmuje część swojego lokalu innemu przedsiębiorcy, z przeznaczeniem na taką właśnie działalność. Sytuacja taka, w ocenie autora skargi, występuje w przypadku skarżących, a w związku z tym brak jest podstaw do wymierzenia im kary.

Oprócz tego skarżący zwrócili uwagę, że funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych, dotyczących zagadnień uregulowanych w ustawie o grach hazardowych, w konsekwencji ustalenia poczynione w trakcie przeprowadzonego eksperymentu nie są wystarczające do wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem. Taki zaś sposób procedowania organów świadczy zaś o uchybieniu przez nie zasadzie swobodnej oceny dowodów i prowadzi do stwierdzenia, że organy nie zbadały sprawy w sposób wszechstronny.

Dyrektor Izby Celnej, w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Na wstępie podkreślenia wymaga, że nie budzi wątpliwości Sądu kwalifikacja spornego urządzenia [...] nr [...] dokonana przez organy, jako automatu, na którym urządzane są gry w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy o grach hazardowych, co ustalono przede wszystkim na podstawie raportu z badań sporządzonego przez Laboratorium Celne Izby Celnej, będącego uprawnioną jednostką badającą. W zakresie kompetencji tej ostatniej, istotne jest, że Minister Finansów udzielił Laboratorium Celnemu Izby Celnej upoważnienia do przeprowadzania badań automatów i urządzeń do gier, stwierdzając tym samym, że instytucja ta spełnia przesłanki z art. 23 f ust. 1 ustawy o grach hazardowych, do czasu cofnięcia stosownego upoważnienia. Niezależnie od tego dodać należy, że uprawnienia Laboratorium Celnego Izby Celnej do prowadzenia badań sprawdzających automatów do gier w charakterze jednostki badającej zostały już w orzecznictwie NSA zaaprobowane ( m.in. wyrok z dnia 24 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1773/14 czy wyrok z dnia 16 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2569/14 – dost. w CBOiS).

Wbrew twierdzeniem skargi, podstawą ustaleń organów w niniejszej sprawie, odnośnie właściwości automatu, nie były, co do zasady, ustalenia poczynione podczas eksperymentu procesowego. Przedmiotowy eksperyment nie był w tym wypadku przesądzającym dowodem w sprawie, a stanowił jedynie uzupełnienie zebranego materiału, potwierdzające wynikające z niego wnioski.

Niemniej jednak, wbrew twierdzeniom skargi funkcjonariusze Służby Celnej byli uprawnieni do przeprowadzenia eksperymentu w odniesieniu do automatu, którego przeprowadzenie, jak również poczynione ustalenia nie budzą zastrzeżeń.

Ze wskazanych wyżej dowodów wynika jednoznacznie, że urządzane na spornym automacie gry mają charakter losowy, gdyż uzyskiwane na nim wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli czy zręczności grającego, a ponadto w sposób ewidentny urządzane były w celach komercyjnych, gdyż automat umieszczony został w miejscu ogólnie dostępnym i wymagał zakredytowania pieniędzmi.

Dopuszczenie jako dowody w sprawie dokumentów z innego postępowania, w tym wypadku postępowania karnego skarbowego znajduje swoje umocowanie w treści art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz.201 ze zm., zwanej dalej Ordynacją podatkową). W tej sytuacji prawa stron są respektowane, w ten sposób, że mogą one się w kwestii tych dowodów wypowiedzieć, składając choćby wnioski dowodowe, co skarżącej w postępowaniu podatkowym zagwarantowano.

W postępowaniu przeprowadzonym w niniejszej sprawie nie doszło do naruszenia powołanych w skargach przepisów Ordynacji podatkowej. Wyniki kontroli, przeprowadzonych oględzin, badania spornego automatu przez Laboratorium Izby Celnej są zgodne i korelują z sobą, a jednocześnie jednoznacznie nakreślają okoliczności sprawy, co uzasadniało zaniechania dalszego prowadzenia postępowania dowodowego, gdyż wszystkie istotne okoliczności w sprawie zostały już dostatecznie wyjaśnione. Organy nie miały więc obowiązku przeprowadzania dalszych dowodów, gdyż istotne dla sprawy okoliczności zostały już stwierdzone na podstawie innych dowodów, a strona jedynie kwestionuje wnioski, jakie organy wyprowadziły z przeprowadzonych dotychczas dowodów. Również ustalenia faktyczne oraz ich ocena w zakresie uznania skarżących za urządzających gry hazardowe są pełne i wyczerpujące. Nie jest w konsekwencji uzasadniony zarzut naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej.

Formułując zarzuty dotyczące naruszenia między innymi przepisów art. 14 ust 1 ustawy o grach hazardowych i art. 6 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych wskutek ich zastosowania pomimo nie dopełnienia wymogu uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, skarżący pomijają, że Naczelny Sąd Administracyjny uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16, w sposób wiążący stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Ponadto NSA ten sformułował wiążący pogląd, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Pogląd, jakoby nie dopełnienie procedury notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, uniemożliwiał stosowanie jakichkolwiek przepisów zawartych w tym akcie prawnym, czy też że wszystkie przepisy zawarte w tym akcie mają charakter "techniczny", nie znajduje uzasadnienia choćby w świetle wyroku TSUE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C 303/15 (Dz.U.UE.C.2016.462.7), który przesądził, że badany w sprawie art. 6 ust 1 ustawy o grach hazardowych nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Druga część wzmiankowanej wyżej uchwały NSA z dnia 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. II GPS 1/16 rozstrzyga wątpliwości wyrażone w skardze, co do tego, czy podmiotem omawianego deliktu administracyjnego może być każdy, czy też tylko podmioty, które na gruncie ustawy o grach hazardowych mogą ubiegać się o prowadzenie koncesjonowanej działalności hazardowej, a więc spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. NSA udzielił wiążącej odpowiedzi, że podmiotem tego deliktu mogą być także osoby fizyczne. W tej kwestii wypowiedział się zresztą wcześniej Trybunał Konstytucyjny, w wyroku z dnia 21 października 2015r. w sprawie P 32/12. W cytowanym wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia z 11 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy – Dz. U. z 2016 r., poz. 2137, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa za naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Jak wynika z tego orzeczenia, Trybunał nie podzielił zgłoszonych w odniesieniu do w/w przepisów zastrzeżeń konstytucyjnych, nawet w sytuacji, gdy osoba fizyczna poniosła konsekwencje zarówno na płaszczyźnie prawa karnego, jak i administracyjnego.

Sąd nie dopatrzył się również błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 ustawy o grach hazardowych W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16 – dost. w CBOiS). W sytuacji, gdy poszczególne, opisane wyżej warunki zapewniają odrębne podmioty, można mówić o ich współudziale w procederze nielegalnego urządzania gier na automatach. Wówczas, do przypisania określonemu podmiotowi przymiotu urządzającego grę na automacie poza kasynem gry konieczne jest ustalenie istnienia porozumienia i podziału ról pomiędzy współuczestnikami przedmiotowego procederu. Wynikające więc w danej sprawie ustalenia w tym zakresie muszą wskazywać na istnienie takiego porozumienia, przy czym może mieć ono charakter dorozumiany tzn. można dojść do wniosku o tym fakcie w oparciu o konkretne okoliczności na niego wskazujące.

Przenosząc te uwagi ogólne na grunt kontrolowanej sprawy skonstatować należy, że przypisanie skarżącym cech podmiotów urządzających grę na automacie było zasadne. To bowiem w ich lokalu udostępniono klientom automat do gry, tj. umożliwiono im lokalu korzystanie z niego według ich uznania, zgodnie z przeznaczeniem urządzenia, którego cech zostały jednoznacznie określone w trakcie przeprowadzonego postępowania.

W omawianej kwestii nie sposób podzielić twierdzeń skarżących, że ich rola ograniczyła się jedynie do wynajęcia części lokalu, a urządzającym faktyczne gry na automacie był podmiot trzeci, gdyż przedstawiona przez nich umowa, która nie została, jak to ustalono w trakcie postępowania, podpisana przez jej strony, była nieważna. Dodatkowo okoliczności dotyczące bezpośrednio J. Z., a związane z zaprzestaniem prowadzenia przez niego działalności gospodarczej w 2013 r. oraz niewykazanie jakichkolwiek jego powiązań gospodarczych ze skarżącymi sprawia, że konstatacja organów dotycząca wykluczenia jego udziału w urządzaniu gier w lokalu skarżących, nie może być uznana za dowolną lub godzącą w zasady prowadzenia postępowania.

W omawianej sytuacji wykluczenie z kręgu podmiotów urządzających grę na automacie J. Z. nie przesądza samo przez się, że właścicielem automatu mógł być jakiś inny jeszcze podmiot, jednakże brak wiedzy po stronie skarżących o nim, niedysponowanie nawet telefonicznym kontaktem z tą osobą, a także niemożność wskazania osoby, która faktycznie wstawiła automat do lokalu, przemawia na ich niekorzyść. Skoro bowiem skarżący zdecydowali się na umożliwienie eksploatacji automatu w takich warunkach, to właśnie im należało przypisać cechy podmiotu urządzającego grę na automacie, gdyż ich rola w tym przedsięwzięciu była decydująca.

Mając na uwadze powyższe Sąd nie podziela zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny zgromadzonych dowodów, także w zakresie przypisania skarżącym sprawstwa deliktu administracyjnego.

Z powyższych względów stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja nie narusza wskazanych w skardze przepisów prawa, a zatem skarga na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, ze zm.) podlega oddaleniu w całości.