Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 3317/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 6, ust.7, art. 8, art. 91, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant spec. - Mariusz Dzierzęcki, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 września 2016 r. sprawy ze skargi P. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ... czerwca 2015 r. nr .... w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez P. S. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia ,,, czerwca 2015r. nr ... utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego .w W. nr ... z dnia ... marca 2015r. wymierzającą karę pieniężną w wysokości ...zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu ... grudnia 2013r funkcjonariusze celni UC . w W. , działając na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2013r. poz. 1404 z póżn. zm.) ujawnili w lokalu znajdującym się w ...włączone i gotowe do eksploatacji automaty do gier o nazwach : ...

W tym lokalu P. S.(Skarżący, Strona) prowadził działalność gospodarczą pod nazwą ...

Funkcjonariusze stwierdzili, że powyższe urządzenia umożliwiały dostęp do gier występujących w automatach do gier hazardowych tj. akceptory banknotów, wrzutniki monet, kieszenie na wypłacane monety, przyciski ,,STAWKA’’, ,,WYPŁATA’’, pola: ,,BANK"" i ,,CREDIT"". Przeprowadzili na miejscu eksperymenty procesowe, sporządzili protokół oględzin z dnia 2 grudnia 2013r. Kontrolujący uzyskali wygrane pieniężne i stwierdzili, że gra na przedmiotowych urządzeniach zawiera element losowości gdyż grający nie ma możliwości zatrzymania zmieniających się symboli w sposób, który pozwalałby mu wpłynąć na wynik tych ustawień i zdecydować o wysokości wygranej. Zatrzymanie zmieniających się symboli odbywa się automatycznie.

Przesłuchano P. S. i pracownicę sklepu znajdującego się obok lokalu – I.. B. Z tych czynności sporządzono notatkę służbową w dniu 5 grudnia 2013r.

Automaty zostały zatrzymane do postępowania karnego skarbowego, które zarejestrowano i prowadzono w Urzędzie Celnym w W.

Postanowieniem z dnia ... stycznia 2015r. Naczelnik UC wszczął wobec Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia ... marca 2015r. wymierzono Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w kwocie ... zł.

W wyniku złożonego przez P. S. odwołania, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego, Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z dnia ... czerwca 2015r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Dyrektor wskazał, ze stosownie do art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612), dalej: u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Powołał się na oględziny zewnętrzne i wyniki przeprowadzonych eksperymentów które wskazują, że przedmiotowe automaty są automatami do gier w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h. Wskazał, iż Strona nie posiadała zezwolenia czy koncesji o której mowa w ustawie, ani nie prowadziła działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych. Podniósł również, że na podstawie przeprowadzonych eksperymentów zostało ustalone, ze gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy. Nie można przewidzieć rezultatu poszczególnych gier , są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), posiadają przyciski do prowadzenia gier, oprogramowanie , są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach – z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 ugh.

Bezspornym jest, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Automaty były udostępnione publicznie w lokalu znajdującym się w ... w którym działalność gospodarczą P.S. Urządzenia posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełniony wiec został kolejny warunek definicji gier na automatach – z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Następnie organ odwołał się do internetowej wersji słownika języka polskiego (wobec braku w u.g.h. definicji ,,elementu losowości’’ ewentualnie ,,charakteru losowego’’ i stwierdził, że z eksperymentów przeprowadzonych na spornych automatach wynika, iż gry na nich mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie. Powoduje to, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry).

Tym samym spełniony został kolejny warunek definicji z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.

Dyrektor wskazał, że na przedmiotowych automatach uzyskano wygrane w postaci nagród pieniężnych – a to jest ostatnim warunkiem , z punktu widzenia zakwalifikowania gier na urządzeniach do jednej definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h.

Mając na względzie ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor stwierdził, iż gra na spornych automatach wypełnia definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Strona takiej koncesji nie posiada.

Dodatkowo organ podniósł, iż z protokołu przesłuchania Strony z dnia 2 grudnia 2013r. wynika, że za jego wiedzą wstawiono te trzy urządzenia do lokalu. W ten sposób wziął on na siebie ryzyko, że może zostać uznany za urządzającego gry hazardowe niezgodnie z przepisami. Oddając najemcy przedmiotowy lokal na cele użytkowe , nie sprawdził danych personalnych osób z którymi w dniu 10 listopada 2013r. podpisała umowę najmu lokalu użytkowego , co spowodowało niemożność ich ustalenia i ewentualnego prowadzenia wobec nich postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. karane jest urządzanie gry hazardowej bez koncesji lub zezwolenia oraz urządzanie gry na automatach poza kasynem gry.

Na zasadzie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. należało wymierzyć karę pieniężną w wysokości ... zł.

Wskazał, iż w rozpatrywanej sprawie Strona nie została prawomocnie ukarana za czyn z art. 107 § 1 kks, więc nie zachodzi przypadek karania dwa razy.

Podkreślił także, iż przyznanie Ministrowi Finansów w trybie art. 2 u.g.h. wyłącznej kompetencji do rozstrzygania charakteru gier, nie powoduje zakazu orzekania w tym przedmiocie przez organ prowadzący postepowania w sprawie kary pieniężnej.

Wobec zarzutu oparcia rozstrzygnięcia na przepisach u.g.h. które nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej, Dyrektor stoi na stanowisku, iż są one bezzasadne. Powołując się na orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r w połączonych sprawach C-213/`11, C-214/11, C-217/11 wskazał, iż nie sposób byłoby uznać, by regulacje zawarte w art. 89-91 u.g.h. należą do zbioru ,,przepisów technicznych’’ w rozumieniu art. 1pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. Powołał się na wyrok TK z dnia 11 marca 2015r sygn.. akt: P 4/14 który nie rozstrzyga kwestii techniczności, ale stwierdza, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP.

Wobec powyższego, zarówno sądy jak i organy są zobowiązane do ich stosowania i przestrzegania.

W skardze na powyższe rozstrzygnięcie, złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez P. S. wskazano następujące zarzuty:

1. Naruszenie art. 165b § 1 OP w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez naruszenie określonego 6-miesiecznego terminu do wszczęcia postepowania podatkowego,

2. Naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie decyzji z pominięciem tego przepisu tj. ustalenia czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 jest gra na automacie w rozumieniu ustawy,

3. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy poprzez przyjęcie, ze skarżący może być uznany za osobę urządzającą grę w rozumieniu ustawy, a przez to wymierzenie mu kary pieniężnej w przypadku, w którym skarżący gier nie urządzał,

4. Naruszenia art. 2 ust. 3, ust.4, ust.5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, które doprowadziło do wymierzenia kary,

5. Rażącą obrazę przepisów art. 120 w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 135 OP w zw. z art. 91 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia przedmiotowego postepowania, gdy rozpatrzenie niniejszej sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansowe publicznych – czy gra na przedmiotowym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy,

6. Naruszenie art. 121 § 1 OP poprzez naruszenie zasady prowadzenia postepowania w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych,

7. Naruszenie prawa materialnego polegające na błędnej wykładni i zastosowaniu przepisów art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy mimo braku notyfikacji wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006r,

8. Naruszenie przepisów art. 187 § 1 , art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 OP w zw. z art. 91 ustawy poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w postepowaniu i ich wybiórcza ocenę,

9. Naruszenie przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 OP w zw. z art.2, art. 14 i art. 89 ustawy, bez przeprowadzenia w tym zakresie postepowania dowodowego, że gra na tych urządzeniach jest grą, która w świetle przepisów ustawy może być prowadzona wyłącznie w kasynie gry,

10. Naruszenie art. 120 OP w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 ustawy poprzez uznanie i przyjęcie, że gra na spornym automacie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy pomimo braku ustawowych kompetencji do rozstrzygania w tym zakresie,

11. Naruszenie przepisów art.216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 284a § 2 -3 OP w zw. z art. 91 ustawy oraz w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 i 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej oraz art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń w postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących z niedopuszczalnych czynności.

Rozwijając powyższe zarzuty, Skarżący wskazał, iż kontrola została przeprowadzona w dniu 2 grudnia 2013r., a postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej zostało wszczęte postanowieniem z dnia 20 stycznia 2015. Naruszono w ten sposób przepis art. 165b § 1 OP. Nastąpiło więc przedawnienie prawa do wszczęcia postępowania, wiec decyzja powinna być uchylona a postepowanie w sprawie umorzone.

Ponadto, w sprawie organ celny winien zwrócić się do ministra do spraw finansów publicznych o wydanie wiążącej decyzji o charakterze gry urządzanej na przedmiotowym automacie. Ta kwestia jest bowiem kluczowa dla sprawy.

Podkreślił, iż organy zastosowały przepisy przewidujące przypadki nałożenia kary finansowej, które zostały przez TSUE uznane za przepisy techniczne, wiec nie mogą być w ogóle stosowane przez organy celne. Powołał się przy tym na kilka wyroków sądów administracyjnych z 2012 i 2013r.

O popełnieniu deliktu z art. 89 u.g.h. nie może być również mowy w sytuacji, gdy warunki urządzenia i prowadzenia gier nie zostały spełnione, ale sam przepis określający te warunki (art. 14 ust. 1 ustawy) albo przepis, na podstawie którego doszło do wymierzenia kary (art. 89 ustawy) są niekonstytucyjne lub w grę wchodzi ich bezskuteczność z uwagi na naruszenie trybu legislacyjnego, które to naruszenie zostało stwierdzone przez powołany do tego Trybunał, a tym samym podmiot urządzający lub prowadzący gry nie miał obowiązku zastosować się do warunków w nim wskazanych. Powołał się na sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 i wydany w nich wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. z którego wynika, że art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za ,,przepis techniczny’’.

Podniósł, iż czyn naruszający normy sprzeczne z konstytucją i prawem wspólnotowym (bowiem wprowadzone do porządku prawnego z naruszeniem trybu legislacyjnego i podstawowych wolności chronionych przez prawo wspólnotowe), jako stanowiący wyraz usprawiedliwionego nieposłuszeństwa wobec prawa, nie może być traktowany jako delikt administracyjny.

Stanowisko Skarżącego w zakresie wyłączenia możliwości stosowania przepisów u.g.h. potwierdza, jego zdaniem, postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014r. sygn.. akt: II KK 55/14. W jego uzasadnieniu stwierdzono, ze powodem ustanowienia obowiązku udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych była potrzeba udostępniania informacji o takich środkach krajowych KE, a także wszystkim państwom członkowskim UE i wszystkim podmiotom gospodarczym. Uznano, ze jest to przesłanka uczciwej konkurencji.

Jednocześnie wskazał, iż w pkt. 25 wspomnianego orzeczenia TS stwierdził, iż taki przepis jak art. 14 ust. 1 u.g.h. należy uznać za ,,przepis techniczny’’. Niezgodność z prawem wspólnotowym późniejszej normy prawa krajowego nie powoduje, ze przestaje ona istnieć. W tej sytuacji, sad krajowy ma obowiązek odstąpić od stosowania tej normy (wyrok z dnia 22 października 1998 w sprawach połączonych od C 10/97 do C 22/97 pkt 21; wyrok z dnia 29 listopada 2009r. C 314/08 pkt 21.

W dalszej części skargi P.S. podkreślił, że nie był właścicielem przedmiotowych automatów.

Zarzucił, iż w postepowaniu został pominięty , kluczowy jego zdaniem, dowód to jest przesłuchanie podmiotu instalującego w lokalu Skarżącego automaty.

Sam Skarżący uważa za nieprawidłowe nie przesłuchanie go w charakterze strony, a oparcie się przez organy celne na jego zeznaniach złożonych w charakterze świadka.

W związku z powyższym Skarżący wnosił o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji oraz decyzji pierwszoinstancyjnej, ewentualnie o uchylenie obu .

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zaprezentowaną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sad Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.

Sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych – t. j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.). Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej: p. p. s. a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Sąd badając zaskarżoną decyzję nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przedmiotem niniejszego postępowania jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną za urządzanie gier na automatach umieszczonych w lokalu nie będącym kasynem gry. Organy obu instancji, opierając się na ustaleniach kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, zgodnie uznały iż Skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Dyrektor Izby odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał nadto, że Skarżący nie posiada i nie posiadała wcześniej koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h.

W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h.

Kwestia sporna w rozpatrywanej sprawie wymaga w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia, czy w postępowaniu prowadzonym, w zakresie podstawy prawnej o jakiej mowa wyżej, wystąpiło zagadnienie wstępne, w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 O.p., uzasadniające zawieszenie postępowania. Zarzut skargi w tym zakresie zmierza do wykazania rażącego naruszenia art. 120 O.p. w związku z art. 201 § 1 O.p. i art. 235 O.p. oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, gdy tymczasem rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. Zdaniem Skarżącego spornym zagadnieniem wstępnym jest rozstrzygnięcie przez Ministra Finansów, w formie decyzji wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., czy gra na oznaczonych automatach do gry stanowi grę na automacie w rozumieniu u.g.h. Organ drugiej instancji podnosi w odpowiedzi na skargę, że w sprawie nie występuje zagadnienie wstępne, od którego zależałoby rozstrzygnięcie przedmiotowego postępowania.

Zgodnie z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. organ podatkowy zawiesza postępowanie, gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. Z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia, gdy: 1) wyłania się ono w toku postępowania, 2) jego rozstrzygnięcie należy do innego organu lub sądu, 3) rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, zatem zagadnienie wstępne musi poprzedzać rozpatrzenie sprawy, 4) istnieje zależność między rozstrzygnięciem zagadnienia wstępnego a rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji (por.: R. Dowgier, L.Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, Ordynacja podatkowa, Komentarz, LEX 2009). Przez określenie zagadnienia wstępnego należy rozumieć pewną kwestię o charakterze otwartym (tzn. jeszcze nie przesądzoną), której treścią może być wypowiedź co do uprawnienia lub obowiązku, stosunku lub zdarzenia prawnego albo inne jeszcze okoliczności mające znaczenie prawnej jest to zatem zagadnienie, które nie było przedmiotem prawomocnie przesądzonym w innej sprawie (por. wyroki NSA z 28 listopada 1997 r., sygn. akt I SA/Lu 1199/96, LEX 32663 i z 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt I FSK 536/09, dostępne podobnie jak pozostałe powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych w elektronicznej bazie orzeczeń sądów administracyjnych na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl lub w Systemie Informacji Prawnej LEX ). Jeżeli "zagadnienie" wykazuje jedynie pośredni, luźny związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego. W wyroku z 16 kwietnia 2010 r., w sprawie sygn. akt I FSK 536/09, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, m.in. że zagadnienie wstępne (prejudycjalne) dotyczy z reguły sytuacji, gdy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od rozstrzygnięcia zagadnienia materialnoprawnego, które należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone. Innymi słowy z zagadnieniem wstępnym mamy do czynienia jedynie wówczas, gdy rozstrzygnięcie sprawy uwarunkowane jest uprzednim rozstrzygnięciem kwestii prawnej. Jeżeli zatem zagadnienie wstępne wykazuje jedynie pośredni związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, wówczas nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego zagadnienia nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. akt I SA/Łd 970/03). Skoro zagadnienie wstępne wiąże się z wystąpieniem przeszkody uniemożliwiającej rozstrzygnięcie sprawy, to zależności rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego i rozpatrzenia sprawy nie można utożsamiać z wymogiem ukierunkowania tej ostatniej na określoną treść decyzji administracyjnej.

W myśl art. 2 ust. 6 u.g.h., minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione

w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Literalna wykładnia art. 2 ust. 6 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 7 u.g.h. prowadzi do wniosku, że Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji o charakterze gry lub zakładu na wniosek lub z urzędu. Rozstrzygnięcie to Minister Finansów wydaje jednak tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. O takim rozumieniu omawianego przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. świadczy sformułowany w ust. 7 art. 2 u.g.h. wymóg załączenia do wniosku o wydanie wskazanej decyzji opisu przedsięwzięcia. Rozstrzygnięcie w przedmiocie nałożenia na Skarżącą kary nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów. Poza sporem między stronami jest fakt, że przedmiotowe postępowanie podatkowe dotyczy zaszłości, a nie planowanego lub realizowanego działania; w konsekwencji przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania skoro automaty do gry były uprzednio użytkowane. Tryb przewidziany w art. 2 ust. 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry na automacie objętym postępowaniem mają inny charakter niż hazardowy, tj. zręcznościowy, sprawnościowy, czy zależny od wiedzy, a więc jego celem nie jest wykluczenie urządzenia spod jurysdykcji ustawy o grach hazardowych.

Następną kwestią pozostaje przyjęta przez ustawodawcę kolejność procedur związanych z dokonaniem wiążącego ustalenia czy gra/zakład wzajemny jest grą losową, zakładem wzajemnych albo grą na automacie w rozumieniu u.g.h.

Chcąc uzyskać wiążącą decyzję w tym zakresie, urządzający gry na automacie może złożyć wniosek w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 2 ust. 7 zdanie pierwsze art. 2 ust. 7 u.g.h.). W przypadku zaś gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Reasumując, organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h.

Przechodząc do oceny dalszych zarzutów wskazać należy, że przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja organu w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania poza kasynem gier na automatach.

Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element

Na podstawie przeprowadzonych eksperymentów zostało ustalone, ze gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy. Nie można przewidzieć rezultatu poszczególnych gier , są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), posiadają przyciski do prowadzenia gier, oprogramowanie , są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach – z art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h.

Bezspornym jest, że gry były organizowane w celach komercyjnych. Automaty były udostępnione publicznie w lokalu znajdującym się w ... w którym działalność gospodarczą P. S. Urządzenia posiadały wrzutnik monet i akceptor banknotów, a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Spełniony wiec został kolejny warunek definicji gier na automatach – z art. 2 ust. 5 u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto w zaskarżonej decyzji, że Skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli. A zatem, stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi ... zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

W związku z tym, iż zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w sprawie indywidualnej, na których to zarzutach w głównej mierze skoncentrowała się argumentacja strony skarżącej, w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń Skarżącego w tym zakresie.

Sąd stwierdza, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Z kolei art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13).

W związku z powyższym Sąd stwierdza, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze a dotyczące uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej.

Sąd nie podziela również zarzutu naruszenia art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art. 181 w zw. z art. 284a § 2-3 OP w zw. z art. 36 ust. 5 w zw z art. 54 i 55 ustawy o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów pochodzących

z nielegalnych czynności kontrolnych. Zauważyć bowiem należy, że kontrola została przeprowadzona na podstawie art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej. W wyniku tej kontroli ustalono, że we wskazanym na wstępie lokalu, Skarżący prowadził gry na automatach, o czym poinformowany został postanowieniem.

Za bezzasadny WSA uznaje zarzut naruszenia 6-cio miesięcznego terminu do wszczęcia postepowania podatkowego. W sprawie decyzja została wydana po przeprowadzeniu postepowania kontrolnego i kontroli prowadzonej w trybie przepisów ustawy o Służbie Celnej, a nie kontroli podatkowej o której mowa w art. 165b § ustawy o Służbie Celnej.

Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów postępowania.

Niezasadny jest zarzut nieprzeprowadzenia przesłuchania tajemniczego właściciela automatów, którego danych nie znał Skarżący i - wobec braku jakichkolwiek informacji – nie mógł ustalić organ.

Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W przedmiotowej sprawie organy podatkowe podjęły niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zdaniem sądu zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. W swojej decyzji Dyrektor IC opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski.

Z tych wszystkich względów i na podstawie art. 151 p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę.