Wyrok WSA w Gdańsku, sygn. akt II SA/Gd 689/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku
Data orzeczenia: 2018-01-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono postanowienie I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 59f ust. 1 i 4, art. 59g ust. 5
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Mariola Jaroszewska Sędziowie: Sędzia WSA Dariusz Kurkiewicz (spr.) Asesor WSA Magdalena Dobek-Rak Protokolant Starszy sekretarz sądowy Katarzyna Gross po rozpoznaniu w dniu 11 stycznia 2018 r. w Gdańsku na rozprawie sprawy ze skargi I. E. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 10 sierpnia 2017 r., nr [...] w przedmiocie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 20 kwietnia 2017 r., nr [...], 2. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej I. E. kwotę 5617 (pięć tysięcy sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z 20 kwietnia 2017 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wymierzył I. E. karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, budynku sportowo – rekreacyjnego z zapleczem socjalnym z lokalem mieszkalnym w R., gmina T., działka nr [..], w wysokości 112 500,00 zł. i wskazał, że opłatę należy wnieść w terminie 7 dni od dnia doręczenia postanowienia na rachunek Urzędu Wojewódzkiego.

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że 7 marca 2017 r. wszczął postępowanie administracyjne w sprawie budynku sportowo - rekreacyjnego z zapleczem socjalnym z lokalem mieszkalnym w R., gmina T., działka nr [..]. Podczas kontroli przeprowadzonej 22 marca 2017 r. stwierdzono, że budowa budynku realizowana jest na podstawie decyzji wydanej w trybie naprawczym przez PINB z 6 marca 2014 r. Podczas realizacji robót budowlanych dokonano zmian wewnątrz budynku: zmiana umiejscowienia lokalu mieszkalnego i wykonanie w dotychczasowym lokalu spa, zmiana lokali na I piętrze budynku, zmiana usytuowania schodów komunikacyjnych, zmiana usytuowania i wymiarów szatni. Podczas kontroli stwierdzono, że budynek jest w części użytkowany - parter, kort tenisowy, sala do squasha, recepcja, poczekalnia. Poza nielegalnym użytkowaniem budynku oraz wprowadzeniem zmian w budynku stanowiących nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości. Sprawa nieistotnych odstępstw została rozstrzygnięta w osobnym postępowaniu. W związku ze stwierdzeniem nielegalnego użytkowania budynku PINB 31 marca 2017 r. wszczął osobne postępowanie w niniejszej sprawie o czym zawiadomiono I.E.

Podczas czynności kontrolnych ustalono, że inwestor nie posiada pozwolenia na użytkowanie, a obiekt jest użytkowany, w czynnościach tych uczestniczyła I. E. Ustalenia dokonane podczas oględzin były podstawą wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie nielegalnego użytkowania budynku sportowo - rekreacyjnego z zapleczem socjalnym z lokalem mieszkalnym w R., gmina T., działka nr [..] W piśmie o wszczęciu postępowania poinformowano o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a.. Inwestor nie złożył żadnych dodatkowych wyjaśnień bądź zastrzeżeń co do zebranego materiału. Podkreślił PINB, że zapewnił stronie czynny udział w postępowaniu i umożliwił wypowiedzenie się co do materiału dowodowego.

Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że I. E. przystąpiła do użytkowania budynku z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 Prawa budowlanego. Dowodami potwierdzającymi niniejsza tezę są:

oględziny przeprowadzone dnia 22 marca 2017 podczas których stwierdzono użytkowanie części budynku parteru, kortu tenisowego, sali do squasha, recepcja, poczekalnia

użytkowanie budynku potwierdziła podczas kontroli I. E. składając oświadczenie do protokołu,

kolejnym dowodem jest turniej tenisa stołowego, który odbywał się 14 stycznia 2017 w przedmiotowym budynku "[..]",

również strona internetowa informuje, że goście mają do dyspozycji dwa pełnowymiarowe korty tenisowe, obiekt jest otwarty całą dobę, a w kawiarence można odpocząć, napić się kawy i obejrzeć mecze tenisowe.

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego nie wydał decyzji pozwolenia na użytkowanie budynku sportowo - rekreacyjnego z zapleczem socjalnym z lokalem mieszkalnym w R., gmina T., działka nr [..].

Przepis art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego stanowi, że w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa wart. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Regulacja przyjęta wymienionymi przepisami nie przewiduje żadnych wyjątków od obowiązku wymierzenia przez właściwy organ kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, przewidzianej przepisem art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego. Kara taka powinna zostać wymierzona w każdym przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i art. 55 Prawa budowlanego.

W myśl natomiast art. 59f ust. 1 kara stanowi iloczyn stawki opłaty, współczynnika kategorii obiektu budowlanego i współczynnika wielkości obiektu budowlanego. PINB ustalił, że stawka opłaty w omawianej sprawie wynosi 500 zł, użytkowana bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie część budynku sportowo - rekreacyjnego z zapleczem socjalnym z lokalem mieszkalnym należy do XV kategorii obiektów budowlanych i jej współczynnik wynosi 9, a współczynnik jego wielkości wynosi 2,5 (kubatura budynku 12.650 m3). Mając na uwadze powyższe PINB ustalił karę w wysokości 112.500 zł.

Ustawa - Prawo budowlane nie zawiera definicji pojęcia "użytkowanie obiektu budowlanego". Jednak w świetle pozostałych przepisów prawa budowlanego (por. art. 5 ust. 2, art. 61, art. 71 czy art. 71 a ustawy) przyjąć można, że rozumienie tego pojęcia jest zbliżone do "korzystania z rzeczy" w ujęciu powszechnie rozumianym (a także w ujęciu prawa cywilnego), przy czym w przypadku użytkowania, o którym mowa w art. 57 ust. 7 ustawy, nie musi mieć ono charakteru trwałego i pełnego, bowiem już sam ustawodawca wskazuje, że podstawę nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania stanowi przystąpienie do użytkowania obiektu choćby w jego części. Także w orzecznictwie sądów administracyjnych często wskazuje się, że pojęcie użytkowania obiektu budowlanego należy rozumieć w znaczeniu języka powszechnego, jako używanie rzeczy czy korzystanie z niej, przy czym bez znaczenia jest tu zakres i długotrwałość, których skala i tak byłaby trudna do jednoznacznego ustalenia w sposób generalny (wyrok NSA z dnia 27 lutego 2007 r. sygn. akt II OSK 383/06).

I. E. złożyła zażalenie na postanowienie o wymierzeniu kary. Sformułowała następujące zarzuty: stwierdzono użytkowanie części budynku, lecz do wyliczenia kary przyjęto całą jego kubaturę - tylko rzeczywiście użytkowane pomieszczenia powinny być brane pod uwagę przy uwzględnianiu kubatury obiektu; "użytkowane pomieszczenia mają łączną kubaturę 8121,35m3, dlatego nie można stosować do obliczenia kary współczynnika wielkości 2,5, gdyż jest on przypisany do wielkości powyżej 10.000m3"; obecnie cały obiekt /poza saunami i jacuzzi/ jest w trakcie odbioru"; "niektóre pomieszczenia są okazjonalnie użytkowane od kilku lat, (jednak) urzędnicy nie przywiązali wagi do początkowej daty użytkowania części obiektu", bagatelizując istotną okoliczność przedawnienia i braku możliwości wymierzenia kary; objętą postanowieniem część budynku użytkowała córka (skarżącej), która gra w tenisa i może w przyszłości odnosić duże sukcesy"; części tej nie użytkowano z ukierunkowaniem na dochód - strona internetowa została uruchomiona z uwagi na planowaną w przyszłości działalność, obecnie jest jedynie elementem marketingowym"; "organ stwierdził odstępstwa od projektu budowlanego, (w następstwie czego można by) wyłączyć możliwość ubiegania się przez inwestora o pozwolenie na użytkowanie" i wszcząć postępowanie legalizacyjne (skarżąca powołała się w tym aspekcie na wyrok WSA w Szczecinie z dnia 17 września 2015r. sygn. akt SA/Sz 484/15). I. E. wniosła o ponowne przeanalizowanie sprawy, szczególnie w zakresie prawidłowego obliczenia wymiaru kary przy zastosowaniu użytkowanej kubatury.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznając sprawę przywołał treść art. 57 ust.7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r.-Prawo budowlane, który stanowi, że w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art.54 i art.55 właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art.59f ust.1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu.

Przepis art.54 Prawa budowlanego określa, że do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie na budowę albo zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust.1 pkt 1a i 19a, można przystąpić, z zastrzeżeniem art.55 i art.57, po zawiadomieniu właściwego organu o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji.

W myśl art.55 ust.1 pkt 1a ww. ustawy, przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na wzniesienie obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX-XVI; oraz pkt 2, jeżeli zachodzą okoliczności, o których mowa w art.49 ust.5 albo art.51 ust.4.

W przypadku budowanej na działce nr [..] w R. na podstawie pozwolenia na budowę z 22 listopada 2010r. hali sportowo-rekreacyjnej z zapleczem socjalno-sanitarnym inwestor był związany obowiązkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie wynikającym z kategorii obiektu (XV), jednak obecnie, po wydaniu przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, w oparciu o art.51 ust.1 pkt 3 ustawy - Prawo budowlane, decyzji z 6 marca 2014r., zatwierdzającej projekt budowlany zamienny budynku sportowo-rekreacyjnego z zapleczem socjalnym i lokalem mieszkalnym (przybyła kategoria XIII - pozostałe budynki mieszkalne), inwestor jest obligowany uzyskać pozwolenie na użytkowanie z przesłanki art.51 ust.4 Prawa budowlanego, stosowanej w postępowaniu naprawczym.

W trakcie kontroli związanej z nieistotnymi odstępstwami od zatwierdzonego projektu budowlanego zamiennego (w dniu 22 marca 2017r.) PINB ustalił, że "budynek jest w części użytkowany - parter: kort tenisowy, sala do squasha, recepcja, poczekalnia" - bez wymaganego pozwolenia na użytkowanie.

W toku postępowania zażaleniowego WINB pismem z 3 lipca 2017r. zwrócił się do I.E. o uzupełnienie zawartego w zażaleniu zdania: "Zaznaczam, że mówiłam urzędnikom przeprowadzającym kontrolę, iż niektóre pomieszczenia są okazjonalnie użytkowane od kilku lat" - informacją, w jakim czasie (data) przystąpiła do użytkowania poszczególnych pomieszczeń, ze wskazaniem ich funkcji użytkowych.

W odpowiedzi z 14 lipca 2017r. skarżąca poinformowała: "niewielka część budynku była sporadycznie używana przed kontrolą, ale jedynie na użytek osobisty mojej córki, która trenuje tenis ziemny, jak również z rzadka do jakiegoś rodzaju spotkania sportowego /np. mecz sparringowy czy trening/. Z tego, co pamiętam, albowiem minęło już dużo czasu, wspomniane wyżej użytkowanie mogło rozpocząć się ok. IX -X 2011 roku i była wówczas używana jedynie mała część parteru, kortu tenisowego, recepcji i toalet".

W ocenie organu odwoławczego przytoczone wyjaśnienie stanowi potwierdzenie wyniku kontroli robót budowlanych z 22 marca 2017r., dokonanej przy udziale inwestora, w trakcie której ustalono m.in. fakt nielegalnego przystąpienia do użytkowania niektórych pomieszczeń parteru budynku sportowo-rekreacyjnego z częścią socjalną: kortu tenisowego, sali squasha, recepcji, poczekalni.

Podany w wyjaśnieniu ogólnikowo, z zastrzeżeniem "z tego, co pamiętam", czas rozpoczęcia użytkowania tych pomieszczeń: wrzesień - październik 2011r., jest mało prawdopodobny. Nie potwierdzają go ustalenia postępowania w sprawie istotnych odstępstw w budowie hali sportowo-rekreacyjnej od warunków decyzji o pozwoleniu na budowę, wszczętego po kontroli przeprowadzonej 9 maja 2013r., w przebiegu której nie stwierdzono (podpisany przez inwestora i kierownika budowy protokół) faktu przystąpienia do użytkowania części obiektu budowlanego. Termin ten jest także sprzeczny z zapisami w dzienniku budowy: 20 IV 2016 - zakończenie robót wykończeniowych kortu tenisowego zewnętrznego; 30 X 2016 - zakończenie robót wykończeniowych kortu wewnętrznego", a dziewięć zapisów z 2011r., utrwalających zakres wykonania robót konstrukcyjnych, zupełnie wyklucza możliwość przystąpienia w tym czasie do użytkowania jakiegokolwiek pomieszczenia. W ocenie WINB, przeprowadzenie przez powiatowy organ nadzoru budowlanego postępowania w sprawie przystąpienia do nielegalnego użytkowania części budynku sportowo-rekreacyjnego z zapleczem socjalnym i mieszkaniem na działce nr [..] w R. oraz wymierzenie z tego tytułu kary było zasadne. Odnosząc się do treści zażalenia, organ odwoławczy wyjaśnił:

- gdyby stwierdzono przystąpienie do użytkowania również części mieszkalnej ww. budynku z naruszeniem art. 55, miałby zastosowanie art.59f ust. 4 ustawy-Prawo budowlane: w przypadku gdy w skład obiektu budowlanego, z wyjątkiem budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii;

tylko w razie przystąpienia do nielegalnego użytkowania więcej niż jednej części obiektu, przynależnych do różnych kategorii, następuje wyliczeniowy podział jego pełnej kubatury - ze względu na różną dla poszczególnych części wartość współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości (w); przystąpienie do nielegalnego użytkowania budynku w niepełnym wymiarze jego przestrzeni kubaturowej nie daje podstaw, przy naliczaniu kary, do proporcjonalnego zmniejszenia nominalnej, zaprojektowanej kubatury;

"Wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie nie stoi na przeszkodzie w zastosowaniu kary, o której mowa w art.57 ust.7, jeśli została ona nałożona za okres poprzedzający datę wydania tej decyzji" (wyrok WSA w Gorzowie Wlk. z dnia 5 października 2006r. sygn. akt II SA/Go 231/06, niepubl.);

wg sądowej wykładni przepisów działu III ustawy z 29 sierpnia 1999r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. Nr 8 poz.60 z 2005r. z późn.zm.), przywołanych w art.59g ust.5 ustawy-Prawo budowlane, możliwość nałożenia kary przedawnia się po upływie 3 lat od momentu samowolnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego, jeżeli inwestor złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, a właściwy organ nie przeprowadził obowiązkowej kontroli - i po okresie 5 lat od przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego, gdy inwestor nie wystąpił ze stosownym wnioskiem; w omawianym przypadku nie stwierdzono, by samowolne przystąpienie do użytkowania części budynku miało miejsce przed wydaniem przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego decyzji z 6 marca 2014r., zatwierdzającej projekt budowlany zamienny i udzielającej pani I.E. pozwolenia na wznowienie robót budowlanych;

- jeżeli w postępowaniu w sprawie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę PINB ustali fakt rozpoczęcia nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, może wziąć pod uwagę procesową zasadność niewymierzania kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, lecz tylko w okresie pozostawania w obiegu prawnym decyzji o pozwoleniu na budowę; w analizowanym przypadku Starosta decyzją z 17 października 2013r. uchylił decyzję o pozwoleniu na budowę - inwestycję kontynuowano na podstawie przywołanej decyzji organu nadzoru budowlanego, który nie stwierdził istotnego odstąpienia od jej warunków;

celowość nielegalnego użytkowania części obiektu budowlanego (przyszłe sukcesy tenisowe córki) i jego niekomercyjny charakter nie mają znaczenia w postępowaniu organu nadzoru budowlanego w sprawie wymierzenia kary z tego tytułu;

w istocie, strona internetowa ( wydruk w aktach) jest "elementem marketingowym", niemniej ukierunkowanym nie tyko "na działalność planowaną w przyszłości", skoro obejmuje czas teraźniejszy.

Postanowieniem z 10 sierpnia 2017 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie.

Skargę na powyższe postanowienie działając przez pełnomocnika wniosła I. E. zarzucając naruszenie art.57 ust. 7, art. 59g ust 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r. poz. 1529) w zw. z art. 68 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz. 201 z późn. zm.) oraz naruszenie przepisów prawa procesowego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.

Pełnomocnik skarżącej wniósł o uchylenie w całości postanowienia Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 10 sierpnia 2017 r. i poprzedzającego je postanowienia Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z 20 kwietnia 2017 r. i umorzenie postępowania, względnie przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W skardze został także zawarty wniosek o dopuszczenie dowodu z dokumentów załączonych do skargi na okoliczność faktu przystąpienia do użytkowania obiektu w 2011 r. oraz na pozostałe okoliczności wskazane w uzasadnieniu skargi.

W uzasadnieniu skargi pełnomocnik skarżącej wskazał, że zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 grudnia 2009 r.. sygn. II OSK 1110/09 możliwość wymierzenia kary za nielegalne użytkowanie ulega przedawnieniu na takich samych zasadach, co zobowiązania podatkowe. Możliwość nałożenia kary przedawnia się po 3 albo 5 latach od momentu samowolnego przystąpienia do użytkowania. Jeśli inwestor złożył wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego; a organ nie przeprowadził obowiązkowej kontroli, nie będzie mógł doręczyć decyzji o wymierzeniu kary j po upływie 3 lat od dnia przystąpienia do użytkowania. Natomiast w przypadku, gdy inwestor nie złożył wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu, decyzji o wymierzeniu kary nie można doręczyć po upływie 5 lat od dnia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego.

W przedmiotowej sprawie wniosek o użytkowanie nie został złożony przed nałożeniem kary, nie ma więc mowy o ewentualnym terminie 3 letnim. W przypadku terminu 5 letniego konieczne jest zaś udowodnienie, że użytkowanie faktycznie nastąpiło np. w roku 2010 i nie zostało to zgłoszone. Do tego koniecznie potrzebne są wszystkie dowody, które takie użytkowanie budynku mogłyby potwierdzać.

W przedmiotowej sprawie, w ocenie inwestora, co znajduje potwierdzenie w zgromadzonej dokumentacji załączonej do niniejszej skargi, użytkowanie części obiektu rozpoczęło się w 2010 r., a więc termin przedawnienia kary administracyjnej, o której mowa w art. 59f ustawy upłynął w 2015 r. Inwestor wskazywała powyższą okoliczność zarówno w trakcie kontroli, jak i w swoim zażaleniu. Organy I i II instancji powyższej okoliczności jednak w ogóle nie ustaliły, opierając swoje rozstrzygnięcia na domniemaniach, czym naruszyły przepisy postępowania administracyjnego - art. 7, art. 77 §1 oraz art. 80 k.p.a. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Gdyby organy zaś przeprowadziły swoje postępowanie zgodnie z ww. przepisami i wezwały stronę postępowania do wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału dowodowego i złożenia ewentualnych uwag do tegoż materiału, mogłyby zgromadzić materiał dowodowy pozwalający na ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego sprawy.

Jak wynika z załączonych do niniejszej skargi dokumentów, przystąpienie do użytkowania budynku nastąpiło już co najmniej w sierpniu 2010 r. W roku 2011 r. na obiekcie, zgodnie z tym co podnosiła Strona w trakcie postępowań, odbywały się już zawody sportowe. Na potwierdzenie powyższego wskazują m.in. załączone do skargi faktury za dostawę energii elektrycznej w 2011 r., faktura z dnia 10 listopada 2011 r. wystawiona przez inwestora na nabywcę – A., na kwotę 972 zł za wynajem hali sportowej, i inne załączone do skargi.

Wbrew nieumocowanym w materialne dowodowym twierdzeniom organu II instancji, jednoznacznie oznacza to, że budynek przedmiotowy był wykorzystywany zgodnie z jego przeznaczeniem począwszy od 2010 r. (regularne ogrzewanie dla potrzeb użytkowych), a już bez wątpienia - w 2011 r. (komercyjne wykorzystanie obiektu).

Jako potwierdzenie powyższego skarżąca załączyła do akt sprawy oświadczenia niektórych tylko osób korzystających z budynku już w 2011 r. Zgodnie wskazują one, że korzystały z niego już w 2011 r. (bez wskazania konkretnej daty z uwagi na upływ czasu). Takie okoliczności faktyczne sprawy korelują z zupełnie pominiętymi i nie poddanymi sprawdzeniu przez organy I i II instancji twierdzeniami inwestora.

Podkreślił pełnomocnik skarżącej, że pozbawione logiki byłoby działanie inwestora polegające na instalacji specjalistycznej powierzchni trawiastej do gry w tenisa ziemnego oraz specjalistycznego wyposażenia sportowego już w 2011 r. a rozpoczęcie korzystania z obiektu dopiero w roku 2017 r. W ten sam sposób ocenić należy rozpoczęcie ogrzewania budynku od 2010 r., które miało na celu umożliwienie przebywania w budynku i stworzenie w późniejszym okresie odpowiednich warunków środowiskowych dla zainstalowanej w budynku nawierzchni trawiastej.

Załączone do skargi dokumenty jednoznacznie potwierdzają podnoszone przez inwestora na każdym etapie postępowania twierdzenie o wcześniejszym rozpoczęciu użytkowania obiektu, korelując z oświadczeniami osób korzystających z budynku. W rezultacie, przyjmując nawet mniej korzystną dla inwestora wersję, że użytkowanie budynku rozpoczęło się w drugiej połowie 2011 r., to termin przedawnienia, ustalony zgodnie z zasadami wskazanymi powyżej, upływał z końcem 2016 r.

W rezultacie, w związku z przedawnieniem możliwości nałożenia kary w 2016 r., zarówno postanowienie organu I instancji jak również postanowienie utrzymujące je w mocy, obydwa wydane w 2017 r., powinny zostać uchylone, a postępowanie - z uwagi na powyższe -umorzone.

W dalszej części skargi strona skarżąca skupiła się na wykazaniu wadliwego ustalenia wysokości kary podnosząc, że jeśli obiekt budowlany składa się z kilku wyraźnie wyodrębnionych części o różnym przeznaczeniu i istniejące w nim pomieszczenia zaliczane są do różnych kategorii, to taki stan faktyczny powinien stanowić uzasadnienie dla ustalenia kary pieniężnej z uwzględnieniem poszczególnych części i to tylko tych, co do których nastąpiło samowolne przystąpienie do użytkowania.

Z akt sprawy bezsprzecznie wynika, co organ pominął, że budynek sklasyfikowany został w dwóch kategoriach - XIII i XV. Już m.in. to wskazuje, że budynek ma wyodrębnione części (de facto jest ich więcej niż dwie). W rezultacie, dla ewentualnego ustalenia powierzchni objętej karą organ nie powinien przyjmować całej kubatury budynku, lecz ocenić które części budynku i jaka ich powierzchnia wykorzystywana była bez wymaganej zgody na użytkowanie.

Wielość wyodrębnionych elementów budynku wynika także z jego projektu. Hala tenisowa, jej zaplecze sanitarne, sale do sąuasha czy sale odnowy biologicznej mogą, a de facto - muszą być użytkowane oddzielnie. Nie stanowią więc jednej funkcjonalnej całości, będąc oddzielonymi. Zgodnie z przywołanym wyrokiem NSA taki stan faktyczny powinien być przez organy przyjęty przy ustalaniu powierzchni kubatury w procesie obliczania wysokości kary. Podkreślił pełnomocnik skarżącej, że cała tzw. mokra strefa (m.in. sauny i jacuzzi) pozostaje w stanie surowym. W tym kontekście sprzeczne z opisanymi zasadami pozostaje wymierzanie kary także za odrębne funkcjonalnie części obiektu, które dotychczas nie nadają się do użytkowania zgodnie z przeznaczeniem.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zważył, co następuje:

Skarga okazała się uzasadniona.

Przedmiotem kontroli Sądu jest postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w sprawie wymierzenia I. E. kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, budynku sportowo – rekreacyjnego z zapleczem socjalnym z lokalem mieszkalnym w R., gmina T., działka nr [..], w wysokości 112 500,00 zł. Powyższe postanowienie wydane zostało na podstawie art. 57 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2017 r. 1332) – dalej jako "Prawo budowlane", zgodnie z którym w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, organ nadzoru budowlanego wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu.

W niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego ustaliły, że doszło do nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego – budynku sportowo-rekreacyjnego z lokalem mieszkalnym z zapleczem socjalnym mimo braku pozwolenia na jego użytkowanie wbrew treści art. 55 Prawa budowlanego. Jak wskazał organ odwoławczy na str. 3 zaskarżonego postanowienia obiekt ten składa się z części odpowiadających dwóm kategoriom obiektów budowlanych, to jest: XV - budynki sportu i rekreacji, jak: hale sportowe i widowiskowe, kryte baseny oraz XIII - pozostałe budynki mieszkalne.

Zgodnie z art. 59 f ust. 1 w związku z art. 57 ust. 7 Prawa budowlanego kara z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego stanowi iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w).

Stosownie do art. 59f ust. 4 tej ustawy w przypadku gdy w skład obiektu budowlanego, z wyjątkiem budynku mieszkalnego jednorodzinnego, wchodzą części odpowiadające różnym kategoriom, karę stanowi suma kar obliczonych dla różnych kategorii.

Przedmiotowy obiekt budowlany nie jest budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym zatem przy obliczaniu kary, o której wyżej mowa zastosowanie znajdzie cytowany wyżej przepis.

W niniejszej sprawie organy nadzoru budowlanego nie stwierdziły nielegalnego użytkowania części mieszkalnej budynku, co oznacza iż kara z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego winna być obliczona jedynie dla części odpowiadającej kategorii XV. Dla tej kategorii wysokość współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w) uzależniona jest od wartości kubatury. Przy czym w ocenie Sądu z treści art. 59f ust. 4 Prawa budowlanego wynika, że przyjęta do obliczenia kubatura winna odpowiadać jedynie tej części obiektu budowlanego, co do której stwierdzono nielegalne użytkowanie.

Organy nadzoru budowlanego w przedmiotowej sprawie do obliczenia kary przyjęły współczynnik wielkości obiektu budowlanego (w) odpowiadający kubaturze obiektu w wysokości 12650,00 m3 , co jak wynika z projektu budowlanego zamiennego stanowi całkowitą kubaturę budynku przed rozbudową. Nie ustalono kubatury tej części budynku, która była nielegalnie użytkowana, co mogło mieć wpływ na wysokość współczynnika wielkości obiektu budowlanego i w konsekwencji na wysokość wymierzonej kary. W ponownym postępowaniu ustalenia takie winny zostać dokonane.

W myśl art. 59g ust. 5 Prawa budowlanego do kar z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego stosuje się odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Odpowiednie zastosowanie mają tu przepisy ordynacji podatkowej dotyczące: odroczenia terminu płatności; rozłożenia zapłaty na raty; odroczenia lub rozłożenia na raty zapłaty kary wraz z odsetkami oraz umorzenia zaległej kary; przedawnienia.

Odnośnie do kwestii przedawnienia kary z tytułu rozpoczęcia nielegalnego użytkowania obiektu w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2009 r., sygn. akt II OSK 1110/09 (LEX nr 580892), wyrażano pogląd, że istnieją dwa terminy do wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Gdy inwestor złoży wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, wymierzenie kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego przedawnia się z upływem 3 lat od końca roku kalendarzowego, w którym inwestor przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego. Natomiast jeżeli inwestor nie złożył wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie, wymierzenie kary przedawnia się z upływem 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym inwestor przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego. Z kolei w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1853/09 (LEX nr 746829), przedstawiono pogląd, że złożenie zawiadomienia o zakończeniu budowy (art. 54) lub wniosku o pozwoleniu na użytkowanie (art. 55) informuje organ o zakończeniu budowy i daje mu możliwość ustalenia, czy nie doszło do naruszenia zakazu wcześniejszego użytkowania obiektu. Daty dokonania takich czynności należy też uznać za decydujące dla ustalenia początku biegu 3-letniego terminu przedawnienia do wymierzenia kary za rozpoczęcie użytkowania obiektu z naruszeniem art. 54 lub 55, chyba że organ już wcześniej stwierdził fakt rozpoczęcia użytkowania obiektu niezgodnie z prawem. W tej ostatniej sytuacji termin do wymierzenia kary będzie bowiem biegł od rzeczywistego stwierdzenia naruszenia prawa.

Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszym składzie zagadnienie powstania zobowiązania podatkowego i związana z tym kwestia trzyletniego lub pięcioletniego terminu przedawnienia obowiązku z tego tytułu jest tak odmienna od zagadnienia dotyczącego zapłaty kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, że doszukiwanie się podobieństw, a następnie próba wskazania wzorca normatywnego w kwestii terminu przedawnienia do wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu jest wręcz niemożliwe. Za słuszne zatem należy przyjąć stanowisko Z. Kostki, że termin trzech lat od końca roku, w którym inwestor przystąpił do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem art. 54 lub 55, jest jedynym terminem przedawnienia wymierzenia kary, o której stanowi art. 57 ust. 7 (Z. Kostka (w:) Prawo budowlane..., red. A. Gliniecki, s. 534–535).

Tym samym dla wymierzenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu niezbędne jest ustalenie terminu przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem art. 54 lub 55 Prawa budowlanego.

W przedmiotowej sprawie skarżąca w toku postępowania administracyjnego podnosiła, iż obiekt budowlany był użytkowany wcześniej niż to ustaliły organy nadzoru budowlanego, nawet w okresie od września do października 2011 r. Jednakże w ocenie Sadu organy nie wyjaśniły w sposób wyczerpujący tej kwestii, ograniczając się jedynie do skierowanego przez organ odwoławczy wezwania do skarżącej o uzupełnienie zdania zawartego w zażaleniu a dotyczącego tej kwestii.

Zauważyć należy w tym miejscu, że stosownie do art. 7 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego ( t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257) – dalej jako "K.p.a." w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Zgodnie natomiast z art. 77 § 1 K.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy.

Zgodnie zatem z treścią przywołanych przepisów organy orzekające w niniejszej sprawie powinny podjąć wszelkie prawem dopuszczalne działania ( art. 75 § 1 K.p.a.) celem wyjaśnienia spornej kwestii dotyczącej terminu przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego. Organy winny mieć przy tym na uwadze okoliczność, iż skarżąca jest przedsiębiorcą i w sposób przewidziany prawem dokumentuje podejmowane działania gospodarcze. Tym samym w ponownym postępowaniu organy winny ustalić powyższą kwestię, poddając ocenie, o której mowa w art. 80 K.p.a. także dowody załączone do rozpoznawanej skargi.

Mając powyższe na uwadze Sąd na podstawie art. 135, art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369) orzekł jak w sentencji wyroku.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w związku z art. 205 § 2 tej ustawy.