Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1020/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-12-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia del. WSA Cezary Kosterna (spr.) po rozpoznaniu w dniu 6 grudnia 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "M." Sp. z o.o. Sp. k. w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 208/19 w sprawie ze skargi ""M." Sp. z o.o. Sp. k. w Ł. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 22 listopada 2018 r. nr GIF-P-L-0740/406-1/KR/17 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "M." Sp. z o.o. Sp. k. w Ł. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1350 (tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi kasacyjnej wniesionej przez "M." Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Ł. (dalej: Skarżąca lub Spółka) jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 kwietnia 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 208/18 oddalający skargę spółki na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 22 listopada 2018 r. nr GIF-P-L-0740/406-1/KR/17 w przedmiocie stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy apteki oraz kary pieniężnej.

Zaskarżony wyrok został wydany w następującym stanie sprawy:

W dniu 14 września 2016 r. do Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Katowicach (dalej: WIF lub Organ I instancji) wpłynęło za pośrednictwem e-mail zawiadomienie o podejrzeniu prowadzenia reklamy apteki o nazwie "M." zlokalizowanej w S. przy ul. Ż.(...). W zawiadomieniu podano, że po raz kolejny ww. apteka narusza zakaz prowadzenia reklamy aptek, poprzez umieszczenie w witrynie apteki plakatu z produktem leczniczym i jego ceną. Do zawiadomienia dołączono zdjęcie witryny okiennej, wykonane 13 września 2016 r.

Stwierdzono, że w witrynie okiennej apteki prowadzonej przez Stronę zamieszczono plakat "Wzmocnienie odporności" przedstawiający produkt leczniczy Rutinoscorbin, opakowanie 90 tabletek powlekanych. Na plakacie umieszczono zdjęcie ww. leku, cenę - 5,99 zł, krótką informację o produkcie, dane podmiotu odpowiedzialnego oraz pouczenie dla pacjenta. Ustalono, że informację o cenie leku umieściła Skarżąca.

15 kwietnia 2017 r. Pracownik Śląskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego 15 kwietnia 2017 r. udał się do apteki prowadzonej przez Skarżącą w celu zweryfikowania naruszenia zakazu z art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne i stwierdził, że w witrynie okiennej apteki brak było plakatu z lekiem Rutinoscorbin, a umieszczono tam kolejny plakat reklamowy zatytułowany "Bóle różnego pochodzenia" przedstawiający produkt leczniczy Ibuprom Max 400mg, tabletki drażowane wraz z ceną -15,99 zł. I w tym przypadku informację o cenie leku umieściła Skarżąca.

Śląski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Katowicach decyzją z 4 lipca 2017 r., znak: DNA.8523.43.2016:

1. stwierdził naruszenie przez Skarżącą zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2016 r. poz. 2142 ze zmianami, dalej: u.p.f. lub ustawa prawo farmaceutyczne), poprzez wystawienie w witrynie okiennej izby ekspedycyjnej apteki ogólnodostępnej o nazwie ""M."" plakatów o lekach opisanych wyżej;

2. nałożył na Skarżącą karę pieniężną w wysokości 8000, 00 zł. (słownie: osiem tysięcy złotych).

Od powyższej decyzji Strona odwołała się do Głównego Inspektora Farmaceutycznego.

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego, Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia 22 listopada 2018 r. utrzymał w mocy decyzję organu wojewódzkiego w zaskarżonej części. Uzasadniając decyzję wskazał m.in., że przedmiotowy materiał reklamowy wyróżniał cenę produktu leczniczego, w sposób wskazujący, że jest ona wyjątkowo korzystna, wbrew zaleceniom pomiotu odpowiedzialnego, co uzasadnia przyjęcie, że odpowiedzialność za prowadzenie przedmiotowych działań ponosi Strona. Plakaty reklamowe stanowiły zachętę do skorzystania z usług apteki, opisując dostępny w niej produkt jako wysoce atrakcyjny (wyróżnienie ceny sugeruje, że produkt jest znacznie tańszy od oferowanych w innych aptekach). Działanie strony miało zatem na celu, poinformowanie klientów o korzystnej ofercie obowiązującej w należącej do Spółki aptece i wyróżnienie jej na tle konkurencji. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, organ I instancji dokładnie przeprowadził postępowanie dowodowe, prawidłowo ustalił stan faktyczny oraz dokonując jego oceny w całości - wydał decyzję znajdującą oparcie w przepisach ustawy - Prawo farmaceutyczne. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, brak jest podstaw do zmiany wysokości kary pieniężnej. W decyzji będącej przedmiotem odwołania nałożono karę w wysokości 8000 zł a zatem w dolnych granicach zagrożenia. Wskazano, że w odniesieniu do przedmiotowej apteki były już nakładane kary za reklamę.

"M." Sp. z o.o. Sp. k. wniosła skargę na omówioną decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie podnosząc zarzuty naruszenia przepisów postępowania i przepisów prawa materialnego – ustawy prawo farmaceutyczne.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: GIF Lub Organ) wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm., dalej: ppsa). WSA wskazał, że przepis art. 94a u.p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis art. 94a u.p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2011 r. Nr 122, poz. 696). W dacie stwierdzenia naruszenia normy zakazującej reklamę apteki oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 u.p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie, jak wyżej wskazano, informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Oznacza to, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – ich działalności. W ocenie WSA reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust.1 u.p.f. – kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Sąd i instancji podzielił ocenę organów, które zakwalifikowały działanie Skarżącej jako formę reklamy. WSA uznał, że nie zasługują zarzuty dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. Zapewniono Stronie możliwość udziału w sprawie. Wbrew zarzutom skargi fakt prowadzenia reklamy apteki i jego okres wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z zdjęć, wskazujących, że w okresie od dnia 10 maja 2016 r. do 12.09.2016 r. w aptece wisiał ww. plakat reklamowy.

W ocenie Sądu I instancji, organy uzasadniły szczegółowo dlaczego na Spółkę nałożona została kara pieniężna w wysokości 8000 zł (słownie: osiem tysięcy złotych). Organ wskazał, że to kolejna kara nałożone w związku z reklamą przedmiotowej apteki Nie można więc zarzucić, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.

"M." Sp. z o.o. Sp. k. zaskarżyła omówiony wyrok w całości skargą kasacyjną. Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ppsa:

1) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną, rozszerzającą, wykładnię, zgodnie z którą każda informacja mająca jakikolwiek związek z działalnością apteki lub podmiotu prowadzącego aptekę, a niebędąca informacją o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, stanowi reklamę i jest niedozwolona, podczas gdy zgodnie z prawidłową wykładnią tego przepisu, za reklamę należy uznać tylko takie działanie, które ma na celu, wyłącznie lub przede wszystkim, zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług - co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne przez niewłaściwe zastosowanie.

2) naruszenie prawa materialnego, a to art. 94a ust 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne przy zastosowaniu art. 34 w zw. z art. 35 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez błędną wykładnię art. 94 ust. 1 i 2 ustany - Prawo farmaceutyczne polegającą na przyjęciu, iż za niedozwoloną reklamę apteki należy uznać każda skierowana do publicznej wiadomości informację dotycząca działalności apteki, niebędącą informacja o lokalizacji lub godzinach otwarcia apteki, podczas gdy interpretowany w tak szeroki sposób art. 94a § 1 i 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne pozostaje regulacją sprzeczną z ustanowionymi mocą art. 35 i 56 Traktatu o Funk jonowaniu Unii Europejskiej zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, w związku z czym jej stosowanie przy przyjęciu takiej wykładni jest niedopuszczalne;

3) naruszenie przepisów postępowania przed sądami administracyjnymi, mające istotny wpływ na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, a konkretnie art. 141 § 4 ppsa - poprzez nie odniesienie się w uzasadnieniu wyroku do podniesionych przez Skarżącą zarzutów w zakresie naruszenia art. 7 w zw. z art. 77 § 1 i 80 kpa - co miało istotny wpływ na wynik spraw)' sądowo-administracyjnej, jako że podniesione w skardze zarzuty, dotyczące m.in zaniechania przez organy podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, oparcia rozstrzygnięcia o niepełny materia! dowodowy oraz oceny zgromadzonego materiału dowodowego w sposób dowolny i sprzeczny z zasadami logicznego myślenia miały istotne znaczenie dla oceny legalności zaskarżonej decyzji.

Podnosząc te zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji. Wniosła też o zasądzenie od Organu na jej rzecz zwrotu kosztów postepowania.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, oraz o zasądzenia na jego rzecz od Skarżącej zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 174 ppsa skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: 1) naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie; 2) naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Naczelny Sąd Administracyjny jest związany podstawami skargi kasacyjnej, bowiem stosownie do treści art. 183 § 1 ppsa. rozpoznając sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania.

Z treści skargi kasacyjnej wynika, że Skarżący powołuje się na obie podstawy kasacyjne.

W pierwszej kolejności należało odnieść się do zarzutów naruszenia przepisów postepowania. Zarzut naruszenia przepisów postepowania może być skuteczny wtedy tylko, gdy nie tylko skarżący kasacyjnie trafnie wskaże na naruszenie przepisów postępowania, ale gdy wykaże też zasadnie istotny wpływ tego naruszenia na wynik sprawy.

Zarzut naruszenia przepisów postępowania dotyczy naruszenia art. 141 § 4 ppsa, który określa, jakie elementy powinno zawierać uzasadnienie wyroku. Wadliwość uzasadnienia wyroku sprowadzając się do naruszenia tego przepisu może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 ppsa w sytuacji, gdy sporządzone jest ono w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku. Funkcja uzasadnienia wyroku wyraża się i w tym, że jego adresatem, oprócz stron, jest także Naczelny Sąd Administracyjny. Tworzy to więc po stronie wojewódzkiego sądu administracyjnego obowiązek wyjaśnienia motywów podjętego rozstrzygnięcia w taki sposób, który umożliwi przeprowadzenie kontroli instancyjnej zaskarżonego orzeczenia w sytuacji, gdy strona postępowania zażąda, poprzez wniesienie skargi kasacyjnej, jego kontroli. Prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku nie wymaga szczegółowego odniesienia się przez sąd pierwszej instancji do wszystkich zarzutów skargi oraz podniesionej w niej argumentacji, ale wymaga odniesienia się do tych zarzutów, których zbadanie jest niezbędne do przeprowadzenia kontroli zaskarżonego aktu administracyjnego. Jak podkreśla się w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego - sąd administracyjny pierwszej instancji nie jest zobowiązany odnosić się w uzasadnieniu wydawanego orzeczenia do zarzutów i argumentacji niemających istotnego znaczenia dla oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu, albowiem pominięcie w uzasadnieniu wyroku rozważań dotyczących zarzutów niezasadnych nie stanowi naruszenia przepisów postępowania sądowoadministracyjnego o istotnym wpływie na wynik sprawy (por. np.: wyroki NSA z: 5 grudnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4421/16; 17 lutego 2011 r., sygn. akt I OSK 1824/10; 14 kwietnia 2010 r., sygn. akt I OSK 850/09; 9 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 1766/10, 28 lipca 2015 r. sygn. akt II OSK 851/15; 28 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 358/15). Oznacza to, że jakkolwiek brak odniesienia się wojewódzkiego sądu administracyjnego do niektórych zarzutów lub twierdzeń zawartych w skardze nie stanowi sam w sobie uchybienia skutkującego koniecznością uchylenia zaskarżonego wyroku, to jednak pominięcie zarzutów i argumentów istotnych oraz – co należy podkreślić – wykazanie w skardze kasacyjnej takiego właśnie ich charakteru, może stanowić uzasadnioną podstawę do uchylenia wyroku sądu administracyjnego I instancji. To, że Sąd pierwszej instancji nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi, nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia rozpoznawanej sprawy, ponieważ ocena Sądu pierwszej instancji odnośnie do tychże zarzutów wynika jasno z całokształtu uzasadnienia wyroku tego Sądu. Z wywodów Sądu wynika, dlaczego w jego ocenie, nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze. Okoliczność zatem, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie analizowano merytorycznie wszystkich zarzutów podniesionych w skardze nie stanowi naruszenia art. 141 § 4 ppsa.

Zatem zarzut naruszenia przepisów postępowania należało uznać za niezasadny.

Ponieważ ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę zaskarżonego wyroku nie zostały skutecznie podważone, zatem należało przejść do zarzutów naruszenia prawa materialnego.

Przedstawione w punkcie 1 i 2 petitum skargi kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego sprowadzają się do dwóch rodzajów naruszeń Jedne z nich odnoszą się do błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f., która polega na szerokim ujęciu pojęcia reklamy apteki i założeniu, że taką reklamą są wszelkie informacje niezależnie od ich treści i celu, jakiemu mają służyć. Druga grupa zarzutów odnosi się do swobody działalności gospodarczej i zasady swobodnego przepływu towarów oraz swobodnego świadczenia usług, o których mowa w art.35 i art.36 TFUE.

W zakresie dotyczącym pierwszej z wyżej wymienionych grup zarzutów należy w punkcie wyjścia przypomnieć, że wykładnia treści art.94 ust.1 u.p.f., tj. ustanowionego w tym przepisie zakazu prowadzenia reklamy apteki nie może pomijać celu, dla którego przepis ten został wprowadzony, tj. ochrony zdrowia publicznego. Ten zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy prowadząc w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi niewątpliwie reklama leków, jak i aptek w których leki są oferowane do sprzedaży. Leki nie są zwykłym towarem rynkowym, dlatego obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Od ich bowiem postaw zależy w znacznej mierze sytuacja na rynku farmaceutyków. Ingerencja w tę wolność jest więc uzasadniona chronionym w ten sposób dobrem prawnym (por. wyroki NSA: z 5.11. 2020 r. sygn. akt II GSK 1232/18 i sygn. akt II GSK 1850/18). Skarżąca jako profesjonalny uczestnik rynku farmaceutycznego powinna posiadać wiedzę na temat obowiązującego w tym zakresie prawa, w tym co do zakazu prowadzenia reklamy aptek. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Wobec braku możliwości wyznaczenia wyraźnej i uniwersalnej linii demarkacyjnej pozwalającej na odróżnienie działania w granicach prawa, od działalności reklamowej objętej zakazem, kwalifikacja określonych działań pod kątem naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności wymaga zindywidualizowanej oceny w odniesieniu do okoliczności konkretnej sprawy (por. wyroki NSA z 20.07. 2017 r. sygn. akt: II GSK 3172/15 i sygn. akt II GSK 2964/15).

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, wykładnia art. 94a ust. 1 u.p.f. dokonana w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jest prawidłowa i koresponduje z utrwalonym już w orzecznictwie sądów administracyjnych podejściem interpretacyjnym. Na tle tej regulacji pojęcie reklamy aptek, której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko. NSA przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA: z 20.07. 2017 r. sygn. akt II GSK 2583/15; z 11.10. 2016 r. sygn. akt II GSK 682/15; z 25.08. 2016 r. sygn. akt II GSK 97/15 oraz sygn. akt II GSK 550/15; z 20.01. 2015 r. sygn. akt II GSK 1718/13; z 16.12. 2014 r. sygn. akt II GSK 1981/13) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyroki NSA: z 28.09. 2017 r. sygn. akt II GSK 3346/15; z 29.06. 2017 r. sygn. akt II GSK 2310/15). Podobnie reklama definiowana jest w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. Urz. UE. L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 21). W akcie tym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań (por. wyrok NSA z 10.10. 2016 r. sygn. akt II GSK 3397/15). Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru (por. wyrok NSA z 19.05. 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20). Taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyrok NSA z 6.02. 2018 r. sygn. akt II GSK 3102/17). Niewątpliwie informowanie o atrakcyjnej cenie konkretnego leku dostępnego w określonej aptece stanowi zachętę do dokonywania niej zakupów, a więc stanowi reklamę.

Odnosząc się do wskazanego w skardze kasacyjnej argumentu, że taka wykładnia jest sprzeczna z ustanowionymi zasadami swobody przepływu towarów oraz swobody świadczenia usług, należy stwierdzić, że nawet gdyby przyjąć, że ustanowiony w prawie krajowym zakaz reklamy aptek odnoszący się bez wyjątku do wszystkich podmiotów gospodarczych prowadzących taką działalność, mieści się w pojęciu ograniczeń z art. 35 TFUE, to należy zwrócić uwagę na to, że zakaz zawarty w tym przepisie nie ma charakteru bezwzględnego, o czym świadczy treść art. 36 TFUE (por. wyroki NSA z 20.07. 2017 r. sygn. akt II GSK 2932/15 i sygn. akt II GSK 1413/16). Jak podkreśla się w doktrynie przepisy art. 34 i art. 35 TFUE nie znajdują zastosowania do przepisów krajowych, które nie oddziałując na obrót między państwami członkowskimi, nie mają na celu regulowania wymiany handlowej. Celem tych przepisów nie jest zagwarantowanie wolności przedsiębiorczości, ale jedynie wolności wyboru i prawa do nabycia towaru, którym jednostka jest zainteresowana, jeżeli tylko towar taki jest dostępny zgodnie z prawem na jakimkolwiek obszarze wchodzącym w skład terytorium rynku wewnętrznego (P. Oliver, W.-H. Roth, The Internal Market and the Four Freedoms, CMLRev. 41: 407-441, 2004, s. 408; L.W. Gormley, EU law of free movement of goods and customs union, Oxford 2009, s. 408, cyt. za: D. Mąsik: w: D. Miąsik, N. Półtorak, A. Wróbel (red.), Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Komentarz, WKP 2020, Lex, komentarz do art. 34, pkt 34.1).

Jednocześnie NSA zauważa, że problem prawny objęty podniesionymi w skardze kasacyjnej zarzutami naruszenia prawa materialnego był już wielokrotnie przedmiotem rozważań NSA (por. wyroki NSA: z 12.12. 2018 r. sygn. akt II GSK 1613/18 i sygn. akt II GSK 1649/18; z 16.04. 2019 r. sygn. akt II GSK 2002/18; z 13.02. 2020 r. sygn. akt II GSK 3136/17; z 19.05. 2020 r. sygn. akt II GSK 90/20 i z 27.05 2020 r. sygn. akt II GSK 54/20 i sygn. akt II GSK 190/20, z 2.07. 2020 r. sygn. akt II GSK 400/20 i sygn. akt II GSK 401/20, z 28.04.2022 sygn. akt II GSK 1883/18). Podkreślić należy, że NSA podziela zasadnicze argumenty wyrażone w uzasadnieniach wspomnianych wyroków, uznając że są one trafne również na gruncie tej sprawy.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny działając na podstawie art.184 ppsa oddalił skargę kasacyjną jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od skarżącego na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną.