Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt IV SA/Po 819/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2024-04-17 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Bąk-Marciniak (spr.) Sędzia WSA Donata Starosta Sędzia WSA Katarzyna Witkowicz-Grochowska Protokolant ref. staż. Małgorzata Kusiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2024 r. sprawy ze skarg S. S., Powiatu P. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia 26 października 2023 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi.


UZASADNIENIE

Wojewoda zarządzeniem zastępczym nr [...] z dnia 26 października 2023 r. stwierdził wygaśnięcie mandatu S. S. - radnego Rady Powiatu w P. (dalej Radny). Jako podstawę tego zarządzenia wskazano art. 85a ust. 2 w związku z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1526, (dalej też: ustawa; usp); art. 383 § 1 pkt 5 oraz § ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2022 r., poz. 1277 ze zm.; dalej też: Kodeks wyborczy).

W jego uzasadnieniu wskazano, że Wojewoda powziął wiadomość o naruszeniu przez Radnego przepisów art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym w związku z art. 383 § 1 pkt 5 oraz § 2 ustawy Kodeks wyborczy. Z informacji wynikało, że Radny, będąc radnym Rady Powiatu P. jest Prezesem Zarządu Spółki z o.o. w D. i w imieniu firmy, którą zarządza uczestniczył w przetargu zorganizowanym przez jednostkę organizacyjną Starostwa Powiatowego, tj. Zarząd Dróg Powiatowych. W wyniku tego postępowania został wybrany na wykonawcę prac na drogach powiatowych na wykonanie usługi : koszenia traw i chwastów w pasach dróg powiatowych. "Część II, teren gmin D. , Umowa [...] z dnia 28.04.2021". Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające na wniosek Wojewody przez Radę Powiatu w P. , w tym analiza kopii umów zawartych w trakcie [...] kadencji Rady Powiatu w P. , od dnia 21 października 2018 r. do 6 marca 2023 r. przez Powiat P. – Zarząd Dróg Powiatowych w P., a spółką Z. sp. z o.o. z siedzibą w D. potwierdziły te okoliczności. Zatem spółka prawa handlowego, którą zarządza radny, w zakresie swojej działalności gospodarczej wykorzystała mienie Powiatu P. , w obrębie którego radny sprawuje mandat. Tym samym, działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością Z. spółka z o.o. z siedzibą w D. , wykonującej zadania w ramach umów zawartych zPpowiatem P. , w którym radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art.25b ust.1 ustawy o samorządzie powiatowym. Przepis ten stanowi, że: "1. Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności."

Wojewoda z uwagi na fakt naruszenia przez Radnego art. 25b ustawy o samorządzie powiatowym i wezwał pismem ([...]) z dnia 4 stycznia 2023 r. Radę Powiatu do podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego, w terminie trzydziestu dni od dnia otrzymania niniejszego pisma. Rada Powiatu w P. na XLVII sesji w dniu 25 stycznia 2023 r. nie podjęła uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego.

W tym stanie, nie podjęcia uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu Radnego, wobec naruszenia zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonej działalności, o której mowa w art. 25b ust.1 ustawy, Wojewoda wydał zarządzenie zastępcze.

Podniesiono w tym zakresie w jego uzasadnieniu, że stan faktyczny w sprawie, w którym ustalono, że w trakcie [...] kadencji Rady P. w Poznaniu zarządzana przez Radnego sp. z o.o. Z. z siedzibą w D. wystawiła w latach 2018 – 2022 na rzecz Powiatu P. – Zarząd Dróg Powiatowych w P. 28 faktur na łączną kwotę [...]zł za: koszenie traw i chwastów w pasach dróg powiatowych, zimowe utrzymanie dróg powiatowych, sprzątanie zanieczyszczeń z jezdni i wybranych elementów pasa dróg powiatowych, usługi sprzętowe, interwencyjne oczyszczenie rowu odwodnieniowego - wskazuje na wystąpienie łączne wszystkich przesłanek będących podstawą naruszania art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Zgodnie z którym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Wskazano, że Spółka, której Prezesem jest Radny prowadzi działalność gospodarczą, natomiast pełnienie funkcji w organach tej spółki oznacza zarządzanie jej działalnością. Z kolei uzyskane wynagrodzenie przez Spółkę za zlecone prace, wypłacone przez Powiat , jest mieniem powiatu. Zachodzi więc związek pomiędzy mieniem powiatu a działalnością Spółki, którą zarządza Radny. Spółka za usługi na przecz Powiatu otrzymała wynagrodzenie pieniężne (mienie powiatu). Występuje więc sytuacja wykorzystania mienia powiatu (komunalnego). Tym samym, wykonanie odpłatnego zadania na rzecz powiatu stanowi zakazaną radnym działalność, o której mowa w art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym.

W uzasadnieniu, z powołaniem na orzecznictwo sadów administracyjnych, stwierdzono: "Osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest - jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ograniczenia te muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Te ograniczenia są podyktowane interesem publicznym: funkcje i działania nie dające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w ustawie(...)".

Skargę na powyższe zarządzenie zastępcze wniósł Radny S. S. którego mandat wygaszono (sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt IV SA/Po 819/23) oraz Powiat P. (sprawa została zarejestrowana pod sygn. akt IV SA/Po 820/23). Postanowieniem z dnia 23 stycznia 2024 r. sprawa o sygn. akt IV SA/Po 819/23 została połączona ze sprawą o sygn. akt IV SA/Po 820/23 do łącznego rozpoznania oraz rozstrzygnięcia i prowadzona dalej pod sygn. akt IV SA/Po 819/23.

W skardze S. S. reprezentowany przez pełnomocnika zarzucił zarządzeniu zastępczemu Wojewody:

1. Naruszenie przepisów prawa materialnego, tj:

- art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż w niniejszej sprawie doszło do zaktualizowania się przesłanek przesądzających o możliwości stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy - Kodeks wyborczy;

- art. 383 § 1 pkt 5 ustawy - Kodeks wyborczy, poprzez uznanie, iż pełnienie przez skarżącego funkcji prezesa zarządu spółki z o.o. stanowi naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

2. Naruszenie przepisów postępowania, tj.

- art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 § 2 k.p.a. w zw. z art. 80 k.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie postępowania dowodowego w sposób wyczerpujący i w niezbędnym dla rozstrzygnięcia zakresie, przejawiający się w niewyjaśnieniu wszystkich okoliczności faktycznych mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy,

- art.105 § 2 k.p.a. poprzez brak umorzenia postępowania administracyjnego w całości przez Wojewodę podczas gdy już w dacie wydania Zarządzenia Zastępczego postępowanie było bezprzedmiotowe w całości,

- art.42 k.p.a. poprzez nie dokonanie doręczenia skargi jej adresatowi S. S. na adres zamieszkania, ani w miejscu pracy tj. siedzibie Z. sp. z o.o. w D. .

Wskazując na powyższe wniósł o:

1. uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia Wojewody z 26 października 2023 r.;

2. umorzenie postępowania administracyjnego;

3. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu Skarżący szczegółowo uargumentował podniesione zarzuty.

W skardze Powiat P. zarzucił zarządzeniu zastępczemu Wojewody naruszenie :

- art. 2, art. 7, art. 31 ust.3 konstytucji RP poprzez niedokonanie analizy istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, i wydanie arbitralnego zarządzenia zastępczego stanowiącego nadmierną ingerencję organu nadzoru w konstytucyjnie chronione prawa i wolności;

- art.25b ust.1 u.s.p. poprzez uznanie, iż doszło do naruszenia zakazu zawartego w tym przepisie przez radnego;

- art. 383 § 1 pkt 5 ustawy - Kodeks wyborczy, poprzez uznanie, iż pełnienie przez skarżącego funkcji prezesa zarządu spółki z o.o. stanowi naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności;

- art.85 a ust. 1 i 2 u.s.p. w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy - Kodeks wyborczy, poprzez uznanie, że Rda powiatu w poznaniu miała obowiązek podjęcia uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnego S. S..

Wskazując na powyższe skarżący Powiat wniósł o:

1. uchylenie zarządzenia zastępczego Wojewody;

2. obciążenie Wojewody kosztami postępowania w sprawie.

W odpowiedzi na skargi, Wojewoda wniósł o ich oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. 2023 r., po. 1615 ze zm.) kontrola sądowoadministracyjna sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres kontroli administracji publicznej obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego (art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, (Dz. U. 2023 r., poz. 1634 ze zm., dalej także p.p.s.a.), art. 85 ust. 1 w związku z art. 85a ust. 3 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowych (Dz. U. z 2024 r., poz. 107; dalej też: ustaw; usp).

Zgodnie z art. 85 ust. 1 ustawy, rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące powiatu, w tym rozstrzygnięcia, o których mowa w art. 83 ust. 2 i art. 84 ust. 1, a także stanowisko zajęte w trybie art. 77b, podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Według art. 85a ust. 3 ustawy, art. 85 stosuje się odpowiednio do zarządzenia zastępczego, z tym że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze.

Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oraz ustawa o samorządzie powiatowym nie wprowadzają innych kryteriów oceny przez sąd administracyjny zaskarżonych aktów niż ich zgodność z przepisami prawa. W literaturze przyjmuje się, że przesłanką uchylenia aktu nadzoru powinno być istotne naruszenie prawa. Akty te są natomiast zgodne z prawem, jeżeli są zgodne z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej oraz z ustawami.

W badanym zarządzeniu zastępczym nie występują wady i uchybienia zarzucane w skargach. Skargi zatem nie zasługiwały na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Z cytowanego przepisu, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydawania zaskarżonego zarządzenia zastępczego, wynikał zakaz dla radnego w czasie wykonywania mandatu prowadzenia działalność gospodarczej, o której mowa w art. 25 b ust. 1 ustawy (w tym zarządzania taką działalnością).

Na wstępie należy wskazać, że w doktrynie przyjmuje się, że jeżeli radny przyjął niepołączalną z mandatem funkcję lub podjął zakazaną radnemu działalność w okresie sprawowania mandatu, z chwilą przyjęcia funkcji lub podjęcia działalności następuje naruszenie ustawowych zakazów i powstaje przyczyna wygaśnięcia mandatu określona w art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Nie ma prawnego znaczenia późniejsze usunięcie takiej przeszkody, nawet jeżeli nastąpiło przed podjęciem uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu.

Ponadto wykorzystanie mienia powiatowego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 25b ust. 1 usp nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia.

Jednocześnie norma art. 25b ust. 1 usp nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem, lecz używa znacznie pojemniejszego określenia: "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Na pewno jednak to wykorzystanie mienia gminy musi pozostawać w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą. Z takim wykorzystaniem natomiast mamy do czynienia w sytuacji wykonywania, w ramach prowadzonej przez podmiot działalności gospodarczej, zadania na rzecz powiatu za wynagrodzeniem, które stanowi mienie powiatu.

Wskazany w tym przepisie zakaz nie ma charakteru bezwzględnego, a więc nie oznacza, że jakiekolwiek korzystanie przez radnego z mienia komunalnego pozostające w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą powoduje skutek w postaci wygaśnięcia jego mandatu. W przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych nie dochodzi do naruszenia omawianego zakazu. (zob. min.: wyrok: NSA z dnia 6 grudnia 2017 r., II OSK 2683/17; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 18 stycznia 2018 r., IV SA./Po 1143/17).

Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego, wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Stosownie do § 5 art. 382 Kodeksu, jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Natomiast stosownie do art. 383 § 6 Kodeksu, w przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu.

Wskazać należy, że stosownie do art. 85a. ust.1 usp, jeżeli właściwy organ powiatu, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 Kodeksu, w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego, nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ powiatu do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W myśl ust. 2 art. 85 a usp, w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze.

Oceniając stan faktyczny w niniejszej sprawie należy uznać, że trafnie przyjęto w zaskarżonym zarządzeniu zastępczym, że Radny naruszył ustawowy zakaz zarządzania przez radnych działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. W ocenie Sądu Wojewoda prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy. Sąd podziela ustalenia faktyczne dokonane przez organ, przyjmując je za własne oraz czyniąc podstawą poniższych rozważań.

Z akt sprawy nie ulega wątpliwości, że skarżący jest Prezesem Zarządu Z. Spółki z o.o. w D. , wpisaną pod nr [...] oraz że w imieniu firmy, którą zarządza uczestniczył w przetargu zorganizowanym przez jednostkę organizacyjną Starostwa Powiatowego, tj. Zarząd Dróg Powiatowych. Na podstawie zgromadzonej dokumentacji organ nadzoru ustalił, iż w trakcie [...] kadencji R. P. zarządzana przez radnego S. S. Z. sp. z o.o. z siedzibą w D. wystawiła w latach 2018-2022 na rzecz P. P. - Zarząd Dróg Powiatowych w P. 28 faktur na łączną kwotę [...]zł za: koszenie traw i chwastów w pasach dróg powiatowych, zimowe utrzymanie dróg powiatowych, sprzątanie zanieczyszczeń z jezdni i wybranych elementów pasa dróg powiatowych, usługi sprzętowe, interwencyjne oczyszczenie rowu odwodnieniowego.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, iż S. S. prowadził działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu. Bezsporne jest również, iż w ustawowym terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania S. S. nie zaprzestał prowadzenia tej działalności. Rada Powiatu nie podjęła również uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu.

Zgodnie z art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym: radni m.in. nie mogą zarządzać działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Niewątpliwie zarządzaniem działalnością gospodarczą, o którym mowa w art. 25b ust.1 ustawy, jest pełnienie funkcji w organach (władzach) zarządzających podmiotu prowadzącego działalność gospodarczą, czyli m.in. funkcji prezesa zarządu spółki. W sprawie wykonywanie więc przez radnego funkcji Prezesa zarządu wskazanej Spółki – oznacza zarządzanie działalnością gospodarczą tej Spółki. Wskazana spółka, jak wynika z akt sprawy, czego skarżący nie neguje, prowadzi działalność gospodarczą. Natomiast uzyskane przez Spółkę wynagrodzenie za wykonywane zadanie w ramach umowy zawartej z Powiatem, w którym radny sprawuje mandat, stanowi mienie powiatu.

Tym samym istnieje związek funkcjonalny pomiędzy prowadzoną przez Spółkę działalnością gospodarczą, w której mieści się zimowe utrzymanie dróg powiatowych, sprzątanie zanieczyszczeń z jezdni i wybranych elementów pasa dróg powiatowych, koszenie traw i chwastów w pasach dróg powiatowych, a jej zarobkowym celem, poprzez uzyskanie wynagrodzenia w postaci środków pieniężnych od Powiatu za wykonywane zadanie.

Powyższe wskazuje, że radny zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym uzyskał mandat. Tym samym, działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością Spółki z o.o. wykonującej zadania w zakresie utrzymania dróg powiatowych za wynagrodzeniem, w ramach umowy zawartej z Powiatem, w którym uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art. 25 b ustawy o samorządzie powiatowym

Jak już wskazano, "wykorzystywanie" z art. 25b usp odnosi się do wszystkich przypadków korzystania z mienia powiatu w ramach prowadzonej działalności gospodarczej, bez względu na to, czy wykorzystanie to ma podstawę prawną czy jest stałe bądź jednorazowe, wreszcie czy jest odpłatne czy też nieodpłatne. Wykorzystanie mienia powiatu jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia radny odniósł korzyści, czy też nie.

Przepis art. 25b ust. 1 usp. ma jednoznacznie antykorupcyjny charakter i kształtuje odpowiednie standardy wykonywania obowiązków radnego, które powinny cechować rzetelność i uczciwość. Zasadniczo celem przepisów antykorupcyjnych jest zapobieganie sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. Radny jest osobą zaufania społecznego. Może sprawować swój mandat prawidłowo tylko wówczas, gdy z mandatu nie czerpie ani nie ma możliwości czerpania korzyści majątkowych czy innych korzyści osobistych. Wykorzystywanie mienia powiatu na uprzywilejowanych zasadach w prowadzonej działalności gospodarczej mogłoby podważyć zaufanie wyborców do radnego. W demokracji przedstawicielskiej zaufanie to jest założeniem i warunkiem sine qua non ustroju społecznego. Sprawowanie mandatu przedstawicielskiego jest dobrowolną służbą publiczną, z którą mogą się wiązać dodatkowe obciążenia i obowiązki. Wykonywanie funkcji publicznych w wielu przypadkach pozbawia lub ogranicza prawa osób je pełniących w zakresie przynależności do partii politycznych lub organizacji związkowych, bądź w sferze zatrudnienia. Obejmując funkcję publiczną jednostka niejako "godzi się" na utratę pewnych praw (uprawnień) zyskując w zamian inne, związane z tą funkcją (por. wyroki TK z dnia: 31 marca 1998 r., sygn. akt K 24/1997, OTK 10998/2/13, 13 lipca 2004 r., sygn. akt K 20/03, OTK 2004/7/63 i 23 czerwca 1999 r., sygn. akt K 30/98, OTK 1999/5/101)

Wykonywanej w sprawie przez Spółkę działalności na rzecz Powiatu, nie można uznać za usługę powszechnie dostępną dla wszystkich na zasadach ogólnych, bez żadnych ograniczeń. Może ją bowiem wykonywać jedynie podmiot wyłoniony w ramach określonej procedury, po spełnieniu określonych warunków.

Natomiast jedną z istotnych funkcji rady powiatu jest kontrola działalność zarządu powiatu (zob. art. 16 ust. 1 usp). W celu rzetelnego wykonywania tej funkcji radny musi być od tych podmiotów niezależny. Jeżeli zaś radny zarządza działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia powiatu, którym przecież zarządza zarząd powiatu (art. 48 ust. 1 u.s.p.), to ta niezależność może być poddawana w wątpliwość. (zob. Wyrok NSA z dnia 14 listopada 2017 r., II OSK 2307/17).

Jak już podniesiono, osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest - jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego - zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w działalność mogącą nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Oczywiście te ograniczenia muszą wynikać z ustawy, i tak właśnie jest w niniejszej sprawie.

Organ prawidłowo ustalił i rozważył okoliczności niniejszej sprawy i trafnie ocenił, że zarządzanie działalnością Spółki, która osiąga dochody na podstawie zawartej z Powiatem umowy w zakresie prowadzenia na jego rzecz działalność w oparciu o mienie powiatu, rodzi ryzyko wykorzystywania stanowiska publicznego dla realizacji celów tej Spółki. Zastosowano zatem do stanu faktycznego niniejszej sprawy art. 25b ust. 1 usp zgodne z ratio legis ustawy. Nie trafne są zarzuty skarg naruszenia w tym zakresie prawa materialnego, jak również naruszenia przepisów postępowania. Idzie bowiem o możliwość zaistnienia wykorzystania funkcji radnego, a nie jej wykorzystanie. Co do zarzutu skargi radnego, dotyczącego braku doręczenia skarżącemu zarządzenia zastępczego (mylnie w skardze określonego “skargą") należy wskazać, że Zarządzenie Zastępcze z dnia 26 października 2023 r. zostało skutecznie doręczone skarżącemu S. S. na adres Rady Powiatu w P. (data wpływu 31 października 2023 r.). Przedmiotowe zarządzenie zastępcze zostało doręczone za pośrednictwem ePUAP Radzie Powiatu w P. w dniu 26 października 2023 r. W odrębnej korespondencji zostało także wysłane do radnego S. S. na adres Rady Powiatu w P. z wyraźnym zaznaczeniem, że organ nadzoru przesyła zarządzenie zastępcze w celu doręczenia radnemu (por. wyrok NSA z 10 stycznia 2023 r., III OSK 349/22).

W niniejszej sprawie nie została również naruszona zasada demokratycznego państwa prawnego wynikająca z art. 2 Konstytucji RP. Wbrew argumentacji zawartej w skargach Wojewoda dysponował konkretnymi fakturami zgromadzonymi w aktach sprawy, które w sposób nie budzący najmniejszej wątpliwości potwierdzają stałe zawieranie umów w ramach prowadzonej przez Z. sp. z o.o. z siedzibą w D. działalności z Powiatem. Należy powtórzyć, że Spółka wystawiła w latach 2018-2022 na rzecz Powiatu P. - Zarząd Dróg Powiatowych w P. 28 faktur na łączną kwotę [...]zł za: koszenie traw i chwastów w pasach dróg powiatowych, zimowe utrzymanie dróg powiatowych, sprzątanie zanieczyszczeń z jezdni i wybranych elementów pasa dróg powiatowych, usługi sprzętowe, interwencyjne oczyszczenie rowu odwodnieniowego.

Zatem działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością spółki z o.o. wykonującej zadania w zakresie utrzymania dróg powiatowych za wynagrodzeniem, w ramach umowy zawartej z powiatem, w którym uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art. 25b p.z.p. Skarżący będąc jednocześnie radnym powiatu i osobą kierującą spółką prawa handlowego, która świadczy usługi na rzecz tego powiatu, popada w konflikt interesów. Jako radny powiatu jest zobowiązany działać w dobrze pojętym interesie powiatu, zaś jako osoba zarządzająca spółką prawa handlowego jest zobowiązany dbać o jej interesy. Niekwestionowane ustalania faktycznie nie dają także podstaw do przyjęcia, że w rozpoznawanej sprawie zachodziło korzystanie z mienia powiatu na zasadzie powszechnej dostępności usług dla wszystkich członków wspólnoty w oparciu o ogólne warunki powszechnie ustalone.

Zatem Wojewoda zasadnie odwołał się do treści art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego. Prawidłowo ustalono, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie przepisów art. 383 § 1 pkt 5 Kodeksu wyborczego w związku z art. 25b ust. 1 u.s.p.

Wreszcie podkreślenia wymaga, że czynności poprzedzające wydanie zarządzenia zastępczego w trybie art. 85a usp nie są objęte zakresem przedmiotowym Kodeksu postępowania administracyjnego (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 kwietnia 2010 r. II OSK 30/10, LEX nr 597531).

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że zaskarżone zarządzenie jest zgodne z prawem materialnym i zostało poprzedzone wymaganą ustawą procedurą.

Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.