Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1517/09
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2010-10-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151, art 174 pkt 1, art 188, art 203 ust 2
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art 7, art 156 par 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art 20 ust 1 pkt 2 i 4, art 32 ust 4, art 35
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
article: art 11
journal: Dz.U. 2003 nr 120 poz 1133
law: ROZPORZĄDZENIE MINISTRA INFRASTRUKTURY z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Bożena Walentynowicz Sędziowie Sędzia NSA Małgorzata Dałkowska-Szary (spr.) Sędzia del. NSA Janina Kosowska Protokolant Marta Romanowska po rozpoznaniu w dniu 07 października 2010r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej "A" od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 133/09 w sprawie ze skargi "B" na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia (...) listopada 2008 r. znak (...) w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji 1) uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2) zasądza od "B" na rzecz "A" kwotę 300 (słownie: trzysta) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem wydanym w dniu 1 kwietnia 2009 r., sygn. akt VII SA/Wa 133/09, uchylił zaskarżoną przez "B" decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego (GINB) z dnia (...) listopada 2008 r., znak (...) w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji, stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się powyższego wyroku i zasądził od GINB na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania sądowego.

Wyrok ten zapadł w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy:

"B" wystąpił do Wojewody Zachodniopomorskiego z wnioskiem o stwierdzenie nieważności decyzji Starosty Szczecineckiego nr (...) z dnia (...) listopada 2007 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej "A" z siedzibą w G. pozwolenia na budowę i wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie z rozbudową istniejącego budynku usługowo-handlowego wraz z wykonaniem infrastruktury technicznej przy ul. (...) w m. S., na terenie działek nr: (...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...) w obrębie (...).

Skarżący zarzucił tej decyzji, że wydana została z rażącym naruszeniem prawa i że zawiera wadę powodującą jej nieważność z mocy prawa. Zarzucił naruszenie ww. decyzją art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego przez niesprawdzenie zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno - budowlanymi, przez co naruszono § 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26 października 2005 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać telekomunikacyjne obiekty budowlane i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 219, poz. 1864 ze zm., dalej: rozporządzenie Ministra Infrastruktury) oraz przepisów ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Nr 62, poz. 627 ze zm., dalej: Prawo ochrony środowiska) dotyczących przeprowadzania postępowania z zakresu ochrony środowiska. Skarżący podkreślił, że projekt w ogóle nie wskazuje usytuowania konstrukcji wsporczych pod anteny sektorowe i mikrofalowe stacji, a projekt instalacji energetycznych nie określa sposobu zasilania urządzeń stacji w energię elektryczną.

"B" zarzucił również, że projekt nie spełnia wymogów określonych w art. 34 i art. 36 ust. 1 pkt 3a Prawa budowlanego. Podkreślił też, że nie brał udziału w postępowaniu o wydanie zaskarżanej decyzji chociaż w sytuacji, gdy w czasie jej wydawania był właścicielem umieszczonej na przedmiotowej nieruchomości stacji bazowej (...), miał interes prawny w rozstrzygnięciu ww. wniosku o zatwierdzenie projektu budowlanego i udzielenie pozwolenia na budowę.

Wojewoda Zachodniopomorski decyzją z dnia (...) września 2008 r., nr (...), działając na podstawie art. 157 § 1 i 2 w zw. z art. 156 § 1 pkt 2 i art. 158 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tj. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: Kpa) odmówił stwierdzenia nieważności ww. decyzji Starosty Szczecineckiego.

W uzasadnieniu decyzji Wojewoda wskazał, że w projekcie budowlanym, na rys. nr 9 dot. rzutu dachu, opisano urządzenie GSM natomiast w opisie technicznym wskazano, że istniejąca w obiekcie stacja GSM pozostaje zgodnie ze stanem obecnym, będzie nadal, ciągle użytkowana, a na okres przebudowy zostanie właściwie zabezpieczona.

Zdaniem Wojewody jeśli projekt nie przewidywał rozbiórki stacji bazowej, a rozbiórki dokonano po wydaniu decyzji o pozwoleniu na budowę podczas realizacji inwestycji, to zasadne jest rozstrzygnięcie o odstępstwie od projektu budowlanego przez organ nadzoru budowlanego. Ponadto, jeżeli przedmiotowa decyzja nie przewidywała demontażu tej stacji, to przeprowadzenie postępowania na podstawie ustawy Prawo ochrony środowiska nie było konieczne. Wojewoda wskazał ponadto, że postępowanie w sprawie legalności samowolnie wykonanych robót rozbiórkowych przedmiotowej stacji bazowej toczy się przed organem powiatowym w S.

Wojewoda, powołując się w uzasadnieniu na art. 34 ust. 3 pkt 2 i art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego zwrócił uwagę, że w projekcie budowlanym brak jest inwentaryzacji przedmiotowego obiektu budowlanego oraz przedstawienia istniejącej zabudowy terenów sąsiednich co utrudnia ustalenie zgodności z zapisami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (...), zatwierdzonego uchwałą Rady Miasta S. Nr (...) z dnia (...) września 2003 r. Biorąc jednak pod uwagę decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia (...) listopada 2007 r., którą ten zezwolił inwestorowi na wykonanie planowanych robót budowlanych, to fakt nie załączenia inwentaryzacji nie stanowi rażącego naruszenia prawa.

Odnośnie okoliczności, że "B" powinien być stroną postępowania w sprawie pozwolenia na budowę Wojewoda stwierdził, że okoliczność ta stanowi przesłankę do wznowienia postępowania.

Od powyższej decyzji "B" odwołał się do Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego, który po rozpatrzeniu odwołania, decyzją z dnia (...) listopada 2008 r., nr (...), utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu tej decyzji GINB stwierdził, że inwestor ubiegając się o pozwolenie wypełnił wszystkie obowiązki nałożone na niego przez art. 32 ust. 4 pkt 1 i 2 oraz art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Ponadto Wojewódzki Konserwator Zabytków w Szczecinie decyzją z (...) listopada 2007 r. zezwolił na wykonanie planowanych robót.

GINB podkreślił, że projekt budowlany nie przewidywał rozbiórki przedmiotowej stacji GSM i w opisie technicznym wskazano, że stacja pozostanie w stanie obecnym i będzie nadal, ciągle użytkowana, a na okres przebudowy obiektu zostanie właściwie zabezpieczona. Odnośnie zarzutu, iż nie zostało przeprowadzone postępowanie uregulowane w § 9 rozporządzenia Ministra Infrastruktury oraz postępowanie uregulowane przepisami ustawy Prawo ochrony środowiska organ odwoławczy stwierdził, że skoro zatwierdzony projekt nie przewidywał rozbiórki ani zmiany lokalizacji przedmiotowej stacji bazowej, to nie było konieczności przeprowadzania tych postępowań. Brak jest również, według GINB, podstaw do uznania, że decyzja Starosty Szczecińskiego nr (...) w części dotyczącej pozostawiania w dotychczasowym położeniu ww. stacji bazowej jest niewykonalna, gdyż trudności techniczne nie stanowią przeszkody powodującej niewykonalność decyzji o pozwoleniu na budowę.

Na powyższą decyzję "B" wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wnosząc o jej uchylenie. Skarżący podkreślił, że przyjęcie w przedmiotowym projekcie budowlanym rozwiązania były niewykonalne, a niewykonalność ta ma charakter trwały. Rażąco naruszone zostały również przepisy ustawy Prawo ochrony środowiska przez ich pominięcie w postępowaniu o pozwolenie na budowę.

Skarżący podniósł, że niewykonalne jest założenie przez projektanta, że na dachu budynku pozostanie i będzie nadal, ciągle użytkowany obiekt budowlany w postaci stacji bazowej mimo, że dach i położone pod nim kondygnacje będą rozebrane.

Zdaniem skarżącego zatwierdzenie niekompletnego i niewykonalnego projektu budowlanego i wydanie na jego podstawie pozwolenia na budowę stanowi podstawę do stwierdzenia nieważności decyzji zgodnie z art. 156 § 1 pkt 2 i 5 Kpa.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku, którym uchylił zaskarżoną przez "B" decyzję GINB stwierdził, że zarówno zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja Wojewody Zachodniopomorskiego wydane zostały z naruszeniem prawa. Sąd podkreślił, że ww. decyzje zostały wydane w postępowaniu nieważnościowym, a organ nadzorczy, według Sądu, nie jest władny w tym trybie rozstrzygać o istocie sprawy i ogranicza prowadzone postępowanie do zbadania, czy decyzja nie zawiera wad określonych w art. 156 § Kpa. Sąd podkreślił, że zasada prawdy obiektywnej z art. 7 Kpa ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego prowadzenia postępowania wyjaśniającego również w postępowaniu nieważnościowym i że należy ją pojmować szeroko, podejmując czynności dowodowe i analityczne weryfikujące legalność badanego aktu pod kątem przesłanek z art. 156 § 1 Kpa. Analiza tego aktu powinna odbywać się również z zachowaniem zasad logiki.

Powołane wyżej zasady, w ocenie Sądu, zostały w przedmiotowej sprawie naruszone, gdyż w zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej organy nie wyjaśniły, czy decyzja Starosty Szczecineckiego nie jest dotknięta wadami wskazanymi w art. 156 § 1 pkt 2 i 5 Kpa. Sąd zgodził się, że termin "rażące naruszenie prawa" nie budzi wątpliwości wobec utrwalonego stanowiska orzecznictwa i doktryny. Termin "niewykonalność decyzji" z art. 156 § 1 pkt 5 Kpa należy rozumieć natomiast jako istnienie przeszkody w jej wykonaniu wynikającej bądź to z przepisów prawa, bądź z okoliczności faktycznych uniemożliwiających jej wykonanie, np. wobec braku możliwości technicznych.

Sąd podkreślił, że miał na uwadze, iż w toku całego postępowania skarżący konsekwentnie podnosił, że rozwiązania dotyczące przedmiotowej stacji bazowej, przyjęte w zatwierdzonym projekcie budowlanym, są niewykonalne i tym samym rażąco naruszają prawo. Zdaniem Sądu, skoro ww. projekt budowlany przewidywał rozbiórkę dwóch najwyższych pięter przedmiotowego budynku wraz z dachem, na którym posadowiona była przedmiotowa stacja bazowa, oraz jego nadbudowę i podwyższenie, to nie wiadomo w jaki sposób stacja ta mogłaby jednocześnie pozostać w dotychczasowym miejscu tj. zgodnie ze stanem obecnym i być nadal użytkowana, a na okres budowy właściwie zabezpieczona.

Sąd stwierdził, że przy ponownym rozpoznaniu sprawy należy przeprowadzić postępowanie z uwzględnieniem jego argumentacji i rozważyć, czy decyzja Starosty Szczecineckiego z dnia (...) listopada 2007r. nie jest dotknięta wadami wymienionymi w art. 156 § 1 pkt 2 i 5 kpa.

"A" w skardze kasacyjnej zarzucił powyższemu wyrokowi naruszenie przepisów prawa przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie:

1. art. 35 Prawa budowlanego przez przyjęcie, że organ wydający decyzję pozwolenia na budowę powinien poddać ocenie zawartość merytoryczną projektu budowlanego pod kątem możliwości technicznych jego wykonania,

2. art. 156 § 1 pkt 5 Kpa przez ograniczenie się do przyjęcia, że niewykonalność decyzji administracyjnej pozwolenia na budowę ogranicza się tylko do niewykonalności istniejącej w dniu wydania decyzji i pominięcie przesłanki, iż niewykonalność musi mieć charakter trwały.

Zdaniem skarżącego art. 35 Prawa budowlanego pozbawia organ administracji architektoniczno-budowlanej, który zatwierdza projekt i wydaje pozwolenie na budowę, możliwości ingerencji w zawartość merytoryczną projektu, gdyż jego ocenie może podlegać wyłącznie zgodność z prawem przyjętych rozwiązań i to w ściśle określonym w ustawie zakresie. Nie mogą, zdaniem skarżącego, podlegać takiej ocenie możliwości techniczne wykonania projektu, gdyż cała odpowiedzialność w tej kwestii spoczywa na projektancie. Z zestawienia przepisu art. 35 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego z art. 35 ust. 1 pkt 2 tej ustawy wynika, że organ wydający decyzję pozwolenie na budowę sprawdza pod kątem przepisów prawa, w tym w szczególności przepisów techniczno – budowlanych, projekt zagospodarowania działki lub terenu. Badanie projektu technicznego pod względem jego wykonalności wykracza poza ramy postępowania w sprawie wydania decyzji pozwolenia na budowę. Zgodnie z art. 35 ust. 5 Prawa budowlanego organ wydający taką decyzję nie może odmówić jej wydania jeżeli spełnione zostały wymagania z tego artykułu – przepis ten nie dopuszcza jakiejkolwiek uznaniowości w sprawie wydania pozwolenia na budowę. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną, stanowisko Sądu, który nałożył na organy nadzoru budowlanego obowiązek zbadania decyzji pozwolenia na budowę pod kątem wykonalności rozwiązań przyjętych w projekcie architektoniczno-budowlanym, nie znajduje oparcia w obowiązującym prawie. W związku z tym, w ocenie skarżącego, zarzut naruszenia przez organy nadzoru budowlanego art. 156 § 1 pkt 2 Kpa również jest nieuzasadniony.

Uzasadniając drugi z postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów skarżący podniósł, że niewykonalność decyzji musi mieć charakter trwały, więc przy ocenie wykonalności decyzji należy również uwzględnić okoliczności, które wystąpiły później. W związku z powyższym rozstrzyganie o niewykonalności przedmiotowej decyzji wobec faktu zdjęcia już z budynku stacji bazowej (...) (który to fakt strony wielokrotnie wskazywały) jest bezprzedmiotowe.

Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie i o zasądzenie kosztów postępowania według przepisanych norm.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniesiona w niniejszej sprawie skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

Przedmiotem oceny Sądu pierwszej instancji była decyzja organów administracji wydana w postępowaniu nieważnościowym, które jest postępowaniem nadzwyczajnym, odrębnym, uregulowanym przepisami art. 156 § 1 Kpa. Celem tego postępowania jest wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji dotkniętej którąkolwiek z przesłanek zawartych w przepisie art. 156 § 1 Kpa.

Organy nadzoru budowlanego odmówiły stwierdzenia nieważności decyzji Starosty Szczecineckiego nr (...) z dnia (...) listopada 2007 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej "A" pozwolenia na budowę i wykonanie robót budowlanych polegających na przebudowie z rozbudową istniejącego budynku usługowo-handlowego wraz z wykonaniem infrastruktury technicznej przy ul. (...) w m. S., na terenie działek nr: (...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...),(...) w obrębie (...). Projekt przebudowy nie obejmował jako elementu podstawowego przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej usytuowanej na ww. budynku zgodnie z umową dzierżawy zawartą z "B". W części architektonicznej projektu budowlanego w projekcie budowlanym, na rys. nr 9 dot. rzutu dachu, opisano urządzenie GSM natomiast w opisie technicznym wskazano, że istniejąca w obiekcie stacja GSM pozostaje zgodnie ze stanem obecnym, będzie nadal, ciągle użytkowana, a na okres przebudowy zostanie właściwie zabezpieczona. Projekt budowlany nie przewidywał rozbiórki stacji bazowej.

W zaskarżonym wyroku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że organy nadzoru budowlanego w postępowaniu nieważnościowym nie wyjaśniły, czy decyzja Starosty Szczecinieckiego z dnia (...) listopada 2007 r. nie jest dotknięta wadami wymienionymi w art. 156 § 1 pkt. 2 i 5 Kpa. Sąd wskazał, że organy powinny przeprowadzić dowód na okoliczność możliwości technicznej wybudowania określonego budynku zgodnie z projektem pozostawiając antenę telefonii komórkowej w tym samym miejscu stale funkcjonującą.

Stanowisko to zostało zakwestionowane przez inwestora w skardze kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela zarzut skargi kasacyjnej oparty na podstawie art. 174 pkt. 1 p.p.s.a., dotyczący naruszenia prawa materialnego, a to art. 35 Prawa budowlanego przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ wydający decyzję pozwolenia na budowę powinien poddać ocenie zawartość merytoryczną projektu budowlanego pod kątem możliwości technicznych jego wykonania.

Odnosząc się do tego zarzutu należy przede wszystkim mieć na uwadze, że w wyniku zmiany wprowadzonej ustawą z dnia 27 marca 2003 r. (Dz. U. Nr 80, poz. 718), która weszła w życie 11 lipca 2003 r. do Prawa budowlanego wprowadzono zasadę wyłącznej odpowiedzialności za projekt architektoniczno-budowlany "projektanta" oraz "osoby sprawdzającej".

Uprawnienia kontrolne organu architektoniczno-budowlanego, który prowadzi postępowanie w sprawie pozwolenia na budowę i o zatwierdzenie projektu budowlanego zostały ograniczone do sprawdzenia zgodności projektu budowanego z ustaleniami planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, a także z wymaganiami ochrony środowiska. Sprawdzenie zgodności z przepisami w tym techniczno-budowlanymi zostało ograniczone tylko do projektu zagospodarowania działki (art. 35 ust. 1 pkt 2 Prawa budowlanego). Zauważyć należy, iż zgodnie z art. 34 Prawa budowlanego, projekt budowlany składa się z projektu zagospodarowania działki oraz projektu architektoniczno budowlanego, który dotyczy bezpośrednio obiektu budowlanego, tj. jego formy, konstrukcji i funkcji, a także wskazuje na proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, materiałowe i zasady nawiązania do otoczenia. Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. (Dz. U. Nr 120, poz. 1133) w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego § 11 określa powyższe wymogi dotyczące projektu architektoniczno-budowlanego.

Analiza wskazanych przepisów rozporządzenia prowadzi do wniosku, iż organ nie jest uprawniony do badania zgodności projektu budowlanego z przepisami techniczno-budowlanymi lub z innymi przepisami prawa poza przepisami określającymi wymogi ochrony środowiska. Wynika to także z treści art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego i faktu uchylenia przepisu art. 35 ust. 2 tej ustawy.

Zgodnie z treścią art. 20 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa budowlanego obowiązkiem projektanta jest opracowanie projektu budowlanego, a następnie zapewnienie sprawdzenia tego projektu pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności lub rzeczoznawcę budowlanego.

Projektant, a także sprawdzający do projektu budowlanego dołącza oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej.

Takie oświadczenie zostało złożone do przedmiotowego projektu budowlanego, a organ architektoniczno-budowlany ( Starosta Szczeciniecki ) w uzasadnieniu swej decyzji potwierdził, iż projekt posiada wszystkie wymagane opinie i uzgodnienia.

Zasadne jest więc stanowisko skargi kasacyjnej, iż organ poza przeprowadzoną kontrolą zgodnie z przepisami prawnymi, nie miał obowiązku prowadzenia ani dodatkowych badań, ani ustaleń pod względem możliwości technicznych jego wykonania.

Rozszerzająca interpretacja uprawnień organu w zakresie kontroli na podstawie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego oznaczałaby w istocie przywrócenie uchylonej zasady oceny materialnych rozwiązań projektu budowlanego przez organ (uchylony art. 35 ust. 2 Prawa budowlanego) i stanowiłaby naruszenie zasady związania organów administracji publicznej prawem (art. 7 Kpa). Powyższe potwierdza także treść ust. 4 art. 35 Prawa budowlanego, który stwierdza jednoznacznie, że nie można odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jeżeli są spełnione wymogi określone w art. 32 ust. 4 i ust. 1 omawianego artykułu. Tym samym wykluczona została możliwość nakładania na inwestora przez organ administracji architektoniczno-budowlanej dodatkowych obowiązków, poza określonymi w tych przepisach.

Zasadnie zarzuca zatem skarżący w kasacji, że nie znajduje uzasadnienia w obowiązującym prawie stanowisko Sądu pierwszej instancji, nakładające na organy nadzoru budowlanego w postępowaniu nieważnościowym - w ramach badania przesłanki z art. 156 § 1 pkt. 2 Kpa - obowiązek zbadania decyzji pozwolenia na budowę pod kątem wykonalności rozwiązań przyjętych w projekcie architektoniczno-budowlanym. Stanowisko takie jest bowiem konsekwencją błędnego przyjęcia przez ten Sąd, że również organ zatwierdzający projekt budowlany i wydający decyzję pozwolenia na budowę powinien taki dowód przeprowadzić.

Za usprawiedliwiony należy uznać także podniesiony w kasacji zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji przepisu art. 156 § 1 pkt. 5 Kpa.

Zgodnie z tym przepisem przesłanka nieważności zachodzi, gdy decyzja była niewykonalna w dniu wydania decyzji i jej niewykonalność ma charakter trwały.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, skoro decyzja Starosty Szczecinieckiego z dnia (...) listopada 2007r. zatwierdzająca projekt budowlany i zezwalająca na budowę dotyczyła przebudowy z rozbudową istniejącego budynku usługowo-handlowego wraz z wykonaniem infrastruktury technicznej przy ul. (...) w m. S., to brak usytuowania stacji GSM zgodnie z projektem budowlanym, jako nieistotne odstępstwo od tego projektu budowlanego nie może świadczyć o niewykonalności decyzji zezwalającej na przebudowę budynku w rozumieniu art. 156 § 1 pkt. 5 Kpa.

Z powyższych względów Naczelny Sąd Administracyjny uznał podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego za usprawiedliwione.

Brak naruszeń przepisów postępowania w niniejszej sprawie, przy naruszeniu jedynie przepisów prawa materialnego, pozwolił Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu na uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi "B", którą oddalono jako nieuzasadnioną na podstawie art. 188 w związku z art. 151 p.p.s.a.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania kasacyjnego znajduje uzasadnienie w przepisie art. 203 ust. 2 p.p.s.a.