Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt II SA/Bk 115/09
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2009-05-26 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 136 w zw. z art. 138 par. 2, art. 138 par. 1 pkt 3 w zw. z art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 30 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 11 i 12, art. 3 pkt 7a
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity
Teza: Rozpoczęcie robót budowlanych przed upływem 30 dni od dnia ich zgłoszenia nie stanowi podstawy do umorzenia postępowania w sprawie ich zgłoszenia, tak samo jak ich ukończenie na etapie postępowania odwoławczego.

TEZY

Rozpoczęcie robót budowlanych przed upływem 30 dni od dnia ich zgłoszenia nie stanowi podstawy do umorzenia postępowania w sprawie ich zgłoszenia, tak samo jak ich ukończenie na etapie postępowania odwoławczego.


SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Stanisław Prutis, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, sędzia WSA Małgorzata Roleder (spr.), Protokolant Sylwia Tokajuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 maja 2009 r. sprawy ze skargi S. Sp. z o.o. w P. na decyzję Wojewody P. z dnia [...] grudnia 2008 r. nr [...] w przedmiocie uchylenia decyzji i przekazania do ponownego rozpatrzenia sprawy sprzeciwu przyjęcia zgłoszenia robót budowlanych - oddala skargę.-


UZASADNIENIE

W dniu 23 października 2008 r. firma "[...]" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. złożyła do Prezydenta Miasta B. zgłoszenie zamiaru wykonania:

- przebudowy ul. P. od km 0+000 do km 0+401 wraz z przebudową istniejącej kanalizacji deszczowej, wodociągu i sieci energetycznej SN i NN; na dz. Nr 1441,309/3,1442/2,310/1,1443/3 obręb Nr 1 B.,

- przebudowy drogi dojazdowej nr I od km 0+000 do km 0+219 wraz z przebudową istniejącej kanalizacji deszczowej i oświetlenia na dz. Nr 310/2, 310/6, 310/7, 309/4, 313/6, 313/2, 313/7, 314/3, 331/2, 319/8, 319/14, 315/5, 319/15, 319/13, 316/3, 316/5, 317/4 obręb Nr 1 B.

Decyzją z dnia [...] listopada 2008 r. znak: [...] Prezydent Miasta B. wniósł sprzeciw przyjęcia zgłoszenia zamiaru wykonania wnioskowanej inwestycji. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazano art. 30 ust. 6 pkt 1 oraz art. 30 ust. 6 pkt 2 w związku z art. 30 ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.). W uzasadnieniu organ stwierdził, że zakres robót w części dotyczącej przebudowy drogi dojazdowej nie spełnia wymogów art. 29 i 30 ustawy – Prawo budowlane i jest objęty obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę. Wniosek ten wywiedziono z legalnej definicji przebudowy zawartej w art. 3 pkt 7a prawa budowlanego oraz z dołączonego do zgłoszenia opracowania przebudowy tej drogi z którego wynika, że jej charakterystyczne parametry, tj. długość, szerokość i powierzchnia zabudowy zmienią się znacznie. Świadczy to o tym, że inwestycji tej nie można zakwalifikować jako przebudowę. Ponadto organ ustalił, że roboty budowlane związane z przebudową ul. P. są już prowadzone, co narusza ustalenia art. 30 ust. 5 prawa budowlanego.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła spółka "[...]". Kwestionowanej decyzji zarzuciła naruszenie art. 29 ust. 2 pkt 11 i 12, art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz art. 3 pkt 7a prawa budowlanego poprzez błędną interpretację definicji przebudowy,

a także art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 kpa.

Wskazując na powyższe naruszenia spółka domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji Prezydenta Miasta B. W uzasadnieniu odwołania odnośnie drogi dojazdowej podniesiono, że wszystkie zaprojektowane elementy przedstawione w projekcie przebudowy jak i zakres przebudowy mieszczą się w pasie drogowym wyznaczonym w porozumieniu pomiędzy inwestorem a Prezydentem Miasta B. z dnia 13 marca 2008 r. Nadto wskazano, że definicja przebudowy zawarta w ustawie prawo budowlane nie ewaluuje stopnia zmiany parametrów, lecz wyłącznie obliguje do zamknięcia przebudowy drogi w pasie drogowym, co zostało spełnione w złożonym zgłoszeniu. Odnośnie przebudowy ul. P. podano, że fakt rozpoczęcia robót budowlanych przed upływem terminu wynikającego ze zgłoszenia nie daje organowi żadnej podstawy do wydania decyzji o wniesieniu sprzeciwu. Zaznaczono, że kwestia ta jest przedmiotem odrębnego postępowania prowadzonego przez organy nadzoru budowlanego.

Wojewoda P. działając na podstawie art. 138 § 2 kpa i art. 82 ust. 3 - Prawa budowlanego, decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. znak: [...], uchylił w całości zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę celem ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu wskazano, że powyższe rozstrzygnięcie zostało podjęte przede wszystkim ze względu na błędy formalne niemożliwe do usunięcia przed organem odwoławczym, gdyż spowodowałoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania wynikającej z art. 15 kpa. Błędy te polegały na tym, iż w materiale dowodowym brak było oryginału lub też urzędowo poświadczonego odpisu pełnomocnictwa, dołączonej do pełnomocnictwa opłaty skarbowej jak również oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Dlatego też organ I instancji prowadząc ponownie postępowanie powinien wezwać postanowieniem inwestora do uzupełnia złożonego zgłoszenia, a po jego uzupełnieniu winien jeszcze raz ocenić cały materiał dowodowy dotyczący sprawy.

Ustosunkowując się do odwołania organ wskazał, że podniesione w nim zarzuty są nietrafne. Z przedłożonego przez inwestora projektu zagospodarowania terenu wynika, iż planowana inwestycja wychodzi poza granice istniejącego pasa drogowego. W związku z tym organ I instancji słusznie wyłączył możliwość zastosowania w sprawie art. 29 ust. 2 pkt 11 i 12 prawa budowlanego. W konkluzji uzasadnienia organ odwoławczy wskazał, iż prawidłowo w sprawie zakwalifikowano zgłoszony zamiar wykonania robót jako wymagający pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 prawa budowlanego oraz prawidłowo wniesiono sprzeciw do wykonania planowanej inwestycji. Prowadząc postępowanie naruszono jednak art. 30 ust. 2 prawa budowlanego, jak również przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem "[...]" sp. z o.o. w P. złożyła do sądu administracyjnego skargę z dnia 20 stycznia 2009 r. oraz skargę przez pełnomocnika z dnia 28 stycznia 2009 r. W skargach tych podniesiono naruszenie następujących przepisów:

a) art. 7 kpa oraz 77 § 1 kpa poprzez brak wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy polegający na: - braku ustalenia, że w związku z wszczęciem przez właściwy organ nadzoru budowlanego postępowania legalizacyjnego robót, których zgłoszenia dotyczy sprzeciw Prezydenta Miasta B., postępowanie w sprawie sprzeciwu stało się bezprzedmiotowe, - braku ustalenia, że w dniu wydania decyzji przedmiotowe prace zostały zakończone, - błędnym ustaleniu, że związana z wykonaniem tych prac zmiana parametrów charakterystycznych drogi powoduje przekroczenie granic pasa drogowego,

b) art. 32 kpa poprzez błędne uznanie, że pełnomocnictwo do zgłoszenia robót budowlanych nie obejmuje pełnomocnictwa do złożenia wymaganego w zgłoszeniu oświadczenia o prawie dysponowania nieruchomością na cele budowlane,

c) art. 77 § 4 kpa poprzez niezastosowanie polegające na uznaniu, że fakt posiadania przez skarżącą prawa dysponowania nieruchomością na cele budowlane wymaga dowodu, pomimo iż był to fakt znany organom obu instancji z urzędu. Prawo to bowiem wynika z faktu użyczenia przedmiotowej nieruchomości przez organ I instancji na rzecz skarżącej,

d) art. 6 kpa, art. 15 kpa oraz art. 138 § 2 kpa poprzez przesądzenie w uzasadnieniu o treści rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji,

e) art. 3 pkt 7a ustawy prawa budowlanego poprzez niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że przedmiotowe prace nie stanowią przebudowy drogi w rozumieniu powyższego przepisu,

f) art. 29 ust. 2 pkt 11 i 12, art. 30 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 6 pkt 1 prawa budowlanego poprzez błędne uznanie, iż przedmiotowe prace objęte są obowiązkiem pozwolenia na budowę.

W ocenie skarżącej powyższe naruszenia mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, dlatego też wniesiono o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji, zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, dopuszczenie dowodów z dokumentów na okoliczności podane w uzasadnieniu skargi. Skarżąca wywiodła, że zgłoszenie sprzeciwu przez Prezydenta Miasta B. po pierwsze jest sprzeczne z postanowieniami porozumienia z dnia 13 marca 2008 r. zawartego pomiędzy inwestorem a Prezydentem z treści którego wynika, że jego przedmiotem jest przebudowa a wykonane roboty mają nastąpić na podstawie zgłoszenia. Po wtóre sprzeczne jest ze stanem faktycznym sprawy, albowiem z ustaleń organu nadzoru budowlanego oraz dokumentacji technicznej wynika niezbicie, że wykonane prace doprowadziły do zmian charakterystycznych parametrów drogi w zakresie niewymagających zmian granic pasa drogowego, a zatem stanowią przebudowę drogi w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 7a prawa budowlanego i nie są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę (do skargi zostało dołączone postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] stycznia 2009 r.). Nadto podniesiono, iż organ II instancji w żaden sposób nie mógł przyjąć, że znajdujące się w aktach sprawy pełnomocnictwo do zgłoszenia robót budowlanych nie obejmuje umocowania do wymaganego w trybie zgłoszenia oświadczenia o przysługiwaniu mocodawcy prawa do dysponowania przedmiotową nieruchomością. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 77 § 4 kpa wskazano, iż polega ono na uznaniu, że fakt posiadania przez skarżącą prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane wymaga dowodu, pomimo iż był to fakt znany organowi z urzędu, jako że prawo to wynika z użyczenia skarżącej przez organ przedmiotowej nieruchomości. Odnośnie zarzutu naruszenie art. 6 i 138 § 2 kpa, podniesiono, iż przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organ II instancji może wskazać jedynie wytyczne co do dalszego postępowania, nie może zaś przesądzać o treści rozstrzygnięcia. Podniesiono przy tym, że w postępowaniu sprzeciwowym organy obu instancji nie mogą czynić odmiennych ustaleń. Uzasadniając zarzut naruszenia przez organ II instancji art. 138 § 1 pkt 2 oraz 105 § 1 kpa poprzez ich niezastosowanie, wskazano że w dniu wydania kwestionowanej decyzji, tj. [...] grudnia 2008 r. wszystkie roboty, których dotyczył rozpatrywany sprzeciw zostały już wykonane. Nadto w dniu 17 listopada 2008 r. zostało wszczęte przez organ nadzoru budowlanego postępowanie w sprawie legalizacji w związku z czym postępowanie w sprawie sprzeciwu stało się od tego dnia bezprzedmiotowe, gdyż odpadł przedmiot postępowania.

W odpowiedzi na skargę Wojewoda P. wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Dodatkowo ustosunkowując się do zarzutów skargi podniesiono, że nie można podzielić stanowiska skarżącej zgodnie, z którym przedmiotowa inwestycja powinna być realizowana tylko i wyłącznie na podstawie zgłoszenia w myśl zapisów porozumienia z dnia 13 marca 2008 r. W porozumieniu tym zastrzeżona bowiem została konieczność uzyskania przez inwestora pozwolenia na budowę, jeżeli będzie tego wymagać prawo budowlane. Nadto podano, że nie można zarzucić organowi odwoławczemu wykroczenia poza granicę swoich kompetencji w rozpatrywaniu niniejszej sprawy. Świadczy o tym fakt, że w uzasadnieniu podtrzymano stanowisko organu I instancji dotyczące znacznej zmiany parametrów przebudowywanej drogi. Za bezpodstawny uznano również zarzut dotyczący tego, że w zaskarżonej decyzji organ ingerował w postaci zaleceń i poleceń co do sposobu załatwienia sprawy, gdyż ograniczono się jedynie do wskazania okoliczności jakie należy wziąć pod uwagę przy jej ponownym rozpatrywaniu. Końcowo zaznaczono, że w dacie orzekania zarówno przez organ I, jak też II instancji brak było rozstrzygnięcia organu nadzoru budowlanego, na które w skardze powołuje się inwestor – postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2009 r. Wskazane rozstrzygnięcie nadzoru budowlanego dotyczy wyłącznie przebudowy ul. P., natomiast zgłoszenie obejmowało przebudowę ul. P. oraz przebudowę drogi dojazdowej nr 1.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

W postępowaniu sądowoadministracyjnym obowiązuje zasada oficjalności mająca umocowanie i określone granice w przepisach art. 134 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Zgodnie z tą zasadą, sąd administracyjny nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi oraz zawartą w skardze argumentacją. Granice rozpoznania skargi przez sąd są z jednej strony wyznaczone przez kryterium legalności działań organów w konkretnej i zaskarżonej sprawie, z drugiej strony przez zakaz pogarszania sytuacji prawnej skarżącego. Sąd zobowiązany jest natomiast do oceny zachowań organów administracji publicznej w danej sprawie, zatem jego kontrola zgodnie z art. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r., Nr 153, poz. 1269 ze zm.) polega na badaniu zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych. Sąd administracyjny dokonuje kontroli według stanu prawnego i na podstawie akt sprawy, istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu.

Przedmiotem oceny Sądu, w niniejszym postępowaniu była wydana w dniu

[...] grudnia 2008 r. decyzja Wojewody P. uchylająca w całości decyzję organu I instancji i przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

Kwestią, która podlegała kontroli sądowej było zatem zastosowanie przez organ II instancji przepisu art. 138 § 2 kpa, zgodnie z treścią którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

W tym miejscu podkreślić należy, iż przepis art. 138 § 2 kpa jest wyjątkiem od zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, zgodnie z którą organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy tego typu decyzji jest ograniczona przez to, że art. 138 § 2 w związku z art. 136 kpa przyjmuje jako przesłankę jej wydania określony zakres czynności postępowania wyjaśniającego, a mianowicie "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Sytuacja taka ma miejsce, gdy organ I instancji w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub przeprowadził je z rażącym naruszeniem przepisów kodeksu postępowania administracyjnego. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości, albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony, nie mieści się to w jego kompetencji (vide: wyrok NSA z dnia 28 września 2001 r., V SA 239/01, LEX nr 50105).

Przenosząc powyższe uwagi na grunt przedmiotowej sprawy podnieść należy, że organ odwoławczy, co do zasady słusznie wydał w sprawie decyzję kasacyjną, przy czym zaznaczyć należy, że dokonał tego z naruszeniem art. 136 w zw. z art. 138 § 2 kpa i art. 15 kpa. Naruszenie to jednak w ocenie Sądu nie miało wpływu na wynik sprawy.

Przyczyną uchylenia decyzji organu I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, jak wynika z uzasadnienia organu odwoławczego, były błędy formalne polegające na tym, że w materiale dowodowym brak było oryginału lub też urzędowo poświadczonego odpisu pełnomocnictwa, dołączonej do pełnomocnictwa opłaty skarbowej jak również oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. W ocenie Wojewody P. usunięcie tych błędów na etapie postępowania odwoławczego nie było możliwe, gdyż spowodowałoby naruszenie zasady dwuinstancyjności wynikającej z art. 15 kpa. Twierdzenie powyższe uznać należy za prawidłowe. Obowiązek dostarczenia do zgłoszenia wyżej wskazanych dokumentów wynika wprost z art. 30 ust. 2 prawa budowlanego. Ten sam przepis w dalszej części stanowi, iż "w razie konieczności uzupełnienia zgłoszenia właściwy organ nakłada, w drodze postanowienia na zgłaszającego obowiązek uzupełnienia, w określonym terminie brakujących dokumentów, a w przypadku ich nieuzupełnienia – wnosi sprzeciw w drodze decyzji". Nie ulega zatem wątpliwości, iż organ odwoławczy nie mógł uzupełniać powyższych braków z uwagi na regułę zawartą w art. 15 kpa. Jednocześnie jednak ten sam organ naruszył powołaną zasadę dwuinstancyjności, odnosząc się w uzasadnieniu decyzji do kwestii, która nie była rozstrzygnięta przez organ I instancji. Konkretnie chodzi o przyjęcie jako bezspornego faktu, że planowana inwestycja wychodzi poza granice istniejącego pasa drogowego. Wskazując właśnie na tę okoliczność organ odwoławczy stwierdził zasadność wyłączenia możliwości zastosowania w sprawie art. 29 ust. 2 pkt 11 i 12 prawa budowlanego. W tym miejscu wskazać należy, że organ I instancji wnosząc sprzeciw do wykonania przedmiotowej inwestycji podał, że zakres robót w części dotyczącej przebudowy drogi dojazdowej objęty jest obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, gdyż z dołączonego do zgłoszenia opracowania przebudowy tej drogi wynika, że jej charakterystyczne parametry, tj. długość, szerokość i powierzchnia zabudowy zmienią się znacznie. Odnośnie robót budowlanych związanych z przebudową ul. P. stwierdzono, że ich prowadzenie narusza art. 30 ust. 5 prawa budowlanego, gdyż roboty te zostały rozpoczęte przed ich zgłoszeniem. Z powyższego wynika, że kwestia związana z tym czy w wyniku robót dotyczących przebudowy zarówno drogi dojazdowej, jak i ul. P. nastąpi zajęcie pasa drogowego nie była przedmiotem ustaleń przez organ I instancji. Stwierdzenie przez ten organ, że w wyniku robót budowanych zostaną znacznie zmienione parametry i to tylko drogi dojazdowej nie jest równoznaczne z tym, że w konsekwencji zostanie zajęty istniejący pas drogowy.

To czy w wyniku prowadzenia przedmiotach robót istotnie zostanie zajęty pas drogowy jest okolicznością mające znacznie prawne w sprawie, gdyż od spełnienia tej przesłanki zależy czy inwestor będzie zobowiązany do uzyskania pozwolenia na budowę czy też wystarczy samo zgłoszenie tych robót. Zgodnie z art. 30 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymaga przebudowa sieci elektroenergetycznych, wodociągowych, kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych oraz przebudowa dróg, torów i urządzeń kolejowych. Przebudową zaś w myśl art. 3 ust. 7a ustawy nazywamy wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, w przypadku zaś dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Oznacza to, że jeżeli w wyniku przebudowy ma nastąpić zmiana charakterystycznych parametrów istniejącego obiektu budowlanego, a w przypadku dróg w wyniku zmiany tych parametrów ma dojść do zajęcia pasa drogowego wówczas inwestor zobligowanych jest do uzyskania pozwolenia na budowę – art. 29 ust. 2 pkt 11 i 12 ustawy Prawo budowlane.

Stwierdzić zatem należy, że organ odwoławczy nie miał kompetencji do rozstrzygnięcia tego zagadnienia we własnym zakresie. Uchylając decyzję organu I instancji należało wskazać, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy należy wziąć pod uwagę przede wszystkim okoliczność dotyczącą wyjaśnienia kwestii związanej z tym, czy w wyniku prowadzonych robót budowlanych zostanie zajęty pas drogowy. Przy czym zaznaczyć należy, że aktualnie organy nadzoru budowlanego w wyniku przeprowadzonej kontroli ustaliły, iż dotychczas wykonane prace budowane nie wykraczają poza granice pasa drogowego, a także poza zakres robót wyszczególnionych w zgłoszeniu. W związku z tymi ustaleniami została wszczęta procedura legalizacyjna (vide: postanowienie z dnia [...] stycznia 2009 r.). W świetle powyższego bezzasadnym byłoby uchylenie decyzji Wojewody P. tylko w tym celu, aby organ ten dokonał ponownego uchylenia ze wskazaniem ustalenia okoliczności, które zostały już stwierdzone w postępowaniu nadzorczym.

W dalszej kolejności podnieść należy, że wbrew twierdzeniom skarżącej, w sprawie brak było podstaw do wydania przez organ odwoławczy decyzji umarzającej postępowanie z tego względu, że w dniu jej wydawania wszystkie roboty, których dotyczył sprzeciw zostały już wykonane. Nadto z tego powodu, że w dniu 17 listopada 2008 r. zostało wszczęte przez organ nadzoru budowlanego postępowanie w sprawie legalizacji. Tym samym postępowanie w sprawie sprzeciwu stało się od tego dnia bezprzedmiotowe, gdyż odpadł przedmiot postępowania.

Skład orzekający w przedmiotowej sprawie w pełni podziela stanowisko zawarte w wyroku NSA z dnia 12 lutego 2008 r. II OSK 2042/06, lex nr 394025. Przepis art. 105 kpa określa przypadki umorzenia postępowania. Paragraf pierwszy tego przepisu dotyczący umorzenia z powodu bezprzedmiotowości postępowania. Bezprzedmiotowość postępowania wiąże się z przedmiotem postępowania administracyjnego, którym jest sprawa administracyjna w rozumieniu art. 1 pkt 1 kpa, czyli wynikająca z przepisów prawa materialnego kompetencja organu administracji publicznej do wydania w indywidualnej sprawie decyzji administracyjnej. Przepisy prawa materialnego upoważniają organ administracji publicznej do wydania decyzji w określonych hipotezą normy prawnej okolicznościach faktycznych, na które składają się elementy przedmiotowe i podmiotowe. Postępowanie może być więc bezprzedmiotowe z przyczyn prawnych, gdy okaże się, że nie ma normy prawnej udzielającej organowi administracji publicznej kompetencji do wydania decyzji administracyjnej, lub z przyczyn faktycznych, gdy okaże się, że nie ma okoliczności faktycznych uzasadniających według hipotezy normy prawnej kompetencję organu administracji publicznej do wydania decyzji administracyjnej. W świetle art. 30 ustawy - Prawo budowlane, który reguluje zgłoszenie robót budowlanych, organ administracji publicznej ma kompetencje do wydania decyzji administracyjnej tylko wtedy, gdy zgłasza sprzeciw. Sprzeciw natomiast zgłasza w przypadkach określonych w art. 30 ust. 2 zdanie ostatnie, art. 30 ust. 6 i art. 30 ust. 7 w terminie 30 dni od zgłoszenia albo od doręczenia postanowienia zobowiązującego do uzupełnienia zgłoszenia. Dopóki nie upłynie wskazany termin, dopóty organ administracji architektoniczno-budowlanej ma kompetencje do wydania decyzji administracyjnej w sprawie sprzeciwu. Kompetencji tej nie traci w szczególności na skutek rozpoczęcia przed upływem wskazanego terminu przez inwestora robót budowlanych. Analogia do przyjmowanej w orzecznictwie sądowym bezprzedmiotowości postępowania w sprawie pozwolenia na budowę na skutek rozpoczęcia robót budowlanych nie jest uzasadniona. W sprawie pozwolenia na budowę organ administracji publicznej posiada kompetencje zarówno do wydania decyzji zezwalającej na rozpoczęcie robót budowlanych (pozwolenie na budowę), jak i sprzeciwiającej się ich rozpoczęciu (odmowa wydania pozwolenia na budowę) i konstytutywnym elementem faktycznym tej kompetencji jest fakt, że roboty budowlane nie zostały rozpoczęte. Inaczej jest natomiast w przypadku zgłoszenia robót budowlanych. Na skutek zgłoszenia robót budowlanych organ administracji architektoniczno - budowlanej nie wydaje pozytywnej decyzji uprawniającej inwestora do rozpoczęcia robót budowlanych. Na skutek zgłoszenia robót budowlanych organ ten jest uprawniony jedynie do wydania decyzji o sprzeciwie. Rozpoczęcie robót budowlanych nie jest więc elementem, od którego zależałoby uprawnienie tego organu do wydania decyzji. Dlatego też rozpoczęcie robót budowlanych przed upływem terminu 30 dni od dnia ich zgłoszenia nie stanowi podstawy do umorzenia postępowania w sprawie ich zgłoszenia tak samo jak ich ukończenie na etapie postępowania odwoławczego. Oczywiście wskazać należy za wyżej powołanym wyrokiem NSA, iż prezentowane stanowisko nie oznacza, że w ten sposób nastąpi zalegalizowanie rozpoczętych z naruszeniem art. 30 ust. 5 prawa budowlanego robót budowlanych. W sytuacji bowiem stwierdzenia przez organ architektoniczno – budowlany, iż zgłoszone mu roboty budowlane zostały wykonane przed upływem 30 dni od ich zgłoszenia winien on powiadomić właściwy organ nadzoru budowlanego, który oceni czy istnieją w związku z tym podstawy do zastosowania art. 49b ust. 1 lub 2 albo art. 50 ust. 1 prawa budowlanego.

Wobec tego, że jeden z zarzutów o największej wadze dla rozstrzygnięcia sprawy, tj. zarzut naruszenia art. 136 w zw. z art. 138 § 2 kpa i art. 15 kpa, co prawda był zasadny, ale nie miał istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia drugi zaś, tj. zarzut naruszenia art. 138 § 1 pkt 3 w zw. z art. 105 § 1 kpa okazał się bezzasadny, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. –prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.).-