Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 191/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-06-07 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 7 ust. 1 i art. 25 ust. 1
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, art. 184
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Kisielewicz Sędziowie NSA Gabriela Jyż Joanna Kabat- Rembelska (spr.) Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 7 czerwca 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej [...] Centrum Medycznego w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w W. z dnia 21 października 2014 r. sygn. akt V SA/Wa 974/14 w sprawie ze skargi [...] Centrum Medycznego w N. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od [...] Centrum Medycznego w N. na rzecz Zarządu Województwa [...] kwotę 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W. wyrokiem z 21 października 2014 r. (sygn. akt V SA/Wa 974/14) w sprawie ze skargi N. Centrum Medycznego w N. na decyzję Zarządu Województwa [...] z [...] lutego 2014 r. nr [...]/ w przedmiocie zobowiązania do zwrotu kwoty dofinansowania oddala skargę

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia:

W dniu [...] kwietnia 2010 r. pomiędzy Województwem [...] a Samodzielnym Zespołem Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w N. została zwarta umowa o dofinansowanie projektu pt. "Utworzenie pracowni tomografii komputerowej w N. Centrum Medycznym w N. połączone z budową pomieszczeń pod tą pracownię oraz doposażenie zakładów diagnostyki laboratoryjnej w sprzęt diagnostyczny" (dalej: umowa o dofinansowanie). Zgodnie z treścią umowy skarżący otrzymał dotację w łącznej kwocie 3.758.307,12 zł., stanowiącą nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowanych projektu.

W dniach [...] marca, [...] maja i [...] czerwca 2013 r. M. Jednostki Wdrażania Programów Unijnych (dalej: MJWPU lub organ pierwszej instancji) prowadziła kontrolę projektu, w wyniku której ustalono, że został on zrealizowany z naruszeniem art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 25 ust. 2 oraz art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 1759 ze zm.; dalej: p.z.p).

W zaleceniach pokontrolnych z [...] sierpnia 2013 r. MJWPU zaleciła by skarżący dobrowolnie zwrócił dofinansowanie w wysokości 81.668,25 zł z uwzględnieniem odsetek naliczanych od daty przekazania środków na rachunek strony.

Następnie organ pierwszej instancji pismem z [...] września 2013 r. zawiadomił stronę, że w związku z brakiem zwrotu środków, wszczęto z urzędu postępowania w sprawie zwrotu przez skarżącego części otrzymanego dofinansowania na realizację projektu.

MJWPU decyzją z [...] grudnia 2013 r. zobowiązała skarżącego do zwrotu kwoty 72.172,10 zł przekazanej z tytułu dofinansowania projektu. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że wymierzył 5% korektę za naruszenie procedur obowiązujących podczas udzielania zamówień publicznych pod nazwą: 1) "Dostawa analizatora biochemicznego i przenośnego aparatu RTG wraz z wyposażeniem na potrzeby SZPZOZ w N."; 2) "Rozbudowa i przebudowa Szpitala Powiatowego w N."; 3) Dokończenie rozbudowy i przebudowy Szpitala Powiatowego w N. wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej wykonawczej".

W odniesieniu do pierwszego zamówienia wskazano, że obowiązujący na dzień wszczęcia postępowania przepis art. 36 p.z.p.., nie dawał skarżącemu uprawnienia do poszerzenia zakresu jego stosowania, poprzez zobowiązanie wykonawców dodatkowo do wskazania nazw i adresów podwykonawców. Na potwierdzenie swojego stanowiska organ powołał się na wyrok KIO 2274/11 z 2 listopada 2011 r. Zdaniem organu, strona wymagając wskazania konkretnych podwykonawców wymusza na wykonawcy zawieranie stosunku cywilnoprawnego z tym podwykonawcą bez gwarancji zawarcia kontraktu na wykonanie danej inwestycji. Podania nazw podwykonawców zamawiający może żądać dopiero na etapie zawierania umowy, zatem po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wynika to z tego, że umowa ma właśnie charakter cywilnoprawny i jest czynnością wykraczającą poza ramy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Ponadto, zdaniem organu, skarżący naruszył art. 7 ust. 1 p.z.p. w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) nie precyzując i nie konkretyzując wartości dostaw, jakimi mieli by się wykazać wykonawcy. Organ wskazał, że żądając od wykonawców wykazu (...) dostaw (...) odpowiadających swoim rodzajem i wartością dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia (każda z dostaw o wartości co najmniej 50% ceny brutto oferty) naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zauważył, że zamawiający żądając wykazania się wykonaniem dostaw odpowiadających swoją ofertą wartością wartości składanych ofert, sformułował warunek udziału w postępowaniu w sposób nieprecyzyjny i nierówny (nie identyczny) dla wszystkich wykonawców. MJWPU zauważyła, że skarżący uzależniając udział w postępowaniu od wysokości składanej przez wykonawcę oferty, nie wiązał go nierozerwalnie z przedmiotem zamówienia i w ten sposób ustalił każdemu wykonawcy inny warunek (próg wartości) konieczny do spełnienia, tj. każdy z wykonawców wykazać się powinien dostawami o różnych wartościach.

W odniesieniu do drugiego zamówienia organ pierwszej instancji również stwierdził naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p.., gdyż skarżący w sekcji III.4.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale VI ust. 9 SIWZ zażądał od wykonawców zagranicznych m.in. dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie oraz zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4–8 p.z.p. lub stosownego oświadczenia, jeśli w miejscu zamieszkania osoby lub w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, nie wydaje się takiego zaświadczenia. Zamawiający nie żądał jednak dokumentów potwierdzających te informacje od wykonawców krajowych (informacja Krajowego Rejestru Karnego w odpowiednim zakresie). Różnicowanie żądanych dokumentów od rodzaju wykonawcy (krajowy i zagraniczny) stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców bowiem określa tym wykonawcom różne warunki udziału postępowaniu i tym samym narusza art. 7 ust. 1 p.z.p. Zdaniem MJWPU, prowadząc procedurę przetargową, zamawiający powinien zapewnić wszystkim wykonawcom te same warunki oraz powinien żądać od nich takich samych dokumentów. Rodzaje dokumentów jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form w jakich dokumenty te mogą być składane, reguluje odpowiednie rozporządzenie. Nie ulega wątpliwości, iż w określonym w SIWZ katalogu wymaganych dokumentów, zamawiający nałożył na wykonawców zagranicznych większe obowiązki w ramach wykazania spełnienia tego samego warunku niż wykonawcom krajowym, przez co utrudnił i ograniczył im dostęp do zamówienia. Organ stwierdził, że brak udziału w postępowaniu wykonawców zagranicznych może zarówno świadczyć o braku zainteresowania tych wykonawców udzielanym zamówieniem, jak i ograniczeniu ich dostępu do zamówienia.

Dodatkowo organ pierwszej instancji podniósł, że zamawiający w załączniku nr 10 do SIWZ, zażądał informacji o nazwie i adresie wykonawcy oraz opisania doświadczenia zawodowego podwykonawców z podaniem adresów i kontaktów dotyczących wykonywanych przez podwykonawców prac, a także złożenia dokumentów potwierdzających kwalifikacje zawodowe podwykonawcy. Podobny zapis znalazł się również w sekcji III.6 ogłoszenia o zamówieniu. Zdaniem MJWPU, żądanie tych dokumentów w obowiązującym na dzień wszczęcia postępowania stanie prawnym, stanowi naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p.

W zakresie trzeciego zamówienia organ pierwszej instancji stwierdził, że strona naruszyła art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż w sekcji II p. 3.4) postawiła warunek posiadania doświadczenia w budowie obiektów użyteczności publicznej. Zakres opisanego w SIWZ przedmiotu zamówienia, a także wymogi określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, zdaniem MJWPU, nie wskazują specjalnych uprawnień bądź umiejętności czy zakresu prac, jakich nie byłby w stanie wykonać każdy podmiot dysponujący personelem posiadającym odpowiednie uprawnienia budowlane. Warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od wykonania co najmniej dwóch robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej, dotyczących kompleksowej realizacji budynków użyteczności publicznej o wartości min. 500.000 zł, wraz z załączeniem dokumentacji prawidłowego wykonania tych robót oznaczał, że do udziału w postępowaniu mogli przystąpić tylko ci wykonawcy, którzy posiadali odpowiednie doświadczenie zdobyte podczas prac realizowanych na obiektach użyteczności publicznej. Warunek ten organ uznał za nieuzasadniony, ze względu na wykonanie w ramach tego zamówienia typowych prac dla zwykłych robót budowlanych. Zaznaczył również, że prace te miały być realizowane na podstawie istniejącego już i gotowego projektu budowlanego, czyli dokumentu, który w swojej specyfice powinien już uwzględniać aspekty dotyczące wykonywania prac na szczególnych obiektach, jeśli obiektów takich ten projekt ma dotyczyć.

Zarząd Województwa [...] decyzją z [...] lutego 2014 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazał, że doszło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, co skutkowało – w jego ocenie – prawidłowo nałożoną korektą finansową w wysokości 5%.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w W., na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej p.p.s.a.), oddalił skargę.

WSA oceniając prawidłowość prowadzonego przez Zarząd Województwa [...] postępowania i wydanej w jego konsekwencji decyzji doszedł do wniosku, że zakwalifikowanie określonego prawidłowo stanu faktycznego jako nieprawidłowość było właściwe.

Sąd zauważył, że z postanowień § 11 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu wynika, że jeżeli zostanie stwierdzone, że beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami. Dalej w § 11 wskazano na sposób postępowania oraz na konieczność wydania decyzji w wypadku nie dokonania dobrowolnego zwrotu, od której stronie przysługuje odwołanie (art. 207 § 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2008 r. o finansach publicznych – tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 ze zm.; dalej: ustawa o finansach publicznych). WSA zwrócił uwagę, że zarówno ustawa o finansach publicznych, jak i umowa o dofinansowanie projektu stanowiły, że organ przy zaistnieniu określonych przesłanek, ma obowiązek żądać zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane, przy czym z postanowień umowy wynika, że wydatki te zwracane są w całości lub części. Ponadto § 19 ust. 8 umowy o dofinansowanie wskazuje, że naruszenie przepisów w sprawie zamówień publicznych, skutkować może zastosowaniem korekt finansowych, które nalicza się zgodnie z dokumentem pt. "Wymierzenie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator – zamieszczony na stronie Internetowej MJWPU).

Z kolei z art. 207 ust. 8 i ust. 9 ustawy o finansach publicznych wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organ miał uprawnienie – w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych – do orzeczenia o zwrocie kwoty określonej na podstawie Taryfikatora. Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b) ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (tekst jedn. Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, ze zm.; dalej: u.z.p.p.r.), a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Taryfikator korekt stanowi element systemu realizacji Programu Operacyjnego, dokument ten jest upubliczniony na stronie internetowej. WSA podkreślił, że zastosowanie metody wskaźnikowej pozwala uniknąć takiej sytuacji, gdy za to samo naruszenie, beneficjenci, otrzymywaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu. Gdyby organ nie zastosował się do tego dokumentu, wówczas musiałby żądać zwrotu całej wydatkowanej kwoty na zakwestionowane zamówienie. stwierdzić, że mimo, iż art. 87 Konstytucji nie wymienia Taryfikatora jako źródła, to w stosunkach między stronami umowy. Taryfikator staje się warunkiem umowy poprzez stosowne zapis w umowie.

Przechodząc do analizy merytorycznej sprawy pod kątem zastosowania korekt, Sąd przypomniał, że w postępowaniu na dokończenie rozbudowy i przebudowy Szpitala Powiatowego w N. wraz z wykonaniem dokumentacji projektowej wykonawczej Zamawiający postawił warunek udziału dotyczący wiedzy i doświadczenia, uznając go za spełniony jeżeli "wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej dotyczące kompleksowej realizacji budynków użyteczności publicznej o wartości min. 500.000 zł każda i załączy dokumenty potwierdzające...". Tak sformułowany warunek, organ uznał za naruszający art. 7 ust. 1 p.z.p., gdyż ograniczenie doświadczenia do budynków użyteczności publicznej bezzasadnie zawęziło krąg potencjalnych wykonawców.

Sąd dokonując analizy tego zamówienia uznał za prawidłowe stanowisko organów. W ocenie Sądu pierwszej instancji zakres prac nie uzasadniał zawężenia podmiotowego do potencjalnych wykonawców posiadających doświadczenie przy kompleksowej realizacji budynków użyteczności publicznej. Zakres prac nie miał charakteru specjalistycznego i mógł zostać wykonany przez każdego wykonawcę posiadającego ogólnobudowlane umiejętności zdobyte nie tylko przy wykonawstwie obiektów użyteczności publicznej.

Skarżący w toku postępowania administracyjnego, jak również w skardze nie wykazał jakiejkolwiek specyfiki prac, czy też cechy szczególne uzasadniające zawężenie kręgu wykonawców. Przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust. 4 p.z.p.). Organ odwoławczy trafnie powołał się na orzecznictwo ETS w zakresie testu proporcjonalności i wyjaśnił, że warunek proporcjonalny to warunek nienadmierny. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu (wyrok z 16 września 1999 r., C-414/97,). W sprawie powyższe nie zostało stwierdzone, gdyż uniemożliwiono złożenie ofert podmiotom, które mają doświadczenie w przebudowie i rozbudowie o zakresie czy charakterze adekwatnym do prac objętych postępowaniem. Dlatego WSA za słusznie uznał stanowisko, że doszło do naruszenia za naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców.

Sąd zgodził się z tezą nr 1 zawartą w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych (dalej KIO) z dnia 11 lutego 2011 r., sygn. akt KIO 173/11, że "opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu służyć ma ochronie słusznego interesu zamawiających, a dopuszczenia jak największej liczby wykonawców do postępowania nie można uznać za priorytet w stosunku do dbałości o należytą realizację zamówienia". Jednak stwierdził, że nie może ona być odczytywana w oderwaniu od realiów rozpoznawanej sprawy i konkretnego zamówienia. W sprawie należytą realizację zamówienia można było również osiągnąć poprzez brak zawężenia podmiotów uprawnionych.

Skarżący nie zaliczył natomiast test proporcjonalności, gdyż postawiono wymaganie wyższe, niż wymagałby tego przedmiot zamówienia.

Następnie WSA stwierdził, że zarzut skarżącego dotyczący odstąpienia wykonawcy od umowy został po raz pierwszy zgłoszony w skardze, a więc nie mógł podlegać ocenie organu odwoławczego. Jednakże odnosząc się do tego zarzutu podniósł, że z żadnego dokumentu znajdującego się w aktach sprawy nie wynikało, że powodem odstąpienia wykonawcy od tej umowy był fakt nieposiadania doświadczenia przy robotach budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. Co więcej w piśmie z [...] marca 2012 r. skarżący poinformował MJWPU, że wykonawca [...] marca 2013 r. rozwiązał umowę nr [...] z [...] października 2010 r., której termin realizacji upływał 15 marca 2012 r. Stan wykonanych robót to ok. 65%. Wyjaśnił również, że "wykonawca nie miał środków ani możliwości technicznych do dalszej realizacji zamówienia. Jego złą kondycję finansową potwierdzają kolejne zajęcia komornicze jakie napływają do N. Centrum Medycznego w N., które opiewają obecnie na ok. 100.000 zł. Zaznaczyć należy, że składając ofertę Wykonawca wykazał, że posiada zdolność kredytową na kwotę 100.000 zł". Powodem rozwiązania umowy były więc tylko i wyłącznie kwestie finansowe i techniczne, a nie doświadczenie (czy też jego brak) na obiektach użyteczności publicznej. W związku z tym zarzut ten WSA uznał za gołosłowny i co potwierdza, że brak było podstaw do stawiania dodatkowego warunku doświadczenia na obiektach użyteczności publicznej.

Sąd pierwszej instancji odniósł się następnie do zamówienia "Dostawa analizatora biochemicznego i przenośnego aparatu RTG wraz z wyposażeniem na potrzeby SZPZOZ w N.", w związku z którym skarżący w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ wymagał w odniesieniu do warunku wiedzy i doświadczenia, wykonania dwóch dostaw "każda z dostaw o wartości równej co najmniej 50% ceny oferty brutto".

Wskazał, że skarżący w SIWZ skonstruował warunek, który nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Warunek ten nie jest jednakowy dla wszystkich wykonawców, gdyż nie odnosi się do przedmiotu zamówienia (przedmiot zamówienia jest jednakowy dla wszystkich potencjalnych wykonawców), ale do ceny oferty (cena będzie uzależniona od zdobytego doświadczenia). Powyższe narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Tak postawiony warunek zakłócił przejrzystość postępowania i godził w zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W związku z tym WSA uznał, że organ prawidłowo nałożył 5% korektę, za sformułowanie warunku w sposób, który mógł skutkować zawężeniem kręgu oferentów. Tym bardziej, że złożono tylko jedną ofertę, co jak prawidłowo zauważył organ odwoławczy mogło wywołać szkodę w budżecie UE spowodowaną finansowaniem nieprawidłowego wydatku.

WSA podkreślił, że powoływanie się na postanowienia umowy z [...] kwietnia 2010 r. odnoszące się do zobowiązania skarżącego do wydatkowania środków z należytą starannością, ponoszenia wydatki celowo, rzetelnie i oszczędnie zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz procedurami obwiązującymi w ramach RPO, w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie celów zakładanych we wniosku o dofinansowanie projektu, jak również z zachowaniem zasad konkurencyjności (§ 3 ust. 7 i 8 umowy), nie mogło stanowić podstawy odstąpienia od zastosowania korekty. Prawidłowe stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych sprawia, że strona wywiązuje się z obowiązków ponoszenia wydatków w sposób celowy, rzetelny i racjonalny, gdyż winna wydawać te środki zgodnie z przepisami. Nieprawidłowe stosowanie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych powoduje nieprawidłowości, co tym samym przekłada się na możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE. Wystąpienie nieprawidłowości oznacza również, że środki, tak jak w rozpoznawanej sprawie, nie były wydawane z należytą starannością – wydawano je z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odnosząc się natomiast do zakwestionowanego na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. postępowania pt. "Rozbudowa i przebudowa Szpitala Powiatowego w N." WSA podzielił stanowisko organów orzekających w sprawie. Skarżący naruszył bowiem zasadę równego traktowania w związku z określeniem bardziej rygorystycznych zasad dotyczących dokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez oferenta zagranicznego aniżeli krajowego. Zamawiający od oferentów zagranicznych wymagał zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego albo oświadczenia poświadczonego notarialnie w zakresie określonym art. 24 ust. 1 pkt 4–8 p.z.p. i dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec niego zakazu ubiegania się o zamówienie, nie żądając od wykonawców krajowych analogicznych dokumentów (informacja z KRS o odpowiednim zakresie).

Zdaniem WSA, Zarząd Województwa prawidłowo przyjął, że różnicowanie sposobu dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowania ze względu na kraj pochodzenia wykonawcy jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. Bez znaczenia przy tym pozostają twierdzenia skarżącego, że kierował się on "zasadami szczególnej ostrożności i ograniczonego zaufania do potencjalnych wykonawców", gdyż powyższe wymagania związane były uzyskaniem pewności co do prawidłowości prowadzonych przez nich przedsiębiorstw, a także z trudnościami w uzyskaniu wymaganych informacji (koszty tłumaczeń, brak wiedzy na temat postępowania przed zagranicznymi organami). Słusznie organ uznał, że zamówienie jest współfinansowane ze środków UE i każdy wykonawca, bez względu na kraj pochodzenia, chcący wziąć w nim udział, musi mieć takie same możliwości i jednakowe warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Choć żądanie takich dokumentów faktycznie nie wykluczyło z udziału w postępowaniu wykonawców zagranicznych, to jednak teoretycznie utrudniało im składanie ofert w porównaniu z wykonawcami krajowymi.

Zdaniem Sądu także w tym przypadku organ słusznie nałożył korektę w wysokości 5%, gdyż mogło to spowodować brak ofert od wykonawców zagranicznych, których cena mogłaby być bardziej atrakcyjna, mogło to ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców, liczbę złożonych ofert i tym samym mogło wpłynąć na wybór mniej korzystnej cenowo oferty, co wiąże się z możliwością powstania szkody w budżecie UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Następnie Sąd pierwszej instancji omówił kwestię naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie informacji o nazwach i adresach podwykonawców. Zamawiający w SIWZ dotyczącym "Dostaw analizatora (...)" zażądał wykazu podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, z podaniem ich nazwy i adresu oraz zakresu powierzonej do wykonania części zamówienia lub oświadczenia, że zamówienie będzie realizowane bez udziału podwykonawców. Natomiast w zamówieniu "Rozbudowa i przebudowa Szpitala (...)" zażądał podania ich nazwy, adresu, numeru telefonu, faxu, opisu doświadczenia zawodowego podwykonawcy z podaniem adresów i kontaktów dotyczących wykonywanych przez nich prac oraz dokumentów potwierdzających ich kwalifikacje zawodowe.

Zdaniem WSA organ słusznie zauważył, że obowiązujący w dacie postępowania art. 36 ust. 4 p.z.p. nie zezwalał na żądanie od potencjalnych wykonawców przedstawienia nazw (firm) podwykonawców i ich adresów, a także kwalifikacji zawodowych. Nie znajdowało także oparcia w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, aktualnych na dzień wszczęcia postępowania o udzielenia zamówienia. Świadczy to również o naruszeniu, które mogło mieć wpływ na potencjalną szkodę w budżecie UE.

Z tych powodów WSA, mając na względzie ilość popełnionych przez skarżącego nieprawidłowości i ich charakter oraz możliwość wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie UE uznał, że miały miejsce podstawy do zastosowania 5% korekty od trzech zamówień.

N. Centrum Medyczne w N. zaskarżyło powyższy wyrok w całości, wniosło o jego uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w W. i zasądzenie kosztów postępowania.

Strona skarżąca zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich przekazane skarżącemu i wykorzystane w związku z przeprowadzonymi postępowaniami o udzielenie zamówień publicznych wykorzystane były z naruszeniem procedur wymienionych w art. 184 tj. z naruszeniem art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 25 ust. 1 p.z.p.;

2. art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego i Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/99, poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że w kontrolowanych przez MJWPU postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych wszczętych w ramach dofinansowania objętego umową z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] wystąpiły "nieprawidłowości" o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, które dawały podstawę do nałożenia na skarżącego korekt finansowych;

3. prawa procesowego tj. art. 145 § 1 pkt c) p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia, że w sprawie doszło do nieprawidłowości skutkujących obowiązkiem nałożenia korekt finansowych na skarżącego.

Zarząd Województwa [...] w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest zasadny zarzut błędnej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Zgodnie z powołanym przepisem pojecie "nieprawidłowość" oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Przy czym szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało ryzyko, czy też zagrożenie, że szkoda ta powstanie (por. wyrok NSA z 17 grudnia 2014 r., II GSK 1467/13, wyrok NSA z 19 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 51/13). W związku z tym, organ orzekający może odstąpić od nałożenia korekty wyłącznie w przypadku, gdy naruszenie prawa, w tym naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych, miało wyłącznie charakter formalny i nie mogło mieć wpływu na powstanie rzeczywistej czy też potencjalnej szkody, ani też na jej wysokość (por. wyrok NSA z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13).

Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Do oceny, czy doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację projektu w ramach programu operacyjnego nie ma podstawowego znaczenia wystąpienie rzeczywistej szkody. Wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Podkreślenia wymaga, że z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 istota nieprawidłowości wiąże się z bezprawnym działaniem lub zaniechaniem skutkującym naruszeniem norm prawa unijnego lub krajowego, a zatem obowiązkiem organu krajowego jest ocena określonego działania lub zaniechania w płaszczyźnie jego zgodności z konkretnym wzorcem zachowania w celu ustalenia, czy doszło do jego naruszenia, a następnie, w razie ustalenia i potwierdzenia tego naruszenia, zastosowanie odpowiedniego środka.

Wbrew twierdzeniom strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd pierwszej instancji trafnie uznał, że w kontrolowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego doszło do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Dokończenie rozbudowy i przebudowy Szpitala Powiatowego w N. wraz z wykonaniem dokumentacji wykonawczej" zamawiający postawił warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia, uznając go za spełniony jeżeli "wykonawca wykażę, iż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane w obiektach użyteczności publicznej o wartości min. 500.000 zł każda i załączy dokumenty potwierdzające (...)". Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że sformułowanie powyższego warunku naruszało art. 7 ust. 1 p.z.p., poprzez zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców. Argumentacja odnośnie do tego naruszenia przedstawiona przez WSA zasługuje na akceptację. W szczególności należy podzielić stanowisko Sądu pierwszej instancji, że wykonywanie robót budowlanych polegających na dokończeniu rozbudowy i przebudowy budynku szpitala nie wymagało posiadania przez wykonawcę specjalnych umiejętności. Podkreślenia wymaga, że zakwalifikowanie szpitali do kategorii budynków użyteczności publicznej w rozumieniu § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), nie oznacza, że wykonywanie robót budowlanych związanych z tymi budynkami wymaga specjalnych uprawnień czy umiejętności. Powołane rozporządzenie takich wymagań nie stanowi, a ustalone w nim szczególne warunki dotyczące obiektów użyteczności publicznej odnoszą się do kwestii użytkowania ich przez szeroki krąg osób i w związku z tym wymagają określonych rozwiązań (np. zapewnienie dostępu do tych budynków osobom niepełnosprawnym). Sąd trafnie także zauważył, że skarżący nie podał żadnego uzasadnienia ograniczenia kręgu wykonawców, w tym nie wskazał zakresu prac, czy szczególnych cech robót, które wymagały specjalnych umiejętności i doświadczenia. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zasadne jest stanowisko Sądu pierwszej instancji, że skoro w postępowaniu o zamówienie publiczne na rozbudowę i przebudowę Szpitala Powiatowego w N. nie został postawiony wykonawcom warunek posiadania doświadczenia w realizacji tego typu robót w budynkach użyteczności publicznej, to formułowanie takiego warunku w postępowaniu dotyczącym dokończenia tych robót budowlanych było zbędne. Stanowisko skarżącego, że pierwotny wykonawca odstąpił od umowy z tej przyczyny, że nie dysponował odpowiednimi środkami i możliwościami technicznymi, co oznaczało brak doświadczenia w wykonywaniu robót budowlanych w budynkach użyteczności publicznej jest chybione. Jak trafnie zauważył Sąd pierwszej instancji powodem rozwiązania umowy były wyłącznie kwestie finansowe i techniczne, a nie brak doświadczenia wykonawcy przy realizacji robót budowlanych w obiektach użyteczności publicznej. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wbrew twierdzeniom skarżącego, brak jest podstaw do przyjęcia, że brak możliwości technicznych jest równoznaczny z brakiem odpowiedniego doświadczenia. W związku z tym, że skarżący nie wykazał, że przedmiot zamówienia miał charakter specjalistyczny, zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców nie było uzasadnione. Jak słusznie zauważył WSA, utrudnieniem uczciwej konkurencji jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminuje z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia bez jakiejkolwiek szkody dla realizacji jego przedmiotu. Ograniczenie udziału w zamówieniu części wykonawców zdolnych do jego wykonania, mogło wpłynąć na ceny rynkowe oferowanych usług. Nie ma przy tym znaczenia, że ostatecznie została wybrana oferta, która była tańsza niż przewidywał to kosztorys inwestorski. Nie można bowiem wykluczyć, że w przypadku gdyby zamawiający nie sformułował warunku dotyczącego doświadczenia, w postępowaniu wzięliby udział wykonawcy proponujący jeszcze bardziej korzystne warunki wykonania zamówienia.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, Sąd pierwszej instancji słusznie zaakceptował także stanowisko Zarządu Województwa Mazowieckie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego "Dostawa analizatora biochemicznego i przenośnego aparatu RTG wraz z wyposażeniem na potrzeby SZPZOZ w N." doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. i art. 25 ust. 1 p.z.p. W omawianym postępowaniu został postawiony warunek udziału w postępowaniu w sposób niejasny, nieprecyzyjny i nierówny dla wszystkich wykonawców. Spowodowane było to żądaniem zamawiającego wykazania przez oferentów wykonania dostaw odpowiadających swoją wartością wartości składanej oferty, co doprowadziło do ustalenia każdemu wykonawcy innego progu koniecznego do spełnienia, zależnego od wartości dostaw wykonanych w przeszłości. Należy zgodzić się z Sądem pierwszej instancji, że tak sformułowany warunek narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż odnosi się on do oferty a nie do przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że warunek ten dla każdego z oferentów będzie inny, gdyż będzie związany z jego ofertą. W ten sposób doszło także do ograniczenia prawa oferenta do swobodnego kształtowania ceny, gdyż jej wysokość została uzależniona od dotychczasowego doświadczenia. Dodać należy, że warunek dotyczący doświadczenia musi być adekwatny do przedmiotu zamówienia, zaś w omawianym przypadku został on nieprawidłowo powiązany z przeszłością zawodową oferenta.

W omawianym postępowaniu skarżący naruszył również art. 25 ust. 1 p.z.p. przez zażądanie wykazu podwykonawców, którzy będą brali udział w wykonaniu części zamówienia, z podaniem ich nazwy i adresu oraz zakresu powierzonej do wykonania części zamówienia lub oświadczenia, że zamówienie będzie realizowane bez udziału podwykonawców. W dacie postępowania w obowiązującym porządku prawnym nie istniał przepis uprawniający zamawiającego do stawiania takiego żądania, w szczególności takie uprawnienie nie wynikało z art. 36 ust. 4 p.z.p. Dla oceny naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. nie ma znaczenia późniejsza zmiana stanu prawnego. Badanie zgodności postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego następuje bowiem przy uwzględnieniu porządku prawnego obowiązującego w dacie jego wszczęcia. Dodać należy, że także aktualnie obowiązujące przepisy art. 36, 36a i 36b p.z.p. nie uzasadnia żądania podawania danych dotyczących podwykonawców, poza ich nazwą (firmą).

Powyższe uwagi są w pełni aktualne w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 p.z.p. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Rozbudowa i przebudowa Szpitala Powiatowego w N.", w którym zamawiający zażądał podania nazwy podwykonawców, ich adresów, numerów telefonów, faxu, opisu doświadczenia zawodowego z podaniem adresów i kontaktów dotyczących wykonywanych przez nich prac oraz dokumentów potwierdzających ich kwalifikacje zawodowe. Także w tym przypadku żądanie wymienionych danych nie znajdowało uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa.

W omawianym postępowaniu została naruszona także zasada równego traktowania (art. 7 ust. 1 p.z.p.), poprzez określenie bardziej rygorystycznych zasad dotyczących spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez oferentów zagranicznych. Zamawiający wymagał od oferentów zagranicznych zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego albo oświadczenia poświadczonego notarialnie w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4–8 p.z.p. i dokumentu potwierdzającego, że nie orzeczono wobec nich zakazu ubiegania się o zamówienie. Oferenci krajowi nie mieli obowiązku składania tego rodzaju dokumentów. Sąd pierwszej instancji słusznie zauważył, że chociaż żądanie wymienionych dokumentów faktycznie nie wykluczyło z udziału w postępowaniu wykonawców zagranicznych, to jednak teoretycznie utrudniało im składanie ofert. Niewątpliwie różnicowanie sposobu dokumentowania spełnienia warunków udziału w postępowaniu ze względu na stan pochodzenia wykonawcy narusza, wynikającą z art. 7 ust. 1 p.z.p., zasadę równego traktowania wykonawców. Opisane naruszenie mogło zniechęcić podmioty zagraniczne do udziału w postępowaniu, a tym samym ograniczyć krąg potencjalnych wykonawców i liczbę złożonych ofert, a w konsekwencji spowodować wybór oferty mniej korzystnej cenowo i możliwość powstania szkody w budżecie Unii Europejskiej poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W związku z dotychczasowymi rozważaniami stwierdzić należy, że Sąd pierwszej instancji słusznie uznał, że w kontrolowanych postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Oznacza to, że środki finansowe przekazane skarżącemu zostały wykorzystane z naruszeniem procedur wymienionych w art. 184 ustawy o finansach publicznych. W rozpoznawanej sprawie na skutek naruszenia przez N. Centrum Medyczne przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, przekazane w ramach współfinansowania projektu środki zostały wydatkowane w sposób nieprawidłowy, co spowodowało możliwość wystąpienia szkody w budżecie Unii Europejskiej, zaś po stronie Instytucji Zarządzającej powstał obowiązek dochodzenia zwrotu niewłaściwie wydatkowanych środków.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny uznał za chybiony zarzut naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie była możliwa merytoryczna ocena zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a., z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia tego zarzutu.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono w myśl art. 204 pkt 1 p.p.s.a.