Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 161/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Świetlikowski Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankowska-Szostak (sprawozdawca) Sędzia WSA Ireneusz Dukiel Protokolant st. inspektor sądowy Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 16 listopada 2016 r. sprawy ze skargi A Spółki z o.o. w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej we W. (organ odwoławczy, organ II instancji, DIC) z [...] r. znak sprawy: [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w W. (organ I instancji) z [...] r. znak [...], wymierzająca [...] w R. (dalej: strona, skarżąca spółka) karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automacie [...] nr [...] poza kasynem gry.

Z akt sprawy wynika, że [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w W. przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych w lokalu Bar [...] położonym w L. przy ul. [...]. Kontrolujący ustalili, że właścicielem przedmiotowego lokalu był M. B. co wynikało z zawartej [...] umowy dzierżawy. W trakcie kontroli stwierdzono m.in. podłączone do prądu i gotowe do prowadzenia gier urządzenie elektroniczne: [...] nr [...], na którym przeprowadzono eksperyment polegający na rozegraniu gier kontrolnych.

W wyniku przeprowadzonej gry kontrolnej stwierdzono, że gra na tych urządzeniach ma charakter losowy, a wynik końcowy nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego. Ustawienie symboli następuje w sposób losowy bez udziału grającego. Gra miała charakter komercyjny - gracz ponosił opłatę za korzystanie z urządzenia.

Z kontroli sporządzono protokół, którego integralną część stanowi protokół z czynności (oględzin i eksperymentu procesowego) z [...] r. W toku postępowania organ włączył do akt postępowania opinię biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki telekomunikacji i automatów do gier R. R. z [...] r. z przeprowadzonej ekspertyzy uzyskaną z akt prowadzonej równolegle sprawy o przestępstwo skarbowe.

Mając na uwadze powyższe organ I instancji powołaną decyzją wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry.

W odwołaniu, spółka reprezentowana przez pełnomocnika, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie względnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia, zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji, tj.:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada o grach hazardowych (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 612, ze zm., dalej: u.g.h.) w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane. W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej;

2. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

3. art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, i jako taka, nie obowiązuje. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie wskazał, iż przepisy w zakresie których orzekał, tj. art. 135 ust. 2 ww. ustawy, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organy administracji. Tym samym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawnym zastosowaniem art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h, skutkującego nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej;

II. przepisów procesowych, które miało wpływa na treść decyzji, tj.:

1. art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (tj. Dz. U. z 2015r. poz. 613 ze zm., dalej: O.p.) poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie powołanie biegłego sądowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki i oparcie przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier,

2. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie przeprowadzeniu badania przeprowadzonego przez upoważniona przez MF jednostkę badająca, w tym miejscu wskazać należy, iż funkcjonariusz celny nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. taką wiedzę posiadają bowiem jednostki badające upoważnione przez MF. W konsekwencji tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj. na opinii biegłego było wadliwe.

Zaskarżoną decyzją na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p., art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. organ II instancji od po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji.

W uzasadnieniu wskazał, iż zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 ustawy). Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 ustawy).

DIC wskazał, że z akt sprawy wynika, iż właścicielem automatu i urządzającym gry na automacie była A. Potwierdza to zgromadzony w sprawie materiał w tym m.in. zawarta [...] r. umowa dzierżawy powierzchni użytkowej zawarta pomiędzy M. B. (Wydzierżawiającym) a spółką (Dzierżawcą) na wydzierżawienie [...] m2 powierzchni lokalu w L. przy ul. [...], z przeznaczeniem pod instalację urządzeń do gier, na których Dzierżawca (A) będzie prowadził działalność gospodarczą, (patrz § 1 w/w umowy). Zgodnie z w/w umową lista aktualizacyjna potwierdzająca ilość urządzeń należących do Dzierżawcy stanowi integralną część umowy. Wśród urządzeń widniejących na liście znajduje się także urządzenie o numerze [...] będące przedmiotem niniejszej sprawy.

Komercyjny charakter gier na przedmiotowym automacie potwierdzały dowody (protokół Naczelnika Urzędu Celnego w W. i opinia biegłego R. R.).

Organ odwoławczy stwierdził również, że gry dostępne na automatach spełniały kolejny warunek wynikający z zacytowanego art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. - posiadały losowy charakter. Taki losowy charakter potwierdziły zgromadzone w sprawie dowody, tj. m.in.:

- protokół z kontroli z dnia [...] r. nr [...] (podczas której powołani funkcjonariusze celni dokonali odtworzenia możliwości gry na przedmiotowym automacie);

- opinia biegłego sądowego (Sądu Okręgowego w C.) - [...] R. R. z dnia [...] r. (sporządzona na podstawie badania wykonanego w dniu [...] r., z której wynikało, że na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych są grami organizowanymi w celach komercyjnych, w których gracz może uzyskać bezpośrednio wygraną pieniężną lub rzeczową, a gry mają charakter losowy).

DIC podkreślił, że w sprawie, pozyskano dowody (w tym opinia biegłego sądowego z informatyki, telekomunikacji i automatów do gier Sądu Okręgowego w C. - [...] R. R.), które są dowodami o których mowa w art. 181 Ordynacji podatkowej i które zgodnie z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej należało dopuścić jako przyczyniające się do wyjaśnienia sprawy. Tak zgromadzony materiał dowodowy stał się podstawą przedmiotowego rozstrzygnięcia zgodnie z przepisami: art. 187 § 1 oraz art. 191 ustawy Ordynacja podatkowa, Organ odwoławczy wyjaśnił, że tym samym nie doszło do naruszenia ww. przepisów.

W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy obszernie przedstawił także problematykę techniczności przepisów ustawy o grach hazardowych. Zajął stanowisko, że regulacji zawartych w art. 6 u.g.h., art. 14 u.g.h. i art. 89 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne, objęte obowiązkiem ich uprzedniej notyfikacji. Na poparcie tej tezy Dyrektor Izby Celnej dokonał szerokiego wywodu, z powołaniem się w szczególności na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE, a to w kontekście orzeczenia prejudycjalnego tego Trybunału zapadłego 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni). Powołał również liczne orzeczenia sądów administracyjnych uzasadniając swoje stanowisko.

Dyrektor Izby Celnej odniósł się także do zagadnienia zgodności powołanych wyżej regulacji u.g.h. z Konstytucją RP, w szczególności jej art. 7. Zauważył, że 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny, dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej u.g.h. oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. Wskazał, że w wydanym wyroku (sygn. P/14) Trybunał stwierdził, że u.g.h. została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zaznaczył, że Trybunał uznał także, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji oraz art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Odnosząc się do kolejnych zarzutów odwołania DIC podkreślił, że w przedmiotowej sprawie zastosowanie będzie miał właśnie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż odnosi się on bezpośrednio do urządzania gier poza kasynem gry, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy zaznaczył, że art. 89 ust. 1 pkt 1 wskazanej wyżej ustawy ustala sankcję za urządzanie gier hazardowych odnosząca się do całego katalogu gier hazardowych, to art. 89 ust. 1 pkt 2 zawiera regulację odnosząca się jedynie do urządzania gier poza kasynem gry. W zw. z powyższym, organ stwierdził, że mamy do czynienia z regulacją lex specjalis przed lex generalis. Zdaniem organu odwoławczego przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy jest normą szczególną (lex specjalis) w stosunku do normy ogólnej zawartej w art. 89 ustawy ust. 1 pkt 1 (lex generalis) i mieści się w jej zakresie. Gry na automatach są bowiem jedną z gier urządzanych wyłącznie podstawie koncesji lub zezwolenia.

W konsekwencji w opinii DIC stosując regułę pierwszeństwa lex specjalis przed lex generalis do norm określonych w art. 89 ustawy w odniesieniu do gier na automatach urządzanych poza kasynem gry, stosować należy zawsze przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy, a nie art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1.

Zgodnie z regulacją zawartą w art. 6 i art. 14 ust. 1 ustawy urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry na podstawie wydanej koncesji. Z treści ww. przepisów jednoznacznie wynika, że zakaz w nich określony jest adresowany do wszystkich podmiotów, czyli zarówno osób fizycznych jak i prawnych oraz niezależnie od tego, czy posiadają one koncesję na prowadzenie kasyna gry, czy też nie. Działalność w zakresie gier na automatach, w rozumieniu art. 2 ust 3 ustawy, urządzana poza kasynem gry, jest więc zawsze działalnością nielegalną, czym narusza ona zarówno art. 14 ust 1 jak i art. 6 ust 1 ustawy i stanowi delikt administracyjny przewidziany w art. 89 ust. 1 pkt 2, a nie delikt administracyjny z art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

W opinii DIC zarówno podmiot który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry, ale jednocześnie urządza gry na automatach poza wskazanym w koncesji ośrodkiem gier, jak i podmiot który w ogóle nie posiada koncesji i urządza takie gry w dowolnym miejscu, podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Kluczowym jest bowiem to. że gry te są urządzane poza kasynem gry, a nie to czy gry urządza podmiot posiadający stosowną koncesję lub zezwolenie.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ustanowiona dla jego naruszenia kara [...] zł z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, miały również na celu uniemożliwienie przez podmioty organizujące gry na automatach uniknięcie stosownych sankcji z tytułu prowadzenia nielegalnej działalności w tym zakresie. Skoro bowiem z założenia działalność taka jest nielegalna i łamiąca obowiązujące w Polsce przepisy prawa, to z zasady taka działalność i uzyskane z niej przychody nie są przez podmioty ją organizujące ewidencjonowane lub okazywane do wglądu odpowiednim organom administracyjnym. W związku z powyższym, w przypadku braku jakiejkolwiek dokumentacji związanej z ewidencjonowaniem przychodu pochodzącego z nielegalnej działalności prowadzonej poprzez urządzanie gier na automatach, niemożliwym byłoby ustalenie przez organy podatkowe przychodu jaki został uzyskany przez podmiot urządzający gry na automatach. Tym samym nie byłoby podstawy do wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Podsumowując organ II instancji podkreślił, że strona nie przedstawiła żadnych dowodów przeciw tezie, iż na przedmiotowym urządzeniu, gry prowadzone były w celach komercyjnych i miały losowy charakter.

W skardze strona, reprezentowana przez pełnomocnika wnosząc o: uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności decyzji organu II instancji, zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowych według norm przepisanych, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, która zapadnie w niniejszej sprawie, zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na treść zaskarżonej decyzji: - w postaci zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych, szczególności poczynienie ustaleń pod kątem spełniania przez przedmiotowy automat wymogów przewidzianych w u.g.h., a która to ustawa została wprowadzony polskiego porządku prawnego w sposób niezgodny z przepisami krajowymi oraz prawem unijnym i nie może być stosowana, i tym samym uznania, że przedmiotowe urządzenie jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h.;

- art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust 1, art. 8, art. 14 ust 1, 129 ust. 1,3, art. 138 ust. 2, 3 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5, rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 6 ust. 1 i art. 14u.g.h. , mimo że przepisy nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane;

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postaw art. 2 ust 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 i art. 14 u.g.h. zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2014 r., II KK 55/14,

- art. 2, art.31 ust.3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji i jako taka nie obowiązuje. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., jednoznacznie wskazał, że przepisy w zakresie których orzekał, tj, art. 135 ust. 2 ww. ustawy, nie mogą być stosowane przez sądy krajowe ani też organy administracji. Tym samym art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. jako uchwalony z pominięciem procedury notyfikacji nie może być stosowany w rozpoznawanej sprawie, gdyż jest nieobowiązujący i nieskuteczny, a w konsekwencji bezpodstawnym zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. skutkującego nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej.

2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy:

- art. 187 o.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy tj. poprzez nie powołanie biegłego sądowego z zakresu w szczególności poprzez nie powołanie biegłego sadowego z zakresu automatów do gier, mechaniki, elektromechaniki oraz elektroniki i oparcie przy ustalaniu charakteru urządzeń wyłącznie na eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, którzy nie posiadają stosowanych kwalifikacji i wiedzy z zakresu automatów do gier pozwalających jednoznacznie stwierdzić losowy albo zręcznościowych charakter gier,

- art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć o prawidłowym funkcjonowaniu automatu oraz nie dokonaniu koniecznych badań sprawdzających tj. nie przeprowadzeniu badania przeprowadzonego przez upoważniona przez MF jednostkę badająca, w tym miejscu wskazać należy, iż funkcjonariusz celny nie posiada wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h. taką wiedzę posiadają bowiem jednostki badające upoważnione przez MF. W konsekwencji tylko jednostka badająca - upoważniona przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych może w badaniu sprawdzającym ustalić, czy dany automat lub urządzenie do gier spełnia warunki określone prawem, wobec czego oparcie przez organy rozstrzygnięcia w tym zakresie na innych dowodach, tj. na opinii biegłego było wadliwe (wyrok NSA z dnia 19.12.2013 r., II GSK 1440/12).

W odpowiedzi na skargę organ, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Oceniając zaskarżoną decyzję według kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; jednolity tekst: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 w związku z art. 3 § 2 pkt 1 i art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi; jednolity tekst: Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; powoływanej w dalszych wywodach jako "p.p.s.a."), Sąd nie znalazł dostatecznych podstaw proceduralnych ani materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia ze zbioru legalnych aktów administracji publicznej.

W związku ze znaczeniem dla rozpoznawanej sprawy, w pierwszej kolejności należało rozważyć zarzut niedopuszczalności zastosowania w niej nienotyfikowanych przepisów ustawy o grach hazardowych.

Zagadnienie to przesądził ostatecznie NSA, w uchwale składu siedmiu sędziów z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16; dostępny: CBOSA), stwierdzając w niej, że:

"1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r., Nr 204, s. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy;

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.)". W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż:

- nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy);

- w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy);

- nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów;

- nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu.

Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy.

Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h. ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenie, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od 14 lipca 2011 r., także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Analizowana uchwała - na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. - pośrednio wiąże każdy skład orzekający sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów NSA zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez taki skład NSA nowej uchwały, prezentującej odmienne stanowisko prawne. Skład Sądu, orzekający w niniejszej sprawie, podziela pogląd wyrażony przez NSA w sentencji uchwały z 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). W tej sytuacji, odmienne stanowisko strony - podważającej prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia.

Odnosząc treść uchwały do stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, że przesądza ona co do zasady: (1) nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; (2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Mając na uwadze powołaną uchwałę, dokonując kontroli legalności zaskarżonej decyzji, Sąd przyjął, że po pierwsze: art. 89 ust. 1 pkt 2 usta wy o grach hazardowych nie ma charakteru technicznego i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

Po drugie: karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. podlega osoba prawna jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Tym niemniej Sąd wyjaśnia, że wyrokiem z 13 października 2016 r., TSUE wypowiedział się już bowiem w sprawie pytania prejudycjalnego Sądu Okręgowego w Łodzi: "Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TSUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?" TSUE - na potrzeby rozstrzygnięcia - przeformułował pytanie wskazując, że założeniem sądu odsyłającego było, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. wchodzi w zakres "przepisów technicznych" w rozumieniu dyrektywy 98/34, objętych obowiązkiem zgłoszenia zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. TSUE nie podzielił tego poglądu i uznał, że przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie ma charakteru technicznego.

W dalszej kolejności podnieść należy, że Sąd przyjął za podstawę rozstrzygnięcia ustalony przez organ stan faktyczny, albowiem wbrew zarzutom skargi nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy tj. art. 122, art. 129, art. 180 i art. 187 § 1 o.p.

W ocenie Sądu, w toku postępowania organy, w myśl postanowień art. 122 o.p., podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym: zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z przepisami art. 180 i art. 187 § 1 o.p. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził jednoznacznie losowy charakter gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając tym samym twierdzenie o ich zręcznościowym charakterze. Wskazał bowiem na przeprowadzony eksperyment na automacie [...] nr [...], co w konsekwencji pozwoliło organom na trafne przyjęcie, że automat ten pozwalał na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) i losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza), a automaty wypłacały wygrane pieniężne.

Zdaniem Sądu, nie ulega wątpliwości, że w świetle art. 180 § 1 o.p., zgodnie z którym jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, dowodem w niniejszej sprawie może być przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment (gra kontrolna). Przypomnieć także należy, że przeprowadzony eksperyment był jednym z dowodów w sprawie. Natomiast materialnoprawną podstawę do przeprowadzenia eksperymentu stanowił art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ., zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Po trzecie, na co trafnie zwrócił uwagę NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015r., sygn. akt II GSK 183/14, w analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej - zgodnie z art. 2 przywołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13).

W ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment udokumentowany protokołem z czynności kontrolnych (nr [...]) jednoznacznie potwierdza, że gry na spornym urządzeniu mają charakter losowy. Obracające się symbole zatrzymywały się w sposób losowy bez udziału grającego w losowo wybranej konfiguracji przez urządzenie.

Ponadto organ odwoławczy wskazał, że gry zainstalowane w automacie były grami urządzanymi w celach komercyjnych, co wynikało z faktu konieczności zakredytowania automatów pieniędzmi w celu uzyskania możliwości rozpoczęcia grania a urządzenia te służyły do organizowania gier w celach komercyjnych, gdyż warunkiem jego uruchomienia jest zakredytowanie gotówką. Powyższe ustalenia zaskarżonej decyzji dają zatem podstawę do stwierdzenia, że urządzenie to jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Brak było zatem podstaw do zastosowania w przedmiotowej sprawie art. 23b 1 § 1u.g.h.. Zgodnie z powołanym przepisem na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu.

Nie można zatem przyjąć, że postępowanie podatkowe nie było prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych.

Wskazać także należy, że w orzecznictwie sądów administracyjnych losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach, a więc jej wynik zależy od przypadku. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (wygraną pieniężną lub rzeczową). Natomiast, wprowadzenie różnych elementów dodatkowych (np.: elementu wiedzy, czy zręczności), postrzegane jest jako działania mające na celu stworzenie pozoru braku losowości, które nie pozbawiają gry charakteru losowego, jeśli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (por. wyroki NSA z dnia: 27 października 1999 r., II SA 1095/99; 18 maja 1999 r., II SA 453/99; 11 czerwca 2013 r., II GSK 1010/11 i 30 września 2014 r., II GSK 1852/13, CBOSA, z 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101).

Podobne poglądy są wyrażane w orzecznictwie sądów powszechnych.

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11 (LEX 1212391) stwierdził, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych. Sąd zauważył również, iż pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem. Gra ma bowiem charakter losowy, gdy dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry. Sąd stwierdził też, że nieprzewidywalność tę oceniać należy przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych).

Zdaniem Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonana jego ocena dały podstawy do nałożenia na skarżącą spółkę na jego podstawie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry.

Z ustaleń dokonanych przez organy obu instancji (umowa dzierżawy z [...] r.) wynika, że urządzającym gry na automacie poza kasynem gry była skarżąca spółka, która traktując sporne urządzenia jako automaty zręcznościowe nie poddała prowadzonej w tym zakresie działalności w ogóle regulacjom u.g.h.

Podkreślić należy, że w świetle powołanej uchwały dla zastosowania sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych istotne jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Ustaleniem faktycznym, prawnie istotnym jest ustalenie odnoszące się do okoliczności, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.

Rozważając ten aspekt stwierdzić należy, iż nie ulega wątpliwości, że miejscem urządzania gier hazardowych na automatach był Bar [...] położonym w L. przy ul. [...], którego właścicielem był M. B. Organ z urzędu posiada informację, iż lokal ten nie jest kasynem gry, a okoliczność ta jest bezsporna.

Podzielić należy także pogląd, że ustalenia dokonane podczas kontroli (eksperyment) oraz opinia biegłego sądowego Sądu Okręgowego w C. z zakresu informatyki telekomunikacji i automatów do gier R. R. z [...] r. stanowiły wystarczającą podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w postępowaniu administracyjnym. Jedyną przesłanką wymierzenia kary pieniężnej na podstawie ustawy o grach hazardowych, jest ustalenie faktu urządzenia gry hazardowej (w rozumieniu art. 4 ust. 2 w zw. z art. 2 u.g.h.) bez koncesji lub zezwolenia lub gry na automacie poza kasynem gry.

Reasumując, skarżąca nie wykazała naruszenia powołanych w skardze przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 14 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji.

W konsekwencji organy I i II instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy przez nie postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na spornych automatach, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować to urządzenie do gry, jako urządzenia do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.

Przypomnieć bowiem należy, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu ustalono, że gry dostępne na tym urządzeniu uzależnione są od przypadku, bowiem wyniki gier kontrolnych prowadzonych na spornym urządzeniu są nieprzewidywalne dla grającego, a zatem miały charakter losowy. Ponadto stwierdzono, że udział w grach jest odpłatny, co stwierdzono w trakcie kontroli.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.).

Przez gry losowe, w świetle art. 2 ust. 1 u.g.h., należy rozumieć gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zostały one wymienione w powołanym przepisie.

Mając zatem na uwadze dokonane w toku postępowania ustalenia i powołane przepisy przyjąć należy, że stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu skarżącej spółki, naruszenia przez organy celne przepisów Konstytucji RP, Sąd wskazuje, że w dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny rozpoznał (w pełnym składzie) połączone pytania prawne Naczelnego Sądu Administracyjnego oraz Sądu Rejonowego Gdańsk - Południe w Gdańsku X Wydział Karny dotyczące naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego przez brak notyfikacji Komisji Europejskiej ustawy o grach hazardowych oraz ograniczenia swobody działalności gospodarczej w zakresie organizowania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry. W wydanym orzeczeniu (sygn. P/14) Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Trybunał stwierdził także, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne z:

a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 konstytucji,

b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 konstytucji.

Tym samym nie doszło do naruszenia przez organy celne art. 31 ust. 3. Konstytucji RP zgodnie z którym ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw. Nie naruszono również art. 22 Konstytucji RP, zgodnie z którym, ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia art. 7 "Organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa." i art. 2 "Rzeczpospolita Polska jest demokratycznym państwem prawnym, urzeczywistniającym zasady sprawiedliwości społecznej." Konstytucji. Postępowanie administracyjne w sprawie było prowadzone z zachowaniem i poszanowaniem jego reguł stąd za chybiony Sąd uznał zarzut naruszenia przez organy art. 61 Konstytucji RP. Należy zauważyć, że skarżąca spółka nie wyjaśniła na czym naruszenie prawa do informacji publicznej miałoby polegać.

Mając na uwadze powyższe, Sąd na zasadzie art. 151 p.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.