Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 422/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2024-09-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: *Oddalono skargę w całości
Powołane przepisy: article: art. 2  ust. 3,  art. 89
journal: Dz.U. 2018 poz 165
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Nikiforów Sędziowie Sędzia WSA Kamila Paszowska-Wojnar Asesor WSA Anna Kuczyńska-Szczytkowska (sprawozdawca) Protokolant st. specjalista Ewa Bogulak po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 18 września 2024 r. sprawy ze skargi T. Spółki z o.o. w L. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu z dnia 4 października 2023 r. nr 0201-IOA.4246.47.2023/JN w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych na automatach oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez T. sp. z o.o. w L. (dalej: strona, skarżąca, spółka) jest decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej we Wrocławiu (dalej: organ drugiej instancji, organ odwoławczy, DIAS) z dnia 4 października 2023 r., nr 0201-IOA-4246.47.2023/JN, utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Dolnośląskiego Urzędu Celno-Skarbowego we Wrocławiu (dalej: organ pierwszej instancji) z 30 czerwca 2023 r. nr 45800-COC.4246.290.2020, wydaną w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 400.000 zł z tytułu urządzania gier hazardowych bez koncesji.

Z akt sprawy wynika, że w dniu 21 marca 2019 r., w lokalu [...] przy ul. [...] w G. przeprowadzono kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów prawa regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. W wyniku tej kontroli stwierdzono, że w ww. miejscu znajdują się urządzenia do gier o nazwach: [...] nr [...],[...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...], podłączone do siec elektrycznej i gotowe do gry.

W następstwie czynności kontrolnych, obejmujących oględziny automatu i eksperyment polegający na odtworzeniu gier na automacie kontrolujący uznali, że dostępne na automatach gry wyczerpują znamiona definicji gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm., dalej: u.g.h.). Ustalenia dokonane w drodze eksperymentu potwierdził biegły sądowy R. R. w opinii z 5 lipca 2019 r. Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego ustalono, że podmiotem urządzającym gry hazardowe była spółka.

Mając na uwadze powyższe, organ pierwszej instancji postanowieniem z 1 marca 2023 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej. Do postępowania włączył szereg dokumentów opisanych szczegółowo w decyzji (w tym m.in. materiały z czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 21 marca 2019 r. i kopie dokumentów zgromadzonych w toku postępowania karnego skarbowego oraz pisma strony skarżącej złożone w postępowaniu karnym skarbowym). Postępowanie to zakończyło się decyzją z dnia 30 czerwca 2023 r. wymierzającą spółce karę pieniężną w wysokości 400.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry, bez koncesji.

W następstwie wniesionego przez spółkę odwołania, zaskarżoną decyzją z dnia 4 października 2023 r. organ drugiej instancji, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2022 r., poz. 2651 ze zm., dalej: o.p.) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu tej decyzji organ wyjaśnił, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry. Grami hazardowymi są gry losowe, zakłady wzajemne, gry w karty, gry na automatach (art. 1 ust. 2 u.g.h.). Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Dodał, że urządzanie gier hazardowych bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia podlega karze pieniężnej (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.), której wysokość w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 u.g.h. odnośnie do gier na automatach wynosi 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h.).

Dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego organ drugiej instancji, podobnie jak organ pierwszej instancji, uznał, że na poddanych eksperymentowi procesowemu urządzeniach organizowane były (poza kasynem gry) gry hazardowe w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., a podmiotem urządzającym gry była spółka, która nie posiadała koncesji na działalność w tym zakresie.

Rozwijając kwestię losowego charakteru gier, co kwestionowała spółka w odwołaniu, DIAS wyjaśnił, że w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gier na spornych automatach, stwierdzono, że: rozpoczęcie gry wymagało zakredytowania urządzenia odpowiednią kwotą pieniędzy; cechy psychomotoryczne, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienia znaków dających punkty premiowe, bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza jego wolą, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia; tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry, stanowiących jej elementy wizualizacyjne; przebieg gier wyklucza jakikolwiek udział gracza, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat, co z definicji kwalifikuje grę jako losową (w opcji tej grający inicjuje pierwszą grę a dalej automat samoczynnie prowadzi gry uzyskując przypadkowe - losowe - układy graficzne); uruchomienie gry wymagało zasilenia automatu środkami pieniężnymi, zatem gra była odpłatna, albowiem po zakredytowaniu automatu wybraną przez grającego kwotą, gracz wykupywał czas gry oraz otrzymywał określoną liczbę punktów kredytowych przeznaczonych na prowadzenie gier losowych. Prowadząc eksperyment (szczegółowo opisany w protokole z kontroli), w trakcie obracania się walców, funkcjonariusze przyciskali kolejne klawisze celem ich zatrzymania na upatrzonych symbolach. Zabiegi te okazały się nieskuteczne, gdyż układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo. Ustalono również, że automaty wypłacają wygraną pieniężną gotówką. Przeprowadzony eksperyment dowiódł zatem – w ocenie organu odwoławczego, że na spornych automatach urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Organ drugiej instancji zwrócił uwagę, że ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych potwierdził bezsprzecznie biegły sądowy w opinii z 5 lipca 2019 r., w której w szczególności stwierdził, że: badane automaty służą do celów komercyjnych; warunkiem uruchomienia gier jest zakredytowanie automatów przez grającego gotówką w wysokości zależnej od ilości punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych; na badanych automatach rozgrywane były gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; automaty wypłacały wygrane pieniężne za pomocą [...]; badane urządzenia spełniają kryteria automatów do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Biegły oparł swoją opinię na podstawie analizy zawartości danych zapisanych w pamięci badanych urządzeń, gdzie znajdowały się pliki z zapisem przebiegu gier obejmujących okresy bezpośrednio poprzedzające dzień kontroli.

W ocenie DIAS, nie ma przy tym znaczenia ustalenie, jaki jest zakres losowości w danej grze. Stwierdzenie obecności w grze elementu losowości nie tylko stanowi wypełnienie pierwszej z przesłanek wynikających z art. 2 ust. 3 u.g.h., ale także samodzielnie świadczyć może o jej hazardowym charakterze.

DIAS podniósł, że w sprawie prawidłowo pozyskano legalne dowody, stanowiące podstawę rozstrzygnięcia. Jako bezzasadny uznał zarzut strony dotyczący naruszenia art. 188 o.p., poprzez odmowę przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego. Wskazał, że organ powinien uwzględnić wniosek strony dotyczący przeprowadzenia dowodu, jeśli przyczyni się to do wyjaśnienia sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innymi dowodami (art. 188 o.p.). Skoro zatem na podstawie zebranego materiału dowodowego organ podatkowy może ustalić, czy gry prowadzone na przedmiotowych automatach do gier były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, to zbędne było przeprowadzenie dowodów, o które wnosiła spółka. W tym zakresie DIAS wydał w dniu 31 sierpnia 2023 r. postanowienie o odmowie przeprowadzenia dowodu w postaci opinii Jednostki Badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. lub co najmniej dowodu z opinii biegłego sądowego stosownej specjalności, na okoliczność ustalenia, że gry dostępne na spornych urządzeniach do gier logicznych klasy [...] są grami logicznymi, a nie grami na automatach w rozumieniu definicji z art. 2 ust. 3-5 u.g.h.

Za nieuzasadniony uznał organ drugiej instancji podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 165b O.p. wyrażając pogląd, że przepis ten ma zastosowanie tylko do kontroli podatkowej.

Zdaniem DIAS, bez znaczenia dla sprawy pozostają również załączone do sprawy przez stronę opinie, ekspertyzy, zasady (regulamin, instrukcje) gry, gdyż nie dotyczą one konkretnie spornych automatów w ich stanie technicznym zastanym w momencie wszczęcia kontroli.

Końcowo organ odwoławczy odniósł się do kwestii stosowania w sprawie przepisów Działu IVa Kodeksu postępowania administracyjnego. Wskazał, że zgodnie z art. 189f § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., dalej: k.p.a.), aby organ administracji publicznej, mógł w drodze decyzji, odstąpić od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, waga naruszenia prawa musi być znikoma, a strona musiałaby zaprzestać naruszania prawa, a obie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie. W przypadku podmiotów na które nakładana jest kara pieniężna na podstawie art. 89 u.g.h nie można mówić ani o znikomej wadze naruszenia prawa, a tym bardziej, że podmioty te zaprzestały naruszenia prawa. Zauważył, że podmioty, na które nakładana jest kara pieniężna, nie zaprzestają nielegalnej działalności polegającej na naruszaniu przepisów ustawy o grach hazardowych. To organ, w wyniku przeprowadzonych czynności (zajęcie automatów) uniemożliwia im dalsze kontynuowanie procederu (przymus).

Jednocześnie DIAS podkreślił, że w przypadku kar pieniężnych nakładanych za naruszenie ustawy o grach hazardowych nie można mówić o znikomej wadze naruszenia prawa. Wskazał, że w uzasadnieniu do ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw z 15 grudnia 2016 r. najważniejszym celem zmian wprowadzających m.in. rozszerzony katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie ustawy o grach hazardowych i podwyższenie wysokości kar za te naruszenia było zmniejszenie skali występowania tzw. "szarej strefy" w zakresie gier na automatach, a tym samym zapewnienie najwyższego możliwego poziomu ochrony obywateli, w tym osób małoletnich, przed szkodliwymi skutkami hazardu. Gry na automatach do gier stanowią jedną z najbardziej uzależniających i społecznie niebezpiecznych form hazardu. DIAS podkreślił, że naruszenie przez stronę przepisów prawa nie miało charakteru incydentalnego, lecz stanowi ciągłą działalność gospodarczą, polegającą na organizowaniu gier na automatach w wielu różnych lokalizacjach i na przestrzeni długiego okresu czasu. Fakt urządzania gier przez podmiot będący stroną niniejszego postępowania został stwierdzony przez służbę celno-skarbową wielokrotnie, co skutkowało wymierzaniem wielu kar pieniężnych. Pomimo tego, Spółka nadal urządza gry hazardowe, uporczywie twierdząc, że gry te nie mają charakteru losowego i w związku z tym nie podlegają regulacjom ustawy o grach hazardowych. Podsumowując, DIAS stwierdził, że nie wystąpiły w sprawie przesłanki uprawniające organ do odstąpienia od wymierzenia kary, wskazane w przepisach Działu IV k.p.a. W sprawie nie można mówić ani o znikomej wadze naruszenia prawa z jednoczesnym intencyjnym zaprzestaniem kontynuacji tego czynu przez stronę, ani też w sprawie nie upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa.

W sumie, organ drugiej instancji uznał, że skoro spółka prowadziła gry na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. bez koncesji – to zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. należało wymierzyć jej karę w wysokości 400.000 zł.

W skardze do Sądu spółka wniosła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w I instancji i o ewentualne umorzenie postępowania, jako bezprzedmiotowego, zarzucając:

1. rażące naruszenie art. 165b § 1 o.p. w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej oraz w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

2. oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy [...], zatrzymane dnia 21 marca 2019 r. w lokalu przy ul. [...] w G., oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., chociaż tego rodzaju kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę;

3. rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

4. naruszenie art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 211 kpk, poprzez dopuszczenie jako dowodu i poczynienie ustaleń faktycznych w oparciu o wynik tzw. "eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynność postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie;

5. rażące naruszenie art. 188 w zw. z art. 197 o.p., poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla wydania orzeczenia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten postanowiono zastąpić opinią sporządzoną przez biegłego sądowego w ramach postępowania karno-skarbowego, którą to opinię uznać jednak należy za oczywiście niekompletną i tym samym wątpliwą co do wartości merytorycznej i zaprezentowanych w niej wniosków - albowiem biegły w istocie spornych gier nie uruchomił, czyli ich nie zbadał, a zatem swoje wnioski oparł nie na zbadaniu konkretnych gier, istotnych w sprawie, lecz w oparciu o jakiś materiał porównawczy, którego jednak w opinii nawet nie wskazano, co wyklucza możliwość jakiejkolwiek jego weryfikacji;

6. naruszenie art. 189a i nast. k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, albowiem organ nie zbadał przesłanek podmiotowych, a dokonał wyłącznie analizy literalnego brzmienia przepisów działu IVa k.p.a., zatem w realiach sprawy nie można przyjąć, iż doszło do skutecznego i prawidłowego zastosowania w/w norm.

W rozwinięciu zarzutów skargi strona podkreśliła, że przepisy Ordynacji podatkowej pozwalają na wszczęcie postępowania w związku z przeprowadzoną kontrolą najpóźniej przed upływem sześciu miesięcy od zakończenia kontroli. W nawiązaniu do stanu faktycznego sprawy spółka zwróciła uwagę, że kontrola w lokalu została przeprowadzona w dniu 21 marca 2019 r., zaś wszczęcie postępowania nastąpiło postanowieniem z 1 marca 2023 r. Spółka szeroko uzasadniła także podniesione zarzuty, co do braku podstaw do przyjęcia, że w sprawie mamy do czynienia z grami o charakterze losowym oraz zarzut niezastosowania przez organy działu IVa k.p.a.

W odpowiedzi na skargę organ drugiej instancji wniósł o jej oddalenie w całości. W uzasadnieniu podtrzymał argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu zważył, co następuje:

Skarga okazała się nieuzasadniona.

Za chybiony Sąd ocenił najdalej idący zarzut skargi, a odnoszący się do naruszenia art. 165b § 1 o.p. w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2018 r., poz. 508 ze zm., dalej: ustawa o KAS) w zw. z art. 8 i art. 91 u.g.h., poprzez wszczęcie postępowania w sprawie po upływie terminu wskazanego w tym przepisie. Zgodnie z art. 8 i art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Według ugruntowanych reguł wykładni odpowiednie stosowanie przepisów może polegać na zastosowaniu przepisu wprost lub z odpowiednimi modyfikacjami, albo pominięciu zastosowania przepisu, który nie przystaje do warunków, w których mamy go zastosować. Stosownie do brzmienia art. 165b § 1 o.p., w przypadku ujawnienia przez kontrolę podatkową nieprawidłowości co do wywiązywania się przez kontrolowanego z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego oraz niezłożenia przez podatnika deklaracji lub niedokonania przez niego korekty deklaracji w całości uwzględniającej ujawnione nieprawidłowości, organ podatkowy wszczyna postępowanie podatkowe w sprawie, która była przedmiotem kontroli podatkowej, nie później niż w terminie 6 miesięcy od zakończenia kontroli. Zwrócić należy uwagę, że przepis art. 165b § 1 o.p. nie stanowił podstawy prawnej kontroli, która ujawniła stwierdzone naruszenie w zakresie prowadzenia gier na automatach i nie znajdował zastosowania w niniejszej sprawie. Wskazany w art. 165b § 1 o.p. termin odnosi się wprost wyłącznie do wszczęcia postępowania podatkowego. Postępowanie w niniejszej sprawie dotyczy natomiast nałożenia kary pieniężnej, która nie jest podatkiem, lecz ma charakter sankcji administracyjnej. Dlatego, wobec odrębnego uregulowania trybu kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz odmiennego celu przedmiotowego postępowania, uznać należało, że w niniejszej sprawie nie mógł znajdować zastosowania art. 165b § 1 o.p. i określony w nim termin wszczęcia postępowania.

Zdaniem Sądu zgromadzony przez organy orzekające w sprawie materiał dowody dawał podstawy do zastosowania wymienionych w obu decyzjach przepisów prawa materialnego, a w konsekwencji, także do nałożenia na skarżącą spółkę sankcji pieniężnej w kwocie 400.000 zł.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia. W stanie faktycznym sprawy bezsporną okolicznością jest to, że skarżąca spółka nie posiadała koncesji w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h, sporna jest natomiast sama kwalifikacja urządzeń jako oferujących gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Z art. 2 ust. 3 u.g.h. wynika, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei art. 2 ust. 5 u.g.h. stanowi, że grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Z treści powołanych przepisów wynika (co znajduje także odzwierciedlenie w poglądach wyrażanych w orzecznictwie sądowym, por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 kwietnia 2019 r., sygn. akt III SA/Gl 1050/18, CBOSA), że dla uznania gry za losową nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie komponenty losowe. Wystarczającym jest, aby w ogóle zawierała takie elementy. Tak więc nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy przypadkowe, narzucone przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza o tym, że jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., a więc że dane urządzenie może być eksploatowane jedynie w kasynie. Warto w tym miejscu również wskazać na prezentowany w orzecznictwie sądowym pogląd, w myśl którego, w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że ten etap ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1296/13, CBOSA). Nie ma zatem znaczenia jaki jest zakres losowości w danej grze.

Odnosząc powyższe do stanu faktycznego, który legł u podstaw wydania zaskarżonej decyzji, Sąd uznał, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dawał podstawy do przypisania spornym urządzeniom cech automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Dokonane na podstawie tego materiału dowodowego ustalenia faktyczne Sąd uznał za dostateczne do zastosowania wspominanej normy prawnej, a przy tym, nie budzące wątpliwości, co do niezbędnych ustaleń w zakresie charakteru gier oferowanych na spornych urządzeniach. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji, została wydana w toku postępowania przeprowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury ustanowionej w ustawie - Ordynacja podatkowa. Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów w zakresie gromadzenia materiału dowodowego. Ocena dowodów, jakiej dokonano w sprawie, nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 o.p. Ustalenia faktyczne zostały przyjęte z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz zostały poparte przekonującą argumentacją. Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, w kontekście podniesionych w skardze zarzutów, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonych decyzji. Podkreślić należy, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 §1 o.p.). Natomiast w myśl art. 181 o.p. dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Uprawnione było zatem uznanie za dowody w postępowaniu w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, materiałów zgromadzonych w postępowaniu karnym skarbowym. W ocenie Sądu, w toku postępowania organy zebrały i rozpatrzyły cały zgromadzony materiał dowodowy zgodnie z art. 121 § 1, art. 122, art. 180, art. 187 § 1, art. 188, art. 191 i art. 197 o.p. i prawidłowo uznały, że sporne w sprawie automaty czynią zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko organów znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. protokół kontroli.

Zasadniczym źródłem dowodowym ustaleń faktycznych w sprawie organy uczyniły ustalenia dokonane w toku kontroli w lokalu, utrwalone następnie w formie protokołu. Z wyczerpujących ustaleń poczynionych w następstwie oględzin automatów, a nade wszystko, w następstwie eksperymentu procesowego, jakim poddano te urządzenia wynikało, że:

- rozpoczęcie gry na automatach wymagało zakredytowania urządzenia odpowiednią kwotą pieniędzy;

- cechy psychomotoryczne, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, a w szczególności na zatrzymywanie wirujących bębnów w konfiguracjach realizujących ustawienia znaków dających punkty premiowe, bądź bonusy, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza jego wolą, sterowane przez program zainstalowany w pamięci urządzenia;

- tempo wirowania poszczególnych bębnów uniemożliwia identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych gry, stanowiących jej elementy wizualizacyjne;

- przebieg gier wyklucza jakikolwiek udział gracza, a zwłaszcza jego wpływ na rezultat;

- w trakcie gry uzyskano wygrane, które można było wypłacić w postaci środków pieniężnych.

W ocenie Sądu, bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanych urządzeniach znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, czy logicznym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opisu producenta, instrukcji), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest on faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany. Eksperyment pozwala także ustalić istotne cechy gry z punktu widzenia przeciętnego gracza, co koresponduje z przyjętym w orzecznictwie sądowym stanowiskiem co do tego, że przewidywalność wyniku gry powinna być odnoszona do możliwości takiego właśnie gracza. Wreszcie po trzecie, w orzecznictwie sądowym podkreśla się, że dowód z eksperymentu polegającego na przeprowadzeniu gier kontrolnych na automacie może stanowić samodzielną podstawę do poczynienia ustaleń, co do spełnienia przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 października 2018 r., II GSK 755/18).

Przeprowadzona kontrola spornych automatów pozwoliła zatem stwierdzić, że na automatach tych urządzane były gry hazardowe, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., bowiem gry spełniały łącznie trzy przesłanki określone w przepisach, których wystąpienie determinuje uznanie gier za gry na automatach, tj.: 1) urządzane były na urządzeniach elektronicznych, 2) zawierały element losowości, 3) urządzane były o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Gra na badanych urządzeniach nie miała charakteru zręcznościowego, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie miały żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów zgodnie z wolą gracza.

Dowód z przeprowadzonych przez kontrolujących gier kontrolnych został pozyskany zgodnie z prawem. W protokole kontroli, jako podstawę prawną, wskazano m.in. art. 64 ustawy o KAS i na tej podstawie przeprowadzono eksperyment, a nie – jak wskazywała strona w skardze - na podstawie art. 211 kodeksu postępowania karnego. Stosownie do art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS w ramach kontroli celno-skarbowej przysługuje uprawnienie do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. W sytuacji zatem uzasadnionego podejrzenia organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier. Okoliczności faktyczne wskazują, że funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili automaty do gier, które były włączone i gotowe do gry, co w sposób wystarczający świadczy o zaistnieniu w sprawie uzasadnionego przypadku upoważniającego funkcjonariuszy celnych do przeprowadzenia eksperymentu. W konsekwencji, już same ustalenia będące następstwem przeprowadzonych eksperymentów uznać należało za wystarczające do przyjęcia, że skontrolowane urządzenia spełniają kryteria automatów do gry w rozumieniu u.g.h.

Należy dodać, że włączona do akt sprawy opinia biegłego sądowego miała charakter jedynie uzupełniający i potwierdziła prawidłowość wniosków przyjętych w następstwie spostrzeżeń poczynionych w toku kontroli. Jak już podkreślono, zasadnicze źródło dowodowe w sprawie stanowiły eksperymenty procesowe, a zatem, czynności polegające na odtworzeniu gier na automatach w stanie zastanym w dniu kontroli. W ocenie Sądu, wyrażane przez stronę skarżącą w skardze zastrzeżenia do opinii biegłego sądowego nie mogły zatem odnieść zamierzonego skutku, albowiem opinia tego biegłego nie była zasadniczym źródłem dowodowym w sprawie, lecz eksperymenty procesowe, dopuszczone przez ustawodawcę z mocy art. 64 ust. 1 pkt 14 ustawy o KAS. W powołaniu na podobną argumentację należy odnieść się do twierdzeń strony, która zarzut błędnych ustaleń faktycznych w sprawie uzasadniała także tym, że przedstawiona przez nią opinia biegłego [...] A. W. bazowała na zasadniczo odmiennych wnioskach, aniżeli te przyjęte przez biegłego sądowego. Rozbieżności w obu opiniach nie podważają mocy dowodowej przeprowadzonych eksperymentów procesowych (bazujących na odtworzeniu gier z udziałem przeciętnego gracza), stąd też odmowa przeprowadzenia dowodu w postaci opinii Jednostki Badającej lub z opinii biegłego sądowego stosownej specjalności nie przekraczały granic swobodnej oceny dowodów. Sąd nie stwierdził w tym zakresie naruszenia przepisów postępowania, w szczególności art. 188 w zw. z art. 197 O.p. Oceny żądań dowodowych strony organ powinien dokonywać z uwzględnieniem znaczenia przeprowadzonych już w postępowaniu dowodów, co też uczynił. Podkreślenia wymaga, że nie istnieje nieograniczony obowiązek dowodzenia wszelkich okoliczności faktycznych, w tym że gry na przedmiotowych urządzeniach mają charakter logiczny, stąd nie można zgodzić się z zarzutami o braku kompletności zgromadzonego materiału dowodowego. Nieprzeprowadzenie przez organ wnioskowanych przez stronę dowodów nie można ocenić negatywnie w kontekście pozostałych zgromadzonych w sprawie dowodów, jednoznacznie wskazujących na losowy charakter gier oferowanych na przedmiotowych urządzeniach. Organ swobodnie, na podstawie całego zgromadzonego materiału dowodowego ocenia, czy materiał ten wymaga uzupełnienia. Zasadnie stwierdził, że jest on wystarczający, bez konieczności przedłużania postępowania. Zasada wynikająca z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. nie ma charakteru bezwzględnego, a jeżeli organ, na podstawie zebranych w toku postępowania dowodów może dokonać nie budzącego wątpliwości ustalenia stanu faktycznego, wówczas dalsze prowadzenie postępowania dowodowego nie jest zasadne (por. wyroki NSA: z 15 grudnia 2005 r. sygn. I FSK 391/05 i z 13 września 2012 r., sygn. II FSK 305/11). Ponadto – jak trafnie się podkreśla w orzecznictwie - postępowanie administracyjne nie może polegać na tym, że organy mają obowiązek tak długo powoływać kolejnych biegłych, aż stanie się zadość żądaniu wnioskodawców, tj. tak długo, aż w końcu biegły wyda opinię zgodną z oczekiwaniem strony. Stałoby to w sprzeczności z zasadą obiektywizmu oraz naruszało zasady zdrowego rozsądku, nie wspominając już o efektywności postępowania (por. wyrok NSA z dnia 18 sierpnia 2017 r., II OSK 2939/15, CBOSA).

Trzeba także wskazać, że organ ocenił przedłożone przez stronę materiały (opinie, ekspertyzy, zasady (regulamin, instrukcje) gry, jako nie mające znaczenia dla wyniku sprawy, z uwagi na to, że nie dotyczyły konkretnie spornych automatów w ich stanie technicznym zastanym w momencie wszczęcia kontroli. W konsekwencji twierdzenia, jakie zostały tam zawarte, nie mogły z tego powodu stanowić podstawy dokonywania ustaleń faktycznych w kontrolowanym postępowaniu.

Sąd nie podziela argumentacji spółki, że sama możliwość sprawdzenia przez gracza (przy użyciu opcji Pomoc) wyników przyszłych gier, które może rozegrać lub z nich zrezygnować, oznacza, że sporne gry nie spełniają definicji gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Akcentowana przez spółkę możliwość uzyskania przez gracza wiedzy o kolejnych planszach, przy jednoczesnym tempie wirowania poszczególnych bębnów w stopniu uniemożliwiającym identyfikację jakichkolwiek symboli graficznych, de facto nie podważa wniosku, że gracz nie ma wpływu na wynik gry. W ocenie Sądu, wprowadzenie elementu wiedzy ma na celu jedynie stworzenia pozorów braku losowości, albowiem ostateczny wynik gry i tak nie jest determinowany posiadaniem przez gracza określonego rodzaju wiedzy, która miałaby decydujący wpływ na wynik gry, lecz uzależniony jest od przypadku, tj. czynnika, na który uczestnik nie ma wpływu. Strona, powołując się na "Zasady gry" oraz przedłożoną przez siebie opinię [...] A. W. dotyczącą urządzeń typu [...], odwołuje się bowiem w istocie do możliwości ustalenia przez gracza określonej strategii obstawiania na podstawie ustalonych wcześniej i zapamiętanych sekwencji wyników, dostępnych opcjonalnie dla gracza po uruchomieniu opcji POMOC. Zdaniem strony, sporne gry [...] nie mają charakteru losowego i nie zależą od przypadku, lecz od umiejętności i spostrzegawczości gracza, który zawsze może sprawdzić, jaki osiągnie wynik i może na każdym etapie z gry zrezygnować, co wprost wynika z przedłożonej opinii. Należy jednak podkreślić, że takiemu rozumieniu "gry" sprzeciwia się wynik przeprowadzonego eksperymentu. Na jego podstawie można stwierdzić, że rola gracza sprowadza się do wybrania wysokości stawki zakładu oraz ewentualnie decyzji, czy chce rozegrać kolejną grę w ramach wciąż dostępnych środków. Odnosząc się więc w tym miejscu do argumentów skarżącej, iż gry klasy [...] mają charakter logiczny, bo chodzi w nich o prawidłowe zapamiętanie wyniku gry przyszłej, należy ponownie przypomnieć, że nagroda w każdej poszczególnej grze, w postaci pieniędzy lub punktów kredytowych na koncie gracza, nie została uzależniona od prawidłowego zapamiętania wyniku gry, ale jest związana z konkretnym układem wygrywającym, wygenerowanym przez algorytm i ustalonym z góry dla każdej gry, na który gracz nie miał żadnego wpływu. Znajomość sekwencji kolejnych układów może co najwyżej wpłynąć na długofalową strategię gracza przy obstawianiu kolejnych gier lub – na co wskazuje skarżąca – na decyzję o rozegraniu kolejnej gry. Gracz nie ma zatem wpływu na wynik żadnej z poszczególnych gier, może co najwyżej zdecydować się, czy grać dalej, czy zakończyć granie. Możliwość podjęcia takiej decyzji nie jest jednak ani istotą pojedynczej gry, ani nie dowodzi żadnego udziału gracza i jego wpływu na przebieg tej gry. Podkreślić przy tym także trzeba, że w trakcie eksperymentu uruchomiono funkcję POMOC, co spowodowało wyświetlenie 9 układów losowych z informacją o treści "Aktualny układ w grze oznaczony jest kolorem czerwonym". Próbowano odszukać aktualny układ. Po kilku minutach zrezygnowano z tego, ponieważ nieznany był kontrolującym numer aktualnego układu, a zbiór układów ma - jak ustalono – 500.000 takich układów.

Oceniając ponownie przydatność przedłożonej przez stronę opinii [...] A. W. oraz to, czy dowód ten mógł stanowić przeciwwagę dla opinii sporządzonej przez biegłego sądowego, wskazać należy, że opinia biegłego sądowego, powołana przez organ została sporządzona po zbadaniu konkretnych urządzeń, będących w sprawie przedmiotem kontroli. Analiza zawartości danych zapisanych w pamięci badanych urządzeń ujawniła, że znajdują się na nich konkretne gry (szczegółowo wymienione w opinii) oraz potwierdziło ich rozgrywanie w okresie bezpośrednio poprzedzającym przeprowadzenie kontroli. Sporna opinia prywatna zawiera natomiast, oprócz aspektów ściśle technicznych i dotyczących charakterystyki oprogramowania, opis schematu rozgrywki dla tego typu gier, który zasadniczo odpowiada powoływanemu przez stronę i wynikającemu z opisu zawartego w "Zasadach gry". W tym akurat zakresie ocena przymiotu losowości nie dotyczy zarazem obszaru wymagającego specjalistycznej wiedzy technicznej, jaką dysponuje biegły, ale jest wynikiem analizy i oceny faktyczno-prawnej, dokonywanej w kontekście regulacji u.g.h.

W ocenie Sądu, nie narusza prawa procesowego także odmowa przeprowadzenia dowodu w postaci opinii Jednostki Badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. Należy wyjaśnić, że ustalenie charakteru gry w drodze opinii Jednostki Badającej jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1595/15, z dnia 18 września 2015 r. sygn. akt II GSK 1715/15 i z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. sygn. akt II GSK 2032/15, w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej Jednostki Badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że świadomie pomija wskazany wyżej etap wstępnych ustaleń charakteru gry. Wymaga podkreślenia, że również żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidziane w art. 2 ust. 6 u.g.h. Konieczność poddania automatu badaniu sprawdzającemu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 ostatnio wymienionego artykułu wynika, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach niniejszej sprawy.

Reasumując powyższe, należy wskazać, że w ocenie Sądu, organy dokonały prawidłowej oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie to zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Uznać więc należy, że przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 191, art. 192 i art. 197 § 1 Ordynacji podatkowej. Sąd podziela stanowisko organów, co do wystąpienia materialnoprawnych przesłanek do nałożenia na stronę kary pieniężnej na podstawie i w wysokości wskazanej w obu decyzjach.

W odniesieniu natomiast do treści zarzutów podniesionych w skardze, odnoszących się do naruszenia art. 189a i nast. k.p.a., Sąd podziela stanowisko wyrażane w tym zakresie w piśmiennictwie i orzecznictwie sądowoadministracyjnym (a także zajęte przez WSA we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 232/19) wskazujące, że przepisy Działu IVa k.p.a. (art. 189a-189k) mają charakter materialnoprawny i regulują kompleksowo zagadnienia zawiązane z nakładaniem kary pieniężnej, w tym z przesłankami wymiaru kary, możliwością odstąpienia od jej wymierzania, terminami przedawnienia nakładania i egzekwowania kary, odsetkami od zaległej kary, ulgami w jej wymierzaniu. Przepisy te mają zatem stanowić uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (por.: uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, nr druku 1183). Artykuł 189a k.p.a. stanowi, że w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu (§ 1), natomiast w § 2 wskazano, że w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych: 1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, 2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, 3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, 4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, 5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, 6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się. Przepis zatem art. 189a § 2 k.p.a. in fine wprowadza swoistą regułę kolizyjną, w myśl której, przepisów Działu IVa - odnośnie kwestii wymienionych w tym przepisie - nie stosuje się w zakresie, w jakim kwestie te regulują przepisy odrębne, co oznacza, że przepisy odrębne nie mogą być modyfikowane regulacjami Działu IVa k.p.a. W przypadku natomiast, gdy przepisy odrębne w ogóle nie regulują zagadnienia wskazanego w § 2 art. 189a k.p.a., przepisy Działu IVa k.p.a. stosuje się wprost w oznaczonym zakresie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z 4 grudnia 2018 r., sygn. akt II SA/Lu 628/18; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 4 marca 2020 r., sygn. akt II GSK 53/20; a także: LEX/el - komentarz do art. 91 u.g.h. [w:] S. Radowicki (red.), M. Wierzbowski (red.), Ustawa o grach hazardowych, WKP 2019). Przepisy u.g.h. regulują materialnoprawne przesłanki wymiaru kary administracyjnej, przy jednoczesnym braku uregulowań w zakresie np. odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, co w ocenie Sądu daje podstawę do stosowania normy z art. 189f k.p.a. na tle spraw związanych z nakładaniem kar pieniężnych w trybie przepisów u.g.h.

Przepis art. 189f k.p.a. reguluje instytucję odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i stosownie do jego brzmienia: Organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli: 1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub 2) za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna (§ 1). W przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających: 1) usunięcie naruszenia prawa lub 2) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia (§ 2), przy czym organ administracji publicznej w przypadkach, o których mowa w § 2, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli strona przedstawiła dowody, potwierdzające wykonanie postanowienia (§ 3).

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy – pomimo tego, że organ nie powołał w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji art. 189f k.p.a., to w uzasadnieniu wskazał, że brak jest przesłanek do jego zastosowania. Należy zwrócić uwagę, że aby można było odstąpić w trybie art. 189f k.p.a. od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, waga naruszenia prawa musi być znikoma, a strona musiałaby zaprzestać naruszenia prawa, zaś obie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie. W szczególności DIAS zauważył, że naruszenie przez stronę przepisów prawa nie miało charakteru incydentalnego, lecz stanowi ciągłą działalność gospodarczą, polegającą na organizowaniu gier na automatach w wielu różnych lokalizacjach i na przestrzeni długiego okresu czasu. Fakt urządzania gier przez podmiot będący stroną niniejszego postępowania został stwierdzony przez służbę celno-skarbową wielokrotnie, co skutkowało wymierzaniem wielu kar pieniężnych. Pomimo tego, spółka nadal urządza gry hazardowe. Zasadnie zatem DIAS stwierdził, że w sprawie nie można mówić o znikomej wadze naruszenia prawa, a ponadto skarżąca sama nie zaprzestała nielegalnej działalności polegającej na naruszeniu przepisów ustawy o grach hazardowych, lecz nastąpiło to w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, co uniemożliwiło jej dalsze kontynuowanie procederu.

Z tych wszystkich względów - stosownie do dyspozycji art. 151 p.p.s.a. - skargę należało oddalić w całości i orzec jak w sentencji wyroku.

Przedstawione w sprawie stanowisko jest zbieżne ze stanowiskiem zaprezentowanym w wyroku WSA we Wrocławiu z 7 września 2022 r., sygn. akt. III SA/Wr 333/21.