Postanowienie NSA, sygn. akt I GSK 486/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-07-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Skarżony organ: Prezes Rady Ministrów
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone postanowienie

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Piotr Pietrasz (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia del. WSA Ewa Cisowska-Sakrajda po rozpoznaniu w dniu 14 lipca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej sprawy ze skargi kasacyjnej G. N. S. od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 października 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 1123/19 w zakresie odrzucenia skargi w sprawie ze skargi G. N. S. na czynność Prezesa Rady Ministrów w przedmiocie zatwierdzenia ostatecznej listy zadań zatwierdzonych do dofinansowania w ramach funduszu dróg samorządowych postanawia: uchylić zaskarżone postanowienie Votum separatum


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 31 października 2019 r., sygn. akt V SA/Wa 1123/19 odrzucił skargę Gminy N. S. na działanie Prezesa Rady Ministrów polegające na zmianie w liście zadań rekomendowanych do dofinansowania w postaci wykreślenia Gminy N. S. oraz zatwierdzeniu ostatecznej listy zadań przeznaczonych do dofinansowania, na której nie ujęto Gminy N. S.

W ocenie skarżącej czynność ostatecznego zatwierdzenia listy (jej zmiana) miała charakter aktu administracyjnego.

Sąd I instancji wskazał, że każde merytoryczne rozpatrzenie skargi poprzedzone jest w postępowaniu przed sądem administracyjnym badaniem dopuszczalności jej wniesienia. Sąd uznał, że skarga podlega odrzuceniu jako niedopuszczalna. W ocenie Sądu dokonanie zmian na liście nie stanowi aktu, ani też czynności wymienionej w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325, dalej: p.p.s.a.), która podlegałaby zaskarżeniu do sądu administracyjnego. Nie zawiera ono jakiegokolwiek władczego rozstrzygnięcia o prawach i obowiązkach strony skarżącej. Organ nie rozstrzygał również o istocie sprawy. Mając na uwadze regulacje normatywne Sąd doszedł do przekonania, że zaskarżona czynność (pismo) nie jest aktem lub czynnością o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., a zatem nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego.

Skargę kasacyjną na powyższe rozstrzygnięcie wniosła Gmina N. S. Wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, według norm prawem przepisanych.

Zaskarżonemu postanowieniu zarzuciła naruszenie:

1. art. 26 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 w zw. z ust. 4 ustawy z dnia 23 października 2018 r. o Funduszu Dróg Samorządowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2161 z dnia 19 listopada 2018 r.; dalej: ustawa), poprzez błędną wykładnię źródła prawa zaskarżonej czynności i uznanie, że zatwierdzenie przez organ listy zadań przeznaczonych do dofinansowania w danym województwie z uwzględnieniem zmian przezeń dokonanych (polegających na usunięciu z listy skarżącej gminy) nie podlega zaskarżeniu, gdyż nie jest to jakiekolwiek władcze rozstrzygnięcie o prawach i obowiązkach strony skarżącej.

2. art. 58 § 1 pkt 1 w zw. z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. poprzez odrzucenie skargi jako wniesionej na czynność, która nie podlega kontroli sądu administracyjnego, podczas gdy zaskarżona czynność jest formą działania administracji publicznej, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i przysługuje od niej skarga, stąd w zaskarżonym wyroku WSA błędnie uznało również, że nie zawiera jakiegokolwiek władczego rozstrzygnięcia i nie rozstrzyga merytorycznie o istocie sprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie. W uzasadnieniu wskazał, że zatwierdzenie przez Prezesa Rady Ministrów ostatecznej listy zadań przeznaczonych do dofinansowania w ramach Funduszu, stanowi prowadzenie polityki wewnętrznej państwa w zakresie transportu, która jest konstytucyjnym zadaniem Rady Ministrów w myśl art. 146 Konstytucji.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Należy zauważyć, że istotą zagadnienia przedstawionego w sprawie do rozstrzygnięcia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu jest ocena dopuszczalności sprawowania przez sąd administracyjny kontroli legalności ostatecznego zatwierdzenia list zadań drogowych, o którym mowa w art. 26 ustawy z dnia 23 października 2018 r. o Funduszu Dróg Samorządowych.

Kognicja sądów administracyjnych została ukształtowana w Konstytucji RP. Zgodnie z art. 184 Konstytucji RP Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują, w zakresie określonym w ustawie, kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta obejmuje również orzekanie o zgodności z ustawami uchwał organów samorządu terytorialnego i aktów normatywnych terenowych organów administracji rządowej.

Konstytucja RP nie wprowadza bezpośredniej regulacji właściwości sądów administracyjnych, odsyłając do zakresu określonego w ustawie. Na system regulacji ustawowej właściwości sądów administracyjnych składa się regulacja ustawą z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167; dalej "p.u.s.a.") oraz ustawą – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, a także regulacje w ustawach szczególnych. Według art. 1 § 1 p.u.s.a. sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Wyznaczona przepisem ustrojowym właściwość sądów administracyjnych została skonkretyzowana regulacją ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Ustalenie, czy działania Prezesa Rady Ministrów, o których mowa w art. 26 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy można zaliczyć do czynności lub aktów, o których stanowi art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. wymaga w pierwszej kolejności przeprowadzenia analizy przepisów regulujących przebieg procedury udzielania dofinansowania zadań powiatowych oraz zadań gminnych ze środków Funduszu Dróg Samorządowych.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 oraz art. 4 ustawy Fundusz jest państwowym funduszem celowym i gromadzi środki finansowe na zadania polegające na: 1) budowie, przebudowie lub remoncie dróg powiatowych, lub budowie, przebudowie lub remoncie dróg gminnych, 2) budowie mostów lokalizowanych w ciągach dróg wojewódzkich, dróg powiatowych, dróg gminnych, 3) budowie, przebudowie lub remoncie dróg wojewódzkich, dróg powiatowych lub dróg gminnych o znaczeniu obronnym.

W myśl postanowień art. 14 ust. 1 ustawy jednostka samorządu terytorialnego może otrzymać ze środków Funduszu dofinansowanie zadania powiatowego albo zadania gminnego w wysokości do 80% kosztów realizacji tego zadania. Oznacza to, że ewentualne dochody jednostki samorządu terytorialnego mają charakter nieobowiązkowy. Należy zaznaczyć, że zgodnie z art. 19 ustawy dofinansowanie albo finansowanie udzielone ze środków Funduszu nie stanowi dotacji w rozumieniu art. 126 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.

Nabór wniosków na dofinansowanie ww. zadań ogłasza i przeprowadza wojewoda dla jednostek samorządu terytorialnego znajdujących się na terenie danego województwa (art. 21 ust. 1 ustawy). Wojewoda przeprowadza nabór przy pomocy komisji, która dokonuje oceny wniosków o dofinansowanie zadań powiatowych oraz zadań gminnych (art. 22 ust. 1 ustawy). Komisja dokonuje oceny wniosków o dofinansowanie i ustala listę zadań rekomendowanych do dofinansowania (art. 24 ust. 1 i 5 ustawy).

Dodać należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy komisja dokonuje oceny wniosków o dofinansowanie, o których mowa w art. 23 ust. 1, mając na celu wyrównywanie potencjału społeczno-gospodarczego, poprawę jakości życia mieszkańców i zapewnienie spójności terytorialnej na obszarze województwa i biorąc pod uwagę: 1) poprawę stanu bezpieczeństwa ruchu drogowego; 2) zapewnienie spójności sieci dróg publicznych; 3) podnoszenie standardów technicznych dróg powiatowych i dróg gminnych oraz zachowanie jednorodności sieci dróg powiatowych i dróg gminnych pod względem spełniania tych standardów; 4) zwiększenie dostępności transportowej jednostek administracyjnych; 5) poprawę dostępności terenów inwestycyjnych.

Lista zadań gminnych rekomendowanych do dofinansowania ze środków Funduszu, zawiera w szczególności: 1) przyznane miejsce na liście, uszeregowane od najbardziej do najmniej priorytetowego zadania rekomendowanego do dofinansowania; 2) nazwę jednostki samorządu terytorialnego będącej beneficjentem dofinansowania; 3) nazwę zadania; 4) przewidywany koszt realizacji zadania, ustalony na podstawie informacji zawartej we wniosku o dofinansowanie, o którym mowa w art. 23 ust. 1, zgodnie z art. 23 ust. 2; 5) przewidywany okres realizacji zadania; 6) proponowany procent dofinansowania zadania; 7) proponowaną kwotę dofinansowania, a w przypadku zadań wieloletnich - proponowaną kwotę dofinansowania w podziale na poszczególne lata (art. 24 ust. 8 ustawy).

Następnie wojewoda przedstawia listę zadań ministrowi właściwemu do spraw transportu (art. 25 ust. 1 ustawy), który dokonuje analizy przedstawionych list. W dalszej kolejności zgodnie z art. 25 ust. 4 ustawy Minister właściwy do spraw transportu przedstawia Prezesowi Rady Ministrów do zatwierdzenia listy, o których mowa w art. 24 ust. 5, z uwzględnieniem poprawek, o których mowa w ust. 3, jednocześnie dla wszystkich województw.

Zgodnie zaś z art. 26 ust. 1 ustawy po otrzymaniu od ministra właściwego do spraw transportu list, o których mowa w art. 24 ust. 5, Prezes Rady Ministrów może: 1) dokonać zmian na listach, o których mowa w art. 24 ust. 5, 2) wskazać do dofinansowania dodatkowe zadania powiatowe lub zadania gminne - mając na względzie poprawę dostępności komunikacyjnej obszarów o niższej zamożności, wyrównywanie szans rozwojowych regionów i budowanie spójności terytorialnej kraju lub zgodność z programami realizowanymi przez Radę Ministrów.

Na gruncie art. 26 ust. 1 ustawy, w nauce zwrócono uwagę, że ustawowe stwierdzenie "może dokonać zmian na liście" jest bardzo ogólne i w związku z tym w szerokim zakresie uprawnia Prezesa Rady Ministrów do weryfikacji pierwotnych ustaleń na liście dokonanych przez komisję oceniającą. Zmiany mogą polegać na modyfikacji wysokości dofinansowań poszczególnych zadań drogowych, zarówno w postaci zmniejszenia, jak i zwiększenia kwot dofinansowań. Zmiany dokonywane przez Prezesa Rady Ministrów mogą też polegać na całkowitym wyeliminowaniu z listy określonych zadań drogowych i przeznaczeniu, zaoszczędzonych w ten sposób środków finansowych, na zwiększenie dofinansowania pozostałych zadań na liście, z zachowaniem ustawowych limitów dofinansowania. Krytycznie oceniono taki sposób określenia przez ustawodawcę uprawnień Prezesa Rady Ministrów, ponieważ wprowadza on nadmierną swobodę działania tego podmiotu i w efekcie może prowadzić do istotnego zniekształcenia wyników postępowania konkursowego przeprowadzonego przez komisję oceniającą w stosunku do wniosków złożonych w danym terminie ich naboru (M. Ofiarska, Z. Ofiarski, Komentarz do art. 26 (w:) Fundusz Dróg Samorządowych. Komentarz, Lex 2020).

Wyżej powołani Autorzy wskazują jednocześnie, że swobodne działanie Prezesa Rady Ministrów nie może oznaczać dowolności w dokonywaniu przez niego weryfikacji zadań drogowych ujętych na liście przez komisję oceniającą. W art. 26 ust. 1 ustawy zawarto kierunkowe wytyczne, które powinny być uwzględniane przy dokonywanej weryfikacji listy zadań. Przeprowadzając modyfikację listy zadań drogowych, Prezes Rady Ministrów powinien brać pod uwagę poprawę dostępności komunikacyjnej obszarów o niższej zamożności, wyrównywanie szans rozwojowych regionów i budowanie spójności terytorialnej kraju lub zgodność tej modyfikacji z programami realizowanymi przez Radę Ministrów. Są to kryteria w pewnym koncepcyjnym założeniu porównywalne do kryteriów ustalonych w art. 24 ust. 1 ustawy, jakimi powinna kierować się komisja oceniająca wnioski złożone o dofinansowanie zadań drogowych. W katalogu kryteriów ustalonych dla komisji oceniającej przeważają akcenty techniczne, natomiast w zbiorze kryteriów ustalonych dla Prezesa Rady Ministrów podkreślono walory ekonomiczno-funkcjonalne (M. Ofiarska, Z. Ofiarski, Komentarz do art. 26 (w:) Fundusz Dróg Samorządowych. Komentarz, Lex 2020).

Z kolei zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prezes Rady Ministrów zatwierdza ostateczną: 1) listę zadań powiatowych oraz zadań gminnych przeznaczonych do dofinansowania w danym województwie w podziale na listę podstawową i listę rezerwową, z uwzględnieniem zmian dokonanych zgodnie z ust. 1; 2) wysokość dofinansowania zadań powiatowych oraz zadań gminnych w danym województwie, uwzględniając: a) wysokość środków przeznaczonych w planie finansowym Funduszu załączonym do ustawy budżetowej na dany rok na dofinansowanie zadań powiatowych oraz zadań gminnych, z uwzględnieniem podziału środków na poszczególne województwa dokonanego zgodnie z przepisami wydanymi na podstawie art. 8, b) podział rezerwy, o której mowa w art. 9 ust. 3, dokonany zgodnie z ust. 2.

Natomiast zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy wnioskodawcy otrzymują dofinansowanie zadań powiatowych oraz zadań gminnych na podstawie ostatecznej listy, o której mowa w ust. 3 pkt 1, do ostatecznej wysokości dofinansowania, o której mowa w ust. 3 pkt 2.

W nauce podkreślono, że efektem zatwierdzenia ostatecznej listy zadań drogowych jest przyjęcie konkretnych kwot dofinansowania poszczególnych gminnych oraz powiatowych zadań drogowych w danym województwie, w których uwzględnia się środki z rezerwy Funduszu Dróg Samorządowych podzielonej przez Prezesa Rady Ministrów (...). W ostatecznej liście, zatwierdzonej przez Prezesa Rady Ministrów, poszczególne zadania drogowe zestawione są z konkretnymi kwotami dofinansowań. Są to wiążące ustalenia, znajdujące uzasadnienie w planie finansowym Funduszu Dróg Samorządowych, który po uchwaleniu ustawy budżetowej ma status nie tylko aktu planowania, ale również aktu normatywnego. Wnioskodawcy otrzymują dofinansowanie zadań powiatowych oraz zadań gminnych na podstawie ostatecznej listy zadań i do ostatecznej wysokości dofinansowania (M. Ofiarska, Z. Ofiarski, Komentarz do art. 26 (w:) Fundusz Dróg Samorządowych. Komentarz, Lex 2020).

Zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy, na podstawie listy zadań powiatowych oraz zadań gminnych przeznaczonych do dofinansowania w danym województwie, o której mowa w art. 26 ust. 3 pkt 1 albo ust. 8, wojewoda zawiera umowy z wnioskodawcami o udzielenie dofinansowania zadania powiatowego albo zadania gminnego. W myśl postanowień art. 28 ust. 2 ustawy umowa, o której mowa w ust. 1, stanowi zapewnienie dofinansowania określonego w niej zadania powiatowego albo zadania gminnego oraz oznacza zaciągnięcie przez wojewodę zobowiązania do wysokości wskazanej w umowie.

W nauce zwrócono uwagę, że umowy o dofinansowanie zadań drogowych mogą być zawierane dopiero po zatwierdzeniu przez Prezesa Rady Ministrów ostatecznej listy zadań powiatowych oraz zadań gminnych przeznaczonych do dofinansowania w danym województwie, a także po przekazaniu Prezesowi Rady Ministrów i ministrowi właściwemu do spraw transportu informacji o zmianie ostatecznej listy zadań. Przyjęcie takiego rozwiązania temporalnego jest w pełni uzasadnione, ponieważ kwoty dofinansowania powinny wynikać z ostatecznych ustaleń dokonanych przez upoważnione podmioty. Skutkiem prawnym zawarcia umowy jest zapewnienie dofinansowania określonego w niej zadania powiatowego albo zadania gminnego oraz oznacza zaciągnięcie przez wojewodę zobowiązania do wysokości wskazanej w umowie. Właściwej jednostce samorządu terytorialnego, reprezentowanej przez zarządcę drogi, przysługuje roszczenie o kwotę środków pieniężnych określoną w treści umowy i przeznaczoną na realizację zadania drogowego wymienionego w tej umowie. Artykuł 28 ust. 2 ustawy daje gwarancję dofinansowania zwłaszcza wieloletnich zadań drogowych (M. Ofiarska, Z. Ofiarski, Komentarz do art. 28 (w:) Fundusz Dróg Samorządowych. Komentarz, Lex 2020).

Już pobieżna analiza art. 26 ustawy prowadzi do wniosku, że rozważając o możliwości zaskarżenia działania Prezesa Rady Ministrów do sądu administracyjnego pod uwagę należy wziąć art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Zgodnie z tym przepisem kontrola działalności administracji publicznej obejmuje orzekanie w sprawach skarg na inne niż określone w pkt 1-3 akty lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, z wyłączeniem aktów lub czynności podjętych w ramach postępowania administracyjnego określonego w ustawie z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, 868, 996 i 1579), postępowań określonych w działach IV, V i VI ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613, z późn. zm.), postępowań, o których mowa w dziale V w rozdziale 1 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1947), oraz postępowań, do których mają zastosowanie przepisy powołanych ustaw.

Kategoria aktywności organów administracji publicznej wymieniona w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. jest dosyć zróżnicowana. Przepis ten wskazuje w gruncie rzeczy na poddanie przez ustawodawcę kognicji sądów administracyjnych wielu rozmaitych aktów (innych niż decyzje i postanowienia organu administracji publicznej) lub czynności podejmowanych przede wszystkim w sprawach indywidualnych. Tak szerokie ujęcie zakresu przedmiotowego przepisu jest słusznie traktowane w nauce jako istotne uzupełnienie sądowej kontroli administracji w sprawach indywidualnych normowanej w art. 3 § 2 pkt 1-3 p.p.s.a. (J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2008, s. 33). Niedookreśloność form działania administracji wskazanych w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. oznacza, że mamy tu do czynienia z konstrukcją "otwartą", stworzoną z myślą o potrzebie poddania kontroli sądowej rozmaitych, trudnych do jednoznacznego zdefiniowania działań (K. Defecińska - Tomczak, Z. Kmieciak, Dylematy typologii prawnych form działania administracji publicznej, w: Ewolucja prawnych form administracji publicznej. Księga jubileuszowa z okazji 60. rocznicy urodzin Profesora Ernesta Knosali, pod red. L. Zacharko, A. Matana, G. Łaszczycy, Warszawa 2008, s. 54-55). Wskazuje się również, że rozwiązanie takie pozwala poddać sądowej kontroli nowe, przyszłe formy działania administracji, które będą oderwane od rygorów kwalifikowanych aktów administracyjnych, bez konieczności nowelizowania p.p.s.a. (K. Klonowski, Kontrola sądowoadministracyjna "innych aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków, wynikających z przepisów prawa" z art. 3 § 2 pkt 4 p.s.a., "Przegląd Prawa Publicznego" 2012, nr 5, s. 62-63).

Ratio legis tej regulacji rozszerzającej w istocie kontrolę sądu administracyjnego poza sferę decyzji i postanowień, będących tradycyjnie przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej, jest umożliwienie sądowej kontroli również takich aktów administracji publicznej, które nie są podejmowane w sformalizowanych postępowaniach (jurysdykcyjnym, egzekucyjnym i zabezpieczającym), zapewniających ich uczestnikom określone gwarancje procesowe, a dotyczące praw i obowiązków obywateli i innych podmiotów w sferze publicznoprawnej, w stosunkach z organami administracji publicznej oraz w zakresie zadań realizowanych przez te organy oraz inne (państwowe i niepaństwowe) jednostki organizacyjne, za pośrednictwem których państwo realizuje swoje zadania (por. T. Woś, Postępowanie sądowoadministracyjne, Warszawa 1996, s. 59 – podobnie NSA w wyroku z dnia 30 stycznia 1997 r., sygn. akt I SA Po 1786/96, "Przegląd Orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, Palestra" 1997, nr 7-8, s. 197).

Z drugiej strony analiza art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. pozwala zająć stanowisko, że brak jest precyzyjnych kryteriów pozwalających zaliczyć określone zachowanie do form działania administracji publicznej ujętych we wskazanym powyżej przepisie prawa, czyli do tzw. innych aktów oraz czynności. Sam zaś zwrot "inne akty i czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa" określany jest jako enigmatyczny i dyskusyjny (J. Zimmermann, Prawo do sądu w prawie administracyjnym, "RPEiS" 2006, z. 2, s. 219). W konsekwencji wykładnia i stosowanie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. rodzi szereg wątpliwości, które są najlepiej widoczne w publikacjach naukowych i w orzecznictwie sądów administracyjnych. Wątpliwości te mogą prowadzić do sytuacji, w której konstytucyjna zasada prawa do sądu ma jedynie charakter postulatywny, gdyż z perspektywy art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., niektóre zachowania określone w tym przepisie mogą de facto znajdować się poza sądową kontrolą (zob. M. Stahl, Prawo do sądu, w: Prawo administracyjne. Pojęcia, instytucje, zasady w teorii i orzecznictwie, pod red. M. Stahl, Warszawa 2013, s. 163).

W literaturze i w orzecznictwie wskazuje się, że zaskarżane do sądu administracyjnego mogą być akty i czynności, które:

- nie mają charakteru decyzji lub postanowienia, gdyż te są zaskarżalne na podstawie art. 3 § 2 pkt 1 i 2 p.p.s.a.,

- są podejmowane w sprawach indywidualnych, albowiem akty o charakterze ogólnym zostały wymienione w art. 3 § 2 pkt 5 i 6 p.p.s.a.,

- muszą mieć charakter publicznoprawny,

- dotyczą uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa - (zob. np. B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych, art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ZNSA 2006 nr 2, s. 18 – 19 J.P. Tarno, w: J.P. Tarno, W. Chróścielewski, Postępowanie administracyjne i postępowanie przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2011, s. 375; J. Drachal, J. Jagielski, R. Stankiewicz, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera, M. Wierzbowskiego, Warszawa 2011, s. 54; R. Stankiewicz, Inne akty lub czynności z zakresu administracji publicznej jako przedmiot kontroli sądu administracyjnego (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), "Przegląd Prawa Publicznego" 2010, nr 11, s. 41; postanowienia NSA: z dnia 28 listopada 2005 r., sygn. akt I OSK 1756/06 i z dnia 30 stycznia 2007 r., sygn. akt I OSK 1784/06).

Wskazane wyżej cztery elementy określa się w nauce mianem konstytuujących pojęcie aktu lub czynności z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. (zob. J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, s. 31-32; B. Adamiak, Z problematyki właściwości sądów administracyjnych (art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.), "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2006, nr 2, s. 9).

W związku z powyższym nieodzowne jest dokonanie analizy działania Prezesa Rady Ministrów na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy z perspektywy wymienionych wyżej czterech elementów konstytuujących pojęcie aktu lub czynności z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Niewątpliwie działania określone w art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy nie są decyzjami lub postanowieniami, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 1 i 2 p.p.s.a. Wynika to przede wszystkim z powołanego powyżej art. 27 ustawy, który to przepis wyłącza stosowania przepisów k.p.a. do procedury udzielania dofinansowania zadań powiatowych oraz zadań gminnych ze środków Funduszu Dróg Samorządowych. Ponadto form działania administracji publicznej, które określono w art. art. 26 ust. 1 oraz w ust. 3 pkt 1 ustawy prawodawca nie określił mianem decyzji lub postanowienia.

W dalszej kolejności należy wskazać, że działania Prezesa Rady Ministrów określone w art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy są podejmowane w sprawach indywidualnych. Ponadto należy dodać, że są to działania o charakterze konkretnym. Otóż na podstawie ww. przepisów prawa Prezes Rady Ministrów dokonuje zmian w odniesieniu do indywidualnie oznaczonej jednostki samorządu terytorialnego oraz w odniesieniu do skonkretyzowanego zadania tej jednostki samorządu terytorialnego. Przykładowo w niniejszej sprawie zmiana polegała na wykreśleniu jako potencjalnego beneficjenta Gminy N. S. oraz zadania: "Rozbudowa drogi gminnej nr [...] oraz budowa dróg gminnych w miejscowości Nowe Ż.". Ponadto, jak już zaznaczono, efektem zatwierdzenia ostatecznej listy zadań drogowych jest przyjęcie konkretnych kwot dofinansowania poszczególnych gminnych oraz powiatowych zadań drogowych w danym województwie. W ostatecznej liście, zatwierdzonej przez Prezesa Rady Ministrów, poszczególne zadania drogowe zestawione są z konkretnymi kwotami dofinansowań wskazanym jednostkom samorządu terytorialnego. Okoliczność zestawienia w liście kształtowanej i zatwierdzanej przez Prezesa Rady Ministrów większej liczby jednostek samorządu terytorialnego ze wskazaniem większej liczby zadań drogowych nie oznacza, że działania te mają charakter generalny, gdyż lista zawiera katalog indywidualnie określonych jednostek samorządu terytorialnego.

Nie można mieć wątpliwości, że działania Prezesa Rady Ministrów określone w art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy mają charakter publicznoprawny. Ustawę z dnia 23 października 2018 r. o Funduszu Dróg Samorządowych należy zaliczyć do źródeł prawa administracyjnego przede wszystkim ze względu na to, że zawiera normy prawne odnoszące się do realizacji przez podmioty publiczne wartości wyróżnionych ze względu na dobro wspólne. Stanowisko to nawiązuje wprost do spojrzenia na prawo administracyjne, a zatem prawo publiczne, jako na "uporządkowany zbiór norm prawnych, których racją obowiązywania jest bezpośrednia realizacja przez podmioty administrujące wartości wyróżnionych ze względu na dobro wspólne" (Z. Cieślak, Istota i zakres prawa administracyjnego [w:] Prawo administracyjne, red. Z. Niewiadomski, Warszawa 2011, s. 55 i n.). Ponadto ustawa ta reguluje stosunki prawne pomiędzy organami administracji rządowej a organami jednostek samorządu terytorialnego, które to stosunki cechuje nierównorzędność pomiotów, gdyż to organy administracji rządowej rozstrzygają jednostronnie o sytuacji prawnej jednostki samorządu terytorialnego. Wreszcie publicznoprawny charakter ustawy wiąże się z problematyką finansów publicznych, gdyż ustawa reguluje Fundusz Dróg Samorządowych, który jest państwowym funduszem celowym. Dodać należy, że Prezes Rady Ministrów na gruncie przepisów ustawy posiada przymiot organu administracji publicznej, który został wyposażony w kompetencje do wprowadzania zmiany na listach oraz zatwierdzania ostatecznej listy zadań powiatowych oraz zadań gminnych przeznaczonych do finansowania. W tej sprawie status Prezesa Rady Ministrów jako organu administracji publicznej znalazł potwierdzenie w odpowiedzi na skargę do sądu administracyjnego z dnia 19 czerwca 2019 r. (s. 4-5).

Ostatni, czwarty element wiąże się z wykazaniem tego, że zaskarżone działanie Prezesa Rady Ministrów dotyczy uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Akt lub czynność, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. musi rodzić określone skutki po stronie adresata. W obowiązującym stanie prawnym skutki te wiążą się z określonym oddziaływaniem na uprawnienia lub obowiązki adresata. Oddziaływanie to zostało wyrażone poprzez słowo "dotyczące."

Według Z. Kmieciaka ustawodawca poprzestał na użyciu słowa "dotyczące", rezygnując z uzupełniających je uprzednio kwalifikatorów (przed 2004 r.), a to oznacza, że rozpatrywany związek nie wymaga dalszej kategoryzacji. Nieostrość tego określenia ("dotyczący" to tyle, co odnoszący się do czegoś, mający z czymś związek) przemawiałaby za jego szerokim rozumieniem, tj. traktowaniem jako synonimu terminów: dająca się uchwycić więź, widoczna relacja (zależność) (zob. Z. Kmieciak, Glosa do postanowienia NSA z dnia 27 października 2005 r., II OSK 1133/05).

Kolejny problem interpretacyjny można wyrazić pytaniem, czy uprawnienie lub obowiązek, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. muszą wynikać bezpośrednio z przepisów prawa, czy też wystarczy, aby to wynikanie było tylko pośrednie, czyli np. z aktu opartego na przepisach prawa, konkretyzującego te uprawnienia i obowiązki. W judykaturze i w doktrynie dominuje przekonanie, że chodzi tu o uprawnienia lub obowiązki zarówno bezpośrednio wynikające z przepisów prawa jak również takie, które wynikają z aktów je konkretyzujących (zob. np. M. Bogusz, Pojęcie aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia lub obowiązku, wynikających z przepisów prawa w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 5 ustawy o NSA, ST 2000, nr 1-2; E, Łętowska, Glosa do wyroku NSA z dnia 14.12.2002 III SA/Gd 4182/01, OSP 2003, z. 10; A. Kabat, Komentarz do art. 3, w: B. Dauter i inni, Prawo o postępowaniu sądowoadministracyjnym. Komentarz 2009, a także szerzej na ten temat w najnowszych publikacjach: M. Masternak, Czynności materialno - techniczne jako prawna forma działania administracji publicznej, Toruń 2018, s. 481 i n. oraz Ł. M. Wyszomirski, Sądowa kontrola innych niż decyzje i postanowienia aktów i czynności z zakresu administracji publicznej. Warszawa 2018 r. s. 172 i n. oraz powołane tam orzecznictwo). Stanowisko to podziela również Naczelny Sąd Administracyjny.

Odnosząc przedstawione powyżej uwagi do działania Prezesa Rady Ministrów na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy należy zwrócić uwagę, że aktywność ta odnosi się do uprawnienia administracyjnego skarżącej wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym jednostka samorządu terytorialnego może otrzymać ze środków Funduszu dofinansowanie zadania powiatowego albo zadania gminnego w wysokości do 80% kosztów realizacji tego zadania. Przepis ten według Naczelnego Sądu Administracyjnego reguluje tzw. uprawnienie administracyjne. Stwarza on mianowicie jednostce samorządu terytorialnego szansę uzyskania od państwa działań zapewniających jej korzystną, podlegającą ochronie prawnej (wobec tego państwa) sytuację. W nauce pojęcie uprawnienia administracyjnoprawnego powiązano z uregulowaniami prawnymi, które przewidują podejmowanie przez organy administrujące aktów lub czynności stwarzających jednostce możliwość realizowania wcześniej niedostępnych dla niej zachowań lub uzyskania określonych prawem świadczeń bądź innych korzyści (zob. D.R. Kijowski, Uprawnienia administracyjne, w: Prawo administracyjne materialne, t 7, System prawa administracyjnego (red.) R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel, warszawa 2012, s. 240 i n.

W realiach tej sprawy uprawnienie gminy przewidziane w art. 14 ust. 1 ustawy wymaga konkretyzacji działaniem Prezesa Rady Ministrów, które sprowadza się do zatwierdzenia ostatecznej listy zadań gminnych przeznaczonych do dofinansowania.

Aktywność Prezesa Rady Ministrów polegająca na dokonywaniu zmian na listach zadań gminnych rekomendowanych do dofinansowania jak również na zatwierdzaniu ostatecznej listy odnosi się w sposób bezpośredni do wymienionego uprawnienia jednostki samorządu terytorialnego, wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy. Prezes Rady Ministrów decyduje bowiem ostatecznie o tym, czy jednostka taka otrzyma dofinansowanie, na jakie zadania otrzyma dofinansowanie oraz w jakiej wysokości otrzyma dofinansowanie. Wykreślenie jednostki samorządu terytorialnego z listy oznacza, że podmiot taki został pozbawiony możliwości realizacji uprawnienia wynikającego z art. z art. 14 ust. 1. Jest to niewątpliwie jedno z możliwych, w świetle prawa (art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy), oddziaływań Prezesa Rady Ministrów na sytuację gminy - wnioskodawcy.

Mając na uwadze przeprowadzoną powyżej analizę Naczelny Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że działania Prezesa Rady Ministrów podejmowane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 pkt 1 ustawy wypełniają wszystkie elementy konstytutywne aktów i czynności, o których stanowi art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

Niezależnie od powyższego wniosku nie bez znaczenia dla ustalenia charakteru prawnego działania Prezesa Rady Ministrów, o którym mowa w art. 26 ust. 1 i ust. 3 ustawy pozostaje art. 27 tego aktu prawnego. Zgodnie z tym przepisem do procedury udzielania dofinansowania zadań powiatowych oraz zadań gminnych ze środków Funduszu, w tym do: 1) składania wniosków o dofinansowanie, o których mowa w art. 23 ust. 1, i ich oceny, 2) ustalania list, o których mowa w art. 24 ust. 5, 3) wprowadzania na listach, o których mowa w art. 24 ust. 5, zmian, zgodnie z art. 26 ust. 1, oraz zatwierdzania tych list, zgodnie z art. 26 ust. 3 pkt 1 - nie stosuje się przepisów k.p.a., z wyjątkiem przepisów dotyczących doręczeń i sposobu obliczania terminów. Przepis ten wprowadza ograniczenie stosowania przepisów k.p.a. do procedury udzielania dofinansowania zadań powiatowych oraz zadań gminnych ze środków Funduszu Dróg Samorządowych. W istocie powoduje on wyłączenie stosowania przepisów k.p.a. do tej procedury oraz - co należy szczególnie zaakcentować - do działań organu administracyjnego, których podstawę prawną stanowi art. 26 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego poprzez taki zabieg legislacyjny ustawodawca potwierdził, że postępowanie w przedmiocie udzielenia dofinansowania zadań powiatowych oraz zadań gminnych ze środków Funduszu Dróg Samorządowych jest procedurą administracyjną wypełniającą wszystkie cechy postępowania administracyjnego uregulowanego w k.p.a., a podejmowane przez Prezesa Rady Ministrów działania, o których mowa w art. 26 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy mają cechy aktu administracyjnego wydawanego w postępowaniu administracyjnym jurysdykcyjnym. Ze względu zaś na dokonane wyłączenie, do postępowania wypełniającego cechy ogólnego postępowania administracyjnego nie stosuje się przepisów k.p.a., natomiast działania organu administracyjnego podejmowane na podstawie art. 26 ust. 1 i ust. 3 pkt 1 ustawy formalnie nie są decyzjami lub postanowieniami, czyli aktami administracyjnymi podejmowanymi w postępowaniu administracyjnym.

Według Naczelnego Sądu Administracyjnego nie można przyjąć, że wyżej wymienione wyłączenie wprowadzono "na wszelki wypadek", celem wyeliminowania wątpliwości co do charakteru procedury oraz podejmowanych w niej rozstrzygnięć. Takie założenie zdecydowanie podważałoby racjonalność ustawodawcy. Konstrukcja wyłączenia, które zawarto w art. 27 ustawy może mieć bowiem zastosowanie tylko w przypadku, gdyby jego brak powodował stosowanie określonych przepisów (w tym przypadku k.p.a.) w danej sytuacji (w tym przypadku w postępowaniu uregulowanym w ustawie). W przeciwnym razie takie wyłączenie nie miałoby w ogóle żadnego sensu. Nie można bowiem ustawowo wyłączyć stosowania przepisów, które i tak w żadnych okolicznościach nie mogłyby mieć zastosowania.

W nauce przez pojęcie postępowania administracyjnego rozumie się regulowany przez prawo ciąg czynności procesowych podejmowanych przez organy administracji publicznej oraz inne podmioty postępowania w celu rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej w formie decyzji administracyjnej (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 2017, s. 116). Z kolei decyzję określa się jako akt kwalifikowany, będący przejawem woli organu, wydawany na podstawie powszechnie obowiązującego prawa, władczy, zewnętrzny, rozstrzygający konkretną sprawę co do konkretnej osoby, wydawany w postępowaniu o prawnie unormowanej procedurze (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Postępowanie administracyjne i sądowoadministracyjne, Warszawa 2017, s. 291). Art. 27 ustawy potwierdza zatem, że wszystkie wymienione wyżej cechy aktu administracyjnego wydawanego w postępowaniu administracyjnym posiadają również działania Prezesa Rady Ministrów podejmowane w postępowaniu w przedmiocie udzielenia dofinansowania zadań powiatowych oraz zadań gminnych ze środków Funduszu Dróg Samorządowych. Są to zatem działania będące przejawem woli organu, są wydawane na podstawie powszechnie obowiązującego prawa, mają charakter władczy, są działaniami zewnętrznymi, rozstrzygają konkretną sprawę co do konkretnego podmiotu.

Zauważyć należy, że rozstrzygającego charakteru działań Prezesa Rady Ministrów nie kwestionuje organ administracyjny, potwierdzając taki charakter tej aktywności (zob. odpowiedź na skargę z dnia 19 czerwca 2019 r., s. 5). Nie dyskwalifikuje zewnętrznego charakteru tego działania okoliczność, że jego adresatem jest jednostka samorządu terytorialnego, czyli podmiot działający zarówno w sferze imperium jak też dominium. W tym przypadku Prezes Rady Ministrów rozstrzyga bowiem o sytuacji prawnej podmiotu zewnętrznego, jakim jest jednostka samorządu terytorialnego – gmina.

Z zestawienia art. 26 ust. 4 oraz art. 28 ust. 1 ustawy wynika, że ostateczna lista zatwierdzona na podstawie art. 26 ust. 3 pkt 1 ustawy stanowi podstawę do otrzymania przez wnioskodawcę dofinansowania zadań gminnych. Lista zadań gminnych przeznaczonych do dofinansowania w danym województwie jest bowiem podstawą do zawarcia umowy przez wojewodę z wnioskodawcą o udzielenie dofinansowania zadania gminnego. Oznacza to, że rozstrzygnięcia Prezesa Rady Ministrów podejmowane na podstawie art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 pkt 1 ustawy wywołują określone skutki prawne w sferze sytuacji prawnej konkretnej jednostki samorządu terytorialnego będącej wnioskodawcą.

Sądowej kontroli rozstrzygnięć podejmowanych na podstawie art. 26 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 pkt 1 ustawy nie wyklucza również okoliczność, że działania te poprzedzają zawarcie umowy cywilnoprawnej na podstawie art. 28 ustawy. Z tego powodu rozstrzygnięcia te nie tracą bowiem publicznoprawnego charakteru, a Prezes Rady Ministrów podejmując te rozstrzygnięcia nie działa w sferze prywatnoprawnej lecz w publicznoprawnej.

Naczelny Sąd Administracyjny potwierdza zajęte w odpowiedzi na skargę kasacyjną stanowisko, zgodnie z którym rozstrzygnięcia Prezesa Rady Ministrów na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy są podejmowane w ramach uznania administracyjnego. Jednakże - wbrew stanowisku zajętemu w odpowiedzi na skargę kasacyjną - zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego jest to ta sama uznaniowość, w którą wyposażył ustawodawca inne organy administracyjne rozstrzygające sprawy indywidualne.

Uznanie administracyjne jest jedną z charakterystycznych i ważniejszych instytucji części ogólnej prawa publicznego. Nie ma definicji legalnej uznania administracyjnego. Zdefiniowania uznania administracyjnego podjęli się natomiast niektórzy przedstawiciele doktryny prawa administracyjnego. Ogólnie rzecz ujmując uznanie administracyjne należy łączyć z przyznaniem organowi administracyjnemu możliwości kształtowania sytuacji prawnej adresata normy za pośrednictwem określonych czynności prawnych, zwłaszcza aktu administracyjnego. Pozostawienie przez normę prawną organowi administracyjnemu wyboru konsekwencji prawnych zaistnienia określonego stanu faktycznego, objętego hipotezą tejże normy stanowi istotę uznania administracyjnego (zob. M. Mincer, Uznanie administracyjne, Toruń 1983, s. 63). Z kolei według J. Zimmermanna uznanie administracyjne polega na przyznaniu organom administracji publicznej możliwości dokonania wyboru dwóch lub więcej dopuszczalnych przez ustawę, a równowartościowych prawnie rozwiązań, przy czym wybór ten nie jest zupełnie dowolny i swobodny, ale jest ograniczony przez ustawodawcę w samej normie wprowadzającej uznanie. Zdaniem tego autora nie ma uznania "w ogóle" - istnieje tylko takie uznanie i w takich granicach, jakie stanowi w tym przypadku ustawodawca (zob. J. Zimmermann, Polska jurysdykcja administracyjna, Warszawa 1996, s. 116).

Uznanie administracyjne w art. 26 ust. 1 ustawy zostało wyrażone poprzez zastosowanie słowa "może", które powiązano z kompetencją Prezesa Rady Ministrów do dokonywania zmian na listach, o których mowa w art. 24 ust. 5 oraz wskazywania do dofinansowania dodatkowych zadań powiatowych lub zadań gminnych.

Zauważyć jednak należy, że w tym przypadku organ administracji publicznej podejmując rozstrzygnięcie w ramach uznania administracyjnego został jednocześnie związany przez ustawodawcę określonymi dyrektywami, które muszą być uwzględnione przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Podejmując bowiem rozstrzygnięcie na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prezes Rady Ministrów musi mieć na uwadze poprawę dostępności komunikacyjnej obszarów o niższej zamożności, wyrównywanie szans rozwojowych regionów i budowanie spójności terytorialnej kraju lub zgodność z programami realizowanymi przez Radę Ministrów. Ustawodawca wyznaczył zatem organowi administracyjnemu pewien wzorzec, którym musi kierować się ten organ podejmując rozstrzygnięcie w ramach uznania administracyjnego.

Odnosząc się w dalszej kolejności do zawartego w odpowiedzi na skargę kasacyjną stanowiska, zgodnie z którym sąd administracyjny nie jest uprawniony do kontrolowania aktów i czynności Prezesa Rady Ministrów, które stanowią prowadzenie polityki wewnętrznej państwa Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela tego zapatrywania.

Już na wstępie należy zasygnalizować duże trudności związane z odkodowaniem wieloznacznego pojęcia prowadzenia polityki i samej polityki (D. Dudek, komentarz do art. 146 Konstytucji, w: M. Sajan, L. Bosek, Konstytucja RP, Tom II. Komentarz. Art. 87-253, Warszawa 2016, s. 730). Z perspektywy tej sprawy próba odkodowania tego pojęcia jest jednak zbędna. Otóż należy wyraźnie podkreślić, że w systemie prawa polskiego nie ma regulacji wyłączającej spod kontroli sądów administracyjnych aktów i czynności będących elementami prowadzenia polityki wewnętrznej państwa.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że w doktrynie wyodrębniono decyzje stosowania prawa oraz decyzje polityczne (zob. E. Knosala, Zarys teorii decyzji w nauce administracji s. 94). Zdaniem tego Autora różnica pomiędzy tymi decyzjami wynika ze sposobu ustalania kryteriów decyzyjnych. Prawnik ustala te kryteria w drodze intelektualnego procesu wykładni normy prawnej, natomiast decydent podejmując drugi rodzaj decyzji, poszukuje jako kryteriów decyzyjnych społecznie akceptowalnych wartości. Są jednak sytuacje, gdy metody te się krzyżują. Norma prawa może więc dla decydenta podejmującego decyzję społeczno – polityczną zawierać cel, do osiągnięcia którego zmierza, decydent więc zmuszony jest do ustalania treści normy za pomocą metod prawniczych (...) (zob. E. Knosala, Zarys teorii decyzji w nauce administracji s. 94). Z takiego rodzaju "decyzją" mamy do czynienia na gruncie art. 26 ustawy. Rozstrzygnięcie Prezesa Rady Ministrów ma w tym przypadku walor rozstrzygnięcia politycznego, czego Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionuje. Jest to jednak jednocześnie rozstrzygnięcie regulowane prawem, w tym określonymi kryteriami wynikającymi z przepisu prawa, a ponadto, co jest najistotniejsze, wywołującym określone skutki prawne w sferze sytuacji prawnej konkretnej jednostki samorządu terytorialnego.

Również w doktrynie prawa finansowego dostrzeżono silne powiązania pomiędzy aktami prawnofinansowymi a realizacją bieżącej polityki władzy publicznej. Według C. Kosikowskiego akty prawnofinansowe, które konkretyzują uprawnienia i obowiązki podmiotów biernych prawa finansowego są podejmowane w określonym celu założonym przez ustawodawcę. Akty te służą realizacji bieżącej polityki władzy publicznej. Wśród takich aktów C. Kosikowski wymienił między innymi: decyzję podatkową, dowód odprawy celnej itd. (zob. C. Kosikowski, Finanse publiczne i prawo finansowe, Warszawa 2006, s. 36 i n.).

Uwzględniając powyższe rozważania przedstawicieli doktryny prawa publicznego nasuwa się spostrzeżenie o jakże silnych powiązaniach polityki z działaniem administracji publicznej, w tym rządowej, w formach prawnych przewidzianych prawem, podejmowanych w procedurach, które również reguluje prawo i podlegających kontroli sądu administracyjnego.

Nasuwa się zatem wniosek, zgodnie z którym jeżeli dana czynność organu administracji publicznej, w tym Prezesa Rady Ministrów, stanowi element prowadzenia polityki wewnętrznej państwa i jednocześnie jest to czynność wymieniona w art. 3 § 2 p.p.s.a., podlega ona kontroli sądu administracyjnego.

Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem zawartym w odpowiedzi na skargę do Sądu I instancji, że argumentem przemawiającym za niezaskarżalnością rozstrzygnięć Prezesa Rady Ministrów, o których mowa w art. 26 ustawy, jest brak prawnego obowiązku ich uzasadnienia, a także brak obowiązku prowadzenia akt sprawy.

Ustosunkowując się do tego stanowiska, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że wyłączenie na mocy art. 27 ustawy zastosowania przepisów K.p.a. nie oznacza automatycznie wykluczenia zaskarżalności wskazanych wyżej rozstrzygnięć do sądu administracyjnego.

W dalszej kolejności nasuwa się spostrzeżenie, że brak obowiązku prowadzenia przez organ administracyjny akt sprawy oraz brak prawnego obowiązku uzasadnienia rozstrzygnięcia są argumentami zdecydowanie nieprzekonującymi za zasadnością stanowiska o niepodleganiu rozstrzygnięcia Prezesa Rady Ministrów kontroli sądu administracyjnego.

W tym miejscu warto zwrócić uwagę, że podniesiony w skardze do Sądu I instancji problem związany z brakiem obowiązku prowadzenia akt sprawy oraz z brakiem obowiązku uzasadnienia rozstrzygnięcia - w kontekście sprawowania sądowej kontroli administracji, nie jest nowy. Co więcej, problem ten jest charakterystyczny właśnie dla kontroli innych aktów i czynności z zakresu administracji publicznej, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

W nauce w kwestii tej wypowiedział się w szczególności K. Klonowski, Kontrola sądowoadministracyjna "innych aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa" z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., "Przegląd Prawa Publicznego" 2012, nr 5. Autor ten wskazał na wątpliwości w zakresie postępowania wyjaśniającego w przypadku kontroli tych form działania administracji publicznej. Według tego Autora postępowanie sądowe w takim przypadku powinno skupiać się przede wszystkim na sferze faktów związanych z funkcjonowaniem administracji publicznej w danej sprawie. W efekcie skład orzekający powinien bazować na opisie zaszłości faktycznych - w przypadku lakoniczności skargi i odpowiedzi na skargę – przedstawionym na rozprawie przez strony postępowania. Wskazał ponadto, że do szczególnych cech tego postępowania można zaliczyć to, że inaczej niż w pozostałych typach skarg sąd będzie analizować przede wszystkim stan faktyczny związany z "zachowaniem" organu administracyjnego i jego pracowników oraz to, że sąd w dużej mierze będzie bazował na wyjaśnieniach stron złożonych na rozprawie (zob. K. Klonowski, Kontrola sądowoadministracyjna "innych aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa" z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., "Przegląd Prawa Publicznego" 2012, nr 5, s. 60 i n.).

W realiach tej sprawy według Naczelnego Sądu Administracyjnego zadaniem sądu powinno być przede wszystkim ustalenie, czy Prezes Rady Ministrów podejmując rozstrzygnięcie w ramach uznania administracyjnego na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy uwzględnił poprawę dostępności komunikacyjnej obszarów o niższej zamożności, wyrównywanie szans rozwojowych regionów i budowanie spójności terytorialnej kraju lub zgodność z programami realizowanymi przez Radę Ministrów.

Za poddaniem sądowej kontroli rozstrzygnięć Presa Rady Ministrów, o których mowa w art. 26 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy przemawia również konstytucyjna zasada sądowej ochrony samodzielności jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z art. 165 ust. 2 Konstytucji RP samodzielność jednostek samorządu terytorialnego podlega ochronie sądowej. W ramach samodzielności jednostek samorządu terytorialnego w nauce wyodrębniono finansową samodzielność jednostek samorządu terytorialnego, która też podlega ochronie sądowej (zob. np. W. Miemiec, Prawne gwarancje samodzielności finansowej gminy w zakresie dochodów publicznoprawnych, Wrocław 2005). Zauważyć należy, że sądowej ochronie podlegają dochody gmin niezależnie od tego czy mają charakter obligatoryjny, czy też fakultatywny.

Objęta sądową kontrolą samodzielność jednostek samorządu terytorialnego, a w tym również gmin, ma dwa aspekty. Samodzielność w aspekcie negatywnym oznacza wolność od arbitralnej ingerencji ze strony innych organów władzy publicznej. Wszelkie formy ingerencji w sferę działania jednostek samorządu terytorialnego muszą być zgodne z Konstytucją, określone przez ustawy i uzasadnione koniecznością zapewnienia ochrony wartości konstytucyjnych. Samodzielność w aspekcie pozytywnym zakłada możliwość swobodnego wyboru działań podejmowanych do realizacji zadań publicznych, przy czym granice tej swobody wyznacza Konstytucja oraz ustawy ustanowione w zgodzie z normami konstytucyjnymi (zob. wyrok TK z dnia 29.10.2009 r., sygn. akt K 32/08). W realiach tej sprawy pierwszorzędne znaczenia ma aspekt negatywny samodzielności jednostek samorządu terytorialnego.

Wskazuje się, że sądowa kontrola samodzielności jednostek samorządu terytorialnego odnosi się zarówno do sfery prawa prywatnego oraz publicznego. W odniesieniu do sfery prawa publicznego ochrona ta odbywa się na drodze postępowania przed sądem administracyjnym albo Trybunałem Konstytucyjnym. W tym kontekście sądowa ochrona samodzielności j.s.t. może dotyczyć sądowej kontroli aktów nadzoru, skarg na decyzje lub inny akt lub czynność z zakresu administracji publicznej, a także rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i sporów o właściwość (D. Bach Golecka, M. Golecki, Komentarz do art. 165 Konstytucji, w: M. Safjan, L. Bosek (red.), Konstytucja RP. Tom II. Komentarz, art 87-243, Warszawa 2016, s. 904).

Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że stanowisko Sądu I instancji wyrażone w zaskarżonym postanowieniu jest nieprawidłowe. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 182 § 1 p.p.s.a. postanowił jak w sentencji.


ZDANIE ODRĘBNE

Zdanie odrębne sędziego Naczelnego Sądu Administracyjnego Małgorzaty Grzelak do postanowienia tego Sądu z dnia 14 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt I GSK 486/20.

Nie zgadzam się z podjętym przez Naczelny Sąd Administracyjny rozstrzygnięciem i uważam, że zaskarżone skargą kasacyjną postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie było wydane prawidłowo, a co za tym idzie – skarga kasacyjna powinna zostać oddalona.

Uważam, że spór co do zasadności dokonania przez Prezesa Rady Ministrów zmiany na liście zadań rekomendowanych do dofinansowania na podstawie przepisów ustawy z 23 października 2018 r. o Funduszu Dróg Samorządowych (Dz. U. z 2018 r. poz. 2161 ze zm.) nie wyczerpuje pojęcia sprawy indywidualnej w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji. Ponadto zmiana ta dokonywana jest w odrębnej od unormowanych w art. 3 § 2 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. – zwanej dalej "p.p.s.a."), a zaskarżalnych do sądu administracyjnego prawnych form administracji.

I. Bezsprzecznie prawo do sądu należy do gwarantowanych konstytucyjnie obywatelskich praw podstawowych. Przepis art. 45 ust. 1 Konstytucji jest jasny i zapewnia każdemu prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Prawo to jednak nie ma abstrakcyjnego charakteru, bo odnosi się wprawdzie do szerokiego, ale jednak ograniczonego pojęcia sprawy indywidualnej. Tylko taka stanowić może przedmiot roszczenia o dostęp do sądu i rzetelne ukształtowanie procesu. Abstrahując od pewnych niuansów, wynikających z poglądów ukształtowanych w orzecznictwie Trybunału Praw Człowieka na tle wykładni art. 6 ust. 1 Europejskiej Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności dostrzec należy, że w świetle art. 175 rodzimej Konstytucji wymiar sprawiedliwości sprawuje Sąd Najwyższy, sądy powszechne, wojskowe i administracyjne. Pozostająca jedną z podstawowych dla rozstrzygnięcia sporu sądowego kwestia właściwości rzeczowej nie w każdym przypadku określona jest przez przepisy prawa jednoznacznie, o czym świadczą poświęcone jej liczne wypowiedzi doktryny i orzecznictwa sądowego. Jak się bowiem okazuje, opowiedzenie się przez ustrojodawcę w art. 177 Konstytucji za koncepcją domniemania właściwości sądu powszechnego nie uchroniło rodzimego systemu przed powstawaniem wątpliwości co do kognicji każdego z konstytucyjnie umocowanych pionów sądownictwa.

Wspomnianemu domniemaniu właściwości sądu powszechnego w sprawowaniu wymiaru sprawiedliwości przeciwstawia się wyrażone przez art. 184 Konstytucji, szczegółowe domniemanie kompetencji sądów administracyjnych w sprawach sądowej kontroli administracji publicznej, "w zakresie określonym w ustawie" (zob. A. Kabat [w:] B. Dauter, B. Gruszczyński, A. Kabat, M. Niegódka-Medek, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz Lex, Warszawa 2013, s. 18.. Zakładając, że – jak pisał M. Zieliński – "wszystkie normy prawne tworzą łącznie system w określony sposób uporządkowany", należy wykładać te normy w taki sposób, by składały się one na jednolity i harmonijny system prawny (M. Zieliński, Wykładnia prawa. Zasady, reguły, wskazówki, Warszawa 2006, s. 235, L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 110, zob. też wskazana tam uchwała SN z 16 III 2000 r., sygn. akt I KZP 53/99, OSNKW 2000, nr 3–4, poz. 21). Wobec tego poważne nawet ułomności tekstu ustawy nie mogą prowadzić do takiego rezultatu wykładni, który wykluczałby, gwarantowany przez art. 45 ust. 1 Konstytucji dostęp do sądu w sprawie indywidualnej.

Konstytucyjne domniemanie właściwości sądu administracyjnego w sprawach z zakresu sądowej kontroli administracji pozostaje skorelowane z odnośnymi przepisami p.p.s.a. i – w pewnym zakresie – przepisami odrębnymi. W art. 3 § 2 pkt 1 – 7 p.p.s.a. wymieniono te działania administracji, które stanowić mogą przedmiot kontroli sądu administracyjnego. Wyraźnie jednak zaznaczyć należy, że katalog ten w żadnym razie nie obejmuje wszystkich, dostępnych współczesnej administracji form. Jak celnie wywiódł, odwołując się do stanowiska prezentowanego w piśmiennictwie, Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z

24 lutego 2014 r., sygn. akt II GPS 3/14, ONSAiWSA 2014/5/69 "z ustawy zasadniczej nie można wyprowadzać prawa podmiotowego do rozpoznania sprawy określonego rodzaju przez sąd administracyjny (zob. R. Mikosz, M. Zirk-Sadowski: Granice prawa do sądu administracyjnego w Rzeczypospolitej Polskiej, "Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego" 2007, nr 3)".

Nie zgadzam się więc z tezą, która legła u podstaw postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego, zgodnie z którą każda forma działania administracji poddana jest kontroli sądu administracyjnego. Przeczy jej zresztą dostrzegane w nauce od lat pojawianie się innych, nowych form oddziaływania prawa na adresatów i nowych, nieznanych dotąd procedur (zob. na ten temat J.B. Auby, Contracting out and ‘public values’: a theoretical and comparative approach [w:] S. Rose-Ackerman, P.L. Lindseth (red.), Comparative Administrative Law, Cheltenham–Northampton 2010, s. 516, B. Raschauer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Wien–New York 2009, s. 242, E. Knosala, R. Stasikowski, Typologia zadań publicznych (szkic z nauki administracji i prawa administracyjnego) [w:] J. Supernat (red.), Między tradycją a przyszłością w nauce prawa administracyjnego, Wrocław 2009, s. 334–336, L. Zacharko, B. Wartenberg-Kempka, Stosunki prawne w procesie prywatyzacji zadań publicznych [w:] J. Zimmermann (red.), Koncepcja systemu prawa administracyjnego, Warszawa 2007, s. 352–355, J. Wegner, Przyszłość form konsensualnych w postępowaniu administracyjnym. Studia Prawa Publicznego 2019/2, s. 53–73.).

Konstruowanie przez ustawodawcę różnorodnych form działania podmiotów funkcjonujących w sferze prawa publicznego mieści się niewątpliwie w ramach przysługującej ustawodawcy swobody kreowania systemu prawnego. Nie wiąże go przy tym powinność zamykania działalności administracji w zaskarżalnych do sądu administracyjnego formach wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1 – 7 p.p.s.a. Rozbudowany katalog działań wymuszany jest wręcz przez nawiązywanie coraz bardziej skomplikowanych stosunków w sferze prawa publicznego. Jeżeli jednak ustawodawca decyduje się na wprowadzenie do systemu nowego sposobu działania administracji, nie ma on obowiązku zapewnienia ochrony sądowej, o ile – rzecz jasna – nie mamy do czynienia ze sprawą w rozumieniu art. 45 ust. 1 Konstytucji. Obowiązywanie zawartego w art. 3 § 2 pkt 1 – 7 p.p.s.a. wyliczenia nie wyłącza przecież, w odniesieniu do form nim nieobjętych, sądowej kontroli administracji (czy też szerzej – rozpoznania przez sąd sporów powstałych na ich tle), bowiem tę gwarantuje zamieszczony w odnoszącym się do praw i wolności podstawowych rozdziale II Konstytucji art. 45 ust. 1. Ograniczenie prawa gwarantowanego przez przepisy tego rozdziału ustawy zasadniczej następować może tylko wyjątkowo i to przy zachowaniu kryteriów określonych w jej art. 31 ust. 3. A zatem, nawet gdyby uznać, że mamy do czynienia z prawną formą działania administracji nieobjętą kompetencją kontrolną sądu administracyjnego, w grę wchodzić musi – na zasadzie domniemania z art. 177 ust. 1 Konstytucji – dopuszczalność uruchomienia postępowania sądowego przed sądem powszechnym. Dobrą ilustracją tego zjawiska jest problem ochrony sądowej w sprawach załatwianych milcząco (zob. J. Wegner, Instytucja milczącego załatwienia sprawy przez administrację, Warszawa 2020, s. 266 i n.).

W rodzimym systemie prawnym, podobnie zresztą jak w wielu innych porządkach, kompetencja do sprawowania sądowej kontroli administracji nie ma jednolitego charakteru, lecz podzielona jest pomiędzy sądy powszechne i wyspecjalizowane sądy administracyjne. Podział ten nie jest jednak, jak na przykład we Włoszech, konsekwencją przyjęcia przez ustawodawcę spójnej koncepcji teoretycznej, lecz stanowi wynik realizacji dość przypadkowych niekiedy pomysłów legislacyjnych (na temat włoskiej koncepcji podwójnej jurysdykcji doppia giurisdizione, zwanej również doppio binario zob. S. Cacciotti, Diritto amministrativo, Milano 2008, s. 51, B. Consales, L. Laperuta, Compendio di diritto amministrativo, Dogana (San Marino) 2009, s. 476, Z. Kmieciak, Zarys teorii postępowania administracyjnego, Warszawa 2014, s. 387-388).

II. Nie ulega wątpliwości, że zatwierdzenie bądź zmiana przez Prezesa Rady Ministrów listy zadań powiatowych oraz zadań gminnych przeznaczonych do dofinansowania w reżimie ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych stanowić może przedmiot różnicy zdań. Czy więc w tych sprawach przysługuje jednostkom samorządu terytorialnego ochrona sądowa? Odpowiedź na to pytanie uzależniona jest od tego, czy owo zatwierdzenie kreować będzie sprawę indywidualną w świetle art. 45 ust. 1 Konstytucji. Dopiero w dalszej kolejności zastanawiać się można nad określeniem właściwości rzeczowej sądu w tego rodzaju sprawie, a w szczególności ocenić to, czy tego rodzaju aktywność administracji mieści się w hipotezie art. 3 § 2 pkt 1 – 7 p.p.s.a.

Pojęcie sprawy w rozumieniu art. 45 ust 1 Konstytucji ma wprawdzie – jak wielokrotnie wyjaśniał Trybunał Konstytucyjny – na tle poszczególnych procedur znaczenie autonomiczne, jednak do jego elementów konstrukcyjnych należy to, że co najmniej jedną ze stron sporu "w sprawie" jest podmiot prawa prywatnego (zob. np. wyrok TK z 9 czerwca 1998 r., sygn. akt K 28/97, OTK ZU Nr 4/1998, poz. 50, s. 300, wyrok TK wyrok z 10 maja 2000 r., sygn. akt K 21/99, OTK ZU Nr 4/2000, poz. 109, s. 30, wyrok TK z 10 lipca 2000 r., sygn. akt SK 12/99 - OTK 2000/5/143). W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego akcentuje się to, że pojęcie sprawy odnosić należy przede wszystkim do sporów prawnych wynikających ze stosunków prawa cywilnego, prawa administracyjnego czy karnego, a także wszelkich sporów o "prawa, których istnienie wynika z całokształtu obowiązujących regulacji prawa materialnego" (zob. wyrok TK z 10 lipca 2000 r., sygn. akt SK 12/99 - OTK 2000/5/143). Spór w sprawie, o której mowa w art. 45 ust. 1 ustawy zasadniczej obejmować może także ustalenie tego czy strony są związane określonym stosunkiem prawnym, czy też nie.

Analiza przepisów ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych prowadzi do wniosku, że nie mamy tu do czynienia ze sprawą indywidualną, co czyniłoby bezprzedmiotowym badanie tego, czy zatwierdzenie bądź zmiana na liście spełnia przewidziane w art. 3 § 2 pkt 1 – 7 p.p.s.a. kryteria. Kwalifikacja prawna analizowanego działania administracji i jego skutków wymaga wszechstronnej oceny, osadzonej w przepisach ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych. Regulują one – omówioną zresztą szczegółowo w zaskarżonym postanowieniu Sądu pierwszej instancji – sekwencję działań administracji. Wbrew temu, co przyjęto w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego, nie tworzą one postępowania jurysdykcyjnego. Nie można bowiem zapominać, że wprowadzenie zmian na liście nie jest wyizolowaną i autonomiczną czynnością, stanowiącą samoistne źródło jakichkolwiek roszczeń. W szczególności nie stanowi ona "rozstrzygnięcia odwoławczego" w stosunku do czynności umieszczenia na liście na podstawie art. 25 ust. 4 ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych. Uregulowanie art. 24-26 ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych kategorycznie wyklucza możliwość przyjęcia, że umieszczenie na podstawie art. 25 ust. 4 tej ustawy danego zadania na liście tych rekomendowanych kreuje roszczenie, którego można byłoby dochodzić przed sądem.

Wskazana rekomendacja jest bowiem jedynie elementem (i to wcale nie wyjściowym) wieloetapowego procesu, zmierzającego do wyłonienia ostatecznej listy zadań i ich beneficjentów. Przede wszystkim, pierwszą wersję list sporządzają na podstawie art. 25 ust. 4 – 9 ustawy komisje oceniające wnioski. Następnie, zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy, są one przekazywane przez wojewodów ministrowi właściwemu do spraw transportu. Z kolei w art. 25 ust. 4 ustawy klarownie wskazano, że minister ten przedstawia Prezesowi Rady Ministrów sporządzone przez siebie listy do zatwierdzenia. Wobec tego te dokumenty, które sporządzają komisje, a następnie minister traktować można co najwyżej jako projekty, nie zaś ich ostateczne wersje. Na tym, wbrew temu co zdaje się wynikać z uzasadnienia postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego, procedura wyłaniania podlegających sfinansowaniu zadań się nie kończy. W tej fazie procesu nie powstają też żadne roszczenia podmiotów, które mogłyby stać się beneficjentami realizacji zadań. A tylko w takim przypadku dokonanie zmiany w tym zakresie mogło naruszać jakiekolwiek nabyte wcześniej prawa.

Umieszczone przez ministra na liście działania nie mogłyby zresztą zostać sfinansowane z Funduszu bez zatwierdzenia Prezesa Rady Ministrów. Gdyby rzeczywiście lista przed jej zatwierdzeniem stanowiła źródło roszczenia, wówczas czynność zatwierdzenia/modyfikacji listy byłaby w istocie bezprzedmiotowa, zbędna. Taki rezultat wykładni przepisów ustawy byłby sprzeczny z założeniem racjonalnych poczynań ustawodawcy. Tym samym można powiedzieć, że propozycję ministra traktować można jako swego rodzaju faktyczną ekspektatywę, niepodlegającą jednak ochronie prawnej, bowiem realizacja zadania na tym etapie nie jest pewna, lecz warunkowa – o ile premier nie wprowadzi zmian. Pierwsza wersja listy powstaje zresztą jeszcze wcześniej, bo wieńczy prace komisji.

Zaprezentowana argumentacja znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu projektu ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych. W druku sejmowym nr 2589 Sejmu VIII kadencji wyjaśniając motywy treści art. 26 wskazano, że "Projektowana ustawa przyznaje Prezesowi Rady Ministrów uprawnienie nie tylko do zatwierdzenia list przekazanych przez ministra właściwego do spraw transportu, lecz również do dokonywania zmian w przedłożonych listach lub do wskazywania do dofinansowania dodatkowych zadań powiatowych lub gminnych. Wprowadzając omawiane modyfikacje, Prezes Rady Ministrów będzie miał na względzie poprawę dostępności komunikacyjnej obszarów o niższej zamożności, wyrównywanie szans rozwojowych regionów i budowanie spójności terytorialnej kraju lub zgodność z programami realizowanymi przez Radę Ministrów. W wyniku dokonania zmian w przedłożonych listach lub wskazania dodatkowych zadań do dofinansowania, Prezes Rady Ministrów będzie mógł dokonać odpowiedniego podziału rezerwy (...). Prezes Rady Ministrów, po ewentualnym wprowadzeniu zmian, o których mowa powyżej, zatwierdzi ostateczną listę zadań powiatowych oraz zadań gminnych przeznaczonych do dofinansowania w danym województwie, w podziale na listę podstawową i listę rezerwową. Oprócz tego, uwzględniając podział ww. rezerwy, ustali ostateczną wysokość dofinansowania zadań powiatowych oraz zadań gminnych w danym województwie. W przedmiotowym zakresie minister będzie opierał się na informacjach zawartych w planie finansowym FDS, który został załączony do ustawy budżetowej na dany rok, przy zastosowaniu metodologii podziału środków na poszczególne województwa ustalonej w przepisach wydanych na podstawie art. 8. W związku z powyższym wnioskodawcy otrzymają dofinansowanie zadań powiatowych oraz zadań gminnych na podstawie ostatecznej listy zadań i do ostatecznej wysokości dofinansowania, zatwierdzonych przez Prezesa Rady Ministrów.".

Co więcej, pogłębiona analiza czynności ministra dokonywanych w ramach sporządzania ostatecznej listy zadań wskazuje na to, że mają one w istocie walor formalnych, nie polegają one natomiast na merytorycznej ocenie. Czynności ministra obejmują sprawdzenie tego czy listy przygotowane przez komisje oceniające wnioski spełniają warunki formalne. Ich zakres dobrze wyjaśniono we wspomnianym uzasadnieniu projektu ustawy, w motywach unormowania art. 25 ustawy: "Przedmiotowy przepis zakłada, że listy przygotowane przez komisje oceniające wnioski będą przekazywane ministrowi właściwemu do spraw transportu, który przeprowadzi analizę ich zgodności w zakresie dwóch kwestii. Po pierwsze, minister sprawdzi czy zostały one rzeczywiście sporządzone do wysokości środków przeznaczonych na dofinansowanie zadań powiatowych oraz zadań gminnych w danym województwie. W przedmiotowym zakresie minister będzie opierał się na informacjach zawartych w planie finansowym FDS, który został załączony do ustawy budżetowej na dany rok albo projektu tej ustawy, przy zastosowaniu metodologii podziału środków na poszczególne województwa ustalonej w przepisach wydanych na podstawie art. 8. Po drugie, minister zweryfikuje czy proponowane kwoty dofinansowania przyznanych na poszczególne zadania powiatowe oraz zadania gminne są zgodne z ustawowymi zasadami obowiązującymi w przedmiotowym zakresie. W praktyce oznaczać to będzie sprawdzenie, czy proponowana wysokość dofinansowania nie przekracza 80% kosztów realizacji zadania lub 30 mln zł (zgodność z art. 14), a w przypadku zadań wieloletnich - czy przyznana kwota mieści się w limicie określonym w art. 15. W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, wojewoda będzie obowiązany do poprawienia listy i ponownego przekazania jej ministrowi w terminie 7 dni.". Weryfikacja ta ma zatem charakter wstępny, proceduralny, nie zaś materialny, a więc "rozstrzygający", który prima facie mógłby stanowić źródło nabycia jakiegokolwiek prawa. Stwierdzenie to jest istotne, bo przesądzenie, że na tym etapie nie dochodzi do ukształtowania prawa implikuje do konstatacji, że późniejsze zmiany na liście w jakiekolwiek prawo nabyte ingerują. Co więcej, gdyby samo umieszczenie danego zadania na liście (a właściwie jednej z jej nieostatecznych wersji) kreowało prawo do uzyskania dofinansowania, już lista sporządzona przez komisję oceniającą wnioski stanowiłaby źródło roszczeń. Ta przecież także podlegać może na wezwanie wojewody modyfikacji, a to w trybie art. 25 ust. 3 i 4 ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych. W motywach postanowienia kwestii tej nie poruszono, choć wydaje się oczywista.

Reasumując, uważam że kwestionowanie zatwierdzenia bądź wprowadzenia zmian na liście zadań refundowanych w rozumieniu art. 26 ust. 1 i nast. ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych nie spełnia wynikających z art. 45 ust. 1 Konstytucji (a wyjaśnionych wyżej) warunków uznania takiego sporu za sprawę indywidualną. Natomiast podlegające realizacji przed sądem roszczenia powstać mogą dopiero po zatwierdzeniu list przez Prezesa Rady Ministrów, o czym świadczy treść art. 28 ust. 1 ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych. Przepis ten obliguje wojewodę do zawarcia umowy z wnioskodawcami o udzielenie dofinansowania zadania, przy czym – co niezwykle istotne – odwołuje się on do listy już zatwierdzonej na podstawie art. 26 ust. 3 pkt 1 albo ust. 8 tej ustawy. Wcześniejsze wersje list podstawy do sformułowania takiego roszczenia nie stwarzają.

III. W motywach postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego nazwano przewidzianą w art. 14 o Funduszu Dróg Samorządowych ustawy konstrukcję uzyskania dofinansowania jedynie "szansą". Wbrew jednak temu, co przyjęto w motywach, przepis ten nie normuje obowiązku, lecz dozwolenie rozdysponowania środków publicznych w określony sposób, tj. w drodze udzielenia dofinansowania oraz katalog podmiotowy beneficjentów dofinansowania i jego limit. W komentarzu do tego przepisu (przywoływanym zresztą w odniesieniu do innych jednostek redakcyjnych ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych) zaakcentowano zresztą swobodę dysponenta w rozdzielaniu środków Funduszu (zob. M. Ofiarska, Z. Ofiarski, Fundusz Dróg Samorządowych. Komentarz, LEX/el., komentarz do art. 14, teza 1). Ustalanie zasad wydatkowania środków publicznych przez jednostki sektora publicznego pozostawione jest swobodzie podmiotu zarządzającego takimi środkami, w granicach zakreślonych prawem. Niezgodność z prawem w tym zakresie nie otwiera jednak automatycznie możliwości uruchomienia postępowania przed sądem, w tym administracyjnym. Przykładem jest nie tylko budżet państwa, ale także budżet jednostki samorządu terytorialnego, który przecież nie podlega zaskarżeniu do sądu, pozostając – jako plan wydatków – uchwałą niekreującą roszczeń jednostkowych (tak NSA w wyroku z 24 listopada 2010 r., sygn. akt II GSK 952/09, LEX nr 746355 i z 13 stycznia 2010 r., II GSK 306/09, LEX nr 596738). Nie oznacza to braku odpowiedzialności osoby wykonującej budżet za naruszenia prawa z tym związane. Ta ziścić się może w sytuacji przypisania wykonawcy określonego naruszenia prawa. Pamiętać przy tym należy, że budżety samorządowe przyjmują formę prawną uchwał, a więc formalnie podlegałyby zaskarżeniu do sądu administracyjnego, na podstawie np. art. 101 ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2020 r., poz. 713 ze zm.).

W przypadku Funduszu Dróg Samorządowych nie tylko mamy do czynienia z niepoddającym się kontroli sądowej przedmiotem zaskarżenia w postaci planu określonych wydatków z zakresu finansów publicznych, ale także niedopuszczalną do takiego zabiegu przed sądem administracyjnym formą prawną. Zatwierdzenie bądź zmiana przez Prezesa Rady Ministrów listy zadań nie stanowi bowiem żadnej z wymienionych w art. 3 § 2 pkt 1 – 7 p.p.s.a. form działania administracji.

W uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego nie wyjaśniono przekonująco tego, do której spośród wymienionych w tych przepisach form działania administracji zaliczono zatwierdzenie bądź zmianę na liście działań objętych dofinansowaniem. Z jednej bowiem strony opowiedziano się za zakwalifikowaniem jej do kategorii, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., a jednocześnie wskazano, że zaskarżona do sądu forma działania administracji stanowić ma wynik postępowania jurysdykcyjnego. Jak już zasygnalizowałam, w moim przekonaniu analizowane działanie administracji mieści się w kategorii tych form, których nie wymieniono w katalogu z art. 3 § 2 p.p.s.a. W szczególności nie można go zaliczyć do "innych (...) aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa", o których ten przepis traktuje. Stanowią one bowiem wyraz realizacji przez organ administracji publicznej bezpośrednio działającego prawa, nie zaś jego stosowania (zob. Z. Kmieciak, Glosa do uchwały NSA z 4 lutego 2008 r., sygn. akt I OPS 3/07, OSP 2008/5/51, Z. Kmieciak, Glosa do wyroku WSA z 19 grudnia 2006 r., sygn. akt III SA/Gd 440/06, OSP 2007/10/115, K. Klonowski, Kontrola sądowoadministracyjna "innych aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dotyczących uprawnień lub obowiązków, wynikających z przepisów prawa" z art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., Przegląd Prawa Publicznego 2012/5, s. 52 – 53).

Wskazany sposób działania prawa, a więc bez podejmowania aktu stosowania prawa wiele lat temu W. Dawidowicz przeciwstawiał stosowaniu prawa wieńczonemu przez decyzję administracyjną (zob. W. Dawidowicz, Polskie prawo administracyjne, Warszawa 1978, s. 13, W. Dawidowicz, Postępowanie administracyjne. Zarys wykładu, Warszawa 1983, s. 29). Z kolei J. Starościak akcentował, że działająca bezpośrednio norma prawna stanowić może podstawę nawiązania stosunku administracyjnego, a to dlatego że w ten sposób dochodzi do bezpośredniego nałożenia na jednostkę obowiązku bądź nałożenia obowiązku (zob. J. Starościak, Prawo administracyjne, Warszawa 1972, s. 22).

Nawiązanych w ten właśnie sposób stosunków prawnych dotyczyć mają akty i czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., skoro odnosić się mają do "obowiązków uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa". Kwestia ta – mimo jej doniosłości dla rozpoznania tej sprawy – została jedynie zasygnalizowana w uzasadnieniu postanowienia Naczelnego Sądu Administracyjnego. Nie wyjaśniono zatem wyczerpująco tego, z jakich powodów oceniono, że mamy tu do czynienia z tego rodzaju prawną formą działania administracji.

Tymczasem, jak przyjął – odwołując się do poglądów doktryny – nie tak dawno Naczelny Sąd Administracyjny we wspomnianej uchwale siedmiu sędziów z

24 lutego 2014 r., sygn. akt II GPS 3/14: "zakres przedmiotowy aktów lub czynności dotyczących uprawnienia bądź obowiązku wynikających z przepisów prawa należy ograniczyć do przepisów materialnego prawa administracyjnego, które wyłączają możliwość podjęcia decyzji czy postanowienia, wymagają jednak od organu wykonującego administrację publiczną potwierdzenia danego uprawnienia lub obowiązku.".

Sąd wówczas wskazał także, że "stosownie do treści art. 1 i art. 3 § 2 p.p.s.a. wśród kryteriów określających właściwość rzeczową sądów administracyjnych na plan pierwszy wysuwa się kryterium odnoszące się do prawnej formy działania organu administracji publicznej, a także kryterium związane z pojęciem czynności (sprawy) z zakresu administracji publicznej. Katalog prawnych form aktywności podmiotu wykonującego administrację publiczną został określony w art. 3 § 2 pkt 1-8 p.p.s.a.". Wydaje się więc, że w sprzeczności z tym poglądem pozostaje stanowisko, iż "w systemie prawa polskiego nie ma regulacji wyłączającej spod kontroli sądów administracyjnych aktów i czynności będących elementami prowadzenia polityki wewnętrznej państwa.".

W żadnym też wypadku akt, o którym mowa w powyższym przepisie nie może stanowić aktu stosowania prawa. Czymże bowiem, poza nazwą, różniłby się on od decyzji administracyjnej? Nie budzi w nauce wątpliwości ukuty dawno już w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym rozstrzygające dla oceny w tym zakresie jest treść, nie zaś nazwa aktu (zob. choćby wyrok NSA z dnia 20 lipca 1981 r., sygn. akt SA 1163/81, LEX nr 10683, uchwała NSA z 22 lutego 2007 r., sygn. akt II GPS 3/06, ONSAiWSA 2007/3/59).

Warto przypomnieć, że problematyka ta stanowiła przedmiot licznych wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego, skonstruowanych jeszcze w okresie obowiązywania pierwowzoru art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., a więc art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy z 11 maja 1995 r. o Naczelnym Sądzie Administracyjnym, Dz. U. Nr 74, poz. 368 ze zm. (zob. m. in. wyrok NSA z 3 sierpnia 2001 r. sygn. akt 111 SAB 34/01, LEX nr 79247, wyrok NSA z 9 kwietnia 2003 r., sygn. akt I SA 2081/02, LEX nr 148893, z 24 listopada 1999, sygn. akt II SA 995/99, uchwała składu siedmiu sędziów NSA z dnia 17 czerwca 1997 r., sygn. akt FPS 1/97, ONSA 1997 Nr 4 poz. 146, uchwała NSA z 4 grudnia 2000 r., sygn. akt FPS 12/00, ONSA 2001/2, poz. 57 z glosą J. Borkowskiego OSP 2001 z. 11 poz. 156 str. 533).

Zaakcentować należy, że analizując wspomniane unormowanie w piśmiennictwie panowało zapatrywanie, wedle którego zamieszczona w art. 16 ust. 1 pkt 4 ustawy o Naczelnym Sądzie Administracyjnym kategoria w praktyce okaże się wąska, a katalog "takich aktów i czynności spełniających kryteria zawarte w omawianym przepisie nie będzie zbyt liczna" (zob. T. Woś, Postępowanie sądowo administracyjne, Warszawa 1998, s. 61, L. Żukowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Ustawa o Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Komentarz, LEX/e. 1999, komentarz do art. 16). Jak przewidywał L. Żukowski, przepis ten może dotyczyć w szczególności "czynności zameldowania, aktów rejestracji lub wykreślenia z określonego rejestru [np. w zakresie aktów stanu cywilnego, rejestrów podmiotów prowadzących działalność gospodarczą, odmowy przyjęcia do zakładu administracyjnego - chociażby biblioteki]" (L. Żukowski, ibidem).

Sporządzenie, zatwierdzenie bądź korekta listy zadań objętych dofinansowaniem nie należy w moim przekonaniu do aktów bądź czynności stanowiących realizację bezpośredniego działania normy prawnej, a to dlatego że z jakąś konkretyzacją uprawnień istotnie mamy tu do czynienia. Nie stanowi ona jednak aktu stosowania prawa w tradycyjnym rozumieniu tego pojęcia, a więc decyzji administracyjnej. Brakuje sekwencji czynności stosowania prawa w rozumieniu nadanym przez J. Wróblewskiego (zob. J. Wróblewski, Sądowe stosowanie prawa, Warszawa 1972, s. 51 i n.). O konstrukcyjnych dla aktu stosowania prawa subsumpcji i ustaleniu jej wiążących konsekwencji prawnych nie ma tu mowy. Nie ma tu więc mowy o tym, co niekiedy zwane jest w doktrynie aktami prawa finansowego, bowiem to zbiorcze określenie odnosi się w istocie do aktów stosowania prawa, a więc decyzji podatkowych i innych aktów indywidualizujących relację jednostka – organ administracji publicznej. Tym samym przywoływanie tego rodzaju aktów nie wydaje się trafne. Omawiana lista, a tym bardziej jej zmiana nie wyczerpuje cech podwójnej konkretności i nie załatwia w sposób władczy sprawy indywidualnej. Zamieszczenie w art. 27 ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych wyłączenie stosowania przepisów ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r., poz. 256 – zwanej dalej "k.p.a.") tylko ten wniosek potwierdza, nie zaś – jak przyjął Sąd – podważa. Sprawa indywidualna w tym przypadku stanowić będzie przedmiot ustaleń w drodze umowy zawieranej na podstawie art. 28 ust. 1 ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych.

Z powyższych powodów uważam, że w tym przypadku ustawodawca powierzył administracji określone zadania do zrealizowania w formie odrębnej, od tych które wymieniono w art. 3 § 2 p.p.s.a. nie decydując się na objęcie ich kontrolą sądu administracyjnego poprzez wprowadzenie do systemu przepisu odrębnego.

IV. Na tle powyższych unormowań nasuwa się jeszcze jedna konstatacja, a mianowicie taka, że trudno sobie wyobrazić kryteria sądowej kontroli sprawowanej wobec omawianej zmiany na liście zadań refundowanych. Ocena zasadności złożonych wniosków i trafności umieszczenia zadań na liście sporządzana przez Prezesa Rady Ministrów dokonywana ma być mając na uwadze poprawę dostępności komunikacyjnej obszarów o niższej zamożności, wyrównywanie szans rozwojowych regionów i budowanie spójności terytorialnej kraju lub zgodność z programami realizowanymi przez Radę Ministrów. Wskazane przesłanki zatwierdzenia bądź zmiany mają niewątpliwie charakter ocenny, a przy tym niedookreślony, stwarzając dużą swobodę Prezesowi Rady Ministrów w określeniu tych, które zasługują na refundację. Nie oznacza to jednak, że mamy tu do czynienia z decyzją administracyjną wydawaną w ramach uznania administracyjnego, bowiem nie dochodzi tu do załatwiania sprawy indywidualnej.

V. Warto wreszcie zauważyć, że Fundusz Dróg Samorządowych jest państwowym funduszem celowym w rozumieniu art. 29 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869), a wobec tego zarówno pozyskiwanie środków Funduszu, jak i ich wydatkowanie, a także odpowiedzialność za naruszenie prawa w tym zakresie objęte jest reżimem finansów publicznych.

A zatem gospodarowanie Funduszem poddane jest kontroli zarządczej oraz audytowi wewnętrznemu. W myśl art. 68 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych kontrolę zarządczą stanowi ogół działań podejmowanych dla zapewnienia realizacji celów i zadań w sposób zgodny z prawem, efektywny, oszczędny i terminowy. Jej celem jest zapewnienie w szczególności 1) zgodności działalności z przepisami prawa oraz procedurami wewnętrznymi; 2) skuteczności i efektywności działania; 3) wiarygodności sprawozdań; 4) ochrony zasobów; 5) przestrzegania i promowania zasad etycznego postępowania; 6) efektywności i skuteczności przepływu informacji; 7) zarządzania ryzykiem.

Z kolei zgodnie z art. 274 ust. 1 pkt 5 ustawy o finansach publicznych, jeżeli kwota ujętych w planie finansowym przychodów lub kosztów przekroczyła wysokość 40 000 złotych w funduszu przeprowadza się audyt wewnętrzny. Obejmuje on, po myśli art. 272 ust. 1 i 2 ustawy o finansach publicznych, niezależną i obiektywną działalność, której celem jest wspieranie ministra kierującego działem lub kierownika jednostki w realizacji celów i zadań przez systematyczną ocenę kontroli zarządczej oraz czynności doradcze. Ocena ta dotyczy w szczególności adekwatności, skuteczności i efektywności kontroli zarządczej w dziale administracji rządowej lub jednostce.

Wykrycie nieprawidłowości w toku kontroli zarządczej audytu wewnętrznego skutkuje obowiązkiem uruchomienia postępowania w przedmiocie odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie z art. 11 ust. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1440 ze zm.) naruszeniem tej dyscypliny jest dokonanie wydatku ze środków publicznych bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących dokonywania poszczególnych rodzajów wydatków. Naruszeniem dyscypliny finansów są także zaniechania w wykonywaniu kontroli zarządczej oraz audytu wewnętrznego. Postępowanie w tym przedmiocie prowadzone jest przez właściwą komisję orzekającą, której kompetencje polegają m. in. na nakładaniu na podmiot odpowiedzialny kar, o których mowa w art. 31 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Przyjętemu przeze mnie stanowisku nie przeczy konstytucyjnie umocowana ochrona samodzielności jednostek samorządu terytorialnego. Skoro z przepisów art. 24 – 26 ustawy o Funduszu Dróg Samorządowych nie da się wywieść roszczenia podlegającego realizacji na drodze postępowania sądowego, to niemożność uruchomienia takiego postępowania przez jednostkę samorządu terytorialnego przepisów ustawy zwykłej ani zasadniczej tym bardziej naruszać nie może.

W tej sytuacji uznałam złożenie zdania odrębnego za uzasadnione i konieczne.