Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 906/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2012-03-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6153 Warunki zabudowy  terenu
Hasła tematyczne: Zagospodarowanie przestrzenne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
określono, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana
Powołane przepisy: journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
journal: Dz.U. 2003 nr 164 poz 1588
law: Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 26 sierpnia 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie: WSA Kazimierz Bandarzewski WSA Małgorzata Brachel-Ziaja (spr.) Protokolant: Anna Pałasz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2012 r. sprawy ze skargi M.T. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia 4 marca 2011 r., znak: [....] w przedmiocie ustalenia warunków zabudowy I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonywana.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia. 4 marca 2011 r., sygn. [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], po rozpoznaniu odwołania M. T. oraz K. H., od decyzji Prezydenta Miasta K. Nr: [...], z dnia 12 grudnia 2010 r., ustalającej warunki zabudowy dla zamierzenia inwestycyjnego pn. "Budowa budynku mieszkalno - usługowego wielorodzinnego na dz. nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w K.", działając na mocy art. 59 ust. 1, art. 54 pkt 2 w zw. z art. 64 ust. 1, art. 61 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. 03. nr 80, póz. 717 z późn. zm), par 1 - 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 26. 08. 2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego ( Dz. U.z 2003r., Nr 164, poz. 1588 ), oraz art. 138 par 1 pkt 1 k.p.a., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu swojej decyzji Kolegium przedstawiło przebieg dotychczasowego postępowania, a szczególności wskazało że zaskarżoną decyzją Prezydent Miasta K., orzekł po rozpatrzeniu wniosku o ustalenie warunków zabudowy inwestora K. H.. Prezydent wskazał, iż teren określony we wniosku nie jest objęty planem zagospodarowania przestrzennego, wobec czego przeprowadzono postępowanie na zasadach i w trybie przewidzianym w art. 59 i nast. ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (dalej zwanej u.p.z.p.). W toku postępowania wyjaśniającego uzyskano postanowienie Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w K., opinię Wydziału Kształtowania Środowiska UM w zakresie ochrony środowiska, opinię Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu oraz opinię Wydziału Bezpieczeństwa i Zarządzania Kryzysowego UM., a także uchwalę Rady Dzielnicy l Stare Miasto. Ponadto, wobec nie zajęcia stanowiska w ciągu 14 dni od dnia doręczenia wniosku o uzgodnienie, uznano, że Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w K. również dokonał uzgodnienia projektu przedmiotowej decyzji. Sporządzono analizę urbanistyczno-architektoniczną obszaru wyznaczonego zgodnie z wymogiem par 3 ust. 2 rozporządzenia wykonawczego Ministra Infrastruktury z dnia 26.08.2003 r. w sprawie sposobu ustalania wymagań dotyczących nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (dalej zwanego Rozporządzeniem), a projekt decyzji został sporządzony przez osobę uprawnioną, wpisaną na listę izby samorządu zawodowego architektów.

W wyniku przeprowadzonego postępowania ustalono, że spełnione zostały

łącznie przesłanki wydania decyzji o warunkach zabudowy, o których mowa w art. 61 ust. 1 u.p.z.p. Organ l instancji przedstawił także treść uwag wniesionych w toku postępowania przez strony i odniósł się do nich w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji. Do decyzji załączono warunki zabudowy terenu oraz wyniki analizy urbanistyczno - architektonicznej, a także część graficzną analizy oraz warunków zabudowy, stanowiące integralną część decyzji.

Odwołania od opisanej na wstępie decyzji Prezydenta Miasta K., w przewidzianym prawem terminie, wnieśli: M. T. oraz T. S. jako pełnomocnik inwestora K. H..

W pierwszym z wymienionych odwołań zarzucono po pierwsze, iż niezasadnie organ l instancji twierdzi, że nie doszło do zmian granic i numeracji działek na terenie, na którym planowana jest inwestycja. Działka nr [...] widnieje na mapie, zatem istnieje. W ocenie odwołującego się dokonana zmiana w numeracji działek miała wpływ na ustalenie wskaźnika intensywności zabudowy dla przedmiotowej inwestycji. Po drugie odwołujący się zarzucił, że przedmiotowa decyzja nie odnosi się do kwestii uchylenia wydanych dla terenu planowanej inwestycji decyzji o pozwoleniach na budowę budynku mieszkalno - usługowego z garażem podziemnym na działkach nr [...], [...], [...] obr. [...], podczas gdy na podstawie tych właśnie decyzji doszło już do realizacji inwestycji na przedmiotowym terenie. Odwołujący się wyraził wątpliwość, czy inwestycja, której dotyczy niniejsze postępowanie to zamierzenie nowe, które ma być zrealizowane obok już istniejącego, czy też kwestionowana decyzja dotyczy inwestycji będącej właśnie w trakcie realizacji. Ponadto odwołujący się zakwestionował sposób ustalenia wskaźnika powierzchni zabudowy dla planowanego zamierzenia podając, że w sposób nieuzasadniony przyjęto rozwiązanie korzystniejsze dla inwestora przez to, że nie wzięto pod uwagę wszystkich działek znajdujących się w obszarze analizowanym, a także faktu, że na działce stanowiącej teren planowanej inwestycji wskaźnik powierzchni zabudowy już obecnie wynosi 68 %..

Natomiast inwestor w swoim odwołaniu zarzucił, że;

* błędnie organ l instancji podał jako podstawę prawną swojego rozstrzygnięcia przepis art. 1 ust. 2 u.p.z.p. podczas, gdy przepis ten nie znajduje zastosowania do ustalania warunków zabudowy.

* błędnie organ l instancji, ustalił wskaźnik powierzchni zabudowy dla przedmiotowej inwestycji, nie biorąc pod uwagę faktu, że na terenie działki nr [...] wskaźnik ten już obecnie wynosi 68%, a budynek tam się znajdujący jest naniesiony na mapy.

* błędnie również ustalono szerokość elewacji frontowej do 14 m, podczas gdy szerokość frontu działki, do którego odniósł się organ l instancji, ma nieco ponad 14 m. Nie podano także konkretnej wartości dla wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej, odnosząc się jedynie do wysokości budynków sąsiednich. Rozwiązanie takie jest niezgodne z par 7 Rozporządzenia. To samo dotyczy ustalenia wysokości głównej kalenicy. Nie ustalono ponadto kąta nachylenia dachu. Niezasadnie wykluczono wnioskowany przez inwestora sposób doświetlenia poddasza, podczas, gdy kwestia ta powinna być rozstrzygana dopiero na etapie zatwierdzania projektu budowlanego. Odwołujący się zaznaczył także, że dach mansardowy występuje w obszarze analizowanym, a organ ustalający warunki zabudowy nie ma prawa nakładać na inwestora obowiązków dotyczących walorów plastycznych elewacji frontowej czy też sposobu zaplanowania zieleni wokół budynku.

W końcu odwołujący się podniósł, że powoływanie się w decyzji o warunkach zabudowy na Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego Miasta K. jest niezgodne z u.p.z.p.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], po zapoznaniu się z całością akt postępowania administracyjnego stwierdziło, że: w niniejszej sprawie istniały, wobec nieobowiązywania planu miejscowego zagospodarowania przestrzennego, podstawy do przeprowadzenia postępowania na zasadach i w trybie art. 59 i nast. u.p.z.p., co nie jest kwestionowane.

Jak słusznie podał organ l instancji w zaskarżonej decyzji, dla wydania decyzji ustalającej warunki zabudowy, konieczne jest łączne spełnienie warunków, o jakich mowa w art. 61 ust 1 u.p.z.p. Z owego przepisu jednoznacznie wynika, że wszystkie wymienione tam warunki powinny być spełnione łącznie, tzn. brak spełnienia któregokolwiek z nich wyklucza wydanie decyzji o warunkach zabudowy. W sytuacji wykazania spełnienia wszystkich przesłanek określonych w przywołanym przepisie, organ nie może odmówić ustalenia warunków zabudowy, co wynika wprost z przepisu art. 64 w zw. z art. 56 u.p.z.p.

Na gruncie niniejszej sprawy bezspornym jest, że warunki zawarte w przepisie art. 61 ust. 1 pkt 2 - 5 zostały spełnione. Pozostaje zatem kwestia spełnienia warunku określonego w art. 61 ust. 1 pkt 1. W celu wykazania spełnienia wyżej opisanego warunku organ l instancji ma obowiązek zlecić osobie do tego uprawnionej, dysponującej wiedzą fachową, dokonanie analizy urbanistyczno-architektonicznej obszaru otaczającego działkę, której dotyczy wniosek inwestora. Odbywa się to w oparciu o przepisy rozporządzenia wykonawczego Ministra Infrastruktury z dn. 26.08.2003 r. Par. 3 ust 1 Rozporządzenia stanowi: "W celu ustalenia wymagań dla nowej zabudowy i zagospodarowania terenu właściwy organ wyznacza wokół działki budowlanej, której dotyczy wniosek o ustalenie warunków zabudowy, obszar analizowany i przeprowadza na nim analizę funkcji oraz cech zabudowy i zagospodarowania terenu w zakresie warunków, o których mowa w art. 61 ust. 1-5 ustawy." Zgodnie z ust. 2 par 3 granice tego obszaru, wyznacza się w odległości nie mniejszej niż trzykrotna szerokość frontu działki objętej wnioskiem inwestora. Jak wynika z dalszych przepisów rozporządzenia - par. 4 - par. 8 -zabudowa znajdująca się na tym terenie, jest podstawą wyznaczenia parametrów dla nowej inwestycji - odnośnie obowiązującej linii zabudowy, wskaźnika wielkości powierzchni nowej zabudowy, szerokości elewacji frontowej, wysokości górnej krawędzi elewacji frontowej jej gzymsu lub attyki oraz geometrii dachu. Sytuacja, jaka ma miejsce w niniejszej sprawie jest o tyle specyficzna, że na przedmiotowej działce realizowana jest już inwestycja obejmująca, co do zasady identyczne z wnioskowanym zamierzenie, prowadzona przez tego samego inwestora. Inwestor złożył ponowny wniosek o ustalenie warunków zabudowy dla tej inwestycji w związku z faktem, że nastąpiła modyfikacja planu inwestycji w zakresie geometrii dachu oraz dopuszczenia realizacji tarasu na połowie długości ostatniej kondygnacji planowanego budynku. Należy jednak podkreślić, że w sytuacji, kiedy realizowany na przedmiotowej działce budynek nie został jeszcze dopuszczony do użytkowania, organy administracji zajmujące się przedmiotową sprawą zobowiązane są przyjąć fikcję, że budynku tego na terenie planowanego zamierzenia nie ma. Jego parametry nie mają zatem żadnego znaczenia dla ustalania warunków zabudowy w sprawie niniejszej.

W trakcie postępowania pierwszoinstancyjnego, przeprowadzono analizę, o jakiej mowa w par. 3 ust. l Rozporządzenia. Analiza zawiera część graficzną- mapę ewidencyjną, na której zakreślono granice obszaru analizowanego, granice terenu objętego wnioskiem, jak i część tekstową. Analiza została sporządzona przez uprawnioną do tego osobę, mgr inż. arch. M. O., wpisaną na listę samorządu zawodowego architektów. Kolegium, jak to już wielokrotnie podnosiło w swych rozstrzygnięciach, w sytuacji przedstawienia przez kompetentną osobę poglądu w sprawie możliwości zrealizowania projektowanej inwestycji nie polemizuje ze stanowiskiem wynikającym z analizy, o ile jest ona prawidłowo sporządzona. Wskazać przy tym należy, że analiza musi zawierać te elementy, o jakich mowa w cyt. już rozporządzeniu. Ustalenie tych elementów powinno odbywać się w sposób wskazany przez rozporządzenie, co powinno wynikać z treści analizy. Tak więc Kolegium ogranicza się do badania, czy istniejąca analiza wykonana została zgodnie z istniejącymi w tym względzie przepisami prawa i czy w związku z tym jej wyniki są wiarygodne. Ponadto zbadać należy, czy wydana w sprawie decyzja I instancji odpowiada swą treścią wynikom przeprowadzonej analizy. Badanie przedmiotowej analizy znajdującej się w aktach sprawy, a następnie kwestionowanej decyzji, wykazuje, że spełniają one wymogi określone rozporządzeniem. Analiza prawidłowo określa obszar analizowany i zawiera charakterystykę terenu i sąsiedniej zabudowy, którą uznać należy za wystarczającą. Analiza wyznacza wszystkie parametry wymagane prawem, a w szczególności odnosi się do kwestii geometrii dachu, jako do tego parametru planowanej zabudowy, który ma ulec zmianie w stosunku do warunków zabudowy ustalonych dla przedmiotowego zamierzenia decyzją z dnia 28 lutego 2006 r. nr [...] (dalej jako "poprzednia decyzja wz").

Odnosząc się w tym miejscu do zarzutów odwołań, Kolegium stwierdza, że jeżeli chodzi o wskaźnik powierzchni zabudowy, to sposób jego ustalenia nie budzi zastrzeżeń. Analiza zawiera zestawienie wszystkich wartości tego parametru w obszarze analizowanym i wyliczenie średniej tego wskaźnika. Dla planowanej rozbudowy ustalono jego wartość na poziomie średniej z obszaru analizowanego, a zatem zgodnie z podstawową zasadą ustanowioną Rozporządzeniem. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność podnoszona przez pełnomocnika inwestora, że realizowana już obecnie na tym terenie inwestycja zajmuje obszar większy, niż to dopuszczono w kwestionowanej obecnie decyzji, wskaźnik powierzchni zabudowy dla tej działki wynosi bowiem obecnie 68%. Jak już wspomniano, na gruncie niniejszej sprawy przyjmuje się fikcję, że działka stanowiąca teren planowanego zamierzenia nie jest zabudowana. Zatem powierzchnia funkcjonującej tam faktycznie zabudowy nie ma żadnego znaczenia. Na marginesie jedynie dodać należy, że wskaźnik na poziomie 68% przekracza limit wyznaczony w poprzedniej decyzji wz, w której wskaźnik powierzchni zabudowy ustalono na poziomie 62%.

Zgodnie z par 8 Rozporządzenia geometrię dachu ustala się odpowiednio do geometrii dachów w obszarze analizowanym. Z przedmiotowej analizy wynika, że w pierzejach ul. [...], w obszarze analizowanym, dachy mansardowe nie występują. Pojedynczy tego typu dach występuje w budynku znajdującym się w oficynie. Również doświetlanie poddasza lukarnami, występuje jednostkowo, natomiast, jak wynika z analizy, rozwiązanie wnioskowane przez inwestora, czyli realizacja dwóch poziomów w dachu, doświetlanych lukarnami, nie występuje w obszarze analizowanym w ogóle. W tej sytuacji zasadny jest wniosek płynący z analizy, a przyjęty w kwestionowanej obecnie decyzji, że wnioskowanej przez inwestora formy dachu nie należy dopuścić. Dopuszczenie formy dachu nie występującej w obszarze analizowanym, bądź też stanowiącej wyjątek, byłoby sprzeczne z par 8 Rozporządzenia.

Odnosząc się do zarzutu jednego z odwołań, że błędnie ustalono parametr szerokości elewacji frontowej dla przedmiotowej inwestycji Kolegium stwierdza, że jest to zarzut chybiony. Z analizy wynika bowiem, że parametr ten ustalono przyjmując szerokość działki będącej przedmiotem wniosku. W analizie podano, że szerokość działki wynosi "ok. 14 m". W załączniku nr 1 do kwestionowanej decyzji, obejmującym warunki zabudowy, szerokość elewacji ustalono ..do 14 m -maksymalna szerokość działki nr [...]". Kolegium wskazuje, że mając na uwadze treść analizy, sformułowanie to oznacza, ze szerokość planowanej zabudowy powinna być równa szerokości działki stanowiącej teren inwestycji. Jakikolwiek inny wniosek byłby sprzeczny z całością rozważań poczynionych przez autorkę analizy i organ l instancji w uzasadnieniu kwestionowanej decyzji.

Podobnie należy stwierdzić, że nie jest błędny, sposób ustalenia w analizie wysokości elewacji frontowej. Załącznik nr 1 do kwestionowanej decyzji zawiera konkretne wartości ustalone dla tego parametru (średnia wysokości budynków sąsiednich, mających odpowiednio 17,9 m i 13,6 m). Natomiast sposób jego ustalenia został szczegółowo opisany w analizie w taki sposób, że należy uznać, że zastosowane odstępstwo od reguły ogólnej rządzącej ustalaniem tego wskaźnika zostało rzetelnie uzasadnione.

Podsumowując, Kolegium uznało, że sporządzona na potrzeby niniejszej sprawy analiza jest prawidłowa, odpowiada wymaganiom stosownych przepisów prawa i stanowi wiarygodny dowód w niniejszej sprawie. Zasadnie zatem organ l instancji wydając swoje rozstrzygnięcie oparł się na jej ustaleniach, a wobec faktu, że kwestionowana decyzja ustalając warunki zabudowy powtarza ustalenia analizy, rozstrzygnięcie zostało prawidłowo uzasadnione oraz uzyskano wszystkie wymagane prawem uzgodnienia, Kolegium stwierdziło, że decyzję tę uznać należy co do zasady za prawidłową. Jednakże w sytuacji, kiedy organ, wydając warunki zabudowy, odmawia wyrażenia zgody na konkretne rozwiązania wnioskowane przez inwestora, należy uzyskać stanowisko inwestora co do tego, czy zgadza się on na modyfikację kształtu inwestycji w stosunku do wniosku, czy też podtrzymuje wniosek w dotychczasowym kształcie (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 grudnia 2007 r., II OSK 1639/06, Lex nr 413525). Zaniechanie przez organ I instancji uzyskania stanowiska inwestora, co do ewentualnej modyfikacji wniosku stanowi uchybienie. Mając jednak na uwadze fakt, że naprawienie wspomnianego uchybienia nic by w istocie nie zmieniło w sytuacji inwestora, Kolegium, mając na uwadze zasadę szybkości postępowania, uznało, iż błąd ten, jako nie mający żadnego wpływu na wynik sprawy, można pominąć. Bowiem niezależnie od tego, czy inwestor wyraziłby zgodę na modyfikację wniosku czy też nie, obowiązywałyby warunki zabudowy w dotychczasowym kształcie (albo na podstawie poprzedniej decyzji wz, gdyby wniosek obecny nie został zmodyfikowany, albo na podstawie decyzji obecnie wydanej, co do treści zbieżnej z poprzednią, gdyby modyfikacja nastąpiła). Odnosząc się na zakończenie do pozostałych zarzutów sformułowanych w odwołaniach, Kolegium podkreśliło ustosunkowując się najpierw do wątpliwości odwołującego się M. T., że przedmiotowe postępowanie dotyczy co do zasady tej samej inwestycji, która już jest realizowana na terenie działki nr [...]. Ponowny wniosek o ustalenie warunków zabudowy wynikał z faktu, że inwestor postanowił zmodyfikować kształt dachu planowanego budynku w stosunku do tego, co było objęte poprzednią decyzją wz. Z kwestionowanej obecnie decyzji wynika jednak, ze zmiana taka nie jest możliwa.

Jeżeli chodzi o zarzut inwestora, że organ podał w podstawie prawnej swojego rozstrzygnięcia przepis art. 1 ust. 2 u.p.z.p., to nie znajduje on potwierdzenia gdyż w podstawie prawnej przedmiotowej decyzji nie wymieniono art. 1 ust. 2 u.p.z.p.

Podobnie podstawą prawną kwestionowanej decyzji nie jest Studium Uwarunkowań i Kierunków Zagospodarowania Przestrzennego Miasta K.. Studium zostało przywołane w punkcie dotyczącym ochrony powietrza i ochrony przed hałasem jedynie jako wyraz prowadzonej w tym zakresie polityki miasta.

Kolegium wskazało ponadto, że dopuszczalne jest na gruncie obowiązującej regulacji wyznaczenie w warunkach zabudowy wytycznych co do materiałów, jakie mają być użyte przy realizacji inwestycji, kolorystyki czy też sposobu zagospodarowania zieleni wokół planowanego obiektu. Kwestie te mieszczą się bowiem w realizacji przesłanki określonej w przepisie art. 61 ust. l pkt l, a dotyczącej kontynuacji cech i formy zabudowy istniejącej w sąsiedztwie.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, skarżący M. T. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego i poprzedzającej ją decyzji organu l instancji. Skarżący zarzucił, że w decyzji błędne zastosowano art. 61 ust 1 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym przez przyjęcie, że w przedmiotowej sprawie zostały spełnione warunki do wydania decyzji o warunkach zabudowy w brzmieniu określonym przez organ I instancji Skarżący podniósł, że w sprawie przedmiotowej inwestycji zostały wydane już wcześniejsze dwie kolejne decyzje o warunkach zabudowy, a to z dnia 29. 07. 2005 r znak: [...] oraz z dnia 28. 02. 2006 r., które nigdy nie zostały uchylone. Na podstawie ostatecznej decyzji wz została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę i obecnie budowa jest już w zasadzie zrealizowana. Zachodzi więc wątpliwość czy w takim stanie faktycznym można w ogóle wydać nową decyzję wz i jakiemu celowi ma ona służyć. Jeżeli naprawieniu niezgodności z pozwoleniem na budowę to zgodnie z orzeczeniem WSA w Białymstoku z dnia 2. 07. 2009 r II SA/Bk 14/09 jest to niemożliwe gdyż wydanie ponownej decyzji o wz, obok już istniejącej w obrocie prawnym, przy tożsamości podmiotu i przedmiotu nie być środkiem zmierzającym do legalizacji samowolnie wykonywanych prac budowlanych, gdy legalizacja jest prowadzona w oparciu o inny przepis niż art. 48 ust 2 prawa budowlanego. Z treści poprzednich decyzji wz wynika, że odbiegają one od złożeń ostatniej .zaskarżonej decyzji, w szczególności chociażby w zakresie zachowania powierzchni biologicznie czynnej. W zaskarżonej decyzji przyjęto wymóg zachowania pow. biologicznie czynnej w 20%, podczas gdy poprzednio ustalono poziom 25 %. Zaskarżona decyzją dopuszcza intensywność zabudowy działki [...] do wysokości 62 % , a załącznika nr 3 do decyzji wynika, że wskaźnik zabudowy dla analizowanego terenu wynosi 61% .Pominięcie określonych działek celem uzyskania średniego wskaźnika na poziomie zabudowy 62% nie znajduje uzasadnienia w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie wymagań dot. nowej zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu. W rezultacie decyzja przewiduje korzystniejsze rozwiązanie z punktu widzenia potrzeb inwestora gdyż umożliwia zabudowę do 62% podczas gdy zgodnie z przepisem wielkość zabudowy powinna być ograniczona do 52 %. Zdaniem skarżącego brak jest przesłanek aby wybierać i rekomendować inwestorowi rozwiązania w tym zakresie korzystniejsze dla niego, które jednocześnie są niekorzystne zarówno dla lokali n a sąsiednich działkach, jak i dla przyszłych użytkowników-mieszkańców obiektu, będącego przedmiotem inwestycji.

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie z tym, że odpowiedź obejmuje dwie odrębnie sporządzone skargi złożone od decyzji z dnia 4. 03. 2011 r., sygn. [...], a to K. H. oraz M. T.. Podtrzymując swoje stanowisko wyrażone w osnowie decyzji i argumentację zawartą w jej uzasadnieniu Kolegium podkreśliło, że nie może odnieść skutku zarzut, inwestora, że błędnie ustalono wskaźnik zabudowy na poziomie 62% podczas gdy na działce znajduje się już obecnie naniesiony na mapy obiekt zrealizowany, który zajmuje 68% pow. działki, a zatem nałożono na niego obowiązek niemożliwy do zrealizowania. Skarżący ten zarzuca także, że nie znajduje oparcia w przepisach prawa niedopuszczenie dachu mansardowego i ograniczenie możliwości zastosowania lukarn. Kolegium powtórzyło swój pogląd wyrażony w uzasadnieniu, że ustalenie pow. zabudowy i rozwiązanie dotyczę dachu zostało wyczerpująco uzasadnione przez autorkę analizy architektoniczne- urbanistycznej posiadającej odpowiednią wiedzę fachową. Jeśli idzie o nieuwzględnienie przy ustaleniu wskaźnika zabudowy powstającego na terenie inwestycji budynku, to skoro nie został on jeszcze dopuszczony do użytkowania należy przyjąć fikcję, że na terenie planowanego zamierzenia jeszcze go nie ma. Zatem jego parametry nie mają żadnego znaczenia dla ustalenia warunków zabudowy. Kolegium podkreślono także, że obecnie wydana decyzją o wz spowodowałaby zalegalizowanie przekroczenia wskaźnika pow. zabudowy ustalonego w poprzedniej decyzji wz wydanej dla inwestycji obecnie powstającej. Decyzja tamta ustalała bowiem dopuszczalny wskaźnik pow. zabudowy na poziomie 62% natomiast , jak wynika z akt sprawy i twierdzeń inwestora realizowana inwestycja zajmuje 68% pow. działki, na której jest realizowana , przekracza więc o 6% dopuszczalną wartość. Zarzut skarżącego M. T. jakoby Kolegium po raz drugi orzekało w tej samej sprawie jest niesłuszny, gdyż do czasu oddania budynku do użytku przyjmuje się fikcję, że teren inwestycji jest niezabudowany, a zakres przedmiotowego zamierzenia inwestycyjnego jest zmodyfikowany w stosunku do decyzji o wz, na podstawie której jest realizowana obecnie inwestycja na przedmiotowym gruncie, Jest to zdaniem Kolegium przedmiotowo inna sprawa niż objęta poprzednią decyzją o wz.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

W pierwszym rzędzie trzeba stwierdzić, że przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu sądowym jest sprawa ze skargi M. T. na decyzję Samorządowego kolegium Odwoławczego w [...] z dnia 4 marca 2011 r., znak: [...]. Skardze tej nie można odmówić słuszności.

Zgodnie z przepisem art. 3 par. 1 ustawy z dnia 30. 08. 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi IDZ.. U. Nr 153, poz.1270 z późn. zm./ zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie Stosownie do przepisu art. 145 p.p.s.a. kontrola ta sprawowana jest w zakresie zgodności zaskarżonych do sądu decyzji z obowiązującymi przepisami prawa materialnego jak i przepisów postępowania - o ile naruszenie ich mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. treść wydanej decyzji. Przepis art. 134 par. 1 p.p.s.a. stanowi, iż sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zatem sąd administracyjny, nie będąc związany granicami skargi, ocenia legalność decyzji administracyjnej w szerokim zakresie niezależnie od trafności zarzutów sformułowanych w skardze, jak i ponad te zarzuty w razie stwierdzenia naruszenia przepisów prawa materialnego bądź postępowania mającego wpływ na wynik postępowania.

Przeprowadzona w myśl powyższych przepisów kontrola zaskarżonej decyzji Wojewody [...], dała podstawy do jej zakwestionowania, jak również poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Decyzje organów obu instancji naruszają przepisy prawa materialnego i postępowania, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy.

Jak wynika z akt administracyjnych, a także wskazanych przez Kolegium okoliczności faktycznych sprawy niesporną jest okoliczność, że w sprawie z wniosku inwestora K. H. z dnia 9. 12. 2009 r. o ustalenie warunków zabudowy dla zamierzonej inwestycji pn. "Budowa budynku mieszkalno usługowego wielorodzinnego zlokalizowanego na działce nr [...], obr [...] przy ul. [...] w K., inicjującym postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie, zostały już wydane uprzednio kolejno dwie decyzje Prezydenta Miasta K. o ustaleniu warunków zabudowy, które się uostateczniły i pozostają w obrocie prawnym.

Pierwsza; z dnia 29. lipca 2005 r. znak; [...] wydana na wniosek inwestora K. H. dla zamierzenia inwestycyjnego pn.; "Budowa budynku mieszkaniowe - usługowego wraz z infrastrukturą techniczną na działkach nr [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] w K.."

Druga: z dnia 28 lutego 2006 r. , znak: [...], wydana na wniosek inwestorów: K. H. i R. D. dla zamierzenia inwestycyjnego pn.: "Zespół mieszkaniowe -usługowy (budowa budynku mieszkalno - usługowego I nadbudowa budynku mieszkalno- usługowego nr 7 wraz z infrastrukturą techniczną na działkach nr [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] w K.."

W oparciu o drugą decyzję o warunkach zabudowy tj. z dna 28 lutego 2006 r. została wydana decyzją o pozwoleniu na budowę i na jej podstawie inwestycja została już zrealizowana z tym, że jeszcze "nie oddana do użytku", jak konstatuje Kolegium.

Oznaczenie działki nr [...], położonej przy ul. [...] gdzie istniał budynek podlegający nadbudowie pozostało bez zmian.

Natomiast działki oznaczone nr [...] i nr [...] zostały połączone i obecnie stanowią jedną działkę ozn. nr [...] przy ul. [...], wskazaną jako miejsce wnioskowanej inwestycji.

Działka ozn. nr [...] stanowi ul. [...].

Już z powyższego wynika, że Kolegium nie dokonało właściwej analizy stanu faktycznego i prawnego w zakresie niezbędnym do wydania zgodnej z prawem decyzji. Stwierdzenie Kolegium, że cyt; "Sytuacja, jaka ma miejsce w niniejszej sprawie jest o tyle specyficzna, że na przedmiotowej działce realizowana jest już inwestycja obejmująca, co do zasady identyczne z wnioskowanym zamierzenie, prowadzona przez tego samego inwestora. Inwestor złożył ponowny wniosek o ustalenie warunków zabudowy dla tej inwestycji w związku z faktem, że nastąpiła modyfikacja planu inwestycji w zakresie geometrii dachu oraz dopuszczenia realizacji tarasu na połowie długości ostatniej kondygnacji planowanego budynku. Należy jednak podkreślić, że w sytuacji, kiedy realizowany na przedmiotowej działce budynek nie został jeszcze dopuszczony do użytkowania, organy administracji zajmujące się przedmiotową sprawą zobowiązane są przyjąć fikcję, że budynku tego na terenie planowanego zamierzenia nie ma. Jego parametry nie mają zatem żadnego znaczenia dla ustalania warunków zabudowy w sprawie niniejszej" - pozostaje w sprzeczności z treścią wniosku, z którego wynika że inwestor pragnie dostosować pow. zabudowy do realnie zrealizowanej już inwestycji przy zredukowaniu współczynnika pow. biologicznej czynnej działki z 25% ( por. warunki zabudowy z 28. 02. 2006 r. k. 23) do 10 % (wniosek o wz. Z dn. 8. 12. 2009 r.), a pow. zabudowy z dopuszczonej 62% łącznie z istniejącą zabudową (k. 23) inwestor zamierza powiększyć do 70% nie biorąc pod uwagę "istniejącej zabudowy" zlokalizowanej na działce nr [...], na której nadbudowę uzyskał warunki ww. z dnia 28. 02. 2006 r.

Istotnym jednakże na potrzeby rozstrzygnięcie w tej sprawie jest fakt, że wniosek o warunki zabudowy dotyczy tożsamej inwestycji z tą, na którą inwestorzy uzyskali już ostateczną decyzję Prezydenta Miasta K., w oparciu o którą została wydane decyzją o pozwoleniu na budowę, na podstawie której inwestycja jest realizowana, a właściwie zrealizowana w takim zakresie, że obrys jej znajduje się uwidocznienie na mapie ewidencji gruntów /por. odbitka mapy z ewidencji gruntów k. 12./

W tej sytuacji przyjmowanie fikcji, że budynek nie istnieje bo nie został oddany do użytku jest niezgodne z prawem.

W sytuacji gdy o obrocie prawnym funkcjonują decyzje ostateczne, a to: o warunkach zabudowy oraz o pozwoleniu na budowę, na podstawie której jest realizowana (zrealizowana ?) inwestycja, to nie można wydać nowej decyzji o warunkach zabudowy dotyczącej tej samej inwestycji. Ustala się bowiem warunki zabudowy do inwestycji zamierzonej (planowanej), a nie wybudowanej czy realizowanej z odstępstwami od pozwolenia na budowę.

Organy obu instancji wydając decyzję nie uwzględniły stanu prawnego, a w szczególności przepisów art. 55 ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, art. 63 w zw. z art. 65 tej ustawy, art. 16, art. 156 par 1 pkt 3, art. 155 i 154 par 2 k.p.a. oraz art. 51 ust 1 pkt 3 Prawa budowlanego.

Zgodnie z przepisem art. 63 u.p.z.p. w odniesieniu do tego samego terenu decyzję o warunkach zabudowy można wydać więcej niż jednemu wnioskodawcy doręczając odpis tej decyzji więcej niż jednemu wnioskodawcy (....)

Taka możliwość istnieje jednakże tylko do czasu wydanie na podstawie którejś z wydanych decyzji o warunkach zabudowy decyzji o pozwoleniu na budowę.

W takim przypadku organ, który wydał decyzje o warunkach zabudowy "porządkuje" stan prawny i stwierdza wygaśnięcia wydanych decyzji o warunkach zabudowy w trybie art. 162 par 1 pkt 1 kpa., jeżeli inny wnioskodawca uzyskał pozwolenie na budowę /65 ust 1 pkt 1 i ust 2 up.z.p/

Zgodnie bowiem z art. 55 w zw z art. 64 u.z.p.z., decyzja o ustaleniu warunków zabudowy wiąże organ wydający decyzję o pozwoleniu na budowę.

Zatem skoro na podstawie powołanej wyżej ostatecznej decyzji z dnia 28 lutego 2006 r. o ustaleniu warunków zabudowy dla przedmiotowej inwestycji, została wydana decyzja o pozwoleniu na budowę, to nie można już wydać w stosunku do tego samego terenu i do tej samej inwestycji kolejny raz decyzji o warunkach zabudowy. Taka decyzja, która dotyczy sprawy już uprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną byłaby z mocy art. 156 par 1 pkt 3 kpa nieważna.

Modyfikowanie, a więc zmiana dotychczasowej decyzji ostatecznej o warunkach zabudowy jest możliwa w trybie nadzwyczajnym, wskazanego wyżej przepisu art. 155 w zw. z art. 154 par 2 k.p.a. jednakże muszą być spełnione przesłanki wymagane art. 155 k.p.a.

W przypadku potrzeby doprowadzenia realizowanej inwestycji do zgodności z prawem w przypadku zwłaszcza istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu organ nadzoru budowlanego prowadzi postępowanie nakładając na inwestora stosowne obowiązki w trybie art. 48 ust 2 i 3 pkt 1 Prawa Budowlanego,.

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd stwierdzając naruszenie ww. przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy orzekł, jak w sentencji wyroku na podstawie art. 145 par 1 pkt 1 lit. "a" i lit "c" p.p.s.a. wzw. żart. 135 p.p.s.a uchylając decyzje organów obu instancji.

Takie orzeczenie sięgające "w głąb sprawy" jest w tym przypadku niezbędne dla końcowego jej załatwienia.