Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1636/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-12-19 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 129
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzanna Sałuda (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Brandys - Kmiecik, Sędzia WSA Renata Siudyka, Protokolant Monika Rał, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę [...]zł ( słownie: [...] złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej w K. działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005r, nr 8, poz. 60 z późniejszymi zmianami), w związku z art. 8 oraz art. 118 i art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r, nr 201, poz.1540 ) umorzył postępowanie wszczęte wnioskiem Sp. z o.o. "A" – dalej spółki z dnia [...] r. o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa śląskiego.

W uzasadnieniu wskazał, że w dniu [...]r. do Izby Skarbowej w K. wpłynął wniosek spółki o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, na terenie województwa [...].

W związku z faktem, że wniosek posiadał braki, Dyrektor Izby Skarbowej wezwał Stronę o przedłożenie, bądź skorygowanie wymienionych w wezwaniu dokumentów. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie spółka z uwagi na niemożliwość udzielenia wyjaśnień i skompletowania dokumentów złożyła wniosek o przedłużenie postępowania do [...]r. W dniu [...]r. Strona ponownie złożyła wniosek o przedłużenie postępowania. Dyrektor Izby Skarbowej postanowieniem z dnia [...]r. przedłużył termin załatwienia sprawy do dnia [...]r. i następnie pismem z dnia [...]r. ponownie wezwał Stronę do uzupełnienia wskazanych w wezwaniu z dnia [...]r. braków. W wyniku wezwania, Strona złożyła kolejny wniosek z dnia [...]r. o przedłużenie terminu rozpatrzenia sprawy do dnia [...]r.

W dniu 31 października 2009r. weszła w życie ustawa z dnia 27 sierpnia 2009r. o służbie celnej ( Dz. U. Nr 168, poz.1323 ), która w art.197 pkt. 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności z zakresie - między innymi - gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych.

W związku z koniecznością uzupełnienia materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej w K. postanowieniem z dnia [...]r. przedłużył termin do wydania rozstrzygnięcia do dnia [...]r.

W dniu 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz.1540), która w art. 144 uchyliła ustawę z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. nr 4 poz. 27 z późniejszymi zmianami). Art 8 tej ustawy stanowił, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Z kolei art. 118 tej ustawy stanowił że do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, stosuje się przepisy ustawy, o ile nie stanowi ona inaczej.

W myśl art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się co spowodowało, że organ I instancji wydał decyzję o umorzeniu postępowania w sprawie.

Od decyzji tej spółka złożyła odwołanie, w którym podniosła, że zgodnie z art. 34 ustawy o grach i zakładach wzajemnych termin do rozpoznania wniosku został określony na 6 miesięcy od dnia jego złożenia, natomiast pierwsze pismo - wezwanie do uzupełnienia braków - Spółka otrzymała dopiero po 5 miesiącach od złożenia wniosku, co z góry przesądzało o niemożliwości rozpoznania wniosku w ustawowym terminie. Zaznaczyła, że Prezes spółki M. J. po złożeniu wniosku kontaktował się telefonicznie z pracownikami Izby Skarbowej odpowiedzialnymi za wydawanie zezwoleń w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Za każdym razem informowany był jedynie o tym że ma w dalszym ciągu oczekiwać. Spółka zakwestionowała także zasadność uzupełnienia wniosku o dokumenty czy skorygowanie załączonych dokumentów wymienionych w wezwaniu Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. uznając, że żądanie takie nie znajdowało oparcia w obowiązujących przepisach prawa. Dotyczyło to m.in. zmiany umów najmu lokali w zakresie aktualnego adresu Spółki, sporządzenia wykazu lokali w porządku alfabetycznym ze wskazaniem dokładnego adresu oraz nazwy lokali, przedłożenia studium ekonomiczno finansowego, sporządzonego zgodnie ze wskazówkami organu, aktualizacji umowy spółki w zakresie dotyczącym zmian w strukturze kapitału, przedłożenia mapek sytuacyjnych, oraz oświadczenia prezesa spółki, że lokale, w który prowadzone miały być punkty gier spełniają wymogi określone w art. 30 ustawy. Zaznaczyła, że przedłożyła do akt sprawy dokumenty określone w wezwaniu oraz dokumenty wskazujące źródła pochodzenia środków na nabycie udziałów przez udziałowców spółki. Natomiast żądanie przedstawienia dodatkowo dokumentów potwierdzających sposób przekazania środków pieniężnych do spółki, w tym dokumentów finansowo-księgowych potwierdzających tę okoliczność u nabywców, zdaniem Spółki, nie było wymagane przedmiotową ustawą.

W dalszej części odwołania Spółki stwierdziła, że organy administracji publicznej które obowiązane są działać na podstawie i w granicach prawa nie mogą swobodnie wykraczać poza ramy wyznaczone przez przepisy prawne. W opinii Spółki wymogi jakie zostały nałożone na podmiot ubiegający się o uzyskanie zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zostały nałożone jedynie przez art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Organ administracji publicznej nie może w oparciu o swobodne uznanie nakładać na określony podmiot dodatkowych obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa. Dyrektor Izby Skarbowej, w opinii Spółki, nie wskazał podstaw prawnych swojego żądania, a powołany przepis art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie zawierał wymogów, których spełnienia żądał organ. Takie działanie organu spowodowało niemożność rozpatrzenia wniosku w ustawowym terminie. Spółka podkreśliła także, że złożyła wniosek o tej samej treści i z tym samymi załącznikami (z wyjątkiem umów dot. lokali) do Dyrektora Izby Skarbowej we W., który nie żądał uzupełnienia wniosku w zakresie w jakim uczynił to Dyrektor Izby Skarbowej w K. i wydał Spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Jako dowód Spółka przedłożyła kserokopię decyzji Dyrektora Izby Skarbowej we W. nr [...] z dnia [...] r. Spółka podkreśliła, że gdyby organ nie żądał bezpodstawnie uzupełnienia wniosku to decyzja mogłaby zostać wydana jeszcze na zasadach poprzednio obowiązującej ustawy i Spółka nie naraziłaby się na straty, które poniosła w związku z poniesionymi kosztami.

Ponadto Spółka podniosła, że istnieją poważne wątpliwości, czy ustawa, w oparciu o którą została wydana zaskarżona decyzja, jest zgodna z Konstytucją RP czy też z prawem europejskim. Wskazała, że Prezydent Rzeczpospolitej Polskiej skierował ww. ustawę do Trybunału Konstytucyjnego, a także Izba Gospodarcza Producentów i Operatorów Urządzeń Rozrywkowych, pismem z dnia [...] r. poinformowała Przewodniczącego Komisji Europejskiej o podejrzeniu naruszenia przez Polskę przepisów prawa wspólnotowego. Do odwołania Spółka załączyła kserokopię ww. pisma oraz kserokopię odpisu pełnego z Rejestru przedsiębiorców KRS Spółki.

Dyrektor Izby Celnej w K. po rozpatrzeniu odwołania utrzymał w mocy sporną decyzję podzielając w całości stanowisko organu I instancji.

W szczególności organ podkreślił, że spółka żądając wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych zobligowana była do złożenia wniosku zgodnego z regulacjami art. 27a, art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ocena przedmiotowego wniosku dokonana przez Dyrektora Izby Skarbowej wykazała, że nie czyni on zadość wszystkim wymogom, wynikającym z art. 32 ust 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ponadto weryfikacji wymagały również niektóre informacje przekazane we wniosku przez Spółkę, w związku z powyższym zasadnym było wezwanie do uzupełnienia wniosku o dokumenty zgodne z wymogami określonymi w art. 32 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jak również o skorygowanie załączonych do wniosku dokumentów.

Organ podkreślił, że przez cały okres prowadzonego postępowania przed organem I instancji spółka nie kwestionowała zasadności żądań zawartych w wezwaniu Dyrektora Izby Skarbowej, zarówno z dnia [...]r., jak też z dnia [...]r. Wręcz przeciwnie sama wnioskowała trzykrotnie o przedłużenie terminu do przedstawienia żądanej w wezwaniu dokumentacji aż do dnia [...]r., co wskazuje, że je w istocie aprobowała. Organ zaakcentował także, że od dnia doręczenia przedmiotowego wezwania w dniu [...]r. Spółka miała dziesięć miesięcy na uzupełnienie czy skorygowanie dokumentacji, jednakże tego nie dokonała w żadnym zakresie. Do dnia [...]r. Spółka nie uzupełniła wniosku nawet w części, w jakiej nie kwestionuje wezwania, nie dokonała korekty zapisów w regulaminie, który również zatwierdzany jest przez organ wydający zezwolenie równocześnie z wydanym zezwoleniem, nie wyjaśniła kwestii ilości punków gier, związku z przekazaną jej informacją o ich zajęciu przez inne podmioty, nie uzupełniła umów o dokładne dane adresowe punktów, co ma istotne znaczenie dla wydania prawidłowego rozstrzygnięcia.

Organ odwoławczy podkreślił, że obowiązująca od 1 stycznia 2010r. ustawa o grach hazardowych zastąpiła w obrocie prawnym ustawę z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych i w sposób jednoznaczny określiła tryb postępowania w sprawie wszczętych i niezakończonych postępowań o wydanie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zgodnie zaś z art. 129 ust. 2 wyżej cytowanej ustawy "postępowania w sprawie wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach , wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się". Zatem złożenie wniosku przed dniem 1 stycznia 2010r. o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i jego nierozpatrzenie do dnia [...]r. spowodowało konieczność umorzenia postępowania w sprawie, co zdaniem organu słusznie uczyniono.

Skoro organ nie dysponował pełnym materiałem dowodowym, pozwalającym na wydanie rozstrzygnięcia do dnia [...]r. dlatego kierując się nakazem wynikającym z art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych zobowiązany był do wydania decyzji umarzającej postępowanie w sprawie.

Ustosunkowując się także do podnoszonych przez Spółkę wątpliwości odnośnie konstytucyjności oraz zgodności z prawem unijnym, przepisów wyżej cytowanej ustawy o grach hazardowych - Dyrektor Izby Celnej w K. podkreśla, iż zgodnie z art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej wszystkie organy władzy publicznej, w tym i organy administracji działają na podstawie i w granicach prawa. Natomiast przepisy stanowiące postawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia uregulowane w ustawie o grach hazardowych nie zostały poddane ocenie Trybunału Konstytucyjnego pod kątem ich zgodności z Konstytucją, a zatem stanowią legalne źródło prawa.

Organ podkreślił także, iż organy administracji publicznej nie mają instrumentów pozwalających na dokonywanie oceny zgodności prawa wspólnotowego z przepisami krajowymi. W myśl wyroku z dnia 5 listopada 2002r. Trybunału Sprawiedliwości nr C- 471/98 w swej roli strażnika Traktatu, tylko Komisja jest kompetentna rozstrzygać, czy jest właściwe wszczęcie postępowania przeciwko Państwu Członkowskiemu mającego na celu stwierdzenie uchybienia przez to Państwo swoim zobowiązaniom, oraz w stosunku do jakiego działania lub zaniechania przypisywanego zainteresowanemu Państwu należy wszcząć takie postępowanie. Jednak ETS nie orzekł o wprowadzeniu ww. ustawy jako aktu niezgodnego z prawem wspólnotowym.

Odnosząc się do twierdzeń z odwołania, że Dyrektor Izby Skarbowej we W. dysponując taką samą dokumentacją jak w niniejszej sprawie, wydał Spółce żądane zezwolenie bez konieczności uzupełnienia wniosku organ zauważył, iż nie jego rolą jest ocenianie innego organu odnośnie wydanych rozstrzygnięć i prowadzonego postępowania w tym zakresie.

W skardze do WSA w Gliwicach pełnomocnik strony zażądał:

- uchylenia zaskarżonej decyzji, jak i poprzedzającej ją decyzji wydanej w pierwszej instancji, w przypadku wątpliwości odnośnie naruszenia prawa Unii Europejskiej - wystąpienia do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym, o ustalenie istnienia obowiązku notyfikacyjnego obciążającego RP w związku z uchwaleniem ustawy o grach hazardowych, ustalenie skutków prawnych wywodzonych z faktu uchybienia przez RP obowiązkowi notyfikacyjnemu w odniesieniu do ustawy o grach hazardowych, w tym co do jej obowiązywania i skuteczności; ustalenie zakresu obowiązków krajowej administracji publicznej w kierunku badania prawidłowości procesu legislacyjnego pod kątem jego zgodności z zasadami i przepisami prawa Unii Europejskiej oraz ustalenie obowiązku organu w przypadku stwierdzenia naruszenia wskazanych zasad i przepisów; ewentualne wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w sprawie zgodności ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP i zasądzenie kosztów postępowania.

Organowi spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa europejskiego: poprzez naruszenia przepisów procedury, polegające na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który w świetle prawa Unii Europejskiej powinien być uznany za nieobowiązujący i co skutkować powinno odmową jego zastosowania, a także z uwagi na uchybienia w procedurze prawotwórczej brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, co wynika z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.

Postawiła także zarzuty naruszenia Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" dalej: TFUE), tj. przepisów: art. 34 TFUE, art. 49, art. 56 w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

Postawiła także zarzut naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego a to art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności sensu stricte, art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej, art. 7 Konstytucji RP tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP, art. 2 Konstytucji RP tj. zasady przyzwoitej legislacji.

W uzasadnieniu Skargi Spółka podniosła, iż ustawa o grach hazardowych narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej, którymi są swobodny przepływ towarów, swoboda przedsiębiorczości oraz swoboda świadczenia usług. Z uwagi zatem na to, że ustawa narusza porządek prawny, który w hierarchii źródeł prawa znajduje się ponad ustawodawstwem krajowym, zdaniem Spółki , wszystkie organy krajowe, w tym także organy administracyjne, zobowiązane są przez wzgląd na zasadę pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego nie stosować przepisów sprzecznych z prawem Unii Europejskiej. Zaś w opinii Spółki ustawa o grach hazardowych jako akt prawny naruszyła zasady prawidłowej legislacji krajowej, w szczególności z uwagi na brak rzeczowej i merytorycznej konsultacji publicznej oraz niezastosowanie szczególnej procedury w zakresie nowelizacji kodeksów i jest sprzeczna z aktami wyższego rzędu, a w szczególności z Konstytucją RP. Ponadto RP jako Państwo Członkowskie Unii Europejskiej, nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji w Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, a taką zdaniem Skarżącej, jest ustawa z o grach hazardowych.

Na poparcie swojej argumentacji Spółka powołała się na orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w tym w szczególności na wyrok z dnia 26 października nr C-65/05 - Komisja przeciwko Grecji, a także opinie prawne załączone do skargi, stanowiące część jej uzasadnienia tj.:

- z dnia 14 stycznia 2010r. dotycząca zapytania "Czy ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami, podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeśli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne?" sporządzona przez adwokata prof. dr hab. P. K. oraz dr W. G.,

- z dnia 14 lutego 2010r., której przedmiotem jest ocena zgodności z Konstytucją ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych sporządzona przez prof. dr hab. M. K.,

- z dnia 13 listopada 2009r. sporządzona przez Adwokacką Spółkę "B" dotyczącą zgodności z normami konstytucyjnymi projektu ustawy o grach hazardowych,

- z dnia 26 listopada 2009r. dotycząca zapytania; "Czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r., spełnia wymogi legalności, sporządzona przez adwokata prof. dr hab. P. K..

Dyrektor Izby Celnej w K. podtrzymał w całości stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Postanowieniem z dnia 9 lutego 2011r. WSA w Gliwicach zawiesił postępowanie sądowe w tej sprawie uwagi na wystąpienie przez WSA w Gdańsku postanowieniem z dnia 16 listopada 2010 r., III SA/Gd 262/10 z pytaniem prawnym do ETS w zakresie zgodności regulacji krajowej, tj. ustawy o grach hazardowych w zakresie jej zgodności z prawem wspólnotowym, a to z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.).

Następnie postanowieniem z 15.10.2012r. WSA w Gliwicach podjął zawieszone postępowanie.

W załączniku do protokołu rozprawy z dnia 12 grudnia 2012r. pełnomocnik strony nawiązując do treści wyroków TSUE C- 213/11, C—214/11 i C-217/11 z 19 lipca 2012r. podtrzymał w całości swoje stanowisko w sprawie dokonując wywodu, iż regulacje ustawy o grach hazardowych a to art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 mają techniczny charakter, a zatem wymagały notyfikacji. Podniósł także, iż z wyroku TSUE z 19 lipca 2012r. wynika konieczność całościowego rozpoznania i oceny technicznego charakteru regulacji z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem pełnomocnika Sąd winien zbadać w sprawie nie tylko materialno prawną podstawę spornej decyzji, ale uwzględniać całokształt regulacji prawnych oraz faktycznych pomiędzy tym przepisem, a innymi obowiązującymi w danej sferze gospodarczej. Podniósł także, że zabieg zakwalifikowania danej regulacji prawnej jako przepisu technicznego przyjąć winien postać zabiegu intelektualnego. W toku procedury notyfikacji wynikającej z Dyrektywy 98/34 nie ma bowiem możliwości empirycznego sprawdzenia wpływu jaki będzie wywierać oceniana – jeszcze nieobowiązująca regulacja prawna, co prowadzi do wniosku, że w realiach niniejszej sprawy zbędne jest odwoływanie się do dowodów empirycznych, gdyż istotność wpływu na sprzedaż lub właściwości produktu ( automatu o niskich wygranych) spornych regulacji może zostać ustalona w oparciu o rozumowanie prawnicze zgodne z zasadami logicznego rozumowania, wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego.

W piśmie procesowym z [...]r. organ odniósł się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214-11,C-217/11 dokonując szczegółowej analizy w sprawie pod kątem zbadania czy przepisy będące podstawą prawną decyzji ustanawiają warunki determinujące w sposób istotny właściwość, lub sprzedaż automatów. Nawiązując do tegoż wyroku dokonano także oceny co do kwestii wpływu ograniczenia obrotu automatami na ich właściwości. Stwierdzono także, że ustawa o grach hazardowych wprowadzając ograniczenia w dostępności do gier na automatach oraz gier na automatach na niskich wygranych zmniejsza możliwość korzystania z gier, a tym samym zmniejsza ryzyko uzależnienia od hazardu. W podsumowaniu stwierdzono, że sporne przepisy nie wpływają w sposób istotny na właściwość lub sprzedaż produktów, bowiem podmioty mogą nadal prowadzić działalność w obszarze automatów do gier lub znaleźć inne zastosowanie dla automatów do gier o niskich wygranych. Istniejące regulacje nie mają istotnego wpływu na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych i nie powodują ich marginalizacji ich wykorzystania, ilość automatów jaka faktycznie będzie eksploatowana zostanie ograniczona , co nie oznacza jednak że nie będą one mogły być przedmiotem dalszego obrotu na rynku wewnętrznym w rozumieniu dyrektywy , czy też, że nie będą mogły w nich być dokonywane zmiany.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

Jak wynika z akt niniejszej sprawy spółka pismem z dnia [...]r. złożyła wniosek do Dyrektora Izby Skarbowej w K. o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. Wystąpiła więc z wnioskiem pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Natomiast zarówno decyzja I instancji jak i II instancji zostały wydane już w czasie obowiązywania nowej ustawy - ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie z dniem 1 stycznia 2010r.

Zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.204 z 21.07.1998 r., str. 37, z późn. zm., zwanej dalej dyrektywą 98/34) (podkreślenia i pogrubienia Sądu):

Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia [powody przyjęcia] uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.

Definicja prawna pojęcia "przepisu technicznego" została uregulowana w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przepis ten stanowi:

11) "przepisy techniczne", specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Określenia "specyfikacji technicznych" dokonano w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34:

3) "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.

Zgodnie z art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 "inne wymagania" zostały zdefiniowane w następujący sposób:

4) "inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót.

Według art. 14 ust. 1 u.g.h.: Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

Wprowadzając w życie z dniem 1 stycznia 2010 r. ustawę z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ustawodawca ustanowił między innymi następujące przepisy przejściowe:

Art. 129

1. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej.

2. Postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

3. Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.'

Art. 135

1. Zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio.

2. W wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

(...)

Art. 138

1. Zezwolenia, o których mowa w jej art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

(...).

Na gruncie powyżej zacytowanych przepisów wspólnotowych i krajowych TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-213/11, C-214/11, C-217/11, wydanym w połączonej sprawie Fortuna Sp. z o.o. i inni (dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu), stwierdził, że:

Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

W uzasadnieniu tego wyroku TSUE, po wstępnej analizie, w pierwszej kolejności uznał, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (pkt 25).

Dalej przypomniał (pkt 26), powołując się na utrwalone orzecznictwo (wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, Rec. s. I-2201, pkt 40, 48; z dnia 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia, Zb.Orz. s. I-7865, pkt 22; z dnia 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10 Intercommunale Intermosane i Fédération de l'industrie et du gaz, dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 10), że:

- dyrektywa 98/34 ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej,

- kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi,

- przeszkody dopuszczalne są jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego.

Następnie szczegółowo analizując trzy elementy definicji "przepis techniczny" uznał, że oceniane krajowe przepisy przejściowe, tj. art. 129, art. 135 i art. 138 u.g.h. dotyczące zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie mogą być zakwalifikowane ani do pierwszej grupy, a mianowicie "specyfikacji technicznych" (pkt 27 – 30), ani do trzeciej grupy, tj. określonych zakazów użytkowania (pkt 30 – 34). W efekcie tego przyjął, że przepisy przejściowe należy uznać za "inne wymagania", ponieważ zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35 – 36).

W konsekwencji tego ogólnego ustalenia wskazał, że:

- zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37),

- sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38),

- sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 39 zdanie pierwsze); przyjął przy tym, że mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39 zdanie drugie).

Biorąc pod uwagę powyższą wykładnię prawa wspólnotowego dokonaną przez TSUE w powiązaniu z zacytowanymi krajowymi przepisami przejściowymi, należy dojść do następujących wniosków:

1/ uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza automatycznie, że przepisy zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, są również przepisami technicznymi; z tezy i uzasadnienia opisanego wyroku TSUE wyraźnie wynika, że Trybunał tylko ogólnie wskazał, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, a nie stwierdził, że "powodują", a także że stanowią one "potencjalnie" przepisy techniczne, a nie "są" takimi przepisami; czy rzeczywiście występuje taki przypadek należy dopiero ustalić w ramach procedury krajowej,

2/ ostateczna ocena, czy przepisy te mogą być uznane za przepisy techniczne uzależniona została od dodatkowych ustaleń pozwalających odpowiedzieć na pytanie, czy zakazy te mogą wpływać na obrót tymi automatami, tzn. przed ostateczną odpowiedzią na to pytanie należy ustalić istnienie pewnych okoliczności, na które TSUE zwrócił uwagę w pkt 37, 38 i 39 uzasadnienia powyższego wyroku, tj.:

a/ czy zakazy mogą wpływać na właściwość lub sprzedaż tych automatów, a jeśli tak, to, jeszcze należy ustalić, czy wpływ ten jest istotny; ustalając to należy zwrócić uwagę na następujące fakty, tj. że;

- ograniczono liczbę miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na tych automatach,

- zmniejszono ogólną liczbę kasyn gry,

- zmniejszono liczbę automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach,

b/ czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych; przy tym należy też uwzględnić fakt, że takie przekwalifikowanie prowadzi do zwiększenia ryzyka uzależnienia graczy,

3/ ustaleń tych winny dokonać organy administracji, ponieważ one rozstrzygają o prawach lub obowiązkach określonych podmiotów w toku instancji stosując przy tym właściwe przepisy materialne i procesowe; wskazanie przez TSUE, że "krajowy sąd powinien ustalić" dane okoliczności nie może być rozumiane wprost, tylko powinno być odczytane z uwzględnieniem instytucji procesowych przewidzianych w prawie krajowym w ramach zasady autonomii procesowej pełnej lub nawet ograniczonej; krajowy sąd administracyjny będąc sądem kasacyjnym ma za zadanie badanie zgodności z prawem działań lub zaniechań takich organów, a nie ich zastępowanie w załatwianiu spraw przez wydanie końcowego rozstrzygnięcia w sprawie; sąd orzeka na podstawie przekazanych akt sprawy nie prowadząc własnego postępowania wyjaśniającego; tylko wyjątkowo może z urzędu lub na wniosek przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie; w związku z tym Sąd w składzie obecnym zgadza się ze stanowiskiem innych sądów administracyjnych, które uchylają zaskarżone decyzje celem dokonania takich ustaleń i rozstrzygnięcia, czy oceniane regulacje krajowe mogą być stosowne jako podstawy prawne do orzekania w danej sprawie (np. wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 27 grudnia 2012r., II SA/Rz 1034/12; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 6 grudnia 2012r., II SA/Ol 504/12; wyrok WSA w Opolu z dnia 20 listopada 2012r., II SA/Op 487/12 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 31 października 2012r., VI SA/Wa 1812/12, dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl),

4/ w przypadku ustalenia, że dane krajowe regulacje mają charakter techniczny i w związku tym, że nie zostały notyfikowane Komisji, organy nie będą się mogły na nie powoływać wobec jednostek (zob. wyrok TSUE z dnia 8 listopada 2007 r., C-20/05, w sprawie Schwibbert i powołane w pkt 33 tego wyroku inne orzeczenia; dostępny na stronie http://eur-lex.europa.eu).

Sąd pragnie też wskazać, że w sprawach dotyczących gier hazardowych TSUE zwracał jeszcze uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (odstępstw), powoływał się przy tym na swoje wcześniejsze orzecznictwo (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu):

1/ w wyroku z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie Costa i Cifoni;

- przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70),

- tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego,

- zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74),

2/ w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie SIA Garkalns;

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

3/ podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach Stanleybet International Ltd i William Hill Organization Ltd, który zapadł już po wydaniu wyroku w niniejszej sprawie.

Dla rozstrzygnięcia sprawy ważne jest też to, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie Fratelli Costanzo v. Commune di Milano, Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie Larsy v. INASTI, Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych. Według TSUE w razie spełnienia warunków bezpośredniej skuteczności dyrektywy jednostki mogą powoływać się na jej przepisy nie tylko przed sądem krajowym, ale i wszystkimi organami administracyjnymi, również zdecentralizowanymi. Organy te mają w takiej sytuacji obowiązek zastosować postanowienia dyrektywy. W praktyce uzasadnia się tę tezę wskazując, że twierdzenie, iż organy administracyjne nie są zobowiązane do stosowania przepisów dyrektyw i powstrzymania się od stosowania sprzecznych z nimi przepisów prawa krajowego, byłoby nie do pogodzenia z regułą, że jednostki mogą się oprzeć na przepisach dyrektyw, spełniających określone wymagania, w postępowaniu przed sądami rozpatrującymi skargi przeciw organom administracyjnym.

Reasumując, w niniejszej sprawie Organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję i stosując wprost przepis art. 129 ust. 2 u.g.h., jako materialnoprawną podstawę orzeczenia, naruszył prawo, czyli stosowne zarzuty skargi okazały się zasadne. Po pierwsze, nie przeprowadził właściwych ustaleń wskazanych wyżej w niniejszym uzasadnieniu, które powinny zmierzać do tego, czy przepis ten nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Po drugie, przyjmując już, że nie jest to przepis techniczny w sposób wyczerpujący nie rozważył, czy regulacja taka nie prowadzi do naruszenia zasad traktatowych (zasady niedyskryminacji i proporcjonalności) w świetle wcześniejszych wyroków, na które TSUE powołał się w wyrokach w niniejszym uzasadnieniu wskazanych. W następstwie tego w uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji wszystko to nie znalazło odzwierciedlenia. Tym samym Organ odwoławczy mając obowiązek działania na podstawie przepisów prawa, w tym prawa wspólnotowego w świetle wyroków TSUE, nie wyjaśnił wszechstronnie wszystkich okoliczności sprawy uzasadniających to, że występują podstawy do stosowania przepisów krajowych z wyłączeniem skutków wynikających z regulacji wspólnotowych, tj. szczegółowych dotyczących notyfikacji przepisów technicznych, na które powoływała się Strona w toku prowadzonego postępowania administracyjnego, jak i też ogólnych związanych z obowiązywaniem podstawowych zasad wspólnotowych. W ten sposób przedwcześnie uznał, że należy zastosować normę prawną wynikającą z przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. wywołującego skutek materialny w postaci niemożliwości ubiegania się o dane zezwolenie. W tych okolicznościach naruszenie tego przepisu polega na jego niewłaściwym zastosowaniu. Zaniechanie Organu miało wpływ na wynik sprawy, ponieważ ewentualne ustalenie, że przepis ten ma jednak charakter techniczny oznaczałoby jego pominięcie w ramach podstaw prawnych przy rozstrzygnięciu sprawy na zasadzie pierwszeństwa i bezpośredniego skutku prawa wspólnotowego, ponieważ przepis art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 należy uznać za bezwarunkowy, jasny, precyzyjny i dotyczący praw jednostki w świetle powołanych wyroków TSUE.

W konsekwencji doszło też do naruszenia krajowych przepisów procesowych, tj. art. 120 i art. 122 O.p. i art. 210 § 1 pkt 6 i § 4 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h., które to naruszenie w sposób wskazany mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Obecnie istniejące braki w zaskarżonej decyzji w zakresie tych ustaleń i stosownych wniosków nie pozwalają na właściwą ocenę stanowiska Organu. Próba uzasadnienia swojego stanowiska przez Organ na etapie postępowania sądowego w drodze składanych wyjaśnień na rozprawie lub w pismach procesowych nie może prowadzić do naprawienia wadliwości samego postępowania administracyjnego i wydanej decyzji.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Organ odwoławczy winien uwzględnić powyższe okoliczności i dokonać ustaleń, w świetle wskazówek TSUE i Sądu, czy przepis art. 129 ust. 2 u.g.h.:

1/ ma charakter techniczny; jeśli tak, to Organ winien go pominąć przy rozstrzyganiu sprawy stosując inne obowiązujące przepisy materialne i procesowe; jeśli nie, to powinien, to szczegółowo uzasadnić i przejść do następnego etapu ustaleń,

2/ narusza wymienione zasady ogólne; jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad; dopiero, gdy Organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia może wydać stosowną decyzję, która dopiero może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

Odnosząc się do wniosku o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem o zgodność regulacji ustawy o grach hazardowych z art.2, art. 7, art. 20, art. 22, art. 31, art. 67, art. 123 Konstytucji RP, Sąd zauważa, iż zgodnie z art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym, każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. NSA w Warszawie w orzeczeniu z dnia 21 grudnia 2004 r. o sygn. akt OSK 971/04. stwierdził, iż cyt.: "Sąd rozpoznając sprawę tylko po powzięciu zasadniczych wątpliwości może uznać za zasadne przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy. Chodzi tu o uzasadnione wątpliwości sądu, a nie skarżącego". W niniejszej sprawie Sąd takich wątpliwości co do konstytucyjności zastosowanych w sprawie przepisów nie miał.

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2012 r. poz. 270), uchylił zaskarżoną decyzję. Zasądził na rzecz Strony skarżącej kwotę 757 zł (uiszczony stały wpis sądowy – 500 zł, koszty zastępstwa procesowego - 240 zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa – 17 zł) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 i 3 powyższej ustawy.