Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 732/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-07-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2015 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r. nr [...] w przedmiocie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego (GIF) z dnia [...] stycznia 2015 r., wydaną na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w zw. z art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, z późń. zm.; dalej: upf) oraz art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267; dalej: kpa), po rozpoznaniu odwołania złożonego przez przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą w K. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (WIF) w K. z dnia [...] października 2014 r., którą organ:

1. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą w K. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 upf, poprzez prowadzenie reklamy działalności aptek ogólnodostępnych o nazwie "A." zlokalizowanych w K. przy ul. [...] i w C. przy ul. [...] (dalej: przedmiotowych aptek), polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "[...]", zamieszczonego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i nakazał zaprzestania jej prowadzenia;

2. nałożył - na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy - na przedsiębiorcę F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 10 000 zł;

3. nakazowi zawartemu w pkt. 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności,

uchylono zaskarżoną decyzję w części nakazującej spółce F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedmiotowych aptek, polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "[...]", zamieszczanego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i w tym zakresie umarza postępowanie administracyjne;

2. w pozostałej części utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy.

Zaskarżona decyzja została wydana w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Mianowicie, pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. [...] WIF powiadomił spółkę F. Sp. z o. o. o wszczęciu postępowania administracyjnego w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 upf poprzez prowadzenie zabronionej reklamy działalności przedmiotowych aptek, polegającej na umieszczaniu na stronach dwumiesięcznika "[...]" danych dotyczących nazwy i adresu aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta.

Organ pouczył stronę o przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu, wynikającym z art. 10 § 1 k.p.a. oraz możliwości wglądu do akt sprawy.

Strona przedstawiła swoje stanowisko w sprawie, stwierdzając, że upf wyraźnie oddziela reklamę aptek od reklamy produktów leczniczych (stanowią przedmiot odrębnych uregulowań w ustawie). Przepis art. 94a ust. 1 ustawy stanowi wprost, że reklamy apteki nie stanowi informacja o jej lokalizacji i godzinach pracy. W konsekwencji, dane umieszczone w czasopiśmie, których dotyczy postępowanie, podlegają wyłączeniu spod zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Strona podniosła również, że nie była nigdy wydawcą czasopisma. Podmiot wydający gazetę "[...]" jest podmiotem niezależnym organizacyjnie i prawnie. Wydawca gazety, na mocy umowy zlecenia, zobowiązał się wobec strony do informowania o lokalizacji i godzinach aptek prowadzonych przez spółkę w postaci ogłoszeń zamieszczanych w czasopiśmie. Strona nie miała wpływu na umiejscowienie umówionego modułu w konkretnej części gazety, ani na dystrybucję periodyku.

Jednocześnie strona podkreśliła, że fakt zaprzestania rzekomej reklamy jest jednoznaczny z usunięciem jej skutków.

Dnia [...] stycznia 2014 r. [...] WIF w K. wydał decyzję, która została wprawdzie skierowana została do Spółki F. Sp. z o. o. z siedzibą w K., jednakże w punkcie drugim rozstrzygnięcia, na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 upf, [...] WIF nałożył karę pieniężną w wysokości 20.000,00 zł na Spółkę P. Sp. z o. o. z siedzibą w W. Kara pieniężna została zatem nałożona na zupełnie odrębny od strony niniejszego postępowania podmiot.

W ocenie strony "działanie Organu polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za rzekome działania strony zupełnie odrębnemu podmiotowi, nie biorącemu udziału w niniejszym postępowaniu, oraz nie wyjaśnienie przyczyn powyższego, w sposób oczywisty i rażący narusza przepis art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego".

Postanowieniem z dnia [...] lutego 2014 r. [...] WIF dokonał z urzędu sprostowania błędu pisarskiego w powyższej decyzji, zmieniając nazwę podmiotu, na który została nałożona kara pieniężna z P. Sp. z o.o. z siedzibą w W., ul. [...], na przedsiębiorcę: F. Spółkę z o. o. z siedzibą w K. ul. [...].

Na powyższe postanowienie strona wniosła zażalenie do GIF za pośrednictwem [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego.

GIF, po zapoznaniu się z zebraną w sprawie dokumentacją, postanowieniem z dnia [...] marca 2014 r., stwierdził, iż zachodzą okoliczności uzasadniające uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i umorzenie postępowania pierwszej instancji.

Po rozpoznaniu odwołania pełnomocnika strony, GIF decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. GIF stwierdził, że organ I instancji dopuścił się wydania decyzji z naruszeniem przepisu proceduralnego, tj. art. 107 § 1 k.p.a., albowiem w zakresie nałożenia kary pieniężnej decyzja zawiera rozstrzygnięcie odnoszące się do podmiotu, którego nie objęto wcześniejszym postępowaniem.

[...] WIF zakończył prowadzone postępowanie decyzją z dnia [...] października 2014 r., którą:

1. stwierdził naruszenie przez przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą w K. zakazu, o którym mowa w art. 94a ust. 1 upf, poprzez prowadzenie reklamy działalności przedmiotowych aptek, polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "[...]", zamieszczonego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i nakazał zaprzestania jej prowadzenia;

2. na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy, nałożył na przedsiębiorcę F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. karę pieniężną w wysokości 10 000 zł;

3. nakazowi zawartemu w pkt. 1 nadał rygor natychmiastowej wykonalności.

Strona, w piśmie z dnia [...] października 2014 r., złożyła od powyższej decyzji odwołanie do GIF. Pełnomocnik spółki zarzucił decyzji organu pierwszej instancji naruszenie przepisów:

1) art. 138 § 2 kpa poprzez brak uwzględnienia przez organ wytycznych GIF przy ponownym rozpoznawaniu sprawy,

2) art. 61 § 4 kpa poprzez niezawiadomienie o postępowaniu wszystkich podmiotów, których interesu prawnego postępowanie dotyczy,

3) art. 61 § 4 kpa poprzez niezawiadomienie Spółki o rozszerzeniu przedmiotu postępowania o wydanie gazety "[...]" wydanie [...] z października 2013 r.,

4) art. 107 § 3 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie przyczyn, z jakich w decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy nie ma wzmianki o stronie P. Sp. z o. o., której dotyczyła pierwotna decyzja organu,

5) art. 105 kpa poprzez nie umorzenie postępowania, mimo zaistnienia przesłanek jego bezprzedmiotowości,

6) art. 6, 7, 8, 9, 10, 11 kpa. oraz naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 94a ust. 1 upf,

2) art. 129b upf.

Pełnomocnik wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji. Jednocześnie wniósł o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji.

GIF, po rozpatrzeniu powyższego odwołania, wspomnianą na wstępie decyzja z dnia [...] stycznia 2015 r., uchylił zaskarżoną decyzję w części nakazującej firmie F. Sp. z o. o. z siedzibą w K. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedmiotowych aptek, polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "[...]", zamieszczanego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i w tym zakresie umorzył postępowanie administracyjne, w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy.

Na decyzję GIF, strona, reprezentowana przez adwokata, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Decyzję zaskarżono w części:

1) "w punkcie I w zakresie jego uzasadnienia, w którym organ wskazał, iż działalność strony będąca przedmiotem postępowania stanowiła zakazaną reklamę apteki i ich działalności,

2) w punkcie II, w którym organ utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy w pozostałej części."

Skarżąca zarzuciła naruszenie przez organ odwoławczy zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, a w szczególności:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 upf, polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu, co skutkowało błędnym przyjęciem, że strona, poprzez zlecenie zamieszczenia na łamach dwumiesięcznika "[...]" ogłoszeń informacyjnych o lokalizacji i godzinach pracy prowadzonych przez nią aptek, naruszyła zakaz prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, podczas gdy przepis ten wyraźnie wyłącza spod zakazu reklamy aptek informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki,

2) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 ust. 1 kpa poprzez jego niezastosowanie w sprawie pomimo istnienia przesłanek do jego zastosowania, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu I instancji i nieumorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego również w zakresie nałożenia na stronę kary, pomimo, że postępowanie stało się bezprzedmiotowe w całości,

3) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 138 ust. 2 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji w części nakładającej karę i tym samym nieusunięci wadliwości postępowania prowadzonego przez [...] WIF polegającego między innymi na niedoinformowaniu strony o rozszerzeniu przedmiotu postępowania; na braku wezwania strony P. sp. z o.o. z siedzibą w W. do udziału w postępowaniu; na nie przeprowadzeniu postępowania o uchyleniu decyzji w sposób uwzględniający wytyczne organu II instancji,

4) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 kpa poprzez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu od decyzji organu I instancji lub lakoniczne, bardzo generalne odniesienie się do nich. które w żaden sposób nie wyjaśnia przyczyn, dla jakich organ uznał zarzuty podniesione przez stronę za bezzasadne,

5) naruszenie art. 107 ust. 1 i 3 kpa poprzez uznanie, iż kara nałożona przez organ I instancji w kwocie 10.000. zł jest adekwatna, pomimo rzekomego uwzględnienia przez organ dodatkowych przesłanek przemawiających na korzyść strony oraz pominięcia przez organ niektórych przesłanek przemawiających na niekorzyść strony, cc pozwala na konstatację, że kara nałożona przez organ powinna być niższa niż kara nałożona przez organ I instancji (skoro organ I instancji nie uwzględnił okoliczności wpływających na mniejszy wymiar kary) - naruszenie w/w przepisu polega na braku należytego uzasadnienia przez organ powyższych okoliczności, uzasadnienie wskazane w zaskarżonej decyzji bucz. poważne wątpliwości w tym zakresie,

6) naruszenie przepisów postępowania a to art. 6, 7, 8, 9, 10, 11 kpa.

Z najdalej idącej ostrożności procesowej zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj. art. 129b ust. 1 upf polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że kara w wysokości 10.000,00 zł jest adekwatna do stopnia rzekomych naruszeń.

Powołując się na wskazane powyżej uchybienia strona wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] stycznia 2015 r. oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji [...] WIF z dnia [...] października 2014 r. w części w punkcie II nakładającym na stronę karę pieniężną w wysokości 10.000,00 zł,

2) zasądzenie na rzecz strony skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Odnosząc się do przedstawionych zarzutów GIF zajął następujące stanowisko:

Przede wszystkim organ drugiej instancji podtrzymał stanowisko zajęte w wydanej przez niego decyzji z dnia [...] stycznia 2015 r.

Przypomniał, że zgodnie z art. 94a ust. 1 upf "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.". Jak wynika z brzmienia powyższego przepisu brak jest legalnej definicji reklamy aptek, a ustawodawca wskazuje jedynie co nie jest reklamą. Wyprowadzając definicję reklamy należy zatem sięgnąć do orzecznictwa w tym zakresie.

W wyroku z dnia 10 grudnia 2012 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1756/12), wydanego po wprowadzeniu całkowitego zakazu reklamy w brzmieniu obowiązującym aktualnie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że ,,(...) reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, w szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". Za działania reklamowe powinny być uznane również takie działania, których zamierzonym celem jest pozyskiwanie nowych klientów lub zatrzymanie "starych". Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki."

Doprecyzowując pojęcie reklamy aptek Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 maja 2008 r. (sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, ale też: sygn. akt VII SA/Wa 1985/07) oparł się na opracowaniach słownikowych definicji pojęcia reklamy i stwierdził, że: "Reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług ("Wielki Słownik Wyrazów Obcych" pod redakcją M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.). Formy reklamy mogą być różnorodne, są to np. plakaty, ulotki, spoty w telewizji, bilbordy. Istotnym elementem reklamy jest zamiar wywołania określonej reakcji potencjalnych klientów."

Przedmiotem postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie było zamieszczanie w prasie oraz rozprowadzanie do skrzynek pocztowych pacjentów, dwumiesięcznika zatytułowanego "[...]". Wskazany periodyk zawierał dane dotyczące nazw i adresów ww. aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Magazyn "[...]" przybrał postać kilkustronicowej gazety, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informację o numerze wydania, nakładzie oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik. Pozostałą część gazety wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "[...]" i znakiem "[...]", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "[...]". Niewielką część gazety wypełniają artykuły o tematyce zdrowotnej. Na ostatniej stronie (na przykładzie wydania z października 2013 r.) znajdują się natomiast (wyraźnie widoczne, napisane dużą, pogrubioną czcionką) nazwy aptek z podaniem danych adresowych i godzin otwarcia, w tym informacje o przedmiotowych aptekach.

W czasopismach badanych przez organy Inspekcji Farmaceutycznej przy cenach produktów podawana jest informacja: "[...]" oraz znaczek "[...]" Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "[...]". Taki komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje przecież w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach danego przedsiębiorcy.

Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika strony, że w czasopiśmie "[...]" mamy do czynienia jedynie z reklamą prezentowanych produktów - tylko w miejscach oznaczonych słowem "reklama". Takiego rodzaju oznaczenia nie determinują, czy dana aktywność jest reklamą apteki i jej działalności w rozumie" . nadanym przez art. 94a ust. 1 upf i orzecznictwo sądów administracyjnych. Ponadto, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 upf, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy.

Odnosząc się do kolejnego zarzutu strony, jakoby nie miała ona jakiegokolwiek wpływu na treści publikowane przez wydawcę w dwumiesięczniku, GIF ponownie wskazuje, iż przedsiębiorca działający pod firmą F. Sp. z o.o. z siedziba w K. jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinien weryfikować sposób realizacji zawieranych przez niego umów. Organ odwoławczy wskazywał już w zaskarżonej decyzji, że wydanych zostało kilka numerów czasopisma "[...]", spółka mogła zatem zapoznać się z treścią kolejnych wydań i dążyć do ewentualnej zmiany treści lub układu informacji zamieszczanych w gazecie. Ze stanowiska strony wynika natomiast, że akceptowała ona działania wydawcy.

Ponadto, zobowiązanie wydawcy do działań zgodnych z prawem nie zwalnia zezwoleniobiorcy z odpowiedzialności za przestrzeganie zakazu reklamy aptek. Strony zawierając umowy powinny przecież zobowiązywać się wyłącznie do działań zgodnych z przepisami. Natomiast "zamiar" spółki co do prowadzenia/nieprowadzenia reklamy apteki, jej "intencje", nie stanowią przesłanki odpowiedzialności za delikt administracyjny.

Zdaniem GIF nie jest więc tak, że zlecenie przez spółkę umieszczenia w gazecie danych apteki zwalnia ją z konieczności weryfikacji sposobu wykonania umowy w świetle art. 94a ust. 1 upf. Kolejne wydania dwumiesięcznika "[...]" przesądzają natomiast o tym, że strona akceptowała formę publikacji.

Opisane powyżej działania strony miały na celu przede wszystkim obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych i suplementów diety, jak również przedstawienia cen sugerowanych przez producenta, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek. Mając na uwadze przedstawione informacje uprawnione jest twierdzenie, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie, również takie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług konkretnych aptek.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa procesowego GIF wskazał, że zarówno organ pierwszej instancji, jak i organ odwoławczy, prowadziły postępowanie zgodnie z normami prawa materialnego i procesowego. Jak wynika z art. 94a ust. 2 upf, wojewódzki inspektor farmaceutyczny jest organem właściwym w sprawach dotyczących reklamy aptek. WIF w K.: uzyskawszy informacje o działaniach strony mogących naruszać zakaz reklamy określony w przepisie art. 94a ust.1 upf, wszczął z urzędu postępowanie. W trakcie toczącego się postępowania organ wzywał stronę do dostarczenia dowodów, informował ją również o prawie do czynnego udziału w postępowaniu. Działając zgodnie z normami k.p.a., organ pierwszej instancji podjął wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Ponadto zebrał w sprawie wystarczający materiał dowodowy i na jego podstawie ustalił stan faktyczny.

Zdaniem organu drugiej instancji, decyzję administracyjną należy oprzeć o stan prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji oraz o stan faktyczny ustalony do dnia wydania decyzji, tj. powinien uwzględnić całokształt istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności, które zaistniały do momentu wydania decyzji.

Mając powyższe na uwadze, wobec udowodnionego w postępowaniu okresu prowadzenia zakazanej reklamy, WIF w K. zadecydował o nałożeniu kary zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 i 2 upf.

GIF wyjaśnia jednocześnie, że użycie zawartego w art. 129b ust. 1 słowa "prowadzić" w czasie teraźniejszym wynika z utrwalonej praktyk legislacyjnej w zakresie tworzenia przepisów karnych i nie jest równoznaczne z sankcjonowaniem jedynie tych stanów faktycznych, w których naruszenie art. 94a trwa, aż do chwili wydania decyzji.

Odnosząc się do zarzutu niemożliwości nałożenia kary pieniężnej przy jednoczesnym umorzeniu postępowania stwierdzić należy, iż organ umorzył postępowanie, w związku z udzieloną przez pełnomocnika strony informacją o wypowiedzeniu przez stronę (ze skutkiem natychmiastowym) w dniu [...] czerwca 2014 r. umowy o współpracy z wydawca gazetki "[...]".

W związku z brzmieniem art. 105 § 1 k.p.a., który stanowi, iż gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części; organ umorzył postępowanie w części nakazujące spółce F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności ww. aptek ogólnodostępnych. Powyższe nie świadczy jednak, iż organ nie miał prawa nałożyć kary pieniężnej.

Należy zauważyć, że w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 450/13, który wydawany był w analogicznym stanie prawnym ([...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] umorzył postępowanie dotyczące naruszenia przepisu zakazującego reklamy aptek i jednocześnie nałożył karę pieniężną), Sąd stwierdził, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa oraz nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organów administracji, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Argumentację taką podał również w wyroku z 28 sierpnia 2013r. (sygn. akt VI SA/Wa 449/13), Wojewódzki Sąd Administracyjny, uznając, iż "wymiar kary jest ściśle uzależniony od ustaleń faktycznych związanych z naruszeniem zakazu reklamy apteki i jej działalności, jest bezpośrednią konsekwencją tych ustaleń. Pomimo, że strona zaprzestała reklamy, organ zobligowany był do nałożenia kary, a postępowanie o naruszenie art. 94a ust. 1 P.f. zostało umorzone."

Podobne stanowisko było prezentowane także przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 29 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 457/13), w którym Sąd stwierdził, iż umorzenie postępowania przy jednoczesnym nałożeniu kary pieniężnej jest właściwe: "Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich, że ocena faktów, prawa i subsumcji stanu faktycznego do zastosowanych przepisów zostały dokonane prawidłowo, co także oznaczało, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej wart. 8k.p.a."

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wydając wyrok dnia 2 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 458/13) wskazał także, iż "organ, w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu reklamy, jest obowiązany nałożyć w drodze decyzji karę pieniężną na tego, kto prowadzi tą reklamę. Nie ma zatem znaczenia, czy strona zaprzestała reklamy a postępowanie zostało umorzone. Organ pierwszej instancji nie dopuścił się w tym zakresie uchybień zarówno prawa materialnego jak i proceduralnego."

W dalszej części uzasadnienia wyroku Sąd wskazał, że "Wobec naruszenia zakazu reklamy apteki zasadne jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 129 b ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

GIF nie podziela także zarzutu naruszenia art. 138 ust. 2 k.p.a., jakoby postępowanie zostało rozszerzone, a strona została pozbawiona możliwości ochrony swoich interesów w "nowym" zakresie. Jak wskazuje strona skarżąca, postępowanie zostało wszczęte, ponieważ organ pierwszej instancji powziął informację o umieszczeniu danych aptek w dwumiesięczniku "[...]" - wydaniu z marca 2013 r. W toku postępowania, do materiału dowodowego został natomiast dołączony egzemplarz wydania z października 2013 r. Postępowanie toczyło się przede wszystkim w związku z podejrzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 upf poprzez umieszczanie w gazecie danych aptek obok reklam produktów leczniczych i suplementów diety, z podaniem cen sugerowanych dla pacjenta. Oba wydania znajdujące się w aktach sprawy zawierały tego samego rodzaju elementy, ocenione przez [...] WIF za reklamę apteki. Nie jest więc tak, że rozszerzono zakres postępowania o zupełnie inne działania (np. wydawanie bonów rabatowych, prowadzenie programu lojalnościowego, itd.), co do których strona nie mogła przedstawić swojego stanowiska.

Podkreślić należy, że sprawę rozstrzygnięto po wnikliwym rozpatrzeniu całego materiału dowodowego a uzasadnienie decyzji GIF z dnia [...] stycznia 2015 r., odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 kpa.

W opinii GIF, niezrozumiałym jest także zarzut skarżącej, w którym podnosi, że organ dopuścił się naruszenia norm proceduralnych, gdyż nie uwzględnił stanowiska strony oraz przedłożonych przez nią w trakcie postępowania dowodów. Fakt nieuwzględnienia przez organ odwoławczy argumentów strony i wydanie decyzji sprzecznej z jej wnioskiem nie może bowiem prowadzić, do twierdzenia, że organ działał niezgodnie z prawem.

Mając na uwadze przedstawione dotąd informacje, nie sposób stwierdzić, że doszło do naruszenia art. 6, 7, 8, 9,10 oraz 11 k.p.a.

Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących nałożenia kary pieniężnej i jej uzasadnienia organ odwoławczy zaznacza, że wysokość kary administracyjnej jest uzależniona przede wszystkim od okoliczności naruszenia zakazu reklamy aptek, które zostały wymienione w uzasadnieniu. Jednocześnie organ stoi na stanowisku, że przy określeniu wysokości kary należało wziąć pod uwagę fakt publikacji czasopism oraz wysokość ich nakładu. Strona, jako kontrahent spółki - wydawcy, zlecając umieszczenie odpowiednich danych z pewnością uzyskała przecież informacje o sposobie i częstotliwości kolportażu, wysokości nakładu, itd. - jako istotne z perspektywy umówionej usługi. Odpowiedzialność za delikt administracyjny nie jest uzależniona od umyślności, czy nieumyślności, stąd intencje spółki nie mają znaczenia dla określenia wysokości kary.

Kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 upf spełnia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy.

Zgodnie z treścią art. 129b ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Zatem do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 niepotrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1, czy też nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

Ponadto, gdyby przyjąć argumentację strony, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy.

GIF nie zauważa także podstaw do uznania nałożonej kary pieniężnej za zbyt wysoką. W zakresie uzasadnienia kary wskazane zostało, że:

1. przepisy nakładają na wojewódzkiego inspektora obowiązek nałożenia kary pieniężnej, nie dając przy tym możliwości całkowitego odstąpienia od jej wymierzenia;

2. wymiar kary, z wyłączeniem jego górnej granicy, podlega uznaniu organu, a wymierzona kara mieści się w jej ustawowych granicach;

3. działalność reklamowa przybrała postać publikacji - czasopismo "[...]" (nakład wydań - co wynika z informacji zawartych w stopce redakcyjnej - złożonych do akt sprawy wynosił [...] i [...] egzemplarzy

4. strona - jako przedsiębiorca - jest profesjonalnym uczestnikiem obrotu prawnego, co szczególnie zobowiązuje ją do przestrzegania przepisów regulujących prowadzenie danej działalności (w tym również art. 94a upf, który w obecnie obowiązującym brzmieniu wszedł w życie z dniem 1 stycznia 2012 r.

5. postępowanie dotyczyło prowadzenia reklamy dwóch aptek;

6. strona odstąpiła od działań reklamowych dopiero po podjęciu przez organ czynności wyjaśniających;

7. kara ma służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia.

Mając na uwadze powyższe, GIF wnosi o nieuwzględnienie skargi i jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U z 2012 r., poz. 270, z późn. zm..; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] stycznia 2015 r., którą po rozpoznaniu odwołania złożonego przez przedsiębiorcę F. Sp. z o. o. z siedzibą w K. od decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (WIF) w K. z dnia [...] października 2014 r., organ:

- uchylił zaskarżoną decyzję w części nakazującej spółce F. Sp. z o.o. z siedzibą w K. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności przedmiotowych aptek, polegającej na zachęcaniu do dokonywania zakupów przez pacjentów w powyższych aptekach poprzez umieszczanie na stronach dwumiesięcznika zatytułowanego "[...]", zamieszczanego w prasie oraz rozprowadzanego do skrzynek pocztowych pacjentów, danych dotyczących nazw i adresów aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta i w tym zakresie umarza postępowanie administracyjne;

- w pozostałej części utrzymano zaskarżoną decyzję w mocy.

Jak wskazano powyżej, decyzję zaskarżono w części:

1) "w punkcie I w zakresie jego uzasadnienia, w którym organ wskazał, iż działalność strony będąca przedmiotem postępowania stanowiła zakazaną reklamę apteki i ich działalności,

2) w punkcie II, w którym organ utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy w pozostałej części."

W skardze, w stosunku do zaskarżonej części decyzji skarżąc zarzuciła naruszenie przez organ odwoławczy zarówno przepisów prawa materialnego, jak i procesowego, a w szczególności:

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 upf, polegające na niewłaściwej wykładni tego przepisu oraz art. 129b ust. 1 upf (wysokość kary), a także naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 ust. 1 kpa (nie umorzeniem postępowania jako bezprzedmiotowego również w zakresie nałożenia na stronę kary); art. 138 ust. 2 kpa poprzez utrzymanie w mocy decyzji w części nakładającej karę; art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 kpa poprzez brak odniesienia się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu; art. 107 ust. 1 i 3 kpa poprzez uznanie, iż kara nałożona przez organ I instancji w kwocie 10.000. zł jest adekwatna, a w zw. z tym również naruszenie art. 6, 7, 8, 9, 10, 11 kpa.

Jak trafnie - w ocenie Sądu – zauważył Główny Inspektor Farmaceutyczny, przedmiotem postępowania administracyjnego w rozpatrywanej sprawie było zamieszczanie w prasie oraz rozprowadzanie do skrzynek pocztowych pacjentów dwumiesięcznika zatytułowanego "[...]". Wskazany periodyk, wydawany w nakładzie [...] egzemplarzy (czego organ nie podniósł, załączając jednak kopię egzemplarza Nr [...], w którym ten nakład jest podany w czołówce) zawierał dane dotyczące nazw i adresów ww. aptek obok reklam suplementów diety i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta. Magazyn "[...]" ma formę kilkustronicowej gazety, która na pierwszej stronie zawiera tytuł, informację o numerze wydania, nakładzie oraz o tym, że jest to dwumiesięcznik. Pozostałą część gazety wypełniają w przeważającej części tzw. moduły, w których umieszczone są zdjęcia i krótkie opisy produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych i kosmetyków z podaniem cen. Każda z cen opatrzona jest informacją: "[...]" i znakiem "[...]", którego wyjaśnienie znajduje się w dolnej części każdego z modułów: "[...]". Niewielką część gazety wypełniają artykuły o tematyce zdrowotnej. Na ostatniej stronie (na przykładzie wydania z października 2013 r.) znajdują się natomiast (wyraźnie widoczne, napisane dużą, pogrubioną czcionką) nazwy aptek z podaniem danych adresowych i godzin otwarcia, w tym informacje o przedmiotowych aptekach. Istotne jest, że nazwom poszczególnych aptek towarzyszą takie informacje, jak: "[...]", czy "[...]."

W czasopismach badanych przez organy Inspekcji Farmaceutycznej przy cenach produktów podawana jest informacja: "[...]" oraz znaczek "[...]" Wyjaśnienie znajdujące się w dolnej części każdego z modułów brzmi: "[...]". Taki komunikat, zdaniem organu, przemawia za powiązaniem przez przeciętnego odbiorcę przedstawionej w gazecie oferty z ofertą aptek, których dane są w niej umieszczone. Promocja nie obowiązuje przecież w stosunku do określonego produktu w jakiejkolwiek placówce, w której jest dostępny, ale w punktach danego przedsiębiorcy.

Odpowiadając na zarzut reklamy w/w aptek skarżąca stwierdziła, że upf wyraźnie oddziela reklamę aptek od reklamy produktów leczniczych (stanowią przedmiot odrębnych uregulowań w ustawie (rozdz. 4 ustawy, art. 52 i n.). Przepis art. 94a ust. 1 ustawy stanowi wprost, że reklamy apteki nie stanowi informacja o jej lokalizacji i godzinach pracy. W konsekwencji, dane umieszczone w czasopiśmie, których dotyczy postępowanie, podlegają wyłączeniu spod zakazu reklamy aptek i ich działalności.

Z oceną tą nie zgodził się organ uznając, że w czasopiśmie "[...]" nie mamy do czynienia jedynie z reklamą prezentowanych produktów - tylko w miejscach oznaczonych słowem "reklama". Takiego rodzaju oznaczenia nie determinują, czy dana aktywność jest reklamą apteki i jej działalności w rozumieniu nadanym przez art. 94a ust. 1 upf i orzecznictwo sądów administracyjnych. Ponadto, w obowiązującym stanie prawnym, prowadzenie reklamy produktów leczniczych, o której mowa w art. 52 upf, w żaden sposób nie wyklucza, że jednocześnie może ona (realnie) stanowić reklamę apteki lub jej działalności, zakazaną przez art. 94a wspomnianej ustawy.

Na powyższe rozróżnienie (reklamy aptek i reklamy produktów leczniczych) zwrócił też uwagę Naczelny Sąd administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., sygn. akt II GSK 1102/13, LEX nr 1572591, stwierdzając m.in., że: "Na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 p.f. można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości. Reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 p.f. - poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego."

Podobne stanowisko w tej sprawie zajął również Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., sygn. akt VI SA/Wa 1908/12, LEX nr 1369079, w ocenie którego:

"1. Przy zastosowaniu analogii do ustawowej definicji reklamy produktu leczniczego, określonej w art. 52 ust. 1 ustawy z 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, za reklamę działalności apteki można uznać działalność polegającą na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktów leczniczych lub wyrobów medycznych w danej aptece poprzez "program" kierowany do klientów, który dla jego uczestników przewiduje określone bonusy, upusty, rabaty (np. "za złotówkę") przy nabyciu towarów, co ma na celu zwiększenie ich sprzedaży.

2. Reklamą działalności apteki jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych."

W świetle powołanych wyroków sądów administracyjnych nie ulega wątpliwości, że informacje zamieszczone w periodyku "[...]" w przeważającej mierze spełniały przesłanki przemawiające za uznaniem tego dwumiesięcznika za reklamę aptek strony skarżącej.

Należy przy tym zauważyć, że bez znaczenia dla rozpatrywanej sprawy jest podnoszony przez skarżącą fakt, iż to nie ona była wydawcą przedmiotowego czasopisma. Jak stwierdziła, podmiot wydający gazetę "[...]" jest podmiotem niezależnym organizacyjnie i prawnie. Wydawca gazety, na mocy umowy zlecenia, zobowiązał się wobec strony do informowania o lokalizacji i godzinach aptek prowadzonych przez spółkę w postaci ogłoszeń zamieszczanych w czasopiśmie. Strona nie miała wpływu na umiejscowienie umówionego modułu w konkretnej części gazety, ani na dystrybucję periodyku.

Sąd podziela tutaj ocenę organu, iż skarżąca nie mogła nie mieć wpływu na treści publikowane przez wydawcę w dwumiesięczniku. Przedsiębiorca działający pod firmą F. Sp. z o.o. z siedziba w K. jako profesjonalny uczestnik obrotu, mając na uwadze rygorystyczny zakaz reklamowania aptek i ich działalności, powinien weryfikować sposób realizacji zawieranych przez niego umów. Organ odwoławczy wskazywał już w zaskarżonej decyzji, że wydanych zostało kilka numerów czasopisma "[...]", spółka mogła zatem zapoznać się z treścią kolejnych wydań i dążyć do ewentualnej zmiany treści lub układu informacji zamieszczanych w gazecie. Ze stanowiska strony wynika natomiast, że akceptowała ona działania wydawcy.

Ponadto, zobowiązanie wydawcy do działań zgodnych z prawem nie zwalnia strony z odpowiedzialności za przestrzeganie zakazu reklamy aptek. Strony zawierając umowy powinny przecież zobowiązywać się wyłącznie do działań zgodnych z przepisami. Zlecenie przez spółkę umieszczenia w gazecie danych apteki nie zwalniało jej z obowiązku weryfikacji sposobu wykonania umowy – zwłaszcza w świetle art. 94a ust. 1 upf. Kolejne wydania dwumiesięcznika "[...]" przesądzają natomiast o tym, że strona akceptowała formę publikacji.

Trafnie też podniósł organ, że czynniki subiektywne, takie jak m.in. "zamiar" spółki co do prowadzenia/nieprowadzenia reklamy apteki, jej "intencje", nie stanowią przesłanki odpowiedzialności za delikt administracyjny.

W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że zawierając umowę na wydawanie i dystrybucję dwumiesięcznika "[...]", a także godząc się na zamieszczone w nim treści, strona godziła się (akceptowała) złamanie bezwzględnego zakazu reklamy aptek, o którym mowa w art. 94a ust. 1 upf.

Przepis art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki.

Jak zasadnie wskazał organ odwoławczy, na gruncie ustawy- Prawo farmaceutyczne brak jest definicji legalnej reklamy apteki, dlatego zasadne jest odwołanie się do orzecznictwa sądów administracyjnych w tym zakresie.

Obok orzeczeń przytoczonych przez organ warto tu ponadto wskazać na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który w wyroku z dnia 20 września 2010 r. (sygn. akt VI SA/Wa 838/10), uznał, że; "Za reklamę apteki należy uznać wszelkie działania polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży. Taki właśnie charakter posiadają foldery sieci aptek.".

Podobnie w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 stycznia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1908/12), w którym sąd stwierdził: "Reklamą działalności apteki jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.".

Ponadto, zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, wyrażonym w wyroku z dnia 29 maja 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 453/13), za reklamę działalności aptek należy uznać: "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, którego celem jest zainteresowanie klientów do zakupów leków w danej aptece. Reklama nie musi zawierać w sobie wyraźnych elementów ocennych ani zachęcających do zakupu. Wystarczy, że wywoła u odbiorców zainteresowanie produktem i chęć jego nabycia".

Także, w orzeczeniu z dnia 29 sierpnia 2013 r. (sygn. akt VI SA/Wa 457/13) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że: "Reklamą apteki może być każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 ustawy z 2001 r. Prawo farmaceutyczne, tylko: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.".

Linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia reklamy aptek i ich działalności na gruncie art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne jest stała, o czym świadczą wcześniejsze orzeczenia sądów administracyjnych (przykładowo: VII SA/Wa 1960/07, VII SA/Wa 1914/07, VII SA/Wa 1739/07).

W tym miejscu warto przywołać również wyrok Sądu Najwyższego z dnia 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07), gdzie Sąd Najwyższy opierając się na definicji zawartej w art. 52 ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz na podstawie art. 16 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stwierdził: "Reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 ZN KU, uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. (...) przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany.".

Mając na uwadze powyższe, uprawnione jest twierdzenie, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie, również takie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług konkretnej apteki. Niewątpliwie działanie skarżącej spółki, polegające m.in. na wydawaniu dwumiesięcznika "[...]" w przedstawionej formie, spełnia przesłanki pozwalające go uznać za reklamę przedmiotowych aptek.

Trafnie zatem ocenił GIF, że wyżej opisane działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych, jak również przedstawienia cen rynkowych wybranych produktów, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek.

Odnosząc się do zarzutu strony, wskazującej na niemożliwość nałożenia kary pieniężnej przy jednoczesnym umorzeniu postępowania organ stwierdził, iż umorzył postępowanie w związku z udzieloną przez pełnomocnika strony informacją o wypowiedzeniu przez stronę (ze skutkiem natychmiastowym) w dniu [...] czerwca 2014 r. umowy o współpracy z wydawca gazetki "[...]".

Organ wskazał, że w związku z brzmieniem art. 105 § 1 k.p.a., który stanowi, iż gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe w całości albo w części, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania odpowiednio w całości albo w części; organ umorzył postępowanie w części nakazujące spółce F. z o.o. z siedzibą w K. zaprzestania prowadzenia reklamy działalności ww. aptek ogólnodostępnych.

Sąd podziela powyższe stanowisko organu, oparte na przytoczonych wyrokach sądów administracyjnych, wydanych w identycznych stanach faktycznych i prawnych, a wskazujących na legalność i zasadność umorzenia postępowania wraz z jednoczesnym nałożeniem na stronę kary pieniężnej w trybie art. 129b ust. 1 upf.

Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących nałożenia kary pieniężnej jej uzasadnienia i wysokości Sąd stwierdza, co następuje.

Przepis art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne stanowi, że: "Karę pieniężną określoną w ust. 1, nakłada wojewódzki inspektor farmaceutyczny w drodze decyzji administracyjnej. Przy ustalaniu wysokości kary uwzględnia się w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów". Konstrukcja przepisu ("nakłada") przesądza o obowiązku - nie zaś możliwości - nałożenia kary pieniężnej w przypadku stwierdzenia naruszenia zakazu z art. 94a tejże ustawy. Jednocześnie obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Wysokość nakładanej kary pieniężnej, z wyłączeniem górnej granicy (50 000 zł), jest pozostawiona uznaniu Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. W decyzji będącej przedmiotem skargi nałożono karę w wysokości 10 000 zł, a więc mieszczącą się w jej ustawowych granicach.

Jednocześnie – jak trafnie podkreślił organ odwoławczy - do nałożenia kary wystarczające jest by reklama była prowadzona wbrew przepisom, a nie wbrew decyzji wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego. Innymi słowy, do nałożenia kary z art. 129b ust. 1 niepotrzebne jest osobne rozstrzygnięcie organu administracji w przedmiocie stwierdzenia naruszenia art. 94a ust. 1, czy też nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

Odnosząc się z kolei do wysokości nałożonej kary administracyjnej Sąd podziela pogląd organu, że wysokość tej kary jest uzależniona przede wszystkim od okoliczności naruszenia zakazu reklamy aptek, które zostały wymienione w uzasadnieniu. Jednocześnie organ zasadnie stoi na stanowisku, że przy określeniu wysokości kary należało wziąć pod uwagę fakt publikacji czasopism oraz wysokość ich nakładu. Strona, jako kontrahent spółki - wydawcy, zlecając umieszczenie odpowiednich danych z pewnością uzyskała przecież informacje o sposobie i częstotliwości kolportażu, wysokości nakładu, itd. - jako istotne z perspektywy umówionej usługi.

Trafnie też organ odwoławczy podniósł, że kara pieniężna określona w art. 129b ust. 1 upf ma do spełnienia przede wszystkim funkcję penalizacyjną wobec działań, mających na celu reklamę apteki, a nie jest środkiem egzekucji, który ma zmusić stronę do wykonania decyzji opartej na art. 94a ust. 3 wspomnianej ustawy.

Organ zasadnie też przyjął, że samo zaprzestanie prowadzenia reklamy aptek nie stanowi wystarczającej przesłanki do odstąpienia od wymierzenia kary z tego tytułu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że taka reklama była przez stronę prowadzona, a zatem spełnione zostały warunki do nałożenia z tego tytułu pieniężnej kary Administracyjnej. Słusznie organ podniósł, że gdyby przyjąć argumentację strony w tym zakresie, można by doprowadzić do sytuacji, w której nigdy nie zostałaby nałożona kara pieniężna, ponieważ podmioty informowałyby, że już zaprzestały prowadzenia reklamy, zatem wydanie decyzji nakazującej zaprzestania jej prowadzenia, a dalej nałożenie kary, jest bezprzedmiotowe. Takie działanie doprowadziłoby do tego, że powyższy przepis stałby się martwy.

W ocenie Sądu, organ słusznie nie podzielił zarzutów naruszenia przepisów postępowania, a w szczególności art. 105 ust. 1 kpa; art. 138 ust. 2 kpa; art. 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3 kpa; jak również naruszenia art. 6, 7, 8, 9, 10, 11 kpa. Postępowanie w sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo, zgodnie z przepisami kpa, a ewentualne naruszenia, których Sąd nie dostrzegł, nie miały wpływu na wynik sprawy.

Rozwijając odpowiedź na zarzutu naruszenia art. 10 k.p.a. należy podnieść, że możliwość zapoznania się z zebranym w sprawie materiałem istnieje tak długo, jak trwa postępowanie, również przed, jak i po zawiadomieniu o zamiarze wydania decyzji. Termin wyznaczony przez organ ma ponadto wyłącznie "instrukcyjny" charakter - niewykluczone jest więc jego zmodyfikowanie, ze względu na zgłoszoną przez stronę potrzebę.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.