Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2308/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-11-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 240 par. 1 pkt 11
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 6 ust. 1, art. 48, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 1i 2, art. 138 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Kabat-Rembelska (spr.) Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia del. WSA Andrzej Skoczylas Protokolant Tomasz Haintze po rozpoznaniu w dniu 18 listopada 2015 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej F. Spółki z o.o. w J. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. z dnia 6 sierpnia 2013 r. sygn. akt III SA/Wr 322/13 w sprawie ze skargi F. Spółki z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej we W. z dnia [...] marca 2013 r. nr [...] w przedmiocie przedłużenia terminu uruchomienia wszystkich punktów gier objętych zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, po wznowieniu postępowania 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od F. Spółki z o.o. w J. na rzecz Dyrektora Izby Celnej we W. 344 (trzysta czterdzieści cztery) złote tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 6 sierpnia 2013 r. (sygn. akt III SA/Wr 322/13) oddalił skargę F. Sp. z o.o. w J. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] marca 2013 r. nr [...] odmawiającą uchylenia decyzji ostatecznej w sprawie odmowy przedłużenia terminu uruchomienia wszystkich punktów gier objętych zezwoleniem na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Z uzasadnienia wyroku Sądu pierwszej instancji wynika, że za podstawę rozstrzygnięcia przyjął on następujące ustalenia:

Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z [...] marca 2009 r. (nr [...]) udzielił spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa dolnośląskiego. W decyzji tej zobowiązano stronę m.in. do uruchomienia w terminie do 29 maja 2010 r. wszystkich punktów gier objętych tym zezwoleniem.

Następnie Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] lutego 2011 r. (nr [...]), wydaną na wniosek spółki, przedłużył termin uruchomienia punktów gier objętych zezwoleniem do 11 września 2011 r.

Spółka F. 5 września 2012 r. ponownie wystąpiła o zmianę terminu i przedłużenie go do 11 marca 2012 r.

Dyrektor Izby Celnej w W. decyzją z [...] listopada 2011 r. (nr [...]) odmówił zmiany terminu uruchomienia punktów gier na automatach o niskich wygranych, którą utrzymał w mocy decyzją z [...] lutego 2012 r. (nr [...]).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu wyrokiem z 5 września 2012 r. (sygn. akt III SA/Wr 154/12) oddalił skargę spółki na decyzję z [...] lutego 2012 r. Wyrok ten stał się prawomocny z dniem 6 października 2012 r.

Pismem z 24 października 2012 r. spółka F. wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej w W. o wznowienie postępowania zakończonego decyzją ostateczną z [...] lutego 2012 r., powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (C-213/11, C-214/11 i C-217/11), który zdaniem skarżącej miał wpływ na treść wydanej decyzji (art. 240 § 1 pkt 11 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.; dalej: O.p.).

Dyrektor Izby Celnej w W., po wznowieniu postępowania, decyzją z [...] grudnia 2012 r. (nr [...]) odmówił uchylenia decyzji z [...] lutego 2012 r. Następnie decyzją z [...] marca 2013 r. (nr [...]) Dyrektor Izby Celnej w W utrzymał w mocy własną decyzję z [...] grudnia 2012 r.

W uzasadnieniu organ podniósł, że zgodnie z art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej u.g.h.), "podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie może wystąpić o przedłużenie określonego w nich terminu rozpoczęcia działalności. Termin ten może zostać przedłużony jednokrotnie, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy". Odwołując się do art. 153a O.p., Dyrektor Izby Celnej zauważył, że bezwzględnym warunkiem jego zastosowania jest brak kolizji z innymi przepisami. W rozpoznawanej sprawie taka kolizja była oczywista, ponieważ powtórna zmiana terminu uruchomienia punktów gier objętych zezwoleniem prowadziłaby do sprzeczności z art. 48 ust. 1 u.g.h..

Organ wyjaśnił, że zarzut wadliwego zastosowania art. 48 ust. 1 u.g.h. strona wiązała z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, dlatego też dokonano oceny powołanego przepisu według wskazań wynikających z tego orzeczenia.

Zdaniem organu we wspomnianym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wypowiedział się jednoznacznie tylko o art. 14 ust. 1 u.g.h. jako "przepisie technicznym" w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz.UE.L.98.204.37 ze zm., dalej: dyrektywa 98/34/WE), natomiast art. 48 ust. 1 u.g.h. nie był przedmiotem oceny TSUE. Ponadto przepis ten znajduje się w rozdziale 5 u.g.h. "Koncesje zezwolenia i zgłoszenia", nie należy zatem do przepisów przejściowych, o których mowa wyroku Trybunału Sprawiedliwości. Zdaniem organu rozszerzające stosowanie wyroku z 19 lipca 2012 r. także do art. 48 ust. 1 u.g.h. jest nieuzasadnione. Powołany przepis nie odnosi się tylko do zezwoleń dotyczących automatów do gier o niskich wygranych, lecz do wszystkich zezwoleń objętych ustawą o grach hazardowych.

Dyrektor Izby Celnej po przeprowadzeniu analizy postanowień dyrektywy 98/34/WE, Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości, doszedł do wniosku, że przepisy niebędące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i nie podlegają one notyfikacji. W grupie takich unormowań znajduje się także art. 48 ust. 1 u.g.h..

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę spółki.

Sąd pierwszej instancji podniósł, że zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., do sądu krajowego należy ustalenie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, i czy stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE podlegające notyfikacji.

Sąd zauważył, że zagadnienia związane z urządzaniem gier hazardowych nie podlegają harmonizacji na szczeblu Unii Europejskiej, co oznacza, że państwa członkowskie, ustanawiając zasady prawne regulujące tę dziedzinę, same wybierają własny, odpowiedni dla warunków i potrzeb lokalnych poziom ochrony. Jednakże przy ustanawianiu norm prawnych muszą uwzględniać, że co do zasady tego rodzaju środki krajowe nie mogą naruszać fundamentalnych swobód traktatowych – swobodnego przepływu towarów, osób, usług, kapitału – na obszarze Unii Europejskiej. Nie pozbawia to państw członkowskich możliwości posłużenia się ograniczeniami w swobodach rynku wewnętrznego Unii przez wprowadzenie na swoim terytorium odpowiednich środków krajowych, jeżeli są one niezbędne do ochrony wartości ujętych w zamkniętym katalogu, tj. w art. 36, 52, 62, 65 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, lub są uzasadnione tzw. nadrzędnymi wymogami mającymi znaczenie dla ogółu społeczeństwa i uznanymi przez orzecznictwo Trybunału, tj. ochrony przede wszystkim takich wartości jak moralność publiczna, porządek publiczny i bezpieczeństwo publiczne, zdrowie i życie ludzi.

Oznacza to, że nawet stwierdzenie technicznego charakteru przepisu nie wyklucza możliwości powołania się przez państwo na którąkolwiek z wymienionych klauzul. Z takim stanowiskiem korespondują unormowania dyrektywy 98/34/WE, dopuszczające w art. 9 ust. 7 niestosowanie procedury określonej w ust. 1–5 w przypadkach, gdy z naglących powodów, spowodowanych przez poważne i nieprzewidziane okoliczności odnoszące się do ochrony zdrowia i bezpieczeństwa publicznego, ochrony zwierząt lub roślin oraz, w stosunku do zasad dotyczących usług, również dla porządku publicznego, w szczególności ochrony nieletnich (podkreślenie Sądu), państwo członkowskie jest zobowiązane przygotować przepisy techniczne w bardzo krótkim czasie, w celu ich natychmiastowego przyjęcia i wprowadzenia w życie bez możliwości jakichkolwiek konsultacji.

W ocenie Sądu organy prawidłowo wywiodły, że przyjęte w ustawie o grach hazardowych rozwiązania nie mogą być uznane za dyskryminacyjny instrument prawny, albowiem w równym stopniu i na tych samych zasadach dotyczą wszystkich podmiotów operujących dotąd na rynku krajowym w sferze gier na automatach o niskich wygranych, ani też nie mają z oczywistych powodów charakteru ukrytego ograniczenia, a przy tym są także proporcjonalne do zamierzeń ustawodawcy w zakresie uzasadnionych celów ochrony interesu publicznego. Motywy mające uzasadnić odejście od dopuszczonego wcześniej rozprzestrzeniania się gier hazardowych zostały oparte na istotnych dowodach, danych naukowych, statystycznych i wszelkich innych ważkich informacjach, które skłoniły do wdrożenia stosownych zmian w omawianej dziedzinie prawa. Ponadto przyjęte środki krajowe w kontekście przedstawionych okoliczności faktycznych i prawnych nie mogły być zastąpione innymi. Nowe regulacje prawne stanowią bowiem spójną i adekwatną całość zmierzającą do osiągnięcia założonego przez polskiego ustawodawcę poziomu ochrony wskazanych celów. Dlatego nie można ustawodawcy postawić skutecznego zarzutu niezachowania zasady proporcjonalności.

Następnie WSA wyjaśnił, że na tle brzmienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE definiującego pojęcie "przepisów technicznych" uregulowania podjęte w wykonaniu dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa nie stanowią przepisów technicznych. "Przepisy techniczne" to bowiem specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Tym samym – jeśli uznać, że kwestionowane uregulowania ustawy o grach hazardowych zostały podjęte w ramach realizacji dopuszczalnych klauzul bezpieczeństwa – to nie mogą one stanowić przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 w związku z art. 10 dyrektywy 98/34/WE.

Dalej Sąd stwierdził, że do oceny, czy przepisy ustawy o grach hazardowych mają walor przepisów technicznych, konieczne jest ustosunkowanie się do wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11, w którym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W punkcie 36 uzasadnienia wyroku Trybunał stwierdził, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Ustalając, czy zakazy przedłużania, wydawania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów, należy wziąć pod uwagę: po pierwsze – ograniczenie liczby miejsc, w których dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, po drugie – zmniejszenie ogólnej liczby kasyn, po trzecie – zmniejszenie liczby automatów, jakie mogą być użytkowane w kasynach (punkt 38 uzasadnienia). Trybunał wskazał również, że ustalenia wymaga, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane lub zaprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych.

Ponadto w wyroku z 19 lipca 2012 r. Trybunał nie stwierdził, że kwestionowane przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych. Uznał jedynie, że mogą one mieć potencjalnie taki walor, a ustalenie w tym zakresie powierzył sądowi krajowemu. Oznacza to przede wszystkim, że chodzi o ocenę stopnia wpływu, ma być on bowiem "istotny", a nie jakikolwiek. Nie każdy zatem wpływ, lecz jedynie "znaczący" będzie przesądzał o charakterze technicznym przepisów ustawy o grach hazardowych. Jeżeli nawet część automatów (ich oprogramowania) wymagałaby modyfikacji, to w ocenie WSA, zarówno nakład finansowy, jak i czasowy stosownych zabiegów oraz rodzaj czynności służących zmianie sposobu pracy automatu – jak niewadliwie ustaliły organy celne – nie mogą zostać ocenione jako istotne i z pewnością nie wpłyną na zmianę ich zasadniczej cechy charakterystycznej (właściwości) jaką jest urządzanie gier hazardowych.

Jeżeli automaty dotychczas wykorzystywane jako niskowygraniowe mogą być nadal legalnie wykorzystywane do urządzania gier na tych samych warunkach do czasu wygaśnięcia posiadanych zezwoleń lub poświadczeń rejestracji, w dotychczasowych miejscach (tj. poza kasynami), jak stanowią przepisy przejściowe art. 129 i art. 135 ust. 2 u.g.h., oraz – na nowych już zasadach – mogą być także wykorzystywane w kasynach gry po uzyskaniu koncesji, bądź mogą zostać przystosowane do gier zręcznościowych, które z kolei regulacjom ustawy o grach hazardowych nie podlegają, i nie może to być uznane za użytkowanie marginalne zgodnie z punktem 34 wyroku Trybunału, trzeba przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych (zwłaszcza zaś art. 48 ust. 1 u.g.h.) nie wywierają istotnego wpływu na właściwość tych produktów (automatów). Przepisy nie ustanawiają więc przeszkód do kontynuowania działalności gospodarczej z wykorzystaniem tych urządzeń, konieczność zaś spełnienia ku temu dodatkowych wymogów (w formie np. złożenia wniosku w sprawie uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, dokonania rejestracji), nie mogą być uznawane za takie przeszkody

WSA stwierdził, że zgodnie z art. 48 ust. 1 u.g.h., nie można przyjąć, by określenie "nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności" (art. 42 pkt 7, art. 43 pkt 6, art. 45 pkt 8, art. 45 pkt 6 u.g.h.) z możliwością jednorazowego przedłużenia (art. 48 ust. 1 u.g.h.), i ze skutkiem w postaci wygaśnięcia w całości lub w części koncesji lub zezwolenia w razie nierozpoczęcia działalności w terminie, oddziaływało "istotnie" na sprzedaż czy też właściwości automatów do gier lub radykalnie modyfikowało sposób ich użytkowania.

Zdaniem Sądu, art. 48 ust. 1 u.g.h. nie zawiera żadnych elementów normatywnych wpływających na właściwości lub sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Uniemożliwienie ponownego przedłużenia terminu do rozpoczęcia działalności przez podmiot posiadający koncesję lub zezwolenie, ze skutkiem w postaci wygaśnięcia w całości lub w części koncesji lub zezwolenia w razie nierozpoczęcia działalności w terminie, nie stanowi bariery w obrocie automatami do gier hazardowych ani też nie wyklucza wystąpienia takiego podmiotu o koncesję lub zezwolenie na podstawie obowiązujących zasad.

W sytuacji gdy ustawodawca przewiduje obowiązek określenia w koncesji lub zezwoleniu "nieprzekraczalnego terminu" do rozpoczęcia działalności przez konkretny podmiot i daje jednocześnie możliwość przedłużenia tego terminu ze względu na szczególne okoliczności zaistniałe po stronie wnioskodawcy, to nie można uznać, by tego rodzaju unormowanie sprzeciwiało się zasadzie państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP) i wprowadzało względem automatów do gier "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE.

W związku z tym Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał za zasadne twierdzenia, że unormowanie przyjęte w art. 48 ust. 1 u.g.h. nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w ujęciu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako takie nie podlegało procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy.

Sąd nie podzielił zarzutów skarżącej o naruszeniu przez organy celne reguł proceduralnych wynikających z art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 124 w związku z art. 180 § 1 i art. 187 § 1 O.p. Zdaniem WSA organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, prowadził postępowanie w sposób budzący zaufanie do organów i nie zaniechał ustaleń niezbędnych do wyjaśnienia i załatwienia sprawy, a ponadto zebrał materiał dowodowy wystarczający do rekonstrukcji stanu faktycznego.

Spółka F. zaskarżyła powyższy wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie i rozpoznanie skargi alternatywnie o uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu we Wrocławiu. Ponadto skarżąca wniosła o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w zakresie wykładni oraz zastosowania następujących przepisów:

1) art. 48 ust. 1 u.g.h. (w związku z m. in. z art. 48 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 48 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz m. in. z art. 48 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h.; oraz przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 48 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi on "przepisu technicznego", którego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności wprowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 48 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany terminu przez właściwy organ celny; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 48 ust. 1 u.g.h., także w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności, przy błędnym uznaniu że zachodzi sytuacja wyłączająca obowiązek notyfikacyjny względem tego przepisu;

2) art. 48 ust. 1 u.g.h. (w związku m.in. z art. 48 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h.) w związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2003 r. poz. 597 ze zm.) oraz §§ 3-5 rozporządzenia poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 48 ust. 1 u.g.h. (samodzielnie oraz wespół m. in. z art. 48 ust. 2 u.g.h. i art. 135 ust. 2 u.g.h.) oraz wymienionych przepisów rozporządzenia, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 48 ust. 1 u.g.h. mógł być zastosowany względem skarżącej, a także, że nie stanowi "przepisu technicznego", tego projektu dotyczył bezwzględny (niezależny od kwestii celowości lub słuszności prowadzenia przepisu) obowiązek jego notyfikacji Komisji Europejskiej, wskutek zaniechania spełnienia którego, przepis z art. 48 ust. 1 u.g.h. jako "nienotyfikowany przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą odmowy zmiany terminu uruchomienia punktów gier; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 48 ust. 1 u.g.h., również w wyniku nieprawidłowego założenia, że cel ukierunkowany na "ucywilizowanie" rynku hazardowego ("realizujący nadrzędne interesy publiczne") wyłącza obowiązek notyfikacji i związany z jej pominięciem efekt niestosowalności;

3) art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy 98/34/WE w związku z art. 48 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 48 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h.) poprzez niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 FORTUNA i in. odnoszącej się pośrednio również do przepisu z art. 48 ust. 1 u.g.h. (w związku z art. 48 ust. 2 u.g.h. w związku z art. 135 ust. 2 u.g.h.), która to wykładnia prawnie wiążąco określiła kryteria, którymi powinien kierować się Sąd krajowy przy rozstrzyganiu o "technicznym" charakterze spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, a których prawidłowe zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem naruszył, zwłaszcza wskutek:

a) błędnego założenia jakoby wskazane w tezie 26 wyroku "nadrzędne cele interesu ogólnego" wyłączały obowiązek notyfikowania usprawiedliwionych tymi celami przepisów, a co najmniej wyłączały sankcję nieskuteczności nienotyfikowanych norm technicznych;

b) mylnego przyjęcia, wbrew jasnej sentencji wyroku TSUE, że notyfikowanie spornych przepisów nie było wymagane z uwagi na wyłączenie na mocy art. 10 dyrektywy 98/34/WE i tzw. "klauzulę bezpieczeństwa", podczas, gdy TSUE przesądził o podleganiu przez sporne przepisy obowiązkowi notyfikacyjnemu oraz wskazał, że powinien on być wykonany na mocy art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34, co uzależnił wyłącznie od stwierdzenia możliwego istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu;

c) błędnego określenia możliwego wpływu zakazów ustalonych spornymi przepisami UGH (w tym przepisem z art. 48 ust. 1 u.g.h.) na właściwości lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, a tym samym nieprawidłowej oceny co do kluczowego w sprawie ustalenia "technicznego charakteru" spornych przepisów ustawy o grach hazardowych;

4) art. 129 ust. 3 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. poprzez nieprawidłową wykładnię pojęć "gry na automacie o niskich wygranych" oraz "gry na automacie" zawartych w przepisach ustawy o grach hazardowych, wyrażającą się mylnym założeniem, jakoby gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy o grach hazardowych były po prostu przewidzianymi w tej ustawie grami na automatach, które mogą być prowadzone w kasynach gry, podczas gdy pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych" nie zawiera się bynajmniej w pojęciu "gier na automatach", gdyż są to odrębne kategorie gier, a tym samym "automat do gier o niskich wygranych" nie jest "automatem do gier" w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, stanowi odrębną i specyficzną kategorię produktu, który jako "automat o niskich wygranych" nie może być eksploatowany w kasynach gry bez istotnej zmiany jego właściwości, jak również poprzez błędne uznanie, że gry na automatach o niskich wygranych stanowiły >>wyjątek<< od zasady urządzania gier na automatach w kasynach gry, podczas gdy były i są one jeszcze przejściowo równorzędną kategorią gier losowych, a nie wyjątkiem od reguły;

5) art. 184 Konstytucji RP w związku z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych w związku z art. 184 § 1 p.p.s.a. w związku z art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE w związku z § 2 ust. 3 i 5 rozporządzenia poprzez nieprawidłowe zaniechanie rzetelnego rozpoznania w tej konkretnej sprawie kwestii "technicznego" charakteru spornego przepisu z art. 48 ust. 1 u.g.h., i nieuprawnione oparcie przez Sąd a quo rozstrzygnięcia na dowolnych wnioskach z bliżej nieoznaczonych "innych spraw znanych Sądowi z urzędu", co utrudnia polemikę ze skarżonym wyrokiem.

Dyrektor Izby Celnej w W. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Przede wszystkim przypomnieć należy, że ocenie Sądu pierwszej instancji podlegała decyzja wydana po wznowieniu postępowania zakończonego ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej w W. z [...] lutego 2012 r.

Istotą tego postępowania nadzwyczajnego jest sprawdzenie, czy postępowanie zakończone decyzją ostateczną nie jest dotknięte jedną z wad wymienionych w art. 240 § 1 O.p., a w przypadku stwierdzenia takiej wady – sprawdzenie, czy nie wpłynęła ona na treść decyzji ostatecznej. Wznowienie postępowania jest więc instytucją procesową dającą możliwość ponownego rozpatrzenia i rozstrzygnięcia sprawy podatkowej zakończonej ostateczną decyzją (od której nie służy odwołanie w administracyjnym toku postępowania), jeżeli postępowanie, w którym została ona wydana, było dotknięte wadą (przesłanki wznowienia) określoną w art. 240 O.p. (por. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2015 r., sygn. akt II FSK 1545/13, www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Po stwierdzeniu dopuszczalności wznowienia i po wydaniu postanowienia o wznowieniu postępowania, które otwiera postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, organ w oparciu o art. 243 § 2 O.p. może przystąpić do ustalenia, czy zachodzi jedna z przesłanek wznowienia określonych w art. 240 § 1 O.p. W przypadku pozytywnego wyniku dokonanej w tym zakresie oceny, organ przeprowadza postępowanie w celu rozstrzygnięcia istoty sprawy, będącej przedmiotem decyzji ostatecznej, której postępowanie dotyczy oraz wydaje jedną z decyzji kończących postępowanie w sprawie wznowienia postępowania, określonych w art. 245 § 1 O.p. Decyzja taka zawiera rozstrzygnięcie zarówno co do podstaw wznowienia, jak i co do istoty sprawy objętej wznowionym postępowaniem, w którym wydana była decyzja ostateczna. W sytuacji, gdy organ stwierdzi istnienie przesłanek określonych w art. 240 § 1 O.p., lecz w wyniku uchylenia decyzji ostatecznej mogłaby zostać wydana wyłącznie decyzja rozstrzygająca istotę sprawy tak jak decyzja dotychczasowa, to odmawia uchylenia dotychczasowej decyzji w całości lub w części, zgodnie z art. 245 § 1 pkt 3 lit. a) O.p. Natomiast w razie stwierdzenia, że nie występuje żadna z podstaw wznowienia wymienionych w pkt 1-11 art. 240 § 1 O.p., organ nie może przejść do merytorycznego rozpoznania sprawy i obowiązany jest wydać decyzję, o jakiej mowa w art. 245 § 1 pkt 2 O.p., choćby nawet dostrzegał inne wady decyzji, jednak niewymienione w art. 240 § 1 O.p.

Ze skargi kasacyjnej wynika, że skarżąca nie zgadza się ze stanowiskiem organu, zaaprobowanym przez Sąd pierwszej instancji, że w sprawie nie zachodzi przesłanka określona w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. do uchylenia decyzji ostatecznej. W myśl powołanego przepisu w sprawie zakończonej decyzją ostateczną wznawia się postępowanie, jeżeli orzeczenie TSUE ma wpływ na treść wydanej decyzji. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie budzi wątpliwości, że wpływ orzeczenia TSUE na decyzję - w rozumieniu wskazanym w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. - zachodzi wówczas, gdy orzeczenie to oddziałuje na nią w sposób na tyle istotny, że wymusza odmienne rozstrzygnięcie sprawy od przyjętego w decyzji ostatecznej (por. wyrok NSA z 1 lipca 2015 r. sygn. akt I FSK 587/14).

W rozpoznawanej sprawie orzeczeniem TSUE, które zdaniem skarżącej miało wpływ na treść wydanej decyzji, był powołany wcześniej wyrok z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Dyrektor Izby Celnej w W. uznał, że wspomniany wyrok TSUE nie miał wpływu na treść decyzji z 7 lutego 2012 r. Organ wykazał, w świetle zaleceń tego wyroku, że przepis art. 48 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, nie podlegał notyfikacji i tym samym mógł stanowić podstawę prawną wydania kwestionowanej w trybie nadzwyczajnym decyzji. Sąd pierwszej instancji uznał stanowisko organu za prawidłowe, zaś zarzuty skargi kasacyjnej nie podważyły tej oceny.

Z przyjętego przez Sąd stanu faktycznego, który nie był kwestionowany przez skarżącą, wynika, że spółka posiadała zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (DZ. U. z 2004 r., Nr 4, poz. 27 ze zm.) i wystąpiła po raz wtóry o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności.

W tym miejscu należy zauważyć, że ustawodawca zmieniając stan prawny i uchylając ustawę o grach i zakładach wzajemnych w art. 129 ust. 1 u.g.h. ustanowił zasadę, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dopełnieniem tej zasady jest regulacja zawarta w art. 135 ust. 1 u.g.h. stanowiąca, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1–3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zastrzeżenia obejmujące ust. 2 i 3 tego przepisu w rozpoznawanej sprawie nie mają zastosowania. Pierwsze z nich dotyczą zmiany miejsca prowadzenie gry (art. 135 ust. 2 u. g. h.), natomiast drugie zmiany w strukturze kapitału zakładowego (art. 135 ust. 3 u. g. h.).

Ramy materialnoprawne sprawy wyznaczał zatem art. 48 ust. 1 w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h. Według skarżącej wpływ na treść decyzji wydanej na podstawie wymienionych przepisów miał wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11

W zakresie istotnym dla rozważanego problemu, przypomnieć należy, że w sprawie o sygn. akt C-213/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zapytał TSUE "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry?". Podkreślenia wymaga, że zakaz zmiany miejsca urządzenia gry ustawodawca wprowadził w art. 135 ust. 2 u.g.h.

Z kolei w sprawie o sygn. akt C- 214/11 pytanie brzmiało "czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?". Zakaz przedłużenia zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wówczas ustanowiony był w art. 138 ust. 1 u.g.h.

Natomiast w sprawie o sygn. akt C-217/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku sformułował pytanie w następujący sposób "Czy przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do »przepisów technicznych«, których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych?".

Przy tak sformułowanych pytaniach TSUE, łącząc sprawy do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia orzekł, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

Orzeczenie Trybunału odnosi się zatem do przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych – art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1. Należy dodać, że w wyroku z 19 lipca 2012 r., TSUE analizując treść art. 129 ust.1 u.g.h. przesądził (pkt 33 i 34), że skoro przepis ten pozwala na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy hazardowej, to "przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych".

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego błędne jest stanowisko skarżącej, że w wyroku z 19 lipca 2012 r., w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w definitywny sposób przesądził i rozstrzygnął o technicznym charakterze przepisów przejściowych (krajowej) ustawy o grach hazardowych. Jakkolwiek bowiem faktem jest, że charakterystyczną i specyficzną zarazem cechą prawa unijnego jest jego odrębność terminologiczna, autonomia znaczeniowa, nasycenie terminologią ekonomiczną, równorzędność wersji językowych, zwłaszcza zaś sposób konstrukcji jego przepisów zdeterminowany konsensualnym trybem ich stanowienia, to jednak w żadnym razie nie może uzasadniać to twierdzenia, aby w oparciu o powyższe budować tezę o istnieniu dalej idących konsekwencji powołanego wyroku TSUE, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści, a w tym kontekście z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego (por. pkt 37–40). Rozstrzygając, w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem, "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, Trybunał Sprawiedliwości, właśnie ze względu na zakres kompetencji orzeczniczych, nie mógł – wbrew stanowisku skarżącej – wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy te jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji prounijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować realizacją funkcji integracyjnej, to jest innymi słowy, stosowaniem normy prawa unijnego. W związku z powyższym, nie może budzić wątpliwości, że z punktu widzenia przedstawionych powyżej uwag, Trybunał Sprawiedliwości nie bez powodu w wyroku z 19 lipca 2012 r., zawarte w nim wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Wprost wynika to również z konwencji, którą w powołanym orzeczeniu zastosował Trybunał stwierdzając, że "(...) zadaniem sądu krajowego jest ustalić (...)" (pkt 37), "(...) sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność (...)" (pkt 38), "(...)Sąd krajowy powinien również ustalić, czy (...)" (pkt 39), a w końcu, że "(...) Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego(...)" (pkt 40).

Z przywołanych wytycznych, odpowiednio wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (pkt 38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Również w rekapitulacji stanowiska wyrażającego się w stwierdzeniu, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy 98/34/WE, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "(...) Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

Uwzględniając powyższe, brak jest więc podstaw, aby stanowisko skarżącej o definitywnym rozstrzygnięciu i przesądzeniu przez Trybunał Sprawiedliwości o technicznym charakterze przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, można było uznać za uzasadnione.

W odniesieniu do przepisów przejściowych, mających zastosowanie w rozpoznawanej sprawie tj. art. 135 ust. 1 i art. 129 ust. 1 u.g.h., należy zauważyć, że art. 129 ust. 1 u.g.h. pozwala na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed wejściem w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, na "starych" zasadach, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń. Przepis ten, zgodnie z funkcją przepisów przejściowych utrzymuje więc przez pewien czas dotychczasowe warunki prowadzenia działalności w tym zakresie, a nie wprowadza zakazów czy ograniczeń w zakresie prowadzenia takiej działalności. Jak już wspomniano TSUE w omawianym wyroku w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C 217/11, wskazał, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych prowadzona na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie podziela stanowisko wyrażone już w orzecznictwie (por. np. wyroki NSA z: 21 października 2015r., sygn. akt II GSK 1629/15 oraz z 28 października 2015 r. , sygn. akt II GSK 1641/15, sygn. akt II GSK 1624/15, sygn. akt II GSK 1653/15), że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., nie mają technicznego charakteru i nie wymagały notyfikacji.

Przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa, co wyraża się w tym, że dają (oferują) pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak instytucja vacatio legis, zapewniają one (mogą zapewnić) zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających ze "starego" prawa mimo zastąpienia go nową regulacją prawną o mniej korzystnym charakterze, gdy chodzi sytuację prawną jej adresatów w tym zakresie. Taką właśnie rolę spełniają przepisy przejściowe art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 oraz art. 135 ust. 2 u.g.h. Podkreślenia wymaga, że wymienione przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Same przepisy przejściowe nie ograniczają dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą.

Wyznaczone w przepisach przejściowych granice czasowe zachowania dotychczasowych uprawnień (do czasu wygaśnięcia udzielonych zezwoleń), związane z zastąpieniem zezwoleń koncesjami na prowadzenie kasyna gry, siłą rzeczy, nie pozwalają na wydawanie, zmianę i przedłużanie, po wejściu w życie nowej ustawy, nowych zezwoleń na starych zasadach, które to zasady, z uwagi na wyraźnie zawarte w nich ograniczenia poddające omawianą sferę działalności gospodarczej ścisłej reglamentacji, nie gwarantowały przecież automatycznego wydania, zmiany lub przedłużenia zezwolenia. Nie znaczy to, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych wprowadzają zakaz wydawania nowych zezwoleń, ich zmiany, czy też ich przedłużania o skutkach wyrażających się w istotnym wpływie na właściwość lub sprzedaż produktów. Wyprowadzenie z tych przepisów, uznanych przez TSUE za "inne wymagania" oraz ocenionych jako potencjalnie "przepisy techniczne", zakazu o tego rodzaju charakterze, wymaga dokonania uprzedniego ustalenia, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów.

Przedmiot regulacji zawartej w omawianych przepisach przejściowych ustawy o grach hazardowych, które to przepisy uznane zostały przez TSUE za "inne wymagania" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, a ich warunkowo "techniczny" charakter uzależniony został od rezultatu ustaleń odnoszących się do istnienia "istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktów", odnosi się do zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, które w nowej ustawie zostały zastąpione, w zakresie gier na automatach, koncesjami na prowadzenie kasyna gry. Przepisy te oceniać więc należy w relacji do art. 6 ust. 1 u.g.h., gdyż dotyczą one tzw. podmiotowej reglamentacji działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości, m.in. w wyroku w sprawie CIA Security International SA (C-194/94) z 30 kwietnia 1996 r. orzekł, że przepisy techniczne są, w rozumieniu dyrektywy 83/189, specyfikacjami określającymi cechy produktów, nie obejmują więc przepisów, które określają warunki niezbędne do prowadzenia określonej działalności (pkt 25). Z kolei, w wyroku w sprawie Lindberg (C-267/03) z 21 kwietnia 2005 r., Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe, ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 9 dyrektywy 83/189 (pkt 87 i przytoczone w tej kwestii orzeczenia w sprawach: Canal Satelite Digital (C-390/99, pkt 45) i van der Burg (C-278/99, pkt 20).

Wobec powyższego należałoby więc przyjąć, że skoro przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), to nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Należy mieć bowiem na uwadze, że nie tylko nie zawiera on żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności, ale nie ma w nim także żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Przedstawione stanowisko znajduje potwierdzenie w przywoływanym już zastrzeżeniu zawartym w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., z którego jednoznacznie wynika, że "(...) przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego."

W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że w wyroku w sprawie C-194/94 (CIA Security International), Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że przepis uznaje się za techniczny, w rozumieniu dyrektywy 83/189 (poprzedzającej dyrektywę 98/34), jeżeli wywołuje samodzielne skutki prawne wobec jednostek (pkt 27). Ta więc właśnie samodzielność skutków prawnych wobec jednostek wynikających z przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych stanowi zasadniczy element oceny istotnego wpływu zawartych w nich uregulowań na właściwości lub sprzedaż produktów (automatów do gier), który to "istotny wpływ" ma znaczenie decydujące dla ustalenia "technicznego charakteru" omawianych przepisów.

Jak już wspomniano, wynikające z art. 6 ust. 1 u.g.h. skutki prawne, nie dotyczą automatów do gry, lecz wymagań dotyczących podmiotu, które polegają na konieczności posiadania przez ten podmiot koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podobnie oceniać należałoby również analizowane przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych, albowiem również i one dotyczą podmiotowych wymagań w zakresie urządzania gier hazardowych i regulują kwestie związane z przejściem z systemu zezwoleń na system koncesji. Jeżeli zatem uznać, że art. 6 ust. 1 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, to tym samym, co do zasady, nie mają technicznego charakteru przepisy przejściowe.

Należy dodać, że analizowane przepisy przejściowe nie miały zastosowania w rozpoznawanej sprawie, jednak ocena ich charakteru była konieczna z uwagi na sformułowane w skardze kasacyjnej zarzuty a przede wszystkim wskazaną przez skarżącą przesłankę wznowienia postępowania.

Odnosząc się do podnoszonej przez skarżącą kwestii technicznego charakteru art. 48 ust. 1 u.g.h., należy zauważyć, że powołany przepis nie należy do grupy przepisów przejściowych. Jego stosowanie do zezwoleń wydanych przed wejściem w życie ustawy o grach hazardowych jest możliwe na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h. Te ostatnio wymienione przepisy przejściowe nie były przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości w kontekście potencjalnego ograniczenia, a nawet stopniowego uniemożliwienia prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego tezy o "technicznym" charakterze art. 48 ust. 1 u.g.h. nie uzasadnia także odwołanie się do poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, która nie przewidywała ograniczeń w zakresie przedłużania terminu rozpoczęcia działalności objętej zezwoleniem. W tym też kontekście podkreślenia wymaga, że co do zasady, nie można mówić o istnieniu gwarancji niezmienności prawa, ani też o skorelowanym z tego rodzaju gwarancją usprawiedliwionym oczekiwaniu odnośnie do jego niezmienności, a w szczególności odnośnie do "wiecznego" trwania określonych uprawnień i przywilejów. Adresaci norm prawnych muszą liczyć się ze zmianą prawa, która może być uzasadniona, albo wręcz wymuszona zmianą warunków społecznych lub gospodarczych, co oznacza, że ustawodawca ma możliwość ich ograniczania i znoszenia. Prawa, których trwanie nie jest ograniczone horyzontem czasowym, mogą podlegać modyfikacjom. W tym względzie zauważyć należy, że istotnie pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy, nie obowiązywały ograniczenia w zakresie zmiany zezwolenia odnośnie do terminu rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślenia jednak wymaga, że przepisy ostatnio powołanej ustawy nie dawały podmiotom, które uzyskały zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, gwarancji wielokrotnej zmiany terminu rozpoczęcia działalności. W związku z tym nie sposób uznać, że ustanowienie art. 48 ust. 1 u.g.h. w sposób istotny pogorszyło sytuację tych podmiotów. Powyższe, koresponduje ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości, który w wyroku z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 stwierdził, że podmiot gospodarczy nie może oczekiwać całkowitego braku zmian ustawodawczych, ale jedynie kwestionować sposób wprowadzenia takich zmian (pkt 78), jak również, że zasada pewności prawa nie wymaga braku zmian ustawodawczych (pkt 79).

W związku z tym Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w sytuacji gdy przedmiotem orzeczenia wydanego w trybie prejudycjalnym było ustalenie odnoszące się do obowiązku notyfikacji przepisów, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, to nie sposób uznać, że przepis uprawniający podmiot posiadający zezwolenie o wystąpienie z wnioskiem o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności, należy do tej kategorii przepisów, które potencjalnie mogą powodować lub stopniowo ograniczać prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Należy dodać, że art. 48 ust. 1, który ma na podstawie art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 u.g.h. zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, i który przewiduje możliwość jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności określonego w "dawnym" zezwoleniu, podmiotowi uprawnionemu z tego zezwolenia niczego nie odbiera, ani też nie zmusza go do rezygnacji z automatów, w tym rezygnacji z ich użytkowania. W sposób samoistny, nie wywołuje również skutku, który można byłoby ocenić, jako sytuację o mniej korzystnym charakterze. Omawiana regulacja nie wpływa więc w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (produktów).

W świetle dotychczasowych uwag za trafne należy uznać stanowisko Dyrektora Izby Celnej w W., które Sąd pierwszej instancji oddalając skargę uznał za zgodne z prawem, że w sprawie nie wystąpiła wskazana przez skarżącą przesłanka wznowienia postępowania wymieniona w art. 240 § 1 pkt 11 O.p. Wbrew twierdzeniom strony wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. nie miał wpływu na treść decyzji, gdyż odnosił się on do przepisów przejściowych, które w rozpoznawanej sprawie nie miały i nie mogły mieć zastosowania. Rozważana w powołanym wyroku kwestia technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych nie odnosiła się bowiem do przedmiotu decyzji z 7 lutego 2012 r., tj. przedłużenia terminu uruchomienia wszystkich punktów gier objętych zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Z podanych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach orzeczono w myśl art. 204 pkt 1 p.p.s.a. i § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490).