Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 931/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-02-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 1, art. 90, art. 91, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Dnia 8 lutego 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Janusz Furmanek, Sędzia WSA Ewa Alberciak, , Protokolant Pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 roku sprawy ze skargi A. D. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzenia gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 931/16

UZASADNIENIE

Decyzją z [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.) - zwanej dalej: o.p.; art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - zwanej dalej u.g.h., Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia 6 maja 2016 r. wymierzającą A. D. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem na automatach: Apollo Games nr [...] oraz Apollo Games nr[...].

Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, iż w wyniku przeprowadzonych przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w P., w dniu 24 września 2015 r. czynności kontrolnych w lokalu A zlokalizowanym w O. przy ul. A 1, prowadzonym przez A. D., stwierdzono obecność dwóch urządzeń Apollo Games o wskazanych wyżej numerach, o budowie identycznej jak automaty do gier. Urządzenia były podłączone do sieci elektrycznej i gotowe do gry. Ponadto urządzenia nie posiadały oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji ani numerem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach. W następstwie przeprowadzonego eksperymentu – odtworzenia gier na automatach, kontrolujący stwierdzili, że gra na przedmiotowych automatach odpowiada definicji art. 2 ust. 3 u.g.h., gdyż ma charakter losowy, a wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze można zamienić na wygraną pieniężną i dokonać jej wypłaty, co zostało uczynione w trakcie eksperymentu. Przesłuchany w charakterze świadka A. D. wyjaśnił, że przedmiotowe urządzenia stanowią własność B Sp. z o.o. z siedzibą w Ł. i zostały wstawione do lokalu około 16 września 2015r. Do wydzierżawienia powierzchni pod przedmiotowe automaty przekonała go wysokość oferowanego czynszu za wynajem. Nie posiada kluczy do urządzeń, które są zasypywane monetami przez serwisanta spółki. Dziennie na urządzeniach gra około 5-6 osób, nie wie jakiej wysokości padały wygrane, które są wypłacane przez automaty w monetach 5 zł. Okazał ramową umowę dzierżawy powierzchni lokalu, zawartą w dniu 14 września 2015 r., ze spółką B, z której wynika, iż strony ustaliły czynsz dzierżawny w wysokości 40% od sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych w lokalu urządzeń. Z § 5 zawartej umowy wynika ponadto, iż wydzierżawiający zobowiązuje się do niezwłocznego poinformowania dzierżawcy o fakcie włamania bądź istotnego uszkodzenia urządzeń, natomiast dzierżawca zapewni wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń w niezbędnym zakresie. Z przeprowadzonych czynności kontrolnych sporządzono protokół kontroli nr [...].

Następnie postanowieniem z dnia 12 lutego 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w P. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia A. D. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego w P. wymierzył A. D. karę pieniężną w wysokości 24.000 zł z tytułu urządzania gier poza kasynem na automatach o nazwie Apollo Games nr [...] oraz Apollo Games nr [...].

Kwestionując prawidłowość wydanego rozstrzygnięcia skarżący wniósł odwołanie do Dyrektora Izby Celnej w Ł., w którym żądał uchylenia decyzji organu I instancji oraz umorzenia postępowania w sprawie, z uwagi na naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem mimo braku notyfikacji projektu u.g.h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006 r. (Dz.Urz. UE L z 1998 r. Nr 204, s. 37 ze zm.), zwanej dalej dyrektywą 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 o.p.;

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu powołanej ustawy wynika, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy , do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych u.g.h., co skutkuje uznaniem, że prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane;

- art. 133 §1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego, w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p., z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego, zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, ponieważ organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym, przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 24 k.k.s.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w Ł. utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. Organ odwoławczy podzielił stanowisko Naczelnika Urzędu Celnego w P., co do faktu urządzania przez skarżącego gier na automatach poza kasynem gry bez wymaganej koncesji. Stwierdził, iż z przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu, którego przebieg szczegółowo przedstawiono w sporządzonym protokole kontroli z dnia 24 września 2015 r., wynika jednoznacznie, że gry na przedmiotowych automatach posiadały cechy kwalifikujące je jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Warunkiem uruchomienia automatów było bowiem zakredytowanie ich przez grającego środkami pieniężnymi, co świadczyło o komercyjnym charakterze automatów, a rozgrywane na nich gry miały charakter losowy, gdyż uzyskany wynik nie zależał od umiejętności (zręczności) grającego. Ponadto urządzenia te umożliwiały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających dalszą grę, bez konieczności wpłaty kolejnej stawki za grę, które to wygrane mogły zostać zamienione na wygrane pieniężne, wypłacane przez automat monetami 5 zł. Dalej organ odwoławczy wskazał, iż treść załączonej do akt sprawy kserokopii umowy dzierżawy z dnia 14 września 2015 r., zawartej pomiędzy skarżącym, a właścicielem przedmiotowych urządzeń –B Sp. z o.o. z siedzibą w Ł., w szczególności postanowienia umowy co do: wysokości należnego czynszu dzierżawnego, ustalanego procentowo od przychodów generowanych przez automaty; obowiązków skarżącego informowania właściciela urządzeń o fakcie ich uszkodzenia; czy też zapewnienia skarżącemu przez dzierżawcę obsługi prawnej związanej z funkcjonowaniem i eksploatacją tych automatów, pozwala na stwierdzenie, iż A. D. pełnił istotną rolę w zakresie organizowania gier na przedmiotowych automatach. W szczególności zapewnił powierzchnię niezbędną do wstawienia urządzeń w prowadzonym przez siebie lokalu, dostawę energii elektrycznej koniecznej do ich zasilania oraz dostęp do urządzeń graczom i serwisantom. Ponadto co istotne, z załączonych do akt niniejszej sprawy jako dowód protokołów kontroli z dnia 11 marca 2015 r. i z dnia 30 czerwca 2015 r. wynika, iż w lokalu skarżącego dochodziło wcześniej do zajęcia automatów do gier hazardowych. W związku z powyższym w ocenie organu odwoławczego należało uznać, iż skarżący, nie legitymując się koncesją na prowadzenie kasyna gry ani zezwoleniem na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, świadomie urządzał gry na automatach Apollo Games nr [...] oraz Apollo Games nr[...], poza kasynem gry. Powyższe oznacza, iż zarzuty odwołania co do naruszenia art. 121 § 1, art. 122, art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. okazały się nietrafne, a nałożona na stronę, na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., kara pieniężna w łącznej wysokości 24.000 zł jest zasadna.

Za chybiony organ uznał także zarzut pełnomocnika skarżącego, co do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Zdaniem organu odwoławczego urządzającym grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest każdy podmiot (zarówno osoba prawna , jak i osoba fizyczna), który organizuje grę, w tym grę na automacie , bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji na prowadzenie ustawowo określonej działalności regulowanej. Tym samym fakt, iż o wydanie koncesji na prowadzenie kasyna mogą ubiegać się wyłącznie osoby prawne, nie oznacza, iż osoby fizyczne nie mogą zostać uznane za "urządzające gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 u.s.h. w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. polegającego na niewłaściwym zastosowaniu wymienionych przepisów pomimo braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej organ odwoławczy wskazał, iż zaskarżona decyzja wydana została na podstawie przepisów u.g.h. w brzmieniu obowiązującym nadanym nowelą z dnia 12 czerwca 2015 r., która to nowelizacja została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. i do której nie wniesiono żadnych zastrzeżeń. Ponadto podkreślenia wymaga, iż o braku technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przesądziła uchwała siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16.

Za niezasadny organ uznał również zarzut naruszenia art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym, przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 24 k.k.s. Wskazał, iż określona w art. 89 u.g.h. sankcja stanowi karę administracyjną, realizującą cel restytucyjny i prewencyjny, mający na celu rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Sankcja ta nie ma natomiast celu represyjnego, w przeciwieństwie do kary grzywny orzekanej na podstawie art. 107 k.k.s. Ponadto co należy podkreślić, w stosunku do strony nie toczy się żadne postępowanie karne skarbowe związane z urządzaniem w lokalu przy ul. A 1 w O. gier na automatach Apollo Games nr [...] oraz Apollo Games nr [...] poza kasynem gry.

Natomiast, co do zarzutu nieuwzględnienia okresu przejściowego, o którym mowa w art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych organ odwoławczy powołując postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16 wskazał, iż regulacja ta dotyczy jedynie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed dnia 3 września 2015 r., tj. na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Skarżący, który jak już wcześniej wskazano nie legitymował się stosowną koncesją lub zezwoleniem, nie może powoływać się zatem na normę określoną w art. 4 ustawy nowelizującej.

Za chybione organ odwoławczy uznał również pozostałe zarzuty odwołania, co do wskazanych przez stronę przepisów postępowania, w szczególności art. 121 i art. 122 o.p. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w Ł. uzasadnienie decyzji organu I instancji w sposób logiczny i spójny wskazuje na zasadność wydanego rozstrzygnięcia, wskazuje podstawę prawną jego wydania i wbrew twierdzeniu pełnomocnika strony, wydane zostało zgodnie z zasadą prawdy obiektywnej i zasadą zaufania do organu podatkowego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi A. D. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w Ł. na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowoadministracyjnego według norm prawem przepisanych. Wniósł nadto o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji oraz o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie :

- art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do skarżącej sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na nieuzasadnionym przyjęciu, iż przepis ten może stanowić samoistną podstawę do wymierzenia kary pieniężnej , w sytuacji gdy norma sankcjonująca zawarta w powołanym przepisie ma charakter blankietowy, co oznacza iż wymaga dopełnienia normą sankcjonowaną zawartą w art. 14 ust. 1 u.g.h.;

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201) poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy z przepisu powołanej ustawy wynika, że ustawodawca wprowadził okres przejściowy , do dnia 1 lipca 2016 r. na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do wymogów określonych u.g.h., co skutkuje uznaniem, że prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry w okresie od 3 września 2015 r. do 1 lipca 2016 r. nie jest penalizowane oraz poprzez błędne przyjęcie, nieznajdujące uzasadnienia w jego treści, że okres dostosowawczy, określony w powołanym przepisie dotyczy jedynie przedsiębiorców prowadzących działalność na podstawie udzielonej koncesji, a nie wszystkich przedsiębiorców prowadzących działalność w zakresie art. 6 ust. 1-3 u.g.h.;

- art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 o.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 o.p.;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 133 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.;

- art. 121 § 1 i art. 122 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządzał; skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; takie postępowanie organu podatkowego, w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 o.p., z której wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego, zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, ponieważ organ nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry;

- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu mu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, zagrożony grzywną pieniężną penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 k.k.s.;

- art. 180 § 1 o.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem.

W obszernym uzasadnieniu pełnomocnik skarżącego przedstawił argumentację mającą wskazywać na zasadność wniesionych zarzutów i wniosków.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Ł. wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Pismem procesowym z dnia 23 stycznia 2017 r. pełnomocnik skarżącego przestawił najnowsze orzecznictwo sądów w zakresie pojęcia "urządzającego gry na automatach poza kasynem gry".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wojewódzki Sąd Administracyjny zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718) – dalej :p.p.s.a., sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej i bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego stosownie do przepisu art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) nie będąc w sprawowaniu tej kontroli związany granicami skargi – zarzutami, wnioskami oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.).

Ocena legalności zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji, przeprowadzona według wskazanych powyżej kryteriów wykazała, iż skarga A. D. jest nieuzasadniona.

Istota sporu przedmiotowej sprawy dotyczy legalności nałożenia przez organy celne na skarżącego, w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., kary pieniężnej w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach do gry o nazwie Apollo Games nr [...] oraz Apollo Games nr [...] w prowadzonym przez skarżącego lokalu Bar A przy ul. A 1 w O.

Zdaniem Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut strony skarżącej naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie decyzji na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które stanowią przepisy techniczne i nie obowiązują w polskim porządku prawnym z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji.

Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automacie poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Sąd orzekający w niniejszej sprawie zwraca uwagę na treść art. 269 § 1 p.p.s.a, który nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawę w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładnię prawa odmienną od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego. Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Naczelny Sąd Administracyjny podniósł między innymi, że "przepis ten, zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". W efekcie Sąd stwierdził, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych".

Odnosząc się do relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jako normą sankcjonującą, a przepisem art. 14 ust. 1 u.g.h. jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie". Nadto Sąd stwierdził, że "zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. TSUE wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C- 164/13)".

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że "brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej". Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "celem kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest zatem restytucja niepobranych opłat i podatku od gier oraz prewencja. Pełni ona funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu penalizującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach określonych w technicznym przepisie art. 14 ust. 1, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, nie wyrażają się w represji i odwecie, jako reakcji na ich naruszenie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Na gruncie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach".

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę stwierdza więc, że nie mogły osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty podniesione w skardze, a dotyczące wyżej określonego przedmiotu związanego z ewentualnym technicznym charakterem przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia czy brakiem notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do zarzutu niedopuszczalności wymierzania kar na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., osobom fizycznym i twierdzenia strony skarżącej, że jako podmiot nieprowadzący działalności ani w formie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ani w formie spółki akcyjnej nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w tym przepisie, to zauważyć trzeba, że stronie skarżącej została wymierzona kara pieniężna na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Omawiany przepis nie zawiera żadnego dalszego doprecyzowania w zakresie rodzaju podmiotów urządzających gry na automatach poza kasynem gry, ani też rodzaju i formy działalności w ramach której gry takie poza kasynem urządzają. Sąd nie podziela stanowiska, że jako osoba nieprowadząca działalności w żadnej z form przewidzianych w art. 6 ust. 4 u.g.h. strona skarżąca nie podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy. Natomiast art. 89 ust. 1 pkt 1 cyt. ustawy dotyczy podmiotów, które nie legitymują się wymaganą koncesją lub zezwoleniem nawet wówczas, gdy urządzają gry w miejscu, które spełnia warunki przewidziane w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, czyli jest kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stanowisko to potwierdza cytowana wyżej uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. II GPS 1/16. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że "podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach".

Wypada w tym miejscu zaakcentować, że przedsiębiorca chcąc legalnie prowadzić działalność gospodarczą o wskazanym profilu powinien zgodnie z zapisami ustawy o grach hazardowych posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry, co z kolei wiąże się z koniecznością uzyskania odpowiedniego statusu prawnego (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością mająca siedzibę na terytorium RP), warunkującego możliwość starania się o koncesję. Oczywiste jest zatem, że osoba fizyczna nie może uzyskać omawianej koncesji, co w żaden sposób nie prowadzi do twierdzenia, że kara pieniężna z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 może zostać nałożona tylko na podmioty, o których mowa w art. 6 ust. 4 u.g.h. Przyjęcie takiego założenia prowadziłoby do absurdalnego wniosku, że każda osoba fizyczna czy też podmiot nie posiadający statusu spółki akcyjnej bądź spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w dowolnym miejscu i bez żadnych ograniczeń oraz sankcji z ustawy o grach hazardowych mógłby urządzać gry na automatach. Wreszcie należy zauważyć, że pogląd dotyczący wyłączenia spod działania art. 89 ustawy hazardowej tych podmiotów, które nie zostały objęte dyspozycją art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 u.g.h. prowadziłby do uprzywilejowania pozycji podmiotów, które działając bez wymaganej koncesji lub zezwolenia naruszają przepisy ww. ustawy dotyczące zasad urządzania gier hazardowych (w tym gier wysokohazardowych), w stosunku do podmiotów, które wprawdzie mogłyby wystąpić o stosowne koncesje i zezwolenia, lecz bez ich uzyskania gry takie urządzają. Treść normatywna omawianego przepisu art. 89 wskazuje, że warunkiem wystarczającym do jego zastosowania jest wyłącznie fakt urządzania gier o charakterze hazardowym, poza kasynem, bez koncesji, zezwolenia lub bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzania gry. Odmienny pogląd w tej materii w ocenie Sądu prowadzi do nieuzasadnionego zróżnicowania podmiotów działających niezgodnie z prawem, w tym przypadku z przepisami ustawy o grach hazardowych, nakładając sankcję za te same nielegalne działania w zależności od tego czy podmiot ten mógłby uzyskać koncesję, lecz o nią nie wystąpił, czy też jest wykluczony z kręgu podmiotów mogących uzyskać koncesję na legalne prowadzenie tego rodzaju działalności, przy czym w korzystniejszym położeniu stawia tę ostatnią grupę podmiotów (por. wyrok WSA w Krakowie z dnia 17 listopada 2015 r., III SA/Kr 543/15).

Z powyższych względów za niezasadny uznać należało również zarzut dotyczący naruszenia przepisów przejściowych zawartych w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie w/w. ustawy, tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji, przepis przejściowy zawarty w art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych odnosi się tylko i wyłącznie do przepisów zawartych w art. 1 w/w. ustawy. Ponadto należy mieć na uwadze, że ustawa zmieniająca wprowadziła okres przejściowy na dostosowanie się przez przedsiębiorcę do określonych nią nowych wymogów, które dotyczą przede wszystkim formy prawnej podmiotów prowadzących taką działalność, oraz zasad jej prowadzenia. Ustawa zmieniająca nie zniosła natomiast wynikającego z art. 14 ust. 1 ustawy zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a nieprzestrzeganie tego właśnie zakazu stanowiło podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w stanie faktycznym sprawy (pod. wyrok WSA w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017 r., III SA/Kr 1432/16; z dnia 14 grudnia 2016 r., III SA/Kr 940/16; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 5 stycznia 2017 r., III SA/Gd 974/16 – www.cbois.nsa.gov.pl).

Nieuzasadniony okazał się również zarzut naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że działanie skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie może być zakwalifikowane jako wypełniająca pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W tym miejscu należy podkreślić, że istotnie przepisy u.g.h. nie zawierają definicji terminu "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega karze pieniężnej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kara ta może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania gier, w tym czerpała z nich zyski. Przepis ten jest bowiem adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. W jego świetle, za prawnie relewantne fakty, podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą uznać należy okoliczności urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., oraz ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest więc zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach (vide: wyrok NSA z dnia 20 lipca 2016 r. sygn. akt II GSK 1847/14).

W niniejszej sprawie na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego (w tym między innymi protokołu kontroli z dnia 24 września 2015 r., protokołu przesłuchania świadka A. D. z dnia 24 września 2015 r., umowy dzierżawy powierzchni z dnia 14 września 2015 r.) w sposób bezsporny ustalono, że prowadzony przez skarżącego lokal nie posiadał ani statusu punktu gier na automatach o niskich wygranych, ani kasyna do gier. Skarżący nie przedstawił koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych. W trakcie postępowania ustalono, że w dniu 14 września 2015 r. skarżący zawarł ze spółką B umowę dzierżawy powierzchni w lokalu – Bar A w O. przy ul. A 1, pod instalację urządzeń do gier nazwie Apollo Games nr [...] oraz Apollo Games nr [...]. Z treści zawartej umowy wynika, że jej przedmiotem jest dzierżawa części lokalu umożliwiająca zainstalowanie urządzeń do gier, na których dzierżawca będzie prowadził działalność gospodarczą. Dzierżawca będzie wykorzystywał przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń wskazanych w załączniku do umowy. Z tytułu umowy dzierżawca będzie płacić wydzierżawiającemu czynsz dzierżawny w wysokości przychodów uzyskiwanych z eksploatacji zainstalowanych urządzeń w wysokości 40 %, od sumy przychodów w danym miesiącu. Podstawą ustalenia wysokości czynszu będzie raport kasowy sporządzany raz w miesiącu przez przedstawiciela dzierżawcy. Ponadto zgodnie z treścią § 5 umowy wydzierżawiający zobowiązał się do niezwłocznego informowania dzierżawcy o wszelkich istotnych uszkodzeniach wstawionych urządzeń, a dzierżawca zapewnia wydzierżawiającemu obsługę prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń. Słusznie zatem organ odwoławczy skonstatował, że pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Natomiast jeżeli z ustalonego stanu faktycznego wynika, że więcej niż jedna osoba jest zaangażowana w udostępnianie automatu do gier, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści, wówczas każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zdaniem sądu umowa zawarta pomiędzy stroną skarżącą, a właścicielem urządzeń spółką B ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Wysokość czynszu dzierżawy zależna jest od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia i wynosi 40 % od sumy przychodów uzyskiwanych z tej eksploatacji, a zatem wydzierżawiający partycypuje w zyskach osiąganych z urządzanego przedsięwzięcia, czyli osiąga korzyści nie tyle z samego faktu dzierżawy powierzchni, ale przede wszystkim z tytułu ilości urządzanych tam gier. W tej sytuacji należy uznać, że zezwolenie przez stronę skarżącą na zainstalowanie automatów w lokalu miało bezpośredni wpływ, zarówno na pozyskanie większej liczby klientów lokalu, ale tym samym większej liczby graczy, a strona skarżąca jako dysponent lokalu miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym miała bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom. Skład orzekający nie znajduje zasadności tych zarzutów skargi, w których kwestionuje się przypisywanie stronie skarżącej roli urządzającego gry poza kasynem i dlatego w pełni podziela ocenę organów w zakresie uznania strony skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach. Opowiedzenie się za językową definicją "urządzającego grę" pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry. Swoim zachowaniem skarżący zarówno udostępnił lokal do zamontowania urządzeń, a następnie umożliwił dostęp do automatów nieograniczonej liczbie graczy, zobowiązując się do utrzymania automatów w stanie stałej aktywności umożliwiającej ich sprawne funkcjonowanie, uzyskując czynsz dzierżawny zależny od wysokości przychodu uzyskiwanego z eksploatacji urządzenia wynoszący 40% od sumy przychodów - wyczerpując tym samym desygnaty pojęcia "urządza". Wobec powyższego organy zasadnie uznały, że strona skarżąca może na równi z właścicielem urządzenia zostać pociągnięta do odpowiedzialności wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Tym samym zdaniem sądu nie doszło do zarzuconego w skardze naruszenia art. 121 § 1 i art. 122 O.p. polegającego na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automacie poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, bowiem skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń.

Należy ponadto zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa" (Dz.U. z 2015 r., poz. 1742). Z wyroku tego wynika więc że podnoszona przez stronę skarżącą w treści skargi wątpliwość dotycząca możliwości wymierzenia kary administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w kontekście wykazania, że regulacja ta narusza zakaz podwójnego karania za to samo zachowanie, okazał się nieuzasadniony. Tym bardziej, na co wskazał organ celny w stosunku do skarżącego nie toczyło się postępowanie karne skarbowe związane z urządzaniem przez skarżącego w lokalu przy ul. A 1 w O. gier na przedmiotowych automatach Apollo Games poza kasynem gry.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń, m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem, sąd stwierdza, że właściwy organ celny, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to z regulacji zawartej w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h.: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach tej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych. Nie ma zatem podstaw by kwestionować tryb w jakim organy orzekające w sprawie podjęły działania zmierzające do ustalenia charakteru gier urządzanych na zatrzymanym automacie (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14).

W odniesieniu do przepisu art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczającego wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, wskazać należy, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawie można mówić o zaistnieniu "uzasadnionego przypadku" umożliwiającego funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po eksperyment, doświadczenie lub odtworzenie gry na automacie. Jeżeli bowiem w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automatach znajdujących się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych (kasyno), a organizujący takie gry nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, to takie okoliczności stanowią dostateczne uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. W kwestii tej, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 k.k.s. wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r., V KK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h., zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei w myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 u.g.h., poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., sformułowania "gra ma charakter losowy", Sąd Najwyższy nawiązując do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego stwierdził, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wykładnia użytego w art. 2 ust. 5 u.g.h., określenia "charakter losowy" pozwala twierdzić, że odnosi się ono nie tylko do sytuacji, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także do sytuacji, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla gracza, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. Tak więc nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia procesów zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (vide: wyrok SN z dnia 7 maja 2012 r., V KK 420/11, OSNKW 2012 nr 8, poz. 85).

Z poczynionych przez organy celne ustaleń wynika, że uruchomienie gry na przedmiotowych urządzeniach następowało po zakredytowaniu automatów pewną kwotą, za którą gracz otrzymywał punkty przeznaczone do rozgrywania gry. Gra na urządzeniach miała charakter losowy. Taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego, przy czym nieprzewidywalność taką należy oceniać według warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych (atypowych). Wynik gier prowadzonych na spornych automatach zależał od przypadku, był nieprzewidywalny dla gracza, choć nie był obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania urządzenia w określony sposób. O ilości zdobytych punktów lub przegranej decydował układ symboli na bębnach, które po uruchomieniu gry obracały się z dużą prędkością i zatrzymywały się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania było losowe i niezależne od zręczności czy predyspozycji psychofizycznych grającego. Grający nie miał realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną. Tym samym grający nie miał żadnego wpływu na wynik gry. Gra na urządzeniach była organizowana w celach komercyjnych, czyli była nastawiona na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatów. Ocena charakteru gry na przedmiotowych automatach znalazła swój wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, przy czym ocenę tę należy uznać za prawidłową.

Natomiast co do wniosku pełnomocnika skarżącego o zawieszenie postępowania sądowoadministracyjnego do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15 stwierdzić należy, iż orzeczenie w tej sprawie wydane zostało w dniu 13 października 2016 r. Z powyższych względów, Sąd wniosek w tym zakresie oddalił.

W świetle powyższych wyjaśnień stwierdzić należy, że organ prawidłowo uznał, że skarżący urządzał gry na automatach do gier w rozumieniu u.g.h. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że skarga nie jest uzasadniona, co skutkuje - zgodnie z treścią art. 151 p.p.s.a. - jej oddaleniem w całości.

d.j.