Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1216/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-05-15 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Wojciech Kręcisz Sędzia NSA Gabriela Jyż Sędzia del. WSA Szymon Widłak (spr.) Protokolant Anna Fyda-Kawula po rozpoznaniu w dniu 15 maja 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 10 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 324/15 w sprawie ze skargi P.S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. oddala skargę; 3. zasądza od P.S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 3.960 (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim (dalej: "WSA", "sąd I instancji") zaskarżonym wyrokiem z 10 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 324/15, po rozpoznaniu na rozprawie skargi P.S. (dalej: "strona", "skarżący"), w pkt. 1. sentencji uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie (dalej: "DIC", "organ II instancji") z [...] marca 2015 r., nr [...] oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z [...] grudnia 2014 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, w pkt. 2. sentencji zasądził od DIC na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania.

Powyższy wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 8 marca 2011 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu "B." przy ul. [...] w [...], należącym do A.B. Stwierdzono, że w lokalu tym eksploatowane są automaty do gier Hot Spot Admiral nr [...] i Hot Spot Admiral nr [...]. Kontrolującym przedstawiona została umowa najmu nr [...] z [...] stycznia 2011 r. o wynajęciu przez A.B. powierzchni użytkowej 2 m² w ww. lokalu na rzecz strony – w celu ustawienia przez najemcę stanowiącego jego własność "automatu czasowego symulator".

W toku przeprowadzonego eksperymentu wykazano, że użytkowanie powyższych urządzeń wymaga wpłaty gotówki poprzez wrzutnik monet lub banknotów. Punkty zdobyte w grze pozwalały na jej kontynuację do maksymalnej granicy wykupionego limitu czasowego. Przy włączonym systemie AUTOSTART gra może odbywać się bez udziału grającego; nie ma on żadnego wpływu na układ w jednej linii znaków na bębnach, nie zależy to od zręczności grającego, tylko od oprogramowania zamontowanego w symulatorze. Rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, przez co realizuje się komercyjny charakter gier. Według kontrolujących gra na rzeczonych automatach ma charakter losowy, a jej wynik nie zależy od zręczności gracza, zatem jest to gra na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej: "u.g.h."). Z wykonanych czynności funkcjonariusze celni sporządzili protokoły oględzin automatów.

Decyzją z [...] grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] działając na podstawie art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 u.g.h., wymierzył stronie karę pieniężną w kwocie 24.000 zł za urządzanie gier poza kasynem na automatach Hot Spot Admiral nr [...] i Hot Spot Admiral nr [...].

Na skutek złożonego przez stronę odwołania Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie decyzją z [...] marca 2015 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu DIC stwierdził, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że przesłanką do wszczęcia z urzędu postępowania były materiały przekazane przez Referat Dozoru Urzędu Celnego w [...] pismem z [...] marca 2011 r., które dotyczyły przeprowadzenia kontroli, w której wykazano użytkowanie automatów Hot Spot Admiral nr [...] i Hot Spot Admiral nr [...] poza kasynem gry oraz bez posiadania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Organ odwoławczy wskazał również na opinię biegłego sądowego z zakresu informatyki i telekomunikacji mgr inż. A.A.

Zdaniem organu II instancji spór w sprawie sprowadzał się zasadniczo do konieczności rozstrzygnięcia dwóch kwestii. Pierwsza polega na ustaleniu, czy gra na ww. urządzeniach stanowiła grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., tak jak uznał organ I instancji. Po ustaleniu tej okoliczności rozstrzygnięciu podlegać będzie drugie zagadnienie, dotyczące zasadności nałożenia kary pieniężnej.

Organ odwoławczy stwierdził, że zgodnie z opiniami technicznymi z badania przeprowadzonego przez A.A. w dniu [...] października 2011 r. sporne automaty służą do celów komercyjnych – warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grających gotówką w wysokości zależnej od ilości wybranego czasu gry i punktów przeznaczonych na rozgrywanie udostępnionych gier losowych. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych, lecz gry mają charakter losowy. Z kolei, w toku eksperymentu przeprowadzonego [...] marca 2011 r. funkcjonariusze celni stwierdzili, że po upływie wykupionego czasu dalsze prowadzenie gry nie było możliwe. Na układ znaków (owoców) na bębnach w jednej linii grający nie ma żadnego wpływu i nie zależy on od jego zręczności. Układ ten zależy od oprogramowania zamontowanego w symulatorze. Użytkowanie symulatora wymaga wpłaty gotówki do urządzenia przez wrzutnik monet lub banknotów; dostęp do tej gotówki ma organizator gier i stanowi ona jego dochód. Realizuje się przez to komercyjny charakter gier na.

Z uwzględnieniem powyższego DIC stwierdził, że skoro gracz nie wie, jaki będzie wynik gry, to jest ile punktów uzyska przed upływem wykupionego czasu a ilość punktów zdobytych w trakcie wykupionego czasu gry nie zależy od zręczności gracza, to gra na urządzeniach Hot Spot Admiral nr [...] i Hot Spot Admiral nr [...] ma charakter losowy. Gra "ma charakter losowy" – w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. – jeśli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. W tym kontekście, w ocenie organu odwoławczego, w rozpatrywanej sprawie uznać trzeba, że gra na spornych automatach ma charakter losowy, gdyż gracz nie ma wiedzy, jaki będzie wynik gry, tj. ile punktów uzyska.

Wobec uznania spornych automatów za automaty do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i bezspornego użytkowania ich poza kasynem gry, zaistniała zdaniem DIC także przesłanka do wymierzenia kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 tej ustawy. Właściwe było zatem postępowanie organu I instancji, który wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na ww. automatach w łączne kwocie 24.000 zł.

Odnosząc się do zarzutu w zakresie zawieszenia postępowania w związku z wystąpieniem sądów do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami dotyczącymi konstytucyjności ustawy o grach hazardowych, organ II instancji uznał go za bezzasadny. DIC stwierdził, że nie ma podstaw do uznania, że w tej sytuacji występuje przesłanka tzw. zagadnienia wstępnego. Powołał się przy tym na pogląd ukształtowany przez orzecznictwo, że zawisłość przed TK sprawy zgodności ustawy z Konstytucją nie powoduje obowiązku zawieszenia postępowania przez organ na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej.

Natomiast, co do zarzutów powołujących się na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych DIC powołał się na pogląd, zgodnie z którym do czasu przyjęcia przez Trybunał Konstytucyjny stosownego rozstrzygnięcia o nieobowiązywaniu przepisów tej ustawy, brak podstaw do odmowy jej stosowania.

W skardze skierowanej do WSA skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji obu instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania sądowego, zarzucając:

1) błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, że automat stanowi "grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w szczególności, że gry mają charakter losowy oraz dają możliwość wygranych;

2) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie istniały przesłanki faktyczne, jak i prawne do zastosowania tych przepisów, w szczególności naruszenie tych przepisów w związku z naruszeniem art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE") w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2 ,3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), polegające na zastosowaniu art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., pomimo że przepisy te nie powinny być zastosowane, ponieważ jako przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie były notyfikowane;

3) naruszenie postanowień dyrektywy 98/34/WE polegające na zastosowaniu przepisów ustawy o grach hazardowych pomimo, że nie mogły być one zastosowane z uwagi na naruszenie procedury notyfikacji Komisji przepisów ustawy, stanowiących przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy, w tym naruszenie art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, przez wydanie decyzji na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji;

4) obrazę art. 122 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, w szczególności poprzez dokonanie ustaleń w oparciu o eksperyment dokonany przez urzędników celnych, którzy nie posiadają dostatecznej wiedzy, aby dokonywać ocen w zakresie urządzanych gier i ich charakteru oraz oparcie decyzji o opinię biegłego z dziedziny informatyki w sytuacji, kiedy z uwagi na przedmiot sprawy niezbędna jest wiedza z dziedziny mechaniki, elektromechaniki oraz automatów do gier, w tym funkcjonowania generatorów losowych oraz pseudolosowych;

5) rażącego naruszenia art. 2, art. 7, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, a także art. 61 i art. 91 ust. 3 Konstytucji RP;

6) rażącego naruszenia art. 260 ust. 1 TFUE nakładającego na Państwo polskie obowiązek wykonywania wyroków TSUE, poprzez niezastosowanie się do tego obowiązku;

7) naruszenie prawa procesowego, tj. art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy.

W odpowiedzi na skargę DIC wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji, podnosząc że w sprawie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego.

W pierwszej kolejności jednak sąd I instancji podał, że w kontrolowanej sprawie, wbrew twierdzeniom skarżącego, nie doszło do naruszeń przepisów postępowania, w szczególności tych wymienionych w skardze. Rozstrzygnięcie sporu zaistniałego w sprawie zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Zdaniem sądu zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala przyjąć w sposób nie budzący wątpliwości, że na urządzeniach użytkowanych przez skarżącego można prowadzić gry, które są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania w sposób bezpośredni wygranej pieniężnej lub rzeczowej, a uzyskany wynik gry nie zależy od jego umiejętności (zręczności). Tym samym gra ma charakter losowy, a urządzenie jest typowym automatem do gier, które spełnia wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h. Jak zauważył przy tym sąd I instancji wskazują na to zarówno ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy urzędu celnego w trakcie oględzin urządzenia w dniu 8 marca 2011 r. i wykonanej w trakcie tych oględzin – w ramach eksperymentu – gry kontrolnej, jak i ustalenia i wnioski zawarte w opinii sporządzonej przez A.A.

Po stwierdzeniu, że gra na badanych urządzeniach jest grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. sąd I instancji przeszedł do oceny działania organów celnych w zakresie zastosowanych unormowań dotyczących nałożenia kary pieniężnej na skarżącego. Sąd, przywołując treść art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a ust. 1 i ust. 2 u.g.h. spostrzegł, że z akt sprawy wynika, iż skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna, a skontrolowane w lokalu automaty nie posiadały wymaganej rejestracji. Stwierdzenie tych okoliczności zasadnym czyni wymierzenie skarżącemu jako osobie fizycznej kary pieniężnej w oparciu o art. 89 u.g.h. Nieprzestrzeganie bowiem powyższych przepisów przy urządzaniu gier na automatach jest deliktem administracyjnym określonym w art. 89 wskazanej ustawy, sankcjonowanym taką właśnie karą.

W ocenie WSA, mając na uwadze poczynione w trakcie postępowania ustalenia, organy obu instancji dokonały jednak nieprawidłowej kwalifikacji deliktu popełnionego przez skarżącego, przypisując go do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., czyli do urządzania gier hazardowych m.in. bez koncesji lub bez wymaganej rejestracji automatu. Podnieść bowiem trzeba, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia norm zawartych w art. 89 ust. 1 u.g.h. nie jest wystarczająca jedynie wykładnia gramatyczna (językowa). Dostrzec należy, że opisane w art. 89 u.g.h. delikty administracyjne dotyczą różnych etapów urządzania gier na automatach. Jak już podano, w świetle art. 6 ust. 1 i art. 23a ust. 1 u.g.h., działalność m.in. w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, a warunkiem dopuszczenia do eksploatacji automatu do gier jest jego uprzednia rejestracja przez naczelnika urzędu celnego. Czynności związane z uzyskaniem stosownej koncesji i wymaganej rejestracji automatu niewątpliwie poprzedzają rozpoczęcie działalności gospodarczej w tym zakresie i warunkują jej legalność. To zaś oznacza, że podmiot, który nie legitymuje się tymi dokumentami działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Skoro nielegalne działanie podmiotu usankcjonowane zostało w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to przyjąć należy, w ocenie sądu I instancji, że kara za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., dotyczy urządzającego te gry legalnie, lecz z naruszeniem warunków prowadzenia działalności w tym zakresie. Za konstatacją taką przemawia także ustalenie w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary za delikt opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości 12.000 zł. od każdego automatu, co umożliwia podmiotowi urządzającemu grę na automacie poza kasynem gry, zachowanie przychodu z tej gry ponad kwotę kary. Nie sposób przyjąć aby podmiot działający nielegalnie mógł być premiowany w ten sposób. Jednakowe traktowanie tych podmiotów pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równości wobec prawa, wyrażoną w art. 32 ust. 1 Konstytucji RP.

Stwierdzone uchybienie przepisom prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., ma wpływ na wynik spawy, gdyż konieczne jest ustalenie innej wysokości kary,

W świetle powyższej oceny prawnej, jak wskazał sąd I instancji, nie mogą natomiast odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego podniesione w uzasadnienia twierdzenia o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu tej ustawy. Skarżący opiera bowiem to twierdzenie na sprzężeniu normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.). Taka relacja nie występuje natomiast między art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.

Z uwagi na podniesione w skardze zarzuty rozważenia wymaga natomiast charakter przepisu art. 6 ust. 1 u.g.h. Sąd I instancji wskazał zatem, że TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r., na który powołuje się strona skarżąca, przypisał bezpośrednio charakter techniczny jedynie art. 14 ust. 1 ustawy. Zdaniem WSA, przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. nie kwalifikuje się do żadnej z trzech kategorii przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przepis ten nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności. Stanowi tylko tyle, że działalność m.in. w zakresie gier na automatach może prowadzić podmiot, który posiada koncesję na prowadzenie kasyna gry. Art. 6 ust. 1 u.g.h. jako niemający charakteru przepisu technicznego, nie wymagał zatem notyfikacji, a w konsekwencji brak podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w Rzepinie, zaskarżając ten wyrok w całości, zarzucając naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy:

a) art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a., przez uchylenie zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji pomimo tego, że nie doszło do naruszenia jakichkolwiek przepisów prawa uzasadniających takie rozstrzygnięcie,

b) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 181 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej polegające na uznaniu, ze organ powinien dokonać ustaleń pozwalających na ustalenie wysokości kary,

oraz naruszenie przepisów prawa materialnego:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 1 i ust. 1 pkt 1 u.g.h., poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry, powinien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 i ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 i ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że w przypadku stwierdzonego braku u urządzającego gry hazardowe zezwolenia na urządzenie gier poza kasynem, przepis ten nie znajdzie zastosowania i wskutek takiego przyjęcia niezastosowanie przywołanego przepisu przez sąd podczas, gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzania gry na automacie poza kasynem gry, przepis ten powinien znaleźć zastosowanie.

DIC wniósł w skardze kasacyjnej o przeprowadzenie rozprawy i uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz oddalenie skargi, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie skargi do ponownego rozpoznania przez sąd I instancji. W skardze kasacyjnej zawarto także wniosek o zwrot kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jako że zawarte w niej zarzuty naruszenia prawa materialnego są usprawiedliwione.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia. W takim przypadku – w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 powołanej ustawy – wysokość wymierzanej kary wynosi 100% przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takich przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.).

Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy – wbrew wywodom sądu I instancji – powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. – jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia – było prawidłowe.

Powyższa kwestia, wobec niejednolitego orzecznictwa, była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m.in. zagadnienie "Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy". Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 P.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że sąd I instancji nie miał podstaw, by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100% przychodu uzyskanego z gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Poza sporem pozostaje bowiem aktualnie, że skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził także, że "art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

W tym stanie rzeczy skarga wniesiona do WSA nie powinna była zostać uwzględniona i podlegała oddaleniu.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w pkt. I i II sentencji wyroku. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono w pkt. III sentencji wyroku na podstawie art. 203 pkt 2 P.p.s.a.

Sz.Widłak W.Kręcisz G.Jyż