Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 652/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-09-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6374 Uprawnienia doradców w zakresie publicznego obrotu papierami wartościowymi
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 141 pat 4
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Dorota Dąbek (spr.) Sędzia NSA Marcin Kamiński Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Patrycja Kołtan-Kozłowska po rozpoznaniu w dniu 5 września 2023 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 listopada 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1064/19 w sprawie ze skargi M. S. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 5 marca 2019 r. nr DPS-WPO.430.1.2018.MZ w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. S. na rzecz Komisji Nadzoru Finansowego 480 (słownie: czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 28 listopada 2019 r, sygn. akt VI SA/Wa 1064/19, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: "p.p.s.a.") oddalił skargę M. S. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego (dalej: organ, Komisja) z 5 marca 2019 r., nr L.Dz.: DSP-WPO.430.1.2018.MZ, w przedmiocie skreślenia z listy doradców inwestycyjnych na skutek naruszenia przepisów, do przestrzegania których M. S. był zobowiązany w związku z wykonywaniem zawodu doradcy inwestycyjnego w okresie zatrudnienia w P. SA z siedzibą w W., tj.: art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d w związku z art. 156 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 2286 ze zm., dalej; "ustawa o obrocie", w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej) oraz § 33 ust. 1 i § 36 pkt 10 Regulaminu Organizacyjnego Towarzystwa, stanowiącego załącznik do Uchwały Nr 2/12 Zarządu [...] SA z dnia 9 stycznia 2012 r., poprzez wykorzystanie informacji stanowiących informację poufną o wartości akcji spółek A. S.A., A. SA. i Zakłady [...] S.A. w portfelach modelowych Otwartego Funduszu Emerytalnego [...] oraz Dobrowolnego [...] S.A. zarządzanych i reprezentowanych przez P. [...]S.A. z siedzibą w W. oraz o rekomendowanych docelowych cenach nabyć akcji ww. spółek. W uzasadnieniu wyroku Sąd wskazał, że w jego ocenie kontrolowana decyzja Komisji była zgodna z prawem.

M. S. (dalej: skarżący) złożył skargę kasacyjną od wyroku Sądu pierwszej instancji, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi oraz uchylenie decyzji Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 5 marca 2019 r. stosownie do art. 188 p.p.s.a., a w razie nieuwzględnienia tego wniosku - wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz zasądzenie na jego rzecz zwrot kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a., naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych ustaw przez niewłaściwe zastosowanie przez Sąd I instancji definicji informacji poufnej, polegające na nieuprawnionym przyjęciu, że dodanie spółki publicznej do portfela modelowego funduszu nosi znamiona precyzyjności, podczas gdy dodanie spółki do portfela modelowego nie jest tożsame z nabyciem akcji tej spółki. Zdarzenie takie może nastąpić niezwłocznie, za kilka miesięcy albo fundusz po dokonaniu czynności sprawdzających może w ogóle odstąpić od zakupu akcji danej spółki. Istotne jest przy tym, że analiza dotycząca umieszczenia spółki w portfelu modelowym jest sporządzana na podstawie ogólnie dostępnych komunikatów i informacji dotyczących pośrednio bądź bezpośrednio danej spółki oraz wyemitowanych przez nią akcji. Skoro więc, ogólnodostępne informacje były podstawą do umieszczenia A. S.A., A. S.A., Z. S.A. w portfelu modelowym, to nie można takiej czynności, wbrew stanowisku Sądu I instancji, przypisać charakteru informacji poufnej.

2. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że w przypadku nabycia akcji A. S.A. oraz A.S.A. doszło do wykorzystania informacji poufnej, podczas gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego niniejszej sprawy taki wniosek jest nieuprawniony. W ocenie Sądu, dla Skarżącego wejściem w posiadanie informacji poufnej była data zatwierdzenia portfeli modelowych F. (Dobrowolny [...] S.A. oraz Otwarty [...]). Sąd nie dostrzegł jednak, że w przypadku dwóch spółek, transakcje nabycia ich akcji zostały rozpoczęte przed dodaniem tych spółek do portfeli modelowych Funduszy, a więc przed wytworzeniem informacji poufnej. W przypadku A. S.A. dodanie do portfela modelowego nastąpiło w dniu 17 lutego 2012 ([...]) oraz 1 marca 2012 r. ([...]), zaś nabycie akcji przez J.S. zostało rozpoczęte w dniu 15 lutego 2012 r. W przypadku A. S.A. dodanie do portfela modelowego nastąpiło w dniu 26 października 2012 ([...]) oraz 16 października 2012 r. ([...]), zaś nabycie akcji przez J.S. zostało rozpoczęte w dniu 9 października 2012 r. Skoro nabycie akcji tych spółek rozpoczęło się przed wytworzeniem informacji poufnej, to nie jest uprawnione twierdzenie, że w tym zakresie doszło do wykorzystania informacji poufnej przez Skarżącego. Nie można bowiem wykorzystać informacji poufnej do nabycia akcji, w sytuacji, gdy informacja ta w ogóle nie istniała.

3. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że w przypadku nabycia akcji Z. S.A. doszło do wykorzystania informacji poufnej, podczas gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego niniejszej sprawy taki wniosek jest nieuprawniony. W ocenie Sądu, dla Skarżącego wejściem w posiadanie informacji poufnej była data zatwierdzenia portfeli modelowych Funduszy, przy czym kluczowym składnikiem informacji poufnej jest jej istotny wpływ na cenę/wartość instrumentów finansowych po przekazaniu takiej informacji do publicznej wiadomości. Sąd nie dostrzegł jednak, że w przypadku Z. S.A. J.S. rozpoczął nabywanie akcji tej spółki w dniu 23 stycznia 2013 r., a więc 9 dni po tym jak akcje tej spółki zaczął kupować [...]. Nabycie akcji przez J.S. było podyktowane wyłącznie analizą czynników rynkowych. Nabycie akcji danej spółki przez duży podmiot, powoduje że wzrasta zainteresowanie tą spółką przez drobnych inwestorów, takich jak J. S.. Skoro nabycie akcji tej spółki rozpoczęło się po nabyciu akcji przez [...], to nie jest uprawnione twierdzenie, że w przypadku nabycia akcji Z. S.A. doszło do wykorzystania informacji poufnej przez Skarżącego. Nie można bowiem wykorzystać informacji poufnej do nabycia akcji, w sytuacji gdy to sam Fundusz swoim zachowaniem na rynku powoduje, że informacja poufna – dodanie spółki do portfela modelowego - traci przymiot swojej poufności.

4. art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu przez Sąd I instancji, że w przypadku zbycia akcji A. S.A., A. S.A. oraz Z. S.A. doszło do wykorzystania informacji poufnej, podczas gdy w świetle ustalonego stanu faktycznego niniejszej sprawy taki wniosek jest nieuprawniony. W ocenie Sądu, dla Skarżącego wejściem w posiadanie informacji poufnej była data zatwierdzenia portfeli modelowych Funduszy, zaś informacją poufną była wiedza na temat zamiaru nabycia akcji ww. spółek przez Fundusze. Tak przedstawiona informacja poufna ma jedynie wpływ na cenę nabycia akcji ww. spółek, nie zaś ich zbycia. Istotne jest bowiem, że jeden zestaw informacji - dotyczący zamiaru nabycia akcji - nie może być traktowany jako informacja poufna wykorzystana do kupna i do sprzedaży akcji. W przypadku transakcji na akcjach ww. spółek portfel modelowy Funduszy zmienił się pozytywnie, tj. pozycje zostały zwiększone. Nie jest możliwe sformułowanie "określonej w sposób precyzyjny" informacji poufnej wspierającej sprzedaż akcji na podstawie tego samego zestawu informacji, który wcześniej miał istotnie pozytywnie wspierać nabycie akcji. Tym samym, Sąd I instancji w sposób nieuprawniony przyjął nie tylko rozumienie informacji poufnej w rozpoznawanej sprawie, ale także zastosował to rozumienie do dwóch, wzajemnie wykluczających się czynności, tj. nabycia oraz zbycia akcji spółek. Zaznaczyć tylko trzeba, że decyzja o sprzedaży akcji ww. spółek przez J.S. następowała na podstawie publicznie dostępnych informacji, w tym komunikatów samych spółek na temat przekroczenia przez Fundusze określonego poziomu głosów na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy tych spółek.

5. art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie poprzez jego błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na zaaprobowaniu przez Sąd I instancji wymierzenia Skarżącemu sankcji w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych, w sytuacji gdy w sprawie nie doszło do wykorzystania przez Skarżącego informacji poufnej. Powoduje to, że nie można Skarżącemu skutecznie przypisać czynu polegającego na wykorzystaniu tej informacji i w konsekwencji zastosować wobec niego ww. sankcji. Mimo to, Sąd I instancji zaakceptował stanowisko organu, który wydając decyzję z dnia 5 marca 2019 r. dopuścił się rażącego przekroczenia granic uznania administracyjnego.

II. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a., naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy przed Sądem I instancji, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020r. poz. 256 ze zm.; dalej: k.p.a.) poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia i oceny materiału dowodowego, w zakresie wykorzystania przez Skarżącego informacji poufnej, podczas gdy daty rozpoczęcia nabywania przez J.S. akcji spółek pokazują wyraźnie, że nabycie zostało rozpoczęte przed wytworzeniem informacji poufnej (A. S.A. oraz A.S.A.) oraz po rozpoczęciu nabycia przez sam Fundusz (Z. S.A.). Sąd w żaden sposób nie odniósł się do tych okoliczności faktycznych, które - co należy podkreślić, mają kluczowy wpływ na wynik sprawy. Sąd przyjął tylko, że w sprawie doszło do wykorzystania informacji poufnej, pomijając przy tym jakiekolwiek dowody lub informacje, w tym także te prezentowane na rozprawie, które wskazywałyby na odmienne stanowisko. Istotnym dowodem, który został zlekceważony przez Sąd, jest zestaw logowań Skarżącego na rachunek inwestycyjny J. S. - zestawienie zawierające adresy IP, z których odbywało się logowanie zestawione z lokalizacją adresów IP oraz miejscem i datą podroży służbowych Skarżącego. Sąd nie zauważył, przyjmując tutaj bezkrytycznie stanowisko organu, że daty tych logowań nie mają odzwierciedlenia w żadnej transakcji nabycia akcji ww. spółek. Mimo to WSA w Warszawie przyjął w pełni nieuprawnione założenie, że powyższe zestawienie dowodzi, iż Skarżący w okresie od 15 lutego 2012 r. do 6 lutego 2013 r. składał na rachunku J.S. zlecenia kupna akcji ww. spółek.

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez przyjęcie przez Sąd I instancji, że arbitralne pominięcie przez organ dowodu z zeznań świadka – J.S. - było działaniem prawidłowym w świetle przytoczonych przepisów prawa. Doprowadziło to tym samym do zakwestionowania legalnego środka dowodowego mającego wpływ na wynik sprawy, który potwierdza powyższe ustalenia, poczynione w zakresie chronologii nabycia przez J.S. akcji spółek – A. S.A., A. S.A. oraz Z. S.A., które to nabycie nastąpiło rzekomo na skutek wykorzystania przez Skarżącego informacji poufnej;

3. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 u.o.i.f. poprzez zaaprobowanie przez Sąd I instancji wymierzenia Skarżącemu sankcji w postaci skreślenia z listy doradców inwestycyjnych, w sytuacji gdy organ mając obowiązek zastosowania zasady proporcjonalności do prowadzonego postępowania, powinien był dokonać wnikliwej oceny, czy zastosowana sankcja jest adekwatna do popełnionego czynu. Przyjmując bowiem nawet, że w sprawie faktycznie doszło do wykorzystania informacji poufnej, z czym Skarżący się oczywiście nie zgadza, organ miał obowiązek zastosować zasadę proporcjonalności zwłaszcza w kontekście wymiaru środka karnoadministracyjnego, a Sąd następnie ocenić, czy zasada ta została prawidłowo zastosowana w postępowaniu. Ustawodawca w art. 130 ust. 1 pkt 1 u.o.i.f. wprowadza dwa rodzaje sankcji karnoadministracyjnej - skreślenie z listy albo czasowe zawieszenie prawa wykonywania zawodu. Sąd I instancji ani organ nie odniósł się w żadnym zakresie do tej kwestii. Istotne jest, że Sąd sam przyznaje, iż Skarżący miał dostęp do portfeli modelowych od 2008 r, zaś rzekome wykorzystanie informacji poufnej miało miejsce w 2012 r. oraz 2013 r. i dotyczyło wyłączenie trzech spółek, podczas gdy liczba spółek notowanych na giełdzie na koniec 2012 r. wynosiła 438. Okoliczność ta, pokazująca w istocie niski wymiar rzekomego naruszenia jakiego miał się dopuścić Skarżący, powinna być wzięta pod uwagę Sąd w zakresie oceny zastosowanej sankcji karnoadministracyjnej.

4. art. 141 § 4 p.p.s.a., wobec sporządzenia uzasadnienia wyroku Sądu I instancji nieodpowiadającego wymogom określonym w tym przepisie. WSA w Warszawie w ogóle nie odniósł się do zarzutów i argumentacji Skarżącego podniesionych w skardze oraz całego zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w zakresie pominięcia przez organ środka dowodowego w postaci zeznań świadka – J.S.. Sąd ograniczył się jedynie do przyjęcia, że zarzuty skargi mają charakter polemiczny, zaś Sąd nie jest trzecią instancją i nie może wyręczać organu w merytorycznym rozstrzygnięciu sprawy. Takie sformułowanie wskazuje, że Sąd w istocie zaniechał oceny zarzutów podniesionych przez Skarżącego, skupiając się jedynie na wykazaniu, iż decyzja organu, mimo ewidentnej sprzeczności pomiędzy chronologią nabycia akcji przez J.S. a rzekomym wykorzystaniem informacji przez Skarżącego, jest prawidłowa. Tym samym, sądowa kontrola decyzji KNF miała wyłącznie charakter iluzoryczny.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej przedstawiono argumentację wniesionych zarzutów.

Komisja Nadzoru Finansowego w odpowiedzi na skargę kasacyjną, uznając poszczególne zarzuty skargi kasacyjnej za niezasadne, wniosła o jej oddalenie oraz o zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie z powodu braku uzasadnionych podstaw.

Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od szczegółowego przedstawienia stanu sprawy, ograniczając uzasadnienie tylko do rozważań mających znaczenie dla oceny postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów. Zgodnie bowiem z art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyłącza zatem przy rozstrzygnięciach oddalających skargę kasacyjną odpowiednie stosowanie do postępowania przed NSA wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w zw. z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym.

W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania sądowego określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a., jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenie oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania – art. 189 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny związany był granicami skargi kasacyjnej określonymi w jej podstawach, którymi - zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.) lub naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.).

W rozpoznawanej skardze kasacyjnej podniesiono zarzuty w ramach obu podstaw kasacyjnych określonych w art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., zarzucając Sądowi pierwszej instancji zarówno naruszenie prawa materialnego (punkt I.1-I.5 petitum skargi kasacyjnej), jak i naruszenie przepisów postępowania (punkt II.1-II.4 petitum skargi kasacyjnej).

W sytuacji zawarcia w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia prawa materialnego oraz przepisów postępowania, co do zasady w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają zarzuty naruszenia przepisów postępowania (por. np. wyroki NSA z: 27 czerwca 2012 r., II GSK 819/11; 26 marca 2010 r., II FSK 1842/08; 4 czerwca 2014 r., II GSK 402/13).

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego nie jest zasadny podniesiony w punkcie II.4 skargi kasacyjnej najdalej idący zarzut procesowy, tj. zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zaniechanie przez Sąd oceny zarzutów podniesionych w skardze.

Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać prawidłowo sporządzone uzasadnienie wyroku. Powinno ono mianowicie zawierać zwięzłe przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowisk pozostałych stron, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie, a ponadto, jeżeli w wyniku uwzględnienia skargi sprawa ma być ponownie rozpatrzona przez organ administracji – wskazania co do dalszego postępowania. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a. może stanowić skuteczną samodzielną podstawę kasacyjną, gdy uzasadnienie wyroku nie zawiera wszystkich elementów wymienionych w tym przepisie, w tym gdy w ramach przedstawienia stanu sprawy nie zawiera stanowiska sądu odnośnie do stanu faktycznego przyjętego jako podstawa zaskarżonego rozstrzygnięcia (por. uchwałę NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09, ONSAiWSA 2010, nr 3, poz. 39; a także wyroki NSA: z 19 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5379/16; z 20 sierpnia 2009 r., sygn. akt II FSK 568/08, te i kolejne cytowane poniżej orzeczenia dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Naruszenie to musi być na tyle istotne, aby można było uznać, że mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.), co strona skarżąca kasacyjnie powinna wykazać.

Zdaniem NSA uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie elementy konstrukcyjne przewidziane w art. 141 § 4 p.p.s.a. W sposób wystarczający Sąd przedstawił w nim opis tego, co działo się w sprawie w postępowaniu przed organem oraz przedstawił stan faktyczny przyjęty za podstawę wyroku, wskazując z jakich przyczyn skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, co umożliwia przeprowadzenie kontroli instancyjnej ustaleń WSA w kwestionowanym zakresie. Nie ulega wątpliwości, że zgodnie art. 141 § 1 pkt 4 p.p.s.a. jednym z elementów uzasadnienia orzeczenia sądu jest przytoczenie zarzutów skargi, a z tego z kolei wywodzi się obowiązek sądu odniesienia się do tych zarzutów. Nie oznacza to jednak, że wypełniając go sąd ma zawsze obowiązek odnieść się do każdego z argumentów, mających w ocenie strony świadczyć o zasadności zarzutu. Wystarczy, gdy z wywodów sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze, co w rozpoznawanej sprawie miało miejsce.

Wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, Sąd nie ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia przytoczonego w zarzucie kasacyjnym, że "zarzuty skargi mają charakter polemiczny, zaś Sąd nie jest trzecią instancją". W tej sprawie Sąd w całości podzielił pogląd organu, ale jednocześnie - zgodnie z ciążącym na nim obowiązkiem - dokonał jego oceny, zarówno co do prawidłowości przeprowadzonego w tej sprawie postępowania, jak i wykładni prawa materialnego. To zaś, że WSA nie odniósł się odrębnie do każdego z zarzutów skargi w stopniu oczekiwanym przez skarżącego "skupiając się jedynie na wykazaniu, iż decyzja organu, mimo ewidentnej sprzeczności pomiędzy chronologią nabycia akcji przez J.S. a rzekomym wykorzystaniem informacji przez Skarżącego, jest prawidłowa" (str. 6 skargi kasacyjnej), nie oznacza naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. W ramach zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie jest bowiem możliwe kwestionowanie stanowiska sądu pierwszej instancji w zakresie prawidłowości stanu faktycznego przyjętego za podstawę orzekania, ani stanowiska sądu co do wykładni bądź zastosowania prawa (por. wyroki NSA: z 22 czerwca 2016r., sygn. akt I GSK 1821/14; z 6 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 985/17). Zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. nie można łączyć z ocenami i stanowiskiem, jakie prezentuje sąd pierwszej instancji uzasadniając swoje rozstrzygnięcie, a do tego właśnie zmierza ten zarzut skargi kasacyjnej, kwestionujący merytoryczną jego prawidłowość z powodu sprzeczności pomiędzy chronologią nabycia akcji przez J.S. z rzekomym wykorzystaniem informacji przez Skarżącego. Kwestionowanie wyrażonej przez organ i Sąd pierwszej instancji oceny prawnej nie może być skuteczne w oparciu o zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., co czyni zarzut naruszenia tego przepisu niezasadnym.

Rozpatrzenie pozostałych procesowych zarzutów kasacyjnych (pkt II.1-II.3 petitum skargi kasacyjnej) wymaga oceny prawidłowości kwestionowanej przez skarżącego kompletności i prawidłowości ustaleń faktycznych poczynionych przez organ oraz zgodności z prawem ich oceny przez organ, zaakceptowanej przez WSA.

Zdaniem NSA w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 k.p.a., gdyż dokonano prawidłowych i wystarczających ustaleń faktycznych w celu rozstrzygnięcia sprawy. Poczynione przez organ ustalenia faktyczne zasadnie uznane zostały przez Sąd pierwszej instancji za wyczerpujące i stanowiące prawidłową podstawę faktyczną do zastosowania następnie przepisów prawa materialnego. Wbrew temu, co zarzuca skarżący kasacyjnie, dowody dotyczące m.in. logowań skarżącego na rachunek inwestycyjny J.S., zawierające adresy IP, zestawienie dat transakcji na rachunku J.S. z miejscem logowania się do komputera i datami oraz miejscami podróży służbowych M.S., były prawidłowe i mogły stanowić podstawę dla ustalenia, że dowodzone nimi fakty miały miejsce, w tym zwłaszcza że skarżący miał dostęp do rachunku inwestycyjnego ojca. Okoliczności stanu faktycznego nie wymagały dalszych analiz co do faktów, a ocena ich znaczenia – w świetle przesłanek materialnoprawnej odpowiedzialności skarżącego kasacyjnie – dokonana została w zgodzie z prawidłową wykładnią tych przepisów, o czym będzie mowa poniżej. Wątpliwości zaś podnoszone przez Skarżącego kasacyjnie przed Sądem pierwszej instancji skąd organ posiadał informacje dotyczące adresów IP są niezasadne, na co trafnie wskazał organ i następnie powtórzył Sąd wskazując, że z zestawień połączeń sporządzonych przez podmiot zewnętrzny wynikały adresy IP poszczególnych logowań do rachunku J.S.

Niezasadny jest też podniesiony w skardze kasacyjnej argument, że arbitralna była ocena i częściowe pominięcie dowodu z zeznań J.S.. Dowód ten, wbrew zarzutowi skargi kasacyjnej, nie został pominięty, a jedynie oceniono go na podstawie art. 80 k.p.a. w ten sposób, że organ częściowo nie dał wiary tym zeznaniom. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego organ prawidłowo uzasadnił z jakiego powodu częściowo odmówił wiarygodności tym zeznaniom. Podniesiona w skardze kasacyjnej argumentacja zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego nie podważa prawidłowości rozumowania organu co do oceny tego dowodu i trafności konkluzji wyprowadzonej na podstawie art. 80 k.p.a. co do wiarygodności tej części zeznań J. S..

Mając powyższe na uwadze, Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty procesowe nie są zasadne.

Podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty materialnoprawne dotyczą wadliwej wykładni i zastosowania art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie w związku z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych ustaw, co miało polegać na wadliwym przyjęciu przez Sąd pierwszej instancji, że posiadana przez skarżącego informacja o analizach i rekomendacjach cen docelowych kupna przez Fundusz akcji A. S.A., A. S.A. oraz Z.S.A. znajdujących się w zatwierdzonym portfelu modelowym Funduszu stanowiła informację poufną w rozumieniu ustawy oraz że skarżący zarządzając rachunkiem swojego ojca J.S., wykorzystał tę informację poufną (punkty I.1-I.4 petitum skargi kasacyjnej).

Przechodząc do oceny tych zarzutów należy stwierdzić, że w rozpatrywanej sprawie nie doszło do wadliwej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 154 ust. 1 i art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie poprzez rozszerzające rozumienie sformułowania "informacja poufna i jej nieuprawnione wykorzystanie".

Zgodnie z art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie w brzmieniu właściwym dla rozstrzygnięcie tej sprawy tj. obowiązującym do 6 maja 2017 r., informacją poufną w rozumieniu ustawy jest - określona w sposób precyzyjny - informacja dotycząca, bezpośrednio lub pośrednio, jednego lub kilku emitentów instrumentów finansowych, jednego lub kilku instrumentów finansowych albo nabywania lub zbywania takich instrumentów, która nie została przekazana do publicznej wiadomości, a która po takim przekazaniu mogłaby w istotny sposób wpłynąć na cenę tych instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych. W ustawie sprecyzowano również, że dana informacja jest określona w sposób precyzyjny, wtedy gdy wskazuje na okoliczności lub zdarzenia, które wystąpiły lub których wystąpienia można zasadnie oczekiwać, a jej charakter w wystarczającym stopniu umożliwia dokonanie oceny potencjalnego wpływu tych okoliczności lub zdarzeń na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, albo mogłaby po przekazaniu do publicznej wiadomości w istotny sposób wpłynąć na cenę lub wartość instrumentów finansowych lub na cenę powiązanych z nimi pochodnych instrumentów finansowych, wtedy gdy mogłaby ona zostać wykorzystana przy podejmowaniu decyzji inwestycyjnych przez racjonalnie działającego inwestora, a także - w odniesieniu do osób zajmujących się wykonywaniem dyspozycji dotyczących instrumentów finansowych - gdy została przekazana tej osobie przez inwestora lub inną osobę mającą wiedzę o takich dyspozycjach, i dotyczy składanych przez inwestora dyspozycji nabycia lub zbycia instrumentów finansowych, przy spełnieniu wskazanych powyżej przesłanek.

W orzecznictwie podkreśla się, że informacją poufną w rozumieniu przytoczonych przepisów jest tylko informacja pewna, potwierdzona, która ma wpływ na ocenę rentowności papierów wartościowych emitenta, a która nie została przekazana do wiadomości publicznej (por. wyrok NSA z 17 października 2014 r., II GSK 1359/13). Nie może mieć przesądzającego znaczenia to, czy informacja objęta obowiązkiem informacyjnym przed jej przekazaniem do publicznej wiadomości została przekazana w mniej lub bardziej stanowczej formie, czy jedynie w formie sugestii. Istotne jest to, czy taka informacja mogła mieć znaczenie w obrocie instrumentami finansowymi.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej, za uzasadnione uznać należało stanowisko, że posiadane przez Skarżącego informacje, gdy chodzi o ich treść i wynikający z nich przekaz, były wystarczająco jednoznaczne i precyzyjne, aby uznać je za informacje poufne posiadające istotne znaczenie w obrocie instrumentami finansowymi. Nie podważa tego skutecznie podnoszony w skardze kasacyjnej argument, że samo dodanie spółki do portfela modelowego Funduszu nie jest jeszcze tożsame z nabyciem akcji tej spółki. Okoliczność, że istniały analizy, raporty i prognozy co do zamiaru zakupu przez Fundusz i cenach docelowych kupna akcji A.S.A., A. S.A. oraz Z. S.A. i wartości ich akcji w zatwierdzonym portfelu modelowym Funduszu oznacza, że miały one charakter informacji poufnej w rozumieniu art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, skoro te informacje nie zostały przekazane do publicznej informacji, a ich treść miała oczywisty walor cenotwórczy, co potencjalnie mogłoby być wykorzystane przez każdego racjonalnie działającego inwestora, o ile ta informacja byłaby dla niego dostępna, a więc podana do publicznej wiadomości. Posiadanie wiedzy o składzie portfela modelowego oraz o założeniach, w oparciu o które Fundusz powinien realizować założenia inwestycyjne, daje przewagę nad innymi uczestnikami rynku nawet w sytuacji, gdyby realizacja portfela modelowego nastąpiła jedynie częściowo. Z okoliczności sprawy wynika zresztą, że posiadane przez Skarżącego informacje miały wpływ cenotwórczy na wartość akcji spółek, w które zamierzały inwestować Fundusze.

Mając powyższe na uwadze należy zatem uznać, że w tej sprawie zasadnie przyjęto, że Skarżący kasacyjnie dysponował informacją poufną, a okoliczności jej uzyskania zostały prawidłowo ustalone przez organ, czemu dano wyraz w zaskarżonej decyzji, a co prawidłowo ocenił Sąd pierwszej instancji. Naczelny Sąd Administracyjny uznaje dokonaną przez WSA wykładnię za trafną, a tym samym okoliczności te za prawidłowo ustalone.

W rozpoznawanej sprawie istotne znaczenie ma nie tylko to czy Skarżący uzyskał informacje poufne, ale także to, że informacje te wykorzystał wbrew zakazowi, o którym mowa w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie w brzmieniu właściwym dla rozstrzygnięcie tej sprawy. Z art. 156 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie wynikał bowiem zakaz wykorzystania informacji poufnej obejmujący każdego, kto posiada informację poufną w związku z pełnieniem funkcji w organach spółki, posiadaniem w spółce akcji lub udziałów lub w związku z dostępem do informacji poufnej z racji zatrudnienia, wykonywania zawodu, a także stosunku zlecenia lub innego stosunku prawnego o podobnym charakterze, przy czym wskazanie to nie zawiera katalogu zamkniętego. W dalszej części tej ustawodawca posłużył się egzemplifikacją, określając, że zakaz wykorzystania takiej informacji obejmuje w szczególności osoby wskazane w pkt 1-3 oraz stosownych podpunktach. Zakaz wynikający z normy prawnej określonej w art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, obejmował także skarżącego kasacyjnie, co prawidłowo ustalił organ i trafnie uznał za zgodne z prawem Sąd pierwszej instancji.

Wykorzystanie przez Skarżącego informacji poufnych wyraziło się w złożeniu przez niego stosownych operacji na rachunku inwestycyjnym ojca. Przebieg i sekwencja tych zdarzeń, w tym zwłaszcza ich następstwo czasowe oraz konsekwencje, szczegółowo zrekonstruowane i opisane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, którą to rekonstrukcję Sąd I instancji trafnie uznał za przeprowadzoną prawidłowo – dowodzą wykorzystania przez Skarżącego tych informacji, które przed dniem ich wykorzystania nie były upublicznione przez Fundusze, czego Skarżący - jako profesjonalista – powinien być w pełni świadomy.

Nie mógł też zostać uwzględniony zarzut błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d ustawy o obrocie, który uzasadniono tym, że w przypadku dwóch z trzech spornych spółek (tj. A. S.A. i A. S.A.) transakcje nabycia ich akcji przez J.S. zostały rozpoczęte przed dodaniem tych spółek do portfeli modelowych Funduszy. Jako okoliczności świadczące o tym, że były to informacje poufne organ zasadnie wskazał dwa elementy tj. rekomendację docelowych cen nabycia akcji i informację o wartości akcji w zatwierdzonym portfelu modelowym, a także szczegółowo opisał chronologię zdarzeń i precyzyjnie wskazał które z transakcji zostały uznane za podjęte z wykorzystaniem informacji poufnej. Transakcje zawierane przed wejściem przez Skarżącego w posiadanie informacji poufnej, nie zostały uznane za stanowiące nieuprawnione jej wykorzystanie. Dlatego tak sformułowany zarzut nie jest zasadny.

Z powyżej wskazanych względów zarzuty błędnej wykładni oraz błędnego zastosowania art. 156 ust. 1 pkt 1 lit. d oraz art. 154 ust. 1 ustawy o obrocie, wskazane w pkt I.1-I.4 petitum skargi kasacyjnej, uznać należało za niezasadne.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela także podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 8 k.p.a. oraz art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie (punkt I.5 petitum skargi kasacyjnej). Argumentacja podniesiona w skardze kasacyjnej, mająca wyłącznie polemiczny charakter, nie podważa skutecznie prawidłowości oceny i argumentów powołanych w tej sprawie przez organ jako uzasadnienie powodu zastosowania sankcji administracyjnej surowszej spośród dwóch przewidzianych w art. 130 ust. 1 pkt 1 ustawy o obrocie. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przekonująco wskazano argumenty związane z wagą stwierdzonego naruszenia, rodzajem informacji, którą dysponował skarżący, specyfiką zawodu zaufania publicznego, jakim jest wykonywany przez Skarżącego zawód doradcy inwestycyjnego, a także piastowanym przez niego stanowiskiem. WSA ocenił przesłanki zastosowania surowszej sankcji wobec Skarżącego, podzielając stanowisko Komisji, co było wystarczające z punktu widzenia wzorca kontroli całego postępowania administracyjnego, zasadnie nie stwierdzając nie naruszenia wymogu prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, kierowania się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania.

W związku z powyższym nie ma podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do przyjęcia za podstawę wyrokowania wadliwie ustalonego stanu faktycznego. Nie ma również podstaw, aby za uzasadnione można było uznać twierdzenie o wadliwości jego oceny prawnej dokonanej przez organ i zaakceptowanej następnie przez Sąd I instancji.

Mając powyższe na uwadze należy uznać, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia wskazanych w skardze kasacyjnej przepisów prawa procesowego oraz prawa materialnego w sposób, w jaki przedstawiono to we wniesionym środku zaskarżenia. Ponieważ zatem zarzuty skargi kasacyjnej okazały się niezasadne, Naczelny Sąd Administracyjny oddalił skargę kasacyjną na podstawie art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 209 w zw. z art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) i w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804). W rozpoznawanej sprawie zasądzono zwrot kosztów postępowania kasacyjnego na rzecz organu w wysokości 100 % stawki minimalnej z tytułu udziału nowo ustanowionego profesjonalnego pełnomocnika reprezentującego Komisję Nadzoru Finansowego na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym oraz terminowego sporządzenia przez niego odpowiedzi na skargę kasacyjną (por. uchwałę NSA z dnia 19 listopada 2012 r., II FPS 4/12).