Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 774/10
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2010-11-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą decyzję I instancji
Powołane przepisy: article: art. 7  , art. 77 par 1 , art. 105 par 1
journal: Dz.U. 2000 nr 22 poz 268
law: Ustawa z dnia 2 marca 2000 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy o administracji rządowej w województwie.
article: art. 29 ust. 1 pkt 4 , art. 30 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Kazimierz Bandarzewski Sędziowie: WSA Mirosław Bator NSA Joanna Tuszyńska (spr.) Protokolant: Justyna Owczarek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2010 r. sprawy ze skargi Polskiego Związku Działkowców Rodzinny Ogród Działkowy "[...]" w K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 18 maja 2010 r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżącego Polskiego Związku Działkowców Rodzinny Ogród Działkowy "[...]" w K. kwotę 500 zł (słownie pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 9 października 2009 r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. , Powiat Grodzki, na podstawie art. 105 § 1 kpa oraz art. 80 ust. 2 pkt. 1 i art. 83 ust. 1 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 z późniejszymi zmianami) umorzył jako bezprzedmiotowe postępowanie administracyjne, "wszczęte na wniosek [....] Związku Działkowców reprezentowany przez [....] Ogród Działkowy "[....] " w K. informujące o samowoli budowlanej popełnionej na terenie przedmiotowego ogrodu działkowego przez M.W. , użytkownika działki [....] , podczas odbudowy spalonej altany na powyższej działce".

W uzasadnieniu organ I instancji wskazał, że postępowanie administracyjne w sprawie jak wyżej zostało wszczęte na wniosek zarządu [....] Ogrodu Działkowego "[....] ". Na podstawie przeprowadzonych oględzin organ ustalił, że na działce nr [....] na stropie pomieszczenia gospodarczego o wysokości w najwyższym punkcie 1,75 m, postawiono drewnianą altanę o dwóch kondygnacjach - parter z poddaszem użytkowym o wymiarach w rzucie parteru około 5,0 x 5,0 m, z dachem stromym dwuspadowym krytym blacho-dachówką. Wysokość altany mierzona od poziomu wejścia do altany wynosi

5,0m. Zgodnie z art. 29 ust 1 pkt. 4 ustawy prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga budowa altan i obiektów gospodarczych na działkach w rodzinnych ogrodach działkowych o powierzchni zabudowy do 25 m2 w miastach i 35 m2 poza granicami miast oraz wysokości do 5 m przy dachach stromych i do 4 m przy dachach płaskich. Równocześnie organ odwołał się definicji pojęcia "kondygnacja" zawartej w § 3 pkt 16 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. (Dz.U. z 2002 r., Nr 75, poz. 690). Organ stwierdził, że skoro w/w pomieszczenie piwniczne nie jest kondygnacją w rozumieniu ww. rozporządzenia, a odbudowa spalonej altany o podanych gabarytach nie wymaga uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia do właściwego organu, postępowanie jako bezprzedmiotowe należało umorzyć.

Odwołanie od ww. decyzji wniósł [....] Związek Działkowców [....] Ogród Działkowy "[....] " w K. Podniesiono w nim, że rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. rozróżnia dwa rodzaje kondygnacji – kondygnację nadziemną i podziemną. Niezrozumiałe dla strony odwołującej się jest nie zaliczenie przez organ I instancji piwnicy jako kondygnacji i w związku z tym umorzenie postępowania. W jej ocenie, przedmiotowa altana to budynek trzykondygnacyjny, który stanowi samowolę budowlaną. Altana narusza § 107 Regulaminu [....] Ogrodu Działkowego, gdyż wbrew jego postanowieniom jest trwale związana z gruntem, ma wysokość około 6,5 m (maksymalna wysokość w regulaminie to 5 m) oraz posiada 2 tarasy o łącznej powierzchni 16 m2 (dopuszczalna powierzchnia tarasu w regulaminie to 12 m2) .

[....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z dnia 18 maja 2010 r. znak: [....] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 kpa uchylił zaskarżoną decyzję i umorzył jako bezprzedmiotowe "postępowanie administracyjne, wszczęte na wniosek [....] Związku Działkowców, [....] Ogrodu Działkowego "[....] " w K. informujący o samowoli budowlanej popełnionej na terenie przedmiotowego ogrodu działkowego przez M.K. , użytkownika działki [....] , podczas odbudowy spalonej altany na powyższej działce".

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa. W ocenie MWINB analiza akt sprawy wskazuje, iż przedmiotowy obiekt został zrealizowany na terenie [....] Ogrodu Działkowego "[....] " przy ul. [....] w K. na początku 2009 r. w ramach odbudowy istniejącej w tym samym miejscu altany, która, w wyniku pożaru, uległa zniszczeniu do poziomu istniejącego pod nią podpiwniczenia. Zgodnie z ustaleniami poczynionymi przez PINB w ramach przeprowadzonych na terenie ogrodu oględzin obiekt ma konstrukcję drewnianą i składa się z parteru, użytkowego poddasza oraz otwartego tarasu, jest również podpiwniczony. Wysokość obiektu mierzona od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej do najwyżej położonego punktu konstrukcji przekrycia wynosi 5m, zaś powierzchnia zabudowy mierzona po obrysie ścian zewnętrznych wynosi 25 m. Organ odwołał się do treści art. 29 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego i wskazał, że wprowadzone przez ustawodawcę rozróżnienie dotyczące wymogów formalno-prawnych związanych z budową altan na terenach rodzinnych ogródków działkowych i poza tymi terenami obliguje organ do wzięcia pod uwagę przy kwalifikacji przedmiotowego obiektu postanowień uchwalonego w dniu 7 kwietnia 2004 r. przez Krajową Radę [....] Związku Działkowców Regulaminu [....] Ogrodu Działkowego. Organ odwoławczy podzielił stanowisko WSA w Gdańsku zawarte w wyroku z dnia 10 marca 2010 r. sygn. akt II SA/Gd 649/09, zgodnie z którym, obiekt budowlany ma charakter altany w rodzinnym ogrodzie działkowym wyłącznie wtedy, gdy został wzniesiony z zachowaniem warunków Regulaminu [....] Ogródków Działkowych, gdyż innego rodzaju obiekty nie są altanami w rozumieniu przepisów o pracowniczych ogrodach działkowych i prawa budowlanego. W ocenie organu odwoławczego, porównanie wymogów określonych w § 107 regulaminu z ustaleniami dokonanymi przez organ wskazuje, że obiekt budowlany będący przedmiotem postępowania posiada cechy altany w [....] ogrodzie działkowym, zaś jego parametry nie przekraczają tych określonych w regulaminie oraz art. 29 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego. Zatem budowa przedmiotowej altany korzystała z zawartego w w/w przepisie Prawa budowlanego zwolnienia z obowiązku uprzedniego uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę, zgodnie zaś z przepisem art. 30 ust. 1 pkt 1 w/w ustawy budowa ta nie musiała być również poprzedzona dokonaniem zgłoszenia.

Nadto, w ocenie organu odwoławczego, użyte w treści rozstrzygnięcia zaskarżonej decyzji nazewnictwo odnoszące się do [....] Związku Działkowców (PZD) było nieprecyzyjne i wymagało sprostowania. [....] Ogród Działkowy, zgodnie z przepisem art. 28 ust. 1 pkt ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o rodzinnych ogrodach działkowych (Dz. U. Nr 169, poz. 1419 z późn. zm.) jest podstawową jednostką organizacyjną PZD nie zaś jego statutowym organem, uprawnionym, zgodnie z przepisem art. 27 ust. 2 w/w ustawy, do działania w imieniu związku.

Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów, MINB w K. wyjaśnił, że szkic poglądowy przedmiotowego obiektu oraz wykonany w dniu oględzin materiał fotograficzny dołączone do protokołu oględzin wskazują, że podpiwniczenie altany nie może być traktowane jako kondygnacja w rozumieniu § 3 pkt 16 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., ponieważ z ww. dokumentów wynika, że wysokość obiektu mierzona od poziomu wejścia do podpiwniczenia do najwyższego punktu przekrycia wynosi 6,5 m, mierzona zaś od poziomu wejścia na parter 5 m, zatem wyliczona na podstawie różnicy w/w wielkości przybliżona wysokość w świetle podpiwniczenia nie osiąga 2 m. Organ I instancji dokonał pomiaru wysokości przedmiotowego obiektu zgodnie z § 6 ww. rozporządzenia. Nadto § 107 regulaminu nie zawiera warunku braku trwałego związania obiektu z gruntem.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie na decyzję [....] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. wniósł [....] Związek Działkowców [....] Ogród Działkowy "[....] " w K. W skardze przedstawił te same argumenty co w odwołaniu od decyzji I instancji.

W odpowiedzi na skargę [....] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo organ podniósł, że nieuzasadnione jest żądanie strony skarżącej dotyczące zaliczenia do wysokości obiektu podpiwniczenia, gdyż zgodnie z § 8 rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki oraz ich usytuowanie wysokość budynku ustala się nad poziomem terenu i liczy się kondygnacje naziemne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył , co następuje:

Zgodnie z treścią art.3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi , sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania , nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art.134 ustawy).

Skarga jest zasadna.

Na wstępie rozważań podnieść należy, że zgodnie z przepisem art.105 § 1 kpa, będącym podstawą prawną zaskarżonej decyzji, gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe, organ administracji publicznej wydaje decyzję o umorzeniu postępowania. W piśmiennictwie na ogół przyjmuje się, że przedmiotem ogólnego postępowania administracyjnego jest sprawa administracyjna w rozumieniu art. 1 pkt 1. Prowadzi to do wniosku, że postępowanie administracyjne staje się bezprzedmiotowe, gdy sprawa, która miała być załatwiona w drodze decyzji albo nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed datą wszczęcia postępowania, albo utraciła charakter sprawy administracyjnej w toku postępowania administracyjnego. W pierwszym przypadku postępowanie stało się bezprzedmiotowe, bowiem przyczyna bezprzedmiotowości została wykryta w toku postępowania, w drugim natomiast dlatego, że przyczyna bezprzedmiotowości pojawiła się po wszczęciu postępowania, a przed jego zakończeniem.

Zgodzić się zatem należy z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25.03.2010 r. (sygn. I OSK 789/09) , stwierdzającym, że przepis art. 105 §1 kpa ma zastosowanie tylko w tych sytuacjach, w których w świetle prawa materialnego i ustalonego stanu faktycznego brak jest sprawy administracyjnej mogącej być przedmiotem postępowania.

Przenosząc uwagi te na grunt rozpoznawanej sprawy podkreślić należy, że w razie stwierdzenia przez organ nadzoru budowlanego, że brak jest przepisu prawa materialnego, który upoważniałby organ do rozstrzygnięcia sprawy w drodze decyzji administracyjnej administracyjny, czyli innymi słowy dokonania ustalenia, że wykonanie określonych robót budowlanych nie podlega przepisom prawa budowlanego, organ zobowiązany jest wydać decyzję administracyjną o umorzeniu postępowania z uwagi na jego bezprzedmiotowość.

Dlatego też dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy najistotniejsze znaczenie ma dokonanie oceny, czy wybudowanie przedmiotowej altany zwolnione jest z reglamentacji prawa budowlanego.

Na wstępie należy zatem przypomnieć, że zgodnie z przepisem art.28 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. - Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2006r., Nr 156, poz. 1118 z późniejszymi zmianami) roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31.

W myśl art. 29. ust.1 pkt 4) omawianej ustawy pozwolenia na budowę nie wymaga budowa altan i obiektów gospodarczych na działkach w rodzinnych ogrodach działkowych o powierzchni zabudowy do 25 m2 w miastach i do 35 m2 poza granicami miast oraz wysokości do 5 m przy dachach stromych i do 4 m przy dachach płaskich.

Jak wynika natomiast z przepisu art.30 ust.1 pkt 1) prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3, budowa, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-3, 5-19 i 20a-21.

Z powyższego wynika więc, że reglamentacji określonej przez prawo budowlane nie podlega budowa altan na działkach w rodzinnych ogrodach działkowych o powierzchni zabudowy do 25 m2 położonych w miastach oraz wysokości do 5 m przy dachach stromych. Tak więc tylko w razie spełnienia tych przesłanek postępowanie administracyjne w sprawie wybudowania takiej altany bez wymaganego pozwolenia na budowę byłoby bezprzedmiotowe.

Każdy zatem obiekt realizowany na terenie ogrodu działkowego przekraczający wskazane wyżej parametry nie jest zwolniony ustawą od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i podlega wszelkim rygorom przewidzianym w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, łącznie z możliwością wydania przez organ nadzoru budowlanego orzeczenia o rozbiórce.

Mając powyższe na uwadze uznać należy, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane przedwcześnie, bez szczegółowego wyjaśnienia, czy przedmiotowa altana podlega regulacjom prawa budowlanego, co powoduje, że wydane one zostały z naruszeniem art.7 i art.77 kpa.

Po pierwsze, szkic z oględzin sporządzony został nieprawidłowo. Ustalając bowiem wymiary spornej altany organ I instancji określił, że ściana południowa i północna mają "około 5 m" długości, wymiar od strony wschodniej określono jako długość dwóch odcinków: około 1,2 m i około 5,4 m, od strony zachodniej - dwóch odcinków: około 5 m i około 1,6. W ten sam, mało precyzyjny sposób, określono wysokość obiektu – około 5 m. Już to stanowi samodzielną przesłankę do konieczności uchylenia decyzji. Jeżeli bowiem organ II instancji jako podstawę ustaleń przyjął, że wysokość obiektu mierzona od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku znajdującym się na pierwszej kondygnacji nadziemnej do najwyżej położonego punktu konstrukcji przekrycia wynosi 5 m, zaś powierzchnia zabudowy mierzona po obrysie ścian zewnętrznych wynosi 25 m. kw., to ustalenie to nie znajduje uzasadnienia w materiale dowodowym, w szczególności wynikach oględzin.

Ponieważ ustalone przez organ wymiary obiektu są wymiarami granicznymi – decydującymi o podleganiu obiektu albo jego niepodleganiu regulacjom prawa budowlanego – winny być ustalone precyzyjnie.

Przy dokonywaniu oceny, czy sporna altana przekroczyła dopuszczalny limit określony w art. 29 ust. 1 pkt 4 prawa budowlanego należy odwołać się do pojęcia "powierzchni zabudowy" w kontekście użytym przez ustawodawcę. Pojęcie to nie zostało zdefiniowane, ale jest ono jednym z "charakterystycznych parametrów użytkowych" w budownictwie (zob. art. 3 pkt 7a, art. 36 ust. 5 pkt 2 prawa budowlanego). O tyle nie jest to konieczne, że charakterystyczne parametry użytkowe w budownictwie określone zostały w Polskiej Normie PN-ISO 9836 (publ. przez Polski Komitet Normalizacyjny w październiku 1997 r., uchwała nr 33/97-o). Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że Polskie Normy nie są - co prawda - przepisami prawa, jednak z celów i zasad, dla których utworzono zbiór Polskich Norm, jak również z unormowań prawnych, zawartych w art. 2 pkt 3, 4 i 5 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz.1386 ze zm.) wynika, iż pod pojęciem normy rozumie się dokument przyjęty w drodze konsensusu i zatwierdzony przez upoważnioną jednostkę, ustalający - do powszechnego i wielokrotnego stosowania - zasady, wytyczne lub charakterystyki odnoszące się do różnych rodzajów działalności lub ich wyników i zmierzających do uzyskania optymalnego stopnia uporządkowania w określonym zakresie (wyrok z dnia 6 maja 2008 r. sygn. akt I OSK 785/07, publ. orzeczenia.nsa.gov.pl). Powyższe oznacza, że niezdefiniowanemu w ustawie pojęciu "powierzchnia zabudowy" należy przypisywać dokładnie takie znaczenie, jakie dla tego parametru przyjęto oficjalnie we właściwej Polskiej Normie. Zgodnie z punktem 5.1.2.2 omawianej Normy "powierzchnia zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Do tej powierzchni nie wlicza się powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu, powierzchni elementów drugorzędnych, np. schodów zewnętrznych, ramp zewnętrznych, daszków, markiz, występów dachowych, oświetlenia zewnętrznego, powierzchni zajmowanej przez wydzielone obiekty pomocnicze (np. szklarnie, altany, szopy)". W świetle powyższej definicji nie sposób uznać, że powierzchnia wspartych na zewnętrznych filarach narożnych balkonów, mieszczących się w całości pod wysuniętym nad nimi dachem nie stanowiła powierzchni zabudowy (na k. 30 i 31 akt administracyjnych). Te elementy nie są bowiem "drugorzędne", a niewątpliwie wyznaczają "zewnętrzne krawędzie budynku" w rzucie pionowym.

Po drugie, organy ustaliły jedynie, że budynek składa się z parteru, użytkowego poddasza oraz otwartego tarasu, jest również podpiwniczony. Określenia te nie mają znaczenia normatywnego dla dokonania niezbędnych ustaleń co do wysokości budynku. Punktem odniesienia określenia wysokości obiektu jest bowiem poziom terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku. Najistotniejsze jest zatem dokonanie oceny, która z kondygnacji altany jest pierwszą kondygnacją nadziemną.

Po trzecie, organy nie ustaliły daty budowy przedmiotowego obiektu. Jedynie w protokole oględzin z dnia [....] .2009 r. zapisane zostało oświadczenie inwestora, że roboty rozpoczęto w marcu 2009 r.

Ustalenie zaś daty wykonania robót było konieczne, jako determinujące zastosowanie właściwych przepisów prawa dla określenia parametrów budynku.

Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że przepis § 3 i § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie był wielokrotnie nowelizowany.

Zdaniem Sądu, ocena inwestycji z przepisami technicznymi musi opierać się na przepisach obowiązujących w dacie wykonywania samowoli budowlanej. Trudno bowiem przyjąć, by inwestor realizując nawet samowolnie obiekt budowlany mógł przy budowie przestrzegać nieistniejących wówczas przepisów techniczno-budowlanych.

Przykładowo wskazać należy, że w okresie od 1.01.2009 r. do 6.04.2009 r. przepis § 3 rozporządzenia w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki miał brzmienie następujące:

"Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o:

15) poziomie terenu - należy przez to rozumieć poziom projektowanego lub urządzonego terenu przed wejściem głównym do budynku niebędącym wejściem wyłącznie do pomieszczeń gospodarczych lub pomieszczeń technicznych,

16) kondygnacji - należy przez to rozumieć poziomą nadziemną lub podziemną część budynku, zawartą między górną powierzchnią stropu lub warstwy wyrównawczej na gruncie a górną powierzchnią stropu lub stropodachu znajdującego się nad tą częścią, w tym poddasze z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi oraz poziomą część budynku stanowiącą przestrzeń na urządzenia techniczne, mającą wysokość w świetle nie mniej niż 2,0 m, z wyjątkiem nadbudówek ponad dachem, takich jak maszynownia dźwigu, centrala wentylacyjna, klimatyzacyjna lub kotłownia gazowa,

17) kondygnacji nadziemnej - należy przez to rozumieć kondygnację, której górna powierzchnia stropu lub warstwy wyrównawczej podłogi na gruncie znajduje się w poziomie lub powyżej poziomu projektowanego lub urządzonego terenu, a także każdą sytuowaną nad nią kondygnację,

18) kondygnacji podziemnej - należy przez to rozumieć kondygnację, której więcej niż połowa wysokości w świetle, ze wszystkich stron budynku, znajduje się poniżej poziomu przylegającego do niego, projektowanego lub urządzonego terenu, a także każdą sytuowaną pod nią kondygnację".

W tym samym okresie przepis § 6 rozporządzenia, określający sposób mierzenia wysokości budynku, brzmiał: "Wysokość budynku mierzy się od poziomu terenu przy najniżej położonym wejściu do budynku lub jego części pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku do górnej płaszczyzny stropu bądź najwyżej położonej krawędzi stropodachu nad najwyższą kondygnacją użytkową, łącznie z grubością izolacji cieplnej i warstwy ją osłaniającej, albo do najwyżej położonej górnej powierzchni innego przekrycia".

Jak wynika ze szkicu znajdującego się na k.30 akt administracyjnych, do altany prowadzą dwa wejścia: od strony południowej i od strony zachodniej.

O ile więc organ nadzoru budowlanego ustali, że właśnie wyżej cytowane przepisy obowiązywały w dacie budowy przedmiotowej altany, to zobowiązany będzie wskazać, gdzie znajduje się wejście główne do budynku niebędące wejściem wyłącznie do pomieszczeń gospodarczych lub pomieszczeń technicznych.

Nadto weźmie pod uwagę, że skoro od strony południowej ( jak wynika z karty 30 i 31 akt administracyjnych) najniżej położona kondygnacja budynku nie znajduje się poniżej przylegającego do niego terenu, to nie jest to kondygnacja podziemna.

Organ ustali również, które wejście jest najniżej położonym wejściem do pierwszej kondygnacji nadziemnej budynku. Z materiału dowodowego zebranego w sprawie nie wynika, dlaczego organ przyjął, że jest to wejście od strony zachodniej. Nadto, jak wynika ze szkicu, pomiar wysokości został wykonany przy narożniku budynku od strony zachodniej, a nie przy wejściu do budynku. Ze zdjęcia z k.44 zdaje się wynikać, że wejście do budynku od strony zachodniej znajdowało się powyżej terenu.

W razie ustalenia zaś , że przedmiotowy obiekt wybudowany został w dacie obowiązywania przepisów rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r., w brzmieniu nadanym im rozporządzeniem z dnia 12 marca 2009 r., zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie, które weszło w życie w dniu 8.07.2009 r. (Dz.U.2009.56.461) organ będzie miał na uwadze, że przez kondygnację podziemną należy rozumieć kondygnację zagłębioną ze wszystkich stron budynku, co najmniej do połowy jej wysokości w świetle poniżej poziomu przylegającego do niego terenu, a także każdą usytuowaną pod nią kondygnację, a przez kondygnację nadziemną - każdą kondygnację niebędącą kondygnacją podziemną.

Ustosunkowując się do zarzutu niewłaściwej reprezentacji strony skarżącej stwierdzić należy, że zgodnie z art. 27 ust.1 i 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o rodzinnych ogrodach działkowych (Dz.U.05.169.1419 z późn.zm.) [....] Związek Działkowców posiada osobowość prawną a jego jednostki organizacyjne korzystają z osobowości prawnej PZD w ramach uprawnień i odpowiedzialności określonej statutem. W myśl art.28 ustawy ust.1 pkt 1) i ust.2 pkt ) jednostkami organizacyjnymi PZD są m.in. [....] ogrody działkowe, w których organami są : walne zebranie (konferencja delegatów), zarząd, komisja rewizyjna i komisja rozjemcza.

Z kolei zgodnie z § 88 statutu [....] Związku Działkowców [....] Ogród Działkowy jest reprezentowany przez Zarząd. Z § 92 wynika zaś, że prezes zarządu łącznie z innym członkiem zarządu umocowany jest do składania oświadczeń woli w imieniu ROD. Skarga została podpisana przez Prezesa i Wiceprezesa Zarządu ROD "[....] " w K. , czyli zgodnie z treścią przywołanego przepisu. Fakt złożenia na rozprawie w dniu [....] .2010 r. oświadczenia o podtrzymaniu skargi w całości jedynie przez obecnego na rozprawie Prezesa Zarządu ROD nie miał żadnego wpływu na ustalenie, że skarga wniesiona została prawidłowo - przez osoby uprawnione do reprezentacji strony skarżącej.

Wobec powyższego, na podstawie art. 145§ 1 pkt 1 lit.c) w związku z art.135 p.p.s.a. oraz art.200 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.