Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt II SA/Wr 803/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2016-02-18 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6091 Przywrócenie stosunków wodnych na gruncie lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom
Hasła tematyczne: Wodne prawo
Skarżony organ: Generalny Dyrektor Ochrony Środowiska
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 64a ust. 5
journal: Dz.U. 2015 poz 469
law: Ustawa z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mieczysław Górkiewicz Sędziowie: Sędzia WSA Olga Białek /sprawozdawca/ Sędzia WSA Władysław Kulon Protokolant starszy sekretarz sądowy Magda Minkisiewicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A. K. na decyzję Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. z dnia 27 października 2015 r. Nr [...] w przedmiocie nakazu przywrócenia zasypanego bez pozwolenia wodnoprawnego początkowego odcinka rowu melioracyjnego oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. - po rozpatrzeniu odwołania A. K. - utrzymał w mocy decyzję Starosty Powiatu W., nr [...] z dnia 21 sierpnia 2015 r. o odmowie nałożenia obowiązku przywrócenia, zasypanego (zlikwidowanego) bez pozwolenia wodnoprawnego, początkowego odcinka rowu melioracyjnego Br.3-2, o długości około 25 m, zlokalizowanego na działce nr [...], obręb [...], gmina S..

Decyzja ta zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

Starosta Powiatu W. decyzją z dnia 25 lipca 2011 r. umorzył prowadzone na podstawie art. 77 ust. 2 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, postępowanie w sprawie nałożenia obowiązku przywrócenia stanu pierwotnego tj. odtworzenia zasypanego początkowego odcinka rowu melioracyjnego Br.3-2 (na działce nr [...], obręb, [...], gmina S.). Rozstrzygnięciem z dnia 17 lutego 2012 r. organ odwoławczy utrzymał w mocy ww. decyzję.

Następnie Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu prawomocnym wyrokiem z dnia 4 lutego 2014 r., sygn. akt II SA/Wr 853/13 oddalił skargę A. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego we W. z dnia 10 wrześnie 2013 r. w przedmiocie umorzenia - wszczętego przez Burmistrza S. z inicjatywy skarżącej - postępowania w sprawie zmiany stanu wody na działce nr [...] szkodliwie wpływającego na grunty sąsiednie. Postępowanie to prowadzone było na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny podzielając stanowisko organu odwoławczego co do zasadności umorzenia tego postępowania ze względu na brak podstaw do stosowania art. 29 ust. 3 Prawa wodnego i brak właściwości organu gminy do rozstrzygania w tej sprawie, wskazał między innymi: "Skoro likwidacja rowu melioracyjnego (w całości lub w części) wymaga pozwolenia wodnoprawnego zaś nakaz jego przywrócenia powinien zostać wydany na podstawie art. 64a ust. 5 Prawa wodnego przez starostę, to żądanie o tej treści nie może zostać rozstrzygnięte przez starostę".

W tych okolicznościach A. K. w piśmie z dnia 1 września 2014 r. skierowanym do Starosty Powiatu W., wystąpiła z wnioskiem o wydanie decyzji dotyczącej odtworzenia zasypanego nielegalnie rowu melioracyjnego we wsi [...]. Wnioskodawczyni powołała się na opisany wyżej wyrok, stwierdzając, że rozstrzyga on wieloletni spór kompetencyjny i jednoznacznie wskazuje, że właściwym w sprawie jest Starosta. Podała również, że właścicielka działki nr [...] oraz nr [...] zakopała rów melioracyjny zlokalizowany na działce nr [...] (oddzielającej ww. działki), w konsekwencji czego dochodzi do notorycznego zalewania i niszczenia upraw właścicieli gruntów, którzy sąsiadują z jej działka oraz dalej położonych. Wnosi zatem o pilne rozwiązanie problemu i doprowadzenie do odtworzenia zasypanego nielegalnie rowu.

W dniu 3 października 2014 r. Starosta Powiatu W. zawiadomił o wszczęciu na wniosek A. K. - właścicielki nr [...] - postępowania w sprawie wydania na podstawie art. 64a ust. 5 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne decyzji nakazującej przywrócenie początkowego odcinka rowu melioracyjnego Br.3-2 na odcinku około 25m. Postępowanie to zostało zakończone przed organem stopnia powiatowego decyzją z dnia 21 sierpnia 2015 r. w której, w oparciu o przepis art. 64a ust. 5 i art. 149 ustawy Prawo wodne odmówiono "przywrócenia" zasypanego (zlikwidowanego) początkowego odcinka przedmiotowego rowu (długości około 25m) zlokalizowanego na działce nr [...].

Od powyższej decyzji odwołanie wniosła A. K. podtrzymując swoje stanowisko co do konieczności wydania wnioskowanej decyzji.

Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. uzasadniając decyzję o utrzymaniu w mocy rozstrzygnięcia piewszoinstancyjnego wskazał, że w postępowaniu tym wykorzystane zostały dowody zgromadzone w postępowaniu prowadzonym przez Starostę na podstawie art. 77 ust. 2 Prawa wodnego dotyczącym odtworzenia początkowego odcinka przedmiotowego rowu i zakończonym decyzją z dnia 25 lipca 2011 r. oraz materiały pozyskane od Burmistrza S. z postępowania dotyczącego naruszenia stosunków wodnych. Organ ocenił, iż z pozyskanych dokumentów, istotne znaczenie ma kopia pisma Straży Miejskiej w S. z dnia 21 października 2010 r., znak: [...], w której stwierdzono, iż S.D. odmówił udostępnienia wjazdu pracownikom W. Spółek Wodnych "... na teren usytuowany w Z. pomiędzy ulicą K., a ulicą J. w celu podjęcia prac odbudowujących zasypany rów melioracyjny znajdujący się na powyższym terenie...", którego był właścicielem. Ze względu na brak możliwości natychmiastowego zweryfikowania wymaganej prawem dokumentacji, patrol mieszany w składzie strażnika ze Straży Miejskiej w S. i policjanta - dzielnicowego z Posterunku Policji w S. zarządził zakończenie interwencji, jednocześnie informując w powyższym piśmie, że strony rozeszły się oraz nie wystąpiły żadne incydenty oraz zdarzenia szczególne.

Za istotny organ uznał także protokół ze spotkania w dniu 3 lutego 2011 r. przedstawicieli W. Związku Spółek Wodnych we W., Urzędu Miejskiego w S. oraz Starostwa Powiatowego we W., z którego wynika, że "... przedstawiciele Urzędu Miejskiego w S. poinformowali, że Straż Miejska prowadziła postępowanie w sprawie ustalenia sprawcy zasypania początkowego odcinka przedmiotowego rowu tj. Br. 3-2 (dz. nr [...] obręb [...]), które pozwoliło ustalić, że przedmiotowy odcinek rowu został zasypany 20-25 lat temu - sprawcy nie ustalono...". Innym ważnym dokumentem w zebranym materiale dowodowym z lat ubiegłych – zdaniem organu – jest przesłana przez Burmistrza S. do wglądu Staroście Powiatu W. kopia protokołu rozprawy administracyjnej z dnia 16 maja 2011 r. przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Miejskiego w S., w której stwierdzono, iż:

■ pani A. K. wskazała na właściciela działki nr [...] obręb [...], gmina S., jako osobę odpowiedzialną za zasypanie odcinka rowu melioracyjnego, jednocześnie powołując świadków w tej sprawie w osobie pana Z. K., pana M. H. i pana M. S.. Pani K. zeznała, że "... nie widziała sprawcy zasypania rowu, natomiast z przekazu rodziców wie, iż wskazany odcinek rowu został zasypany przez p. S. D.... ";

■ pan M. S. zeznał, że "... w pobliżu działek nr [...] i [...] istniał odcinek rowu melioracyjnego o symbolu Br.3-2, działka nr [...] obręb [...]. Odcinek ten został prawdopodobnie zasypany w latach około 1980 - 1990...". Nie mniej jednak świadek nie widział, kto dokonał zasypania, ani też nie był w stanie wskazać kto mógłby to zrobić;

■ pan M.K. oświadczył, że "... nie widział sprawcy zasypania rowu Br.3-2 w Z. i nie jest w stanie go wskazać, natomiast potwierdził iż zasypany odcinek rowu istniał i pełnił funkcje odwodnieniowe... ";

■ pan Z. K. zeznał, że " ... odcinek rowu Br.3-2 w Z. został zasypany prawdopodobnie w latach 1990. Ponadto poinformował, iż był naocznym świadkiem zasypania (zaorania) ww. rowu. Powyższe zostało dokonane przez p. S. D....".

Organ przedstawił następnie przebieg postępowania, wskazując, że w dniu 28 listopada 2014 r. Starosta wydał decyzję w której odmówił nałożenia w trybie art. 64 a ust. 5 Prawa wodnego przywrócenia zasypanego (zlikwidowanego) odcinka rowu. W decyzji tej organ przyjął, że zasypanie rowu mogło nastąpić 20-25 lat temu, czyli w okresie kiedy obowiązywał inny porządek prawny - przepisy ustawy Prawo wodne z 1974 r. Zdaniem organu, według obowiązujących wówczas regulacji nie było wymagane pozwolenia wodnoprawne na zasypanie rowu melioracji szczegółowej. Ponadto organ stwierdził, że zlewnia zlikwidowanego wówczas odcinka rowu jest niewielka i nie ma ona istotnego wpływu na stosunki wodne na terenach przyległych.

A. K. kwestionując powyższe rozstrzygnięcie wskazała, że organ pierwszej instancji błędnie zinterpretował obowiązujące wcześniej przepisy, gdyż zasypanie istniejącego odcinka rowu było działaniem zagrażającym funkcjonowaniu urządzenia wodnego. Brak było też podstawy prawnej dla uznania, że dla likwidacji urządzenia wodnoprawnego nie jest wymagane pozwolenie wodnoprawne. Przepisy wskazane przez organ odnoszą się bowiem tylko do wykonania urządzenia wodnego.

W toku postępowania odwoławczego Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W., po przeprowadzeniu postępowania uzupełniającego uzyskał informację z dnia 20 stycznia 2015 r. D. Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych, z których wynika, że według ewidencji melioracji wodnych szczegółowych nie cała działka nr [...] stanowi przedmiotowy rów melioracyjny, a początek tego urządzenia znajduje się na wysokości działki nr [...]. Na potwierdzenie tego stanu dołączona została mapa. Ponadto organ odwoławczy uzyskał informację, że zasięg oddziaływania odcinka rowu melioracyjnego Br.3-2 znajdującego się na działce nr [...], obręb [...] obejmuje działki nr [...], [...], [...] oraz [...]. Jednocześnie D. Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych we W. oznajmił, że nie posiada w swoich zasobach archiwalnych uzgodnień dokumentacji dotyczącej budowy gazociągu DN300 z jednoczesnym przekroczeniem działki nr [...], obręb [...] rowu melioracyjnego Br.3-2. Organ wystąpił również do D. Spółki Gazowniczej o wyjaśnienie kiedy został wybudowany gazociąg DN 300 przekraczający działkę nr [...]. Pismem z dnia 3 lutego 2015 r., D. Spółka Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział we W. oznajmia, że "... gazociąg g 300 średniego ciśnienia relacji W. – S. oraz nieczynny gazociąg Dn 350 relacji O.-O. przebiegające przez działkę nr [...] obręb Z., gmina S. zostały wybudowane w latach osiemdziesiątych ubiegłego wieku...". Podała również, że nie posiada w swoich zasobach dokumentacji w/w sieci gazowej. Wobec udzielonej odpowiedzi organ wystąpił do Archiwum Państwowego o wskazanie, czy w zasobach archiwalnych znajdują się jakiekolwiek dokumenty, np. pozwolenia wodnoprawne, uzgodnienia z Zakładem Gazowniczym, mapy itp., dotyczące wykonania w latach osiemdziesiątych ubiegłego wieku gazociągu DN300 przekraczającego działkę nr [...] obręb [...], na której znajduje się przedmiotowy rów melioracyjny Br.3-2. Wystąpił również do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego dla miasta W. z prośbą o udostępnienie informacji dotyczących gazociągów: czynnego g 300 średniego ciśnienia relacji W. - Stanowice oraz nieczynnego g 350 relacji O. – O., przekraczających działkę nr [...], obręb [...], które zostały wybudowane w latach 80-tych ubiegłego wieku. Zwrócił się także do W. Związku Spółek Wodnych, między innymi, z zapytaniem czy została wydana zgoda na zasypanie spornego odcinka rowu. Niezależnie od powyższego, organ podjął działania dla sprawdzenia, czy we własnych zasobach archiwalnych (Dział Katastru Wodnego) posiada dokumenty świadczące o likwidacji rowu. Z nadesłanych odpowiedzi wynika, że żadna ze wskazanych instytucji nie posiada informacji jak też dokumentów dotyczących likwidacji odcinka rowu lub też pozostających w związku z tą okolicznością.

W dniu 16 kwietnia 2015 r. organ odwoławczy przeprowadził oględziny terenowe przy słonecznej pogodzie, bez opadów. Stwierdził, że rów na działce nr [...] jest oczyszczony, odmulony. a okoliczne działki są suche. Droga na ulicy T. K. we wsi [...] wykazuje minimalne pochylenie w przeciwnym kierunku niż lokalizacja podmiotowych działek. Teren działki nr [...], obręb [...], wznosi się w kierunku granicy z ulicą Tadeusza K. i z drugiej strony z ulicą O. M.. Obecny podczas oględzin Z. K., ojciec A. K. (reprezentujący ją na podstawie przedstawionego pełnomocnictwa dołączonego do akt sprawy), podał, że na działce nr [...] istnieje drenaż zwrócony w kierunku działki rowu melioracyjnego. Fakt istnienia systemu drenarskiego potwierdziła także B. D., matka właścicielki działek nr [...] i [...], która oświadczyła, że resztki owego uszkodzonego w trakcie poprzednich czynności konserwacyjnych drenażu, zostały wydobyte w trakcie tegorocznej konserwacji rowu melioracyjnego Br.3-2 na działce nr [...]. Z. K. oznajmił, że rów znajdował się nie tylko na całej działce nr [...], ale też i na dalszych działkach. Jednocześnie stwierdził, że nigdy nie było rowu wzdłuż drogi na ulicy O., co zostało zanegowane przez B. D.. W międzyczasie pracownik Urzędu Gminy w S. uczestniczący w powyższych oględzinach terenowych przeprowadził rozmowę telefoniczną z osobą odpowiedzialną z ramienia W. Związku Spółek Wodnych za tegoroczną konserwację rowu melioracyjnego Br.3-2 na działce nr [...], która potwierdziła istnienie czynnego drenażu na terenie wsi [...] zlokalizowanego w obszarze oddziaływania przedmiotowego rowu melioracyjnego. B. D. stwierdziła, że Z. K. rurą drenarską widoczną w dnie zakonserwowanego rowu odprowadza ścieki z okolic posesji do rowu. Z. K. oświadczył natomiast, że odprowadzane są jedynie wody opadowe i roztopowe z zastoisk występujących w obniżeniach terenowych działki nr [...].

Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół, który został odczytany wszystkim uczestnikom i przez wszystkich obecnych podpisany. Kopia protokołu i zawiadomienie końcowe o możliwości wypowiedzenia się w sprawie zebranych w postępowaniu dokumentów zostały wysłane w dniu 17 kwietnia 2015 r. stronom postępowania.

Decyzją z dnia 15 maja 2015 r. Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej uchylił decyzję Starosty Powiatu W. z dnia 28 listopada 2014 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W uzasadnieniu wskazano na konieczność ponownego przeanalizowania zasięgu oddziaływania inwestycji co wiąże się prawidłowością ustalenia stron postępowania jak też na potrzebę wyjaśnienie kwestii drenażu którego istnienie wykazano podczas oględzin w dniu 16 kwietnia 2015r. Organ odwoławczy zalecił również zweryfikowanie przez Starostę czy nie zachodzą przeszkody do prowadzenia przez niego postępowania, w sytuacji, gdy jest on jednocześnie organem właściwym do gospodarowania nieruchomościami Skarbu Państwa zarządcą działki nr [...].

Prowadząc ponowne postępowanie Starosta uzyskał pisemne oświadczenia pracowników W. Związku Spółek Wodnych prowadzących roboty konserwacyjne rowu melioracyjnego, którzy potwierdzili, że podczas wykonywania tych robót odkryto niezbudowany wylot drenażu ceramicznego o średnicy 5 cm zlokalizowanego na styku działki [...] i [...]. Stwierdzono również dwa rurociągi gazowe oraz dwa wyloty drenarskie poniżej Alei O. [...]. Sporządzono rysunek poglądowy który załączono do protokołu.

Ustosunkowując się do powyższego dowodu A. K. w piśmie z dnia 4 sierpnia 2015 r. oświadczyła, że na jej działce (nr [...]) nie znajduje się żaden drenaż, który byłby zwrócony w kierunku rowu na działce nr [...]. Oświadczyła także, że "aby w czasie opadów woda mogła przedostać się z jej działki do rowu pod fundamentem ogrodzenie została założona rura 80 cm (..)".

Uzasadniając decyzję z dnia 21 sierpnia 2015 r. o odmowie przywrócenia zasypanego odcinka rowu organ pierwszej instancji raz jeszcze wskazał na informację, że zasypanie spornego odcinka rowu mogło nastąpić ok. 20 lat temu oraz na brak dokumentów świadczących konkretnie kto, kiedy i w jakim celu zasypał początkowy odcinek rowu Br.3-2. Ponadto Starosta Powiatu W. zwrócił uwagę na niewielką zlewnię zlikwidowanego odcinka rowu melioracyjnego Br.3-2, która nie ma istotnego wpływu na stosunki wodne na terenach przyległych. Zdaniem Starosty brak przeszkód dla prowadzenia przez niego postępowania przy uwzględnieniu faktu gospodarowania zasobem nieruchomości, w tym działki ewidencyjnej nr [...]. Organ pierwszoinstancyjny wskazał także, że wylot kanalizacji deszczowej wykonanej na działce nr [...] został wykonany po dniu 1 stycznia 2002 r. Oznacza to, że właściciel w/w nieruchomości winien z mocy obowiązującego prawa (art. 64a ust. 1 Prawa wodnego) wystąpić o legalizację tego urządzenia wodnego.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyła A. K., podtrzymując swoje stanowisko dotyczące wydania decyzji nakładającej obowiązek odtworzenia początkowego odcinka rowu melioracyjnego Br.3-2 i wskazując na zebrany materiał dowodowy oraz zeznania świadków, zwłaszcza swojego ojca, Z. K..

Rozpatrując powyższe odwołanie Dyrektor Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej podniósł, że rowy, jako urządzenia melioracji wodnych szczegółowych w myśl art. 73 ust. 1 pkt 1 Prawa wodnego, wymagają utrzymania, które według art. 77 ust. 1 Prawa wodnego jest obowiązkiem nałożonym na zainteresowanych właścicieli gruntów, a jeżeli urządzenia te są objęte działalnością spółki wodnej - na tą spółkę. W przypadku gdy ten obowiązek nie jest wykonywany, to zgodnie z art. 77 ust. 2 Prawa wodnego organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego ustala, w drodze decyzji, proporcjonalnie do odnoszonych korzyści przez właścicieli gruntu, szczegółowe zakresy i terminy jego wykonania. Wówczas istotną kwestią byłoby ustalenie obszaru, na który wywierają korzystny wpływ urządzenia melioracji wodnych szczegółowych zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 22 listopada 2006 r. w sprawie sposobu ustalenia obszaru, na który wywierają korzystny wpływ urządzenia melioracji wodnych szczegółowych (Dz. U. z 2006 r., nr 226, poz. 1652). Wykaz urządzeń wodnych w imieniu marszałka danego województwa prowadzi odpowiedni mu podległy organ, w tym przypadku D. Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych.

Z kolei rów melioracyjny, jako urządzenia wodne na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a Prawa wodnego, służy kształtowaniu zasobów wodnych oraz korzystaniu z nich. Tym samym wymaga utrzymania zgodnie z art. 64 w/w ustawy, które polega na eksploatacji, konserwacji oraz remontach w celu zachowania funkcji. Na podstawie art. 9 ust. 2 pkt 2 Prawa wodnego w związku z art. 122 ust. 1 pkt 3 w/w ustawy, przepisy dotyczące wydania pozwolenia wodnoprawnego stosuje się również w przedmiocie m.in. likwidacji danego urządzenia wodnego.

Materialnoprawną podstawą wydania pozwolenia wodnoprawnego na wykonanie urządzenia wodnego stanowi art. 122 ust. 1 pkt 3 Prawa wodnego. Z kolei kwestia możliwości legalizacji wykonanego już urządzenia wodnego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego uregulowana została w art. 64a Prawa wodnego. Odmienne podstawy materialnoprawne rozstrzygnięć spraw administracyjnych powodują, że przedmiotowe kwestie rozstrzygane są w ramach odrębnych postępowań administracyjnych (wyrok WSA w Gdańsku z dnia 7 marca 2013 r.. sygn. akt: II SA/Gd 948/11).

Zgodnie z art. 64a ust. 2 Prawa wodnego organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego może wydać decyzję o legalizacji urządzenia wodnego, jeżeli lokalizacja tego urządzenia nie narusza przepisów o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisów art. 63 niniejszej ustawy. Jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie wystąpił z wnioskiem, o którym mowa w art. 64a ust. 5 Prawa wodnego, lub nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku.

W dalszych wywodach organ odwołał się do treści przepisów art. 75 § 1, art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 80 i 86 k.p.a. akcentując, że jako dowód w postępowaniu administracyjnym należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy a nie jest sprzeczne z prawem. Zauważył również, że przez wyczerpanie środków dowodowych należy rozumieć sytuację w której organ administracji zgromadził i ocenił wyczerpująco cały materiał dowodowy zgodnie z regułami postępowania a mimo tego pozostały nie wyjaśnione pewne okoliczności sprawy. Wskazując na powyższe zauważył, że poszukując informacji o tym, kto, kiedy i w jakim celu zasypał początkowy odcinek rowu melioracyjnego Br.3-2 na działce nr [...], organy I oraz II instancji, we wcześniejszych etapach niniejszego postępowania, zwróciły się do różnych urzędów oraz instytucji, począwszy od Straży Miejskiej w S. a skończywszy na Archiwum Państwowym we W.. Stwierdzono, że nie istnieją żadne dostępne informacje, które świadczyłyby, w jakim celu nastąpiło zasypanie części w/w rowu melioracyjnego. Oznaczenie działki ewidencyjnej nr [...] na aktualnym miejskim planie zagospodarowania przestrzennego Gminy S. w żaden sposób nie może natomiast predestynować stwierdzenia, iż w granicach tego obszaru na całej jego powierzchni winien występować rów melioracyjny.

W analizowanym przypadku ustalono czas zasypania odcinka rowu na około 20-25 lat temu.

Organ odwoławczy odnotował, że w sprawie nie zostały w pełni udowodnione takie okoliczności jak osoba sprawcy i cel zasypania ale opierając się głównie na zeznaniach świadków, należy przyjąć, jako wysoce prawdopodobne, że zasypanie nastąpiło za czasów innego porządku prawnego niż obecnie obowiązujący. W okresie wskazanym jako czas zasypania, obowiązywała bowiem ustawa z dnia 24 października 1974 r. Prawo wodne. Zdaniem organu w momencie zmiany przepisów ustawy - Prawo wodne i wejścia w życie ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. nastąpiła jednoczesna legalizacja dotychczas wykonanych urządzeń wodnych (w tym też ich likwidacji), które zostały uprzednio wybudowane. Uzasadnienie tego stanowiska, według organu, znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 206 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne. Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, organ odwoławczy stwierdził, że w zaistniałej sytuacji nie można nałożyć obowiązku likwidacji czegoś co stało się z mocy prawa legalne.

Z tego też względu nie można nakazać M. S. - D. odtworzenia spornego odcinka rowu nie na jej działce, którego zasypanie mogło zostać wykonane przed zmianą przepisów prawa, stając się w pełni legalnym. Nadto organ odwoławczy zauważył, że także Starosta nie jest zainteresowany odtworzeniem tego odcinka rowu ze względu na niewspółmierność efektów w stosunku do poczynionych wysiłków. Organ zauważył również, że subiektywna informacja pochodząca od ojca skarżącej w kwestii tego kto dokonał zasypania rowu, nie może być, ze względu na istniejący między stronami konflikt, podstawą do nałożenia obowiązku na M. S. - D..

Organ II instancji zgodził się ze Starostą, że nie bez znaczenia w sprawie jest, że zlewnia zasypanego odcinka rowu melioracyjnego Br.3-2 jest niewielka, obejmowałaby ona głównie obszary działek należących do M. S.-D., a nie teren działki A. K.. Z kolei ta działka w żaden sposób nie graniczy z odcinkiem zasypanym, bowiem na całej długości rowu otwartego, znajduje się granica działki A. K.. Ponadto w 2015 r. przeprowadzono konserwację tego rowu celem usprawnienia odpływu ścieków. W tym momencie istotną rolę odgrywa także informacja uzyskana od samej odwołującej, która wskazuje na brak drenażu pochodzącego z jej działki, który zwrócony byłby w kierunku rowu melioracyjnego Br.3-2. Zdaniem organu zastanawiający jest fakt, że mimo zastosowanej kanalizacji odprowadzającej wody opadowe i roztopowe z działki nr [...], zlokalizowanej pod fundamentem ogrodzenia, teren ten jest w dalszym ciągu podtapiany. Wylot kanału zlokalizowany jest w skarpie od strony działki odwołującej się i w żaden sposób nie jest on zasłoniony, np. skarpą zasypanego odcinka rowu. Organ odwoławczy wskazał, że w trakcie konserwacji zrewidowano drożność tego przewodu tylko na pewnym odcinku. Nie ma zatem pewności, że jest on czynny na całej swojej długości, co samo w sobie może stwarzać przeszkodę dla odprowadzania wód opadowych i roztopowych z terenu działki nr [...], a tym samym może być czynnikiem sprawczym występowania podtopień na tym obszarze. Inną kwestią jest ukształtowanie terenu, tzn. kierunek spadków terenu z dróg przy ulicy T. K. i Alei O. w kierunku posesji A. K., które nie mają należytego odwodnienia.

Organ zauważył także, że w sytuacji, gdy wody opadowe i roztopowe z posesji A. K. nie są odprowadzane drenażem (który w rzeczywistości nie istnieje) lecz samodzielnie wykonaną kanalizacją do rowu melioracyjnego a tym samym do ziemi, to z mocy obowiązujących przepisów Prawa wodnego, winno się zweryfikować w odrębnym postępowaniu, czy zostało udzielone pozwolenie wodnoprawne na wykonanie urządzenia wodnego, tj. wylotu kanalizacji ścieków deszczowych (art. 122 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. f Prawa wodnego) oraz na szczególne korzystanie z wód (art. 37 pkt 2 Prawa wodnego).

W konkluzji zaprezentowanych wyżej wywodów, organ stwierdził, że odtworzenie początkowego odcinka spornego rowu nie jest zasadne, gdyż nie ma możliwości ustalenia sprawcy i celu zasypania, które to działanie miało miejsce za czasów innego porządku prawnego, a obecnie można je uznać za zalegalizowane z mocy obowiązujących przepisów prawa. Nie ma również potrzeby odtwarzać zasypanego odcinka ze względu na wymóg zapewnienia drożności urządzenia wodnego, gdyż to co wydawało się być drenażem zwróconym w kierunku rowu w istocie nim nie jest (oświadczenie skarżącej). Zdaniem organu nie jest więc jasne, co jest przyczyną wniosku o odtworzenie zasypanego odcinka rowu, który de facto nie ma styczności z działką skarżącej, a tym samym jego potencjalne odtworzenie miałoby marginalne znaczenie dla kwestii podtapiania.

Nie godząc się z powyższą decyzją A. K. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnioskując o "wydanie nakazu odtworzenia zasypanego odcinka rowu melioracyjnego Br 3-2 na działce nr [...]". Skarżąca stwierdziła, że decyzja Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej nie znajduje "uzasadnienia prawnego i merytorycznego". Zauważyła, że organ odwoławczy potwierdził w swojej decyzji jak była załatwiana sprawa odtworzenia zasypanego odcinka rowu od 2009 tj. przekazywanie jej od jednej instytucji do drugiej. Odwołała się do dokumentacji stanowiącej załączniki do skargi, z której między innymi wynika, że w 2009 r. podjęto decyzję o odtworzeniu przez spółkę wodną zasypanego odcinka rowu. Wskazała także na załącznik stanowiący dokument z rozprawy z 16 maja 2011 r. na temat zasypanego rowu, na którym Z. K. jako bezpośredni sąsiad działki nr [...], był naocznym świadkiem zasypania rowu przez ówczesnego właściciela działek sąsiednich (S. D.). Podniosła dalej, że w aktualnym miejscowym planie zagospodarowania Gminy S. figuruje działka nr [...] a na niej zasypany rów melioracyjny. Odnosząc się do oględzin przeprowadzonych w dniu 16 kwietnia 2015 r. stwierdziła, że Komisja nie mogła dokonać analizy stanu technicznego odcinka rowu, skoro został on wcześniej zasypany. Stwierdziła, że jej działka nie posiada drenażu, a to co uznano za drenaż, to odcinek rury o długości 80 cm umieszczony pod ogrodzeniem jako odpływ wody podtapiającej jej działkę. Woda stojąca na jej działce w czasie zwiększonych opadów nie ma bowiem jak spłynąć do "pozostałego odcinka rowu". Zdaniem strony, w świetle przedstawionych dowodów brak podstaw do odmowy wnioskowanego nakazu. Podstawą dla odtworzenia zasypanego rowu jest według skarżącej fakt, że figuruje on w aktualnym miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego gminy S. (uchwała nr [...]) oraz stwierdzenie komisji gminno-powiatowej, że rów jest potrzebny do stabilizacji stosunków wodnych na sąsiednich działkach.

W odpowiedzi na skargę strona przeciwna wniosła o jej oddalenie podtrzymując w całości argumentację i wywody prawne zawarte w kwestionowanej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j Dz.U. z 2014 r. poz. 1647 z późn. zm.), w zw. z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - przywoływanej dalej w tekście jako "u.p.p.s.a", sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Wspomniana kontrola sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada, czy zaskarżony akt administracyjny (decyzja, postanowienie) jest zgodny z obowiązującymi w dacie jego podjęcia przepisami prawa materialnego określającymi prawa i obowiązki stron oraz przepisami proceduralnymi normującymi podstawowe zasady postępowania przed organami administracji publicznej. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia wskazane są w przepisie art. 145 § 1 p.p.s.a. Natomiast w wypadku gdy Sąd wad tych nie stwierdzi - co prowadzi do nieuwzględnienia skargi - w myśl art. 151 u.p.p.s.a. skargę oddala.

W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu jest decyzja Dyrektora Regionalnego Zarządu Gospodarki Wodnej we W. (dalej DRZGW) utrzymująca w mocy decyzję Starosty Powiatu W. o odmowie przywrócenia zasypanego odcinka początkowego rowu melioracyjnego Br. 3-2 zlokalizowanego na działce nr [...], obręb [...], gmina S..

Kontrola zaskarżonego orzeczenia przeprowadzona przez Sąd zgodnie ze wskazanymi wyżej kryteriami, wykazała, że nie narusza ono przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy - co pozwalałaby przy zastosowaniu art. 145 § 1 pkt 1 u.p.p.s.a wyeliminować je z obrotu prawnego.

Istotą sporu jaki zaistniał w niniejszej sprawie, są roboty ingerujące w rów melioracyjny (jego początkowy odcinek), polegające na jego częściowym zasypaniu. Materialnoprawną podstawę podejmowanych w sprawie rozstrzygnięć stanowiły zatem przepisy ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz.U z 2015 r., poz. 4[...] z późn. zm).

Z przedstawionych Sądowi akt sprawy wynika, że podstawę wszczętego w niniejszej sprawie postępowania stanowił przepis art. 64a ust. 5 Prawa wodnego. Zakres tego postępowania wyznaczony został przez organ pierwszej instancji w zawiadomieniu z dnia 3 października 2014 r. informującym o wszczęciu na podstawie art. 64 a ust. 5 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - Prawo wodne, postępowania o wydanie decyzji nakazującej przywrócenie na działce nr [...], (gm. S.), początkowego odcinka rowu melioracyjnego Br. 3-2 na długości około 25 m. Z zawiadomienia tego wynika również, że postępowanie wszczęte zostało z inicjatywy skarżącej A. K., która w piśmie z dnia 1 września 2014 r. wystąpiła do organu o wydanie decyzji o odtworzeniu zasypanego nielegalnie odcinka rowu. Wnioskodawczyni powołała się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 4 lutego 2014 r. (Sygn. akt II SA/Wr 852/13), w którym zaakceptowano stanowisko o braku podstaw do orzekania przez organ gminy w sprawie zasypania urządzenia melioracji wodnej szczegółowej, na podstawie przepisu art. 29 ust. 3 Prawa wodnego. Sąd stwierdził bowiem, że skoro likwidacja rowu melioracyjnego wymaga pozwolenia wodnoprawnego a nakaz jego przywrócenia powinien być wydany na podstawie art. 64 a ust. 5 Prawa wodnego, to żądanie strony o tej treści powinno być rozpatrzone przez Starostę.

Mając powyższe na uwadze stwierdzić należy, że postępowanie w niniejszej sprawie prowadzone było w sprawie wydania nakazu przywrócenia (odkopania) zasypanego nielegalnie początkowego odcinka rowu melioracyjnego znajdującego się na działce nr [...]. Podstawę orzekania organu stanowił zaś przepis art. 64a ust. 5 Prawa wodnego. Należy bowiem zgodzić się ze stanowiskiem, że zasypanie rowu (czy też jego odcinka) stanowi w istocie jego likwidację - a w zasadzie rozbiórkę - co w świetle aktualnie obowiązujących przepisów prawnych wymaga uzyskania pozwolenia wodnoprawnego (tak NSA w postanowieniu z dnia 17 stycznia 2012 r. II OW 139/11, nsa.gov. pl). Tym samym jeżeli do zasypania rowu dojdzie bez wymaganego prawem pozwolenia, zastosowanie znajdują przepisy art. 64 a w związku z art. 9 ust. 2 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy - Prawo wodne.

Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy z którego wynika, że przed zasypaniem na działce nr [...] istniał fragment rowu melioracyjnego, należy zgodzić się z oceną organów, że sporny odcinek rowu stanowił urządzenie wodne w rozumieniu przepisów Prawa wodnego.

Zgodnie bowiem z art. 9 ust. 1 pkt 19 lit. a i c Prawa wodnego, ilekroć w ustawie mowa jest o "urządzeniach wodnych" rozumie się przez to w szczególności rowy i stawy. Tym samym, istotne jest, że według art. 9 ust. 2 pkt 2 Prawa wodnego, przepisy dotyczące wykonania urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy, rozbiórki lub likwidacji tych urządzeń, z wyłączeniem robót związanych z utrzymywaniem urządzeń wodnych w celu zachowania ich funkcji. Zgodnie natomiast, z art. 122 ust. 1 pkt 3 ww. ustawy, dla wykonania urządzeń wodnych (tym samym dla ich rozbiórki lub likwidacji), wymagane jest obecnie pozwolenie wodnoprawne.

Kwestia legalizacji urządzenia wodnoprawnego wykonanego bez wymaganego prawem pozwolenia (w tym również jego rozbiórki lub likwidacji) i konsekwencje nie dokonania takiej legalizacji, uregulowane zostały w art. 64 a Prawa wodnego. Przepis ten przewiduje w istocie dwa rodzaje postępowania. Pierwsze z nich to postępowanie wszczynane na wniosek właściciela samowolnie wykonanego (rozebranego, zlikwidowanego) urządzenia wodnego zmierzające do legalizacji tych samowolnie wykonanych robót. Uregulowane ono zostało w art. 64 a ust. 1 Prawa wodnego, który to przepis stanowi, że jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, właściciel tego urządzenia może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację, załączając dokumenty wskazane w art. 131 ust. 2 ustawy. Z kolei drugie z tych postępowań, to postępowanie wszczynane jest w sytuacji kiedy właściciel urządzenia nie złoży wniosku o legalizację lub nie uzyska decyzji o legalizacji urządzenia wodnego. Postępowanie to zmierza do wydania decyzji o likwidacji tego urządzenia (art. 64a ust. 5). Przepis ten - jak wskazuje się w orzecznictwie - pozwala nałożyć również obowiązek odkopania zasypanego (zlikwidowanego), bez stosownego pozwolenia, urządzenia wodnego (w tym przypadku rowu), ustalając warunki i termin wykonania tej czynności ( por. np. wyrok WSA w Gdańsku z dnia 2 lipca 2013 r. II SA/Gd 98/13, postanowienie NSA z dnia 17 stycznia2012 r., II OW 139/11). Ten właśnie przepis wskazany została jako podstawa rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie.

Konstrukcja przywołanej normy wskazuje, że właściwy organ, w każdym czasie przed złożeniem przez właściciela wniosku o legalizację, może wszcząć i skutecznie prowadzić postępowanie w stosunku do właściciela samowolnie zrealizowanego urządzenia wodnego, w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z prawem. Przeszkodą w prowadzeniu takiego postępowania byłoby więc toczące się i nie zakończone postępowanie z wniosku właściciela o legalizację urządzenia wodnego, na podstawie art. 64 a ust.1 ww. ustawy. W niniejszej sprawie tego rodzaju postępowanie niewątpliwie nie było prowadzone. Formalnie nie było zatem przeszkód do wszczęcia postępowania w oparciu o wskazany przepis, skoro skarżąca twierdziła konsekwentnie, że zasypanie spornego odcinka rowu miało charakter nielegalny. Pewne wątpliwości budzić musi, czy dopuszczalne było w tym przypadku wszczęcie postępowania na wniosek skarżącej. Starosta wykazał jednak w toku postępowania, że skarżąca miała przymiot strony w postępowaniu dotyczącym nielegalnego wykonania urządzenia wodnego (jego rozbiórki), gdyż jako właścicielka działki nr [...], znajdowała się w zasięgu oddziaływania spornego rowu, w tym jego zlikwidowanego odcinka. Przepis art. 64a ust. 5 Prawo wodne nie zawiera wyraźnego wskazania, czy postępowanie wszczyna się na wniosek strony, czy też z urzędu. W takiej sytuacji - co do zasady - organ wszczyna postępowanie w celu wydania nakazu na zasadzie oficjalności. Skoro jednak celem tego postępowania jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem, brak zdaniem Sądu, uzasadnionych podstaw do wyłączenia dopuszczalności wszczęcia postępowania, również na żądanie strony.

Prowadząc postępowanie w celu wydania decyzji o której mowa w art. 64 a ust. 5 Prawa wodnego, organ musi ustalić i wykazać, że spełnione zostały podstawowe przesłanki uprawniające go do tego działania. Kwestią podstawą jest wykazanie, że dane urządzenie wodne zostało wykonane (rozebrane) bez wymaganego prawem pozwolenia wodnoprawnego. Nakaz przewidziany w art. 64 ust. 5 Prawa wodnego może być bowiem nałożony tylko w sytuacji wykonania tego urządzenia w warunkach samowoli (art. 64a ust. 5 w związku z art. 64 a ust. 1) - a więc bez pozwolenia wodnoprawnego, pomimo, że w przepisach takie pozwolenie było wymagane.

Wykazanie powyższej przesłanki wymagało w pierwszym rzędzie ustalenia w jakiej dacie doszło do wykonania (rozebrania) danego urządzenia wodnego. Ustalenie tej okoliczności faktycznej pozwalało zaś następnie na zbadanie, jakie w tym czasie obowiązywały przepisy i czy nakładały one obowiązek uzyskania pozwolenia wodnoprawnego dla danego urządzenia, czy też objęte było ono zwolnieniem. Ustalenie czasu w jakim doszło do likwidacji spornego odcinka rowu jest zatem istotnym elementem stanu faktycznego sprawy, rzutującym na podjęte rozstrzygnięcie.

W tym miejscu zaznaczyć należy, że ustalenie stanu faktycznego w sposób jak najbardziej zapewniający zgodność z rzeczywistością jest podstawowym zadaniem organów prowadzących postępowanie administracyjne. Zgodność tę gwarantować mają określone w przepisach postępowania administracyjnego zasady i reguły, do przestrzegania których zobligowane są orzekające w sprawie organy. I tak, zasada prawdy obiektywnej zawarta w art. 7 k.p.a. wskazuje, że organ orzekający winien podjąć wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Z powyższą zasadą skorelowany jest przepis art. 77 § 1 k.p.a. zobowiązujący organ do wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego sprawy.

W ocenie Sądu, w niniejszej sprawie organy administracji nie uchybiły przedstawionym wyżej wymogom proceduralnym w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dla wyjaśnienie kiedy i w jakich okolicznościach doszło do likwidacji spornego odcinka rowu organy obu instancji podjęły szereg czynności dowodowych. Organ pierwszej instancji uwzględnił w tym zakresie dowody zgromadzone we wcześniej prowadzonych postępowaniach: na podstawie art. 77 ust. 1 Prawa wodnego oraz przez organ gminy na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego. Kluczowy w tym względzie okazał się protokół z rozprawy przeprowadzonej w dniu 16 maja 2011 r., podczas której stwierdzono - na podstawie dokumentów geodezyjnych i wizji w terenie - że na działce nr [...], na wysokości działek 41 i [...], istniał odcinek rowu melioracyjnego Br. 3-2, który został zasypany. Powyższe potwierdziły zeznania świadków - ta okoliczność jest między stronami bezsporna. Z odnotowanych w protokole z tej rozprawy zeznań wynika także, że zasypanie przedmiotowego odcinka rowu miało miejsce w latach 1980-1990 (świadek M. S.) a najprawdopodobniej w 1990 r. (świadek Z. K.). W celu wyjaśnienie daty i okoliczności zasypania przedmiotowego odcinka rowu, czynności wyjaśniające podjął również DRZGW. Organ ten zwrócił się do szeregu instytucji - w tym do D. Zarządu Melioracji Wodnych, do Archiwum Państwowego, do Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego, do D. Spółki Gazownictwa (z związku z przebiegiem przez działkę dwóch rurociągów gazowych) do Wydziału Geodezji i Gospodarki Nieruchomościami Starostwa Powiatowego oraz do W. Związku Spółek Wodnych. Z nadesłanych informacji wynika, że żadna z tych instytucji nie dysponowała informacjami ani dokumentami dotyczącymi bezpośrednio lub pośrednio okoliczności związanych z zasypaniem spornego odcinka rowu. Należy zatem zgodzić się z organem odwoławczym, że w tej sytuacji jedynym dowodem wskazującym na czas, w jakim doszło do zasypania odcinka rowu są zeznania świadków - w tym także zeznania Z. K. - ojca skarżącej, który jako datę zasypania wskazał rok 1990 r. twierdząc, że był naocznym świadkiem dokonania tej czynności. Zeznania te, nie zostały na żadnym etapie podważone i w zakresie w jakim odnoszą się one do czasu zasypania odcinka rowu, pozostają spójne z twierdzeniami M. S., który co prawda wskazał szerszy okres czasowy, ale jednocześnie oświadczył, że nie widział sprawcy zasypania.

Mając powyższe na uwadze, stwierdzić należy, że organy podjęły wszelkie możliwe czynności dla ustalenia istotnej dla rozstrzygnięcia okoliczności faktycznej, dążąc do zgromadzenia materiału dowodowego mogącego wyjaśnić czas i okoliczności zasypania spornego rowu. Braki procesowe organu pierwszej instancji, które w tym zakresie wystąpiły, zostały skutecznie uzupełnione przez organ odwoławczy, który w poszukiwaniu istotnych dla wyjaśnienia tej kwestii informacji, zwrócił się do szeregu instytucji analizując te kwestię w różnych aspektach. W efekcie wydana została decyzja kasacyjna a materiał zgromadzony przez organ odwoławczy został wykorzystany w ponownym postępowaniu przed Starostą. Wobec braku jakiejkolwiek dokumentacji oraz informacji od instytucji do których wystąpił DRZGW, należy zgodzić się z organami, że w takiej sytuacji podstawowym dowodem w tej kwestii muszą być zeznania świadków a te - ocenione przez organy zgodnie z art. 80 k.p.a. - prowadzą do wniosku, że do zasypania rowu doszło około 20 lat temu. Godzi się również zaznaczyć, że ustalenia faktyczne organów poczynione co do czasu zasypania odcinka urządzenia wodnego nie zostały zakwestionowane przez skarżącą, jak też przez jej pełnomocnika, ani w odwołaniu ani w skardze.

Przyjmując zatem, że zasypanie początkowego biegu odcinka rowu na działce nr [...] miało miejsce w okresie wskazanym przez organy - a więc przed datą wejścia w życie ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. - stwierdzić należy, że w tym czasie obowiązywały przepisy ustawy z dnia 24 października 1974 r. - Prawo wodne. Zgodnie z art. 18 ust.1 tej ustawy, przez urządzenia wodne rozumie się urządzenia melioracji wodnych. Według art. 91 urządzenia melioracji wodnych dzielono na podstawowe i szczegółowe, przy czym do urządzeń melioracji wodnych szczegółowych zaliczono cieki wodne naturalne i sztuczne (rowy, kanały otwarte i kryte) nawadniające i odwadniające o szerokości dna do 1,5 m w ich dolnym biegu (...). Z kolei przepis art. 18 ust. 2 pkt 5 ustawy stanowił, że przepisy dotyczące wykonania urządzeń wodnych stosuje się odpowiednio do odbudowy, rozbudowy, przebudowy, lub rozbiórki tych urządzeń (a zatem także do likwidacji - zasypania). W świetle regulacji zawartych w ustawie z 1974 r. zasadą było, że korzystanie z wód wykraczające poza korzystanie powszechne lub zwykłe oraz wykonywanie urządzeń wodnych wymaga pozwolenia wodnoprawnego (art. 20 ust. 1) Tym samym, również wykonanie urządzenia wodnego w rozumieniu art. 18 ust. 2 pkt 5 wymagało takiego pozwolenia. Od tej zasady przewidzianej były jednak wyjątki. W art. 31 ust. 3 ustawodawca zawarł delegację w której upoważnił Radę Ministrów (po zmianie w 1989 r. Ministra Ochrony Środowiska i Zasobów Naturalnych) do określenia w drodze rozporządzenia rodzajów szczególnego korzystania z wód oraz wykonywania i eksploatacji urządzeń wodnych nie wymagających pozwolenia wodnoprawnego. Korzystając z tego upoważnienia Rada Ministrów w rozporządzeniu z dnia 11 marca 1985 r. w sprawie rodzajów szczególnego korzystania z wód oraz wykonywania i eksploatacji urządzeń wodnych nie wymagających pozwolenia wodnoprawnego (Dz.U Nr 13, poz. 55) zarządziła, że pozwolenia wodnoprawnego nie wymaga - między innymi - wykonywania urządzeń melioracji wodnych szczegółowych (§ 1 pkt 6). Akt ten obowiązywał do dnia 1 stycznia 2002 r. Przyjmując zatem, zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt 5 ustawy, że przepisy dotyczące wykonywania urządzeń wodnych znajdują odpowiednie zastosowanie do rozbiórki tych urządzeń, należy zgodzić się z organami, że na mocy ww. rozporządzania również rozbiórka urządzenia melioracji szczegółowej nie wymagała pozwolenia wodnoprawnego. Z dokumentacji przekazanej do DRZGW przez Starostę Powiatu W. przy piśmie z dnia 9 lutego 2015 r., obejmującej kserokopie z zaznaczonym przebiegiem rowu Br 3-2 na terenie wsi [...] tj. patrz rysunek rowu wraz z wykazem rowów melioracji szczegółowych w Z. zamieszonym w "Studium terenowym gospodarki wodno- melioracyjnej Gminy Ś.- cz. II" opracowanym w 2000 r. wynika, że głębokość tych rowów o łącznej długości 2830 m kształtuje się w granicach 1,0 - 1,5 m a szerokość dna wynosi od 0,5 do 0,6 m. Powyższe parametry wskazują, że rów Br 3-2 posiadał parametry dna kwalifikujące go, zgodne z Prawem wodnym z 1974 r. do urządzenia melioracji szczegółowej. Tym samym mógł on być objęty zwolnieniem wynikającym z ww. rozporządzenia.

W zaistniałych okolicznościach Sąd podzielił stanowisko organu, że brak było podstaw do zastosowania w sprawie nakazu z art. 64a ust. 5 Prawa wodnego, skoro zasypanie odcinka urządzenia melioracji szczegółowej, którym - co niesporne - był przedmiotowy rów, miało miejsce w czasie obowiązywania ustawy z 1974 r. i objęte było zwolnieniem z obowiązku uzyskania pozwolenia wodnoprawnego. Przepis art. 64 a ust. 5 Prawa wodnego z 2010 r. może być bowiem stosowany tylko w sytuacji wykonania (rozbiórki) urządzenia bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego.

Nie można natomiast zgodzić się ze oceną DRZGW, że w związku z wejściem w życie ustawy Prawo wodne z 18 lipca 2001 r. nastąpiła jednocześnie legalizacja dotychczas wykonanych urządzeń wodnych - w tym także ich likwidacja - co znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 206 Prawa wodnego. Zdaniem Sądu z przywołanego przepisu nie da się wyprowadzić tak daleko idących wniosków, jak przyjęły to organy. W przepisie tym, mającym charakter przepisu przejściowego, przyznano bowiem organom właściwym do wydania pozwoleń wodnoprawnych kompetencje do wydania w okresie 3 lat, decyzji nakazujących dostosowanie urządzeń wodnych wykonanych przed dniem wejścia w życie ustawy, na podstawie dokumentów odpowiednich organów innych niż pozwolenia wodnoprawne do przepisów aktualnie obowiązującej ustawy, ustalając rozmiar, sposób i termin wykonania obowiązku. Nie wykonanie nałożonego decyzją obowiązku lub brak technicznych możliwości dostosowania urządzenia, skutkować miał rozbiórką na koszt właściciela urządzenia. Jak wskazują komentatorzy ustawy, przepis ten miał na celu doprowadzenie do usunięcia różnic, co do wymagań związanych z bezpieczeństwem urządzeń mogących stanowić zagrożenie dla gospodarki wodnej (por. np M. K.. Komentarz do art. 206 ustawy - Prawo wodne, LEX 2013). Nie stanowił zaś podstawy ich automatycznej legalizacji.

Wyjaśnić także należy, że wobec treści art. 64a ust. 5 Prawa wodnego, bez wpływu na podjęte rozstrzygnięcie, pozostają także dywagacje organu II instancji co do braku możliwości ustalenia sprawcy i celu zasypania rowu. Nakaz o którym mowa w tym przepisie nie jest bowiem kierowany do sprawcy samowoli lecz do właściciela urządzenia wodnego. Dla podjętego rozstrzygnięcia istotne było natomiast to, czy zasypanie rowu wykonane zostało bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego.

Wobec poczynionych ustaleń organ nie był uprawniony do zastosowania w sprawie nakazu o którym mowa w art. 64a ust. 5 Prawa wodnego.

Mając powyższe na uwadze Sąd w oparciu o przepis art. 151 u.p.p.s.a skargę oddalił.