Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 527/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2024-11-12 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Adam Gołuch (spr.), Asesor WSA Adam Pawlyta, Protokolant Referent Stażysta Katarzyna Pisula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2024 r. sprawy ze skargi Gminy Z. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia 17 kwietnia 2024 r. nr 1476/RT/2024 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania projektu współfinansowanego ze środków objętych Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr 1476/RT/2024 z dnia 17 kwietnia 2024 r. Zarząd Województwa Śląskiego (dalej zwany: Zarząd Województwa, IZ RPO WSL, Instytucja Zarządzająca, organ) działając na podstawie art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 775 ze zm. dalej: k.p.a.), art. 41 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia

5 czerwca 1998 r. o samorządzie województwa (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 2094 ze zm.), art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 w zw. z art. 67 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1270 ze zm. dalej: u.f.p.) oraz w zw. z art. 25 pkt 1 i art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1259 ze zm.) po rozpatrzeniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy z 27 grudnia 2023 r. od decyzji Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z 12 grudnia 2023 r., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję:

1. zobowiązującą Beneficjenta - Gminę Z. do zwrotu części dofinansowania w kwocie 137 565,56 zł (słownie; sto trzydzieści siedem tysięcy pięćset sześćdziesiąt pięć złotych 56/100) wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych,

2. umarzającą postępowanie administracyjne w części z uwagi na jego częściową bezprzedmiotowość, wynikającą z braku podstaw do stwierdzenia nieprawidłowości dotyczącej naruszenia art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze. zm.).

Dofinansowanie stanowiące płatność ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie 137 565,56 zł otrzymane na podstawie umowy z 17 kwietnia 2013 r. o nr: [...] wraz z aneksami na realizację projektu pn. "Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w gminie Z." w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013, podlega zwrotowi z uwagi na naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystanie z naruszeniem procedur".

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

W dniu 17 kwietnia 2013 r. została zawarta pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez Zarząd Województwa Śląskiego, pełniącym rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 (dalej: IZ RPO WSL), a Gminą Z. (dalej: Beneficjent, Zamawiający, Gmina, skarżąca), umowa o dofinansowanie projektu pn. "Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w gminie Z." o numerze: [...].

Powyższa umowa była zmieniona czterema aneksami: z 25 czerwca 2013 r., z 28 października 2013 r., z 9 kwietnia 2014 r., oraz z 8 października 2014 r.

Zgodnie z aneksem nr 3 z 9 kwietnia 2014 r. przyznano Beneficjentowi dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, w kwocie nieprzekraczającej 3 973 364,30 zł i stanowiącej nie więcej niż 85% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W okresie od 29 listopada 2013 r. do 2 grudnia 2013 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL (dalej; Zespół Kontrolujący), przeprowadził kontrolę doraźną ex post zamówienia publicznego, na miejscu realizacji projektu. Przedmiotem kontroli była ocena, czy Beneficjent prawidłowo przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "Zakup i montaż kompletnych instalacji solarnych w ramach realizacji projektu pn. "Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w gminie Z.".

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego IZ RPO WSL stwierdziła naruszenie;

1. art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej; ustawa P.z.p.), poprzez niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu opisu sposobu dokonania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego.

2. art. 29 ust. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez zaniechanie sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego (dalej: PFU), do czego Zamawiający był zobligowany, zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p.

Nadto IZ RPO WSL stwierdziła, że zamawiający sformułował opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (odnoszący się do wiedzy i doświadczenia wykonawców oraz potencjału kadrowego), lecz nie zamieścił go w treści ogłoszenia o zamówieniu, do czego obliguje go art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p. (...)".

Ponadto IZ RPO WSL wskazała, że: "Zamawiający w treści ogłoszenia o zamówieniu w części III.3 zatytułowanej "Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków" wskazał, w częściach dotyczących wiedzy i doświadczenia oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia, iż wykonawcy muszą do oferty dołączyć wykaz wykonanych robót oraz wykaz osób jakimi dysponuje wykonawca. Nie opisał jednak sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków. IZ RPO WSL stwierdziła, że wadliwość ogłoszenia dotyczyła jego merytorycznej treści ponieważ uniemożliwiła ona wykonawcom zapoznanie się z kryteriami oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez ogłoszenie o zamówienie. Zgodnie z art. 41 pkt 7 ustawy P.z.p. ogłoszenie o zamówieniu powinno zawierać warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywaniu oceny spełniania tych warunków, a samo zamieszczenie warunków w SIWZ nie wypełnia tego obowiązku. Zamawiający naruszył art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p." ponieważ "Zamawiający nie sporządził programu funkcjonalno-użytkowego. Zgodnie z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p.: Jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego.

Pismem z 7 stycznia 2014 r., Beneficjent wniósł zastrzeżenia do ustaleń zawartych w informacji pokontrolnej.

IZ RPO WSL po analizie wyjaśnień Beneficjenta - w zmienionej i uzupełnionej Informacji Pokontrolnej z 20 lutego 2014 r. - podtrzymała stanowisko, że naruszone zostały art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p. oraz art. 29 ust. 1 i 2 P.z.p. w zw. z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. Następnie IZ RPO WSL poinformowała Beneficjenta pismem z 23 października 2015r. o sygn.[...]. o stwierdzeniu nieprawidłowości i określeniu wysokości korekty finansowej - 5% - w ramach skontrolowanego zamówienia. Wysokość korekty wyniosła 137 565,56 zł. Tym samym pismem Beneficjent został wezwany do zwrotu w terminie 14 dni od dnia doręczenia przedmiotowego pisma kwoty 137 565,56 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, naliczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków, bądź wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na rzecz Beneficjenta o tę kwotę wraz z odsetkami, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zatwierdzenia wniosku o płatność.

Z uwagi na fakt, że w wyznaczonym terminie Beneficjent nie dokonał zwrotu środków wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych oraz nie wyraził zgody na pomniejszenie płatności, pismem z 6 września 2016 r. został zawiadomiony, zgodnie z art. 61 § 4 k.p.a.) o wszczętym przez IZ RPO WSL postępowaniu administracyjnym na mocy uchwały Zarządu Województwa nr [...] z 6 września 2016 r.

Następnie decyzją nr [...] z 4 kwietnia 2017 r. Zarząd Województwa Śląskiego zobowiązał Beneficjenta do zwrotu środków w wysokości 137 565,56 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO WSL.

W związku z powyższym pismem z 18 kwietnia 2017 r. Beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy.

Decyzją nr [...] z 25 lipca 2017 r. Zarząd Województwa Śląskiego utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji zobowiązującą do zwrotu środków w wysokości 137 565,56 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia wypłaty środków do dnia dokonania zwrotu na rachunek bankowy wskazany przez IZ RPO WSL.

Postanowieniem nr [...] z 6 października 2017 r. Zarząd Województwa Śląskiego z urzędu wstrzymał wykonanie w całości decyzji Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z 25 lipca 2017 r. utrzymującej w mocy decyzję nr [...] z 4 kwietnia 2017 r.

W dniu 30 sierpnia 2017 r. Beneficjent złożył za pośrednictwem IZ RPO WSL skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach (dalej: WSA w Gliwicach) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z 25 lipca 2017 r.

Wyrokiem z 31 stycznia 2018 r. (sygn. akt: IV SA/GI 898/17) WSA w Gliwicach uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z 4 kwietnia 2017 r.

Odnosząc się do naruszenia art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 P.z.p. WSA w Gliwicach wskazał, że: "Zgodzić się trzeba z organem, że treść Ogłoszenia nie jest tożsama (...) z treścią SIWZ, gdzie na stronach 13-14 (...) szerzej opisano kryteria oceny spełniania w/w warunków. Nie można jednak nie zauważyć, że Ogłoszenie, oprócz treści wyżej przytoczonej, w puncie IV. 1 (k.309) odsyła do strony internetowej (podając jej szczegółowy adres), na której zamieszczono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia. Zdaniem Sądu treść przedmiotowego Ogłoszenia o zamówieniu wypełnia kryteria minimalne określone w art. 41 pkt 7 u.p.z.p., tj. zawiera warunki udziału w postępowaniu oraz wskazuje sposób ich oceny, choć w sposób niepełny. Została jednak sformułowana w sposób, który nie ogranicza uczciwej konkurencji. Podkreślić trzeba, że Ogłoszenie zawierające minimalne warunki oceny kryteriów o których mowa w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia, zamieszczone zostało na stronie internetowej, gdzie jednocześnie umożliwiono łatwe zapoznanie się z SIWZ. Przedstawiony w Ogłoszeniu opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków Wiedzy i doświadczenia oraz Osób zdolnych do wykonania zamówienia - był związany z przedmiotem zamówienia, a przy tym, zdaniem Sądu, proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i pozwalał - z uwzględnieniem zawartego w Ogłoszeniu odesłania do pełnej treści SIWZ - na zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania udzielanego zamówienia. W związku z tym, w ocenie Sądu, nie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust 3 u.p.z.p. w stopniu, który miał wpływ na wynik sprawy. Konieczność określenia takich samych wymagań w Ogłoszeniu i SIWZ nie oznacza obligatoryjnie, że pomiędzy tymi dokumentami nie może zachodzić jakakolwiek różnica. Należy przy tym nadmienić, wobec argumentów organu o możliwości zachwiania przez działanie zamawiającego w tym zakresie zasad uczciwej konkurencji, że organ nie wskazał na wniesienie w związku z takim zagrożeniem odwołania bądź sprzeciwu przez któregokolwiek uczestnika".

W zakresie dotyczącym naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 P.z.p. WSA w Gliwicach wskazał, że: "W decyzji zarówno organu I instancji jak II instancji nie sposób odnaleźć ustaleń i treści wskazujących na to, że przedmiotem zamówienia pn. "[...]" jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu Prawa budowlanego. Treść SIWZ - opis przedmiotu zamówienia (część III) wskazuje, że przedmiotem zamówienia jest realizacja celu zgodnego z projektem: "[...]", polegającego na zakupie i instalacji solarnych systemów grzewczych centralnej wody użytkowej w celu zapewnienia mieszkańcom Gminy Z. alternatywnego źródła energii cieplnej, w związku z ochroną środowiska oraz obniżenia kosztów wytworzenia i wykorzystania energii. Instalacje zostaną zamontowane na [...] obiektach prywatnych oraz [...] obiektach użyteczności publicznej w [...] miejscowościach Gminy Z."

"Tymczasem ustalenia w tym zakresie, tj. ustalenie czy miało nastąpić projektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, miały zasadnicze znaczenie dla wymogu sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego, stosownie do art. 6, art. 7, art. 9, art. 11 k.p.a. Organ przepisom tym uchybił w powyższym zakresie. (...) Jedynie na marginesie Sąd zauważa, że gdyby nawet przyjąć, jak uczynił to organ choć bez przedstawienia w tym zakresie niezbędnych dowodów i argumentacji, że przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, to Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w części III zawiera opis przedmiotu zamówienia, a w dalszej części opis wymagań zamawiającego w stosunku do przedmiotu zamówienia, parametry określające zakres robót budowlanych, uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia, oczekiwane właściwości funkcjonalno-użytkowe, określa wskaźniki powierzchniowe itp. Zestawiając powyższe zapisy SIWZ (część III) z kryteriami określonymi w przepisach Rozdziału 4 w/w rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego - uwagę zwraca zamieszczenie w części III tej dokumentacji tych informacji, do których odwołuje się rozporządzenie. Organ nie przeprowadził jednak w tym kierunku żadnej analizy i nie wypowiedział się co do ewentualnego spełnienia przez tę dokumentację wymogów określonych w rozporządzeniu. Oczywiście analiza taka wymagałaby uprzednio wykazania, że przepisy prawa budowlanego mają zastosowanie w sprawie.

W tym stanie rzeczy, w ustalonym stanie faktycznym, (...) zarzuty naruszenia art. 31 ust. 2 w zw. 29 ust. 1 i 2 u.p.z.p., zdaniem Sądu, przedwczesne, gdyż sprawa wymaga w tym zakresie przeprowadzenia stosownego postępowania w kierunku wyżej przedstawionym".

Od ww. wyroku WSA w Gliwicach, organ złożył skargę kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: NSA), który wyrokiem z 25 lutego 2022 r. oddalił skargę (sygn. akt: I GSK 2252/18).

Odnosząc się do naruszenia art. 41 pkt 7 oraz art. 22 ust. 3 ustawy P.z.p., NSA stwierdził m.in., że: "Informacje, które powinny znaleźć się w ogłoszeniu, niezbędne minimum, powinny być na tyle sprecyzowane, aby wykonawca po ich analizie mógł podjąć decyzję co do uczestniczenia w postępowaniu. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu powinny być zgodne z postanowieniami SIWZ, co nie oznacza jednak, że muszą być one tożsame, a jedynie, że nie mogą prowadzić do rozbieżności i wprowadzać potencjalnych oferentów w błąd. Sposób przekazania treści zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i SIWZ ma bowiem wpływ na krąg podmiotów zainteresowanych postępowaniem, jak też - na podjęcie decyzji co do złożenia przez wykonawcę oferty. Powinny więc urzeczywistniać fundamentalną zasadę postępowania zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania, wyrażoną w art. 7 ust. 1 u.p.z.p. SIWZ jako podstawowy dokument zamówienia może jednak zawierać więcej treści niż ogłoszenie o zamówieniu. Celem ogłoszenia o zamówieniu nie jest bowiem powielanie wszystkich zapisów z SIWZ, a jedynie umożliwienie szerokiemu kręgu podmiotów powzięcie informacji o tym, że toczy się postępowanie, którym mogą być zainteresowani z racji prowadzonej działalności. Stąd ograniczenie informacji zamieszczanych w ogłoszeniu do tych elementów, które pozwalają na ustalenie czego ono dotyczy i na jakich warunkach jest prowadzone postępowanie należy uznać za zgodne z poddanymi kontroli sądowoadministracyjnej przepisami u.p.z.p. Trzeba też wskazać, że obligatoryjnym elementem ogłoszenia o zamówieniu jest wskazanie adresu strony internetowej, na której jest zamieszczona SIWZ, obejmująca pełny opis warunków i wymagań zamawiającego i która co do zasady powinna być publicznie dostępna już od dnia zamieszczenia ogłoszenia. Zatem jakiekolwiek różnice w treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie mogą być uznane za prawnie doniosłe, o ile organ nie wykaże, że brak niektórych informacji w ogłoszeniu o zamówieniu względem SIWZ uniemożliwiał przygotowanie prawidłowej oferty lub ograniczał krąg potencjalnych oferentów, co w sprawie nie miało miejsca. Z powyższych względów należało podzielić stanowisko Sądu I instancji, że w okolicznościach sprawy nie doszło do naruszenia art. 41 pkt 7 i art. 22 ust. 3 u.p.z.p".

Odnosząc się do naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. NSA wskazał, że: "Sąd I instancji prawidłowo uznał, że w obecnym stanie sprawy wypowiadanie się w tej kwestii jest przedwczesne".

Ponownie rozpoznając sprawę w następstwie ww. wyroku NSA z 25 lutego 2022 r. IZ RPO WSL jako organ I instancji pismem z 31 maja 2022 r. o sygn. [...], poinformowała Beneficjenta, zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a., o możliwości zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań na każdym etapie postępowania.

Beneficjent, po zakończeniu postępowania wyjaśniającego w sprawie i przed wydaniem decyzji, pismem z 15 listopada 2023 r. o sygn. [...] został zawiadomiony, zgodnie z art. 10 § 1 k.p.a., o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań, w terminie 7 dni od dnia otrzymania przedmiotowego pisma. Beneficjent nie skorzystał z przysługującego mu uprawnienia.

W toku ponownego postępowania administracyjnego IZ RPO WSL dokonała analizy materiału dowodowego tj. dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, w celu ustalenia stanu faktycznego. IZ RPO WSL, działając jako organ administracji publicznej oraz mając na względzie konieczność zastosowania się do oceny prawnej i wskazań WSA w Gliwicach i NSA stwierdziła co następuje.

W ogłoszeniu o zamówieniu nr [...], opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych (nr ogłoszenia [...]) 25 kwietnia 2013 r., dotyczącym postępowania pn. "Zakup i montaż kompletnych instalacji solarnych w ramach realizacji projektu pn. Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w gminie Z.":

1) w pkt 11.1.2) wskazano: "Rodzaj zamówienia: roboty budowlane".

2) w pkt 11.1.4.) - Określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia - wskazano: "(...) wykonanie kompletnych projektów technicznych w tym powykonawczych dla wszystkich budynków objętych projektem na podstawie wizji lokalnych, inwentaryzacji lub ekspertyz,"

3) w pkt III.3.2) - Wiedza i doświadczenie - wskazano: "wykaz wykonanych usług (dotyczący wykonania dokumentacji projektowej) w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (...), wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (...),"

4) w pkt III.3.4) - Osoby zdolne do wykonania zamówienia - wskazano: "wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi (...),"

5) w pkt III.4.1) wskazano, że: "W zakresie wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy [P.z.p. - przyp. Organu], oprócz oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu należy przedłożyć: (...)

- wykaz robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat (...) oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;

- wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi (...)".

Ponadto, zgodnie z SIWIZ dla zamówienia nr [...], ustalono, że:

6) na s. 1 (strona tytułowa) SIWZ wskazano: "Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości poniżej 5 000 000 Euro (...)";

7) zgodnie z SIWZ Zamawiający:

wskazał w pkt II 1.1 "Wspólny Słownik Zamówień:

1. Przedmiot główny; CPV 09332000-5 Instalacje słoneczne

a) przedmiot dodatkowy:

- CPV 45232460-4 Roboty sanitarne

- CPV 09331100-9 Kolektory słoneczne do produkcji ciepła

- CPV 45311200-2 Roboty w zakresie instalacji elektrycznych

- CPV 45111200-0 Roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne

- CPV 45300000-0 Roboty instalacyjne w budynkach

- CPV 45331000-6 Instalowanie urządzeń grzewczych, wentylacyjnych i klimatyzacyjnych";

w pkt III.2 wskazano, że: "Zakres zamówienia obejmuje:

- w ramach projektu zainstalowane będą kolektory słoneczne (płaskie) wraz z pozostałymi elementami systemu w celu podgrzewu cieplej wody użytkowej (c. w. u.) na 20 obiektach użyteczności publicznej oraz 537 budynkach należących do osób prywatnych

- powierzchnia łączna planowanych do zainstalowania kolektorów słonecznych - co najmniej 3593 m,"

- wykonanie kompletnych projektów technicznych w tym powykonawczych dla wszystkich budynków objętych projektem na podstawie wizji lokalnych, inwentaryzacji lub ekspertyz (2 egzemplarze),

- dostawa urządzeń i materiałów,

- montaż i uruchomienie instalacji solarnych oraz wpięcie ich w istniejące systemy dopływu zimnej wody i odpływu cieplej wraz z zaworem mieszającym (anty-poparzeniowym),

- uzyskanie wymaganych przepisami uzgodnień, pozwoleń, zgłoszeń, zezwoleń, itp.,

- indywidualne przeszkolenie każdego użytkownika instalacji solarnej z zakresu bezpieczeństwa i prawidłowej obsługi instalacji kolektorów słonecznych (...),

w pkt II 1.7 wskazano, że: "Zamówienie obejmuje wykonanie dokumentacji i zamontowanie instalacji solarnych wg następującego zestawienia: (...)";

na s. 8 i 9 wskazano, że; "Zamawiający wymaga (...) okresu gwarancji (...) na wykonane roboty budowlane 5 lat, od dnia odebrania przez Zamawiającego robót budowlanych i podpisania protokołu końcowego odbioru robót";

w pkt V.3 wskazano, że o zamówienie publiczne mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy dysponują lub będą dysponować przynajmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności;

- lit. d): "konstrukcyjno-budowlanej",

- lit. e): "instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych",

- lit. f): "instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych",

w pkt VI.2) wskazano, że w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawcy powinni złożyć:

- lit. b): "wykaz wykonanych usług (dotyczący wykonania dokumentacji projektowej) (...)" (stanowiący załącznik nr 3 do SIWZ),

- lit. c): "wykaz robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat (...) z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania (...) oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone" (stanowiący załącznik nr 4 do SIWZ),

w pkt XVIII.2 lit. c) wskazano, że: "Zamawiający dopuszcza możliwość dokonania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w szczególności w następujących przypadkach (...) zmiany dotyczące terminu zakończenia robót budowlanych - w razie wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych, których zaistnienie uniemożliwia prowadzenie robót, przeprowadzenie prób i sprawdzeń oraz dokonywanie odbiorów",

8) zgodnie z załącznikiem nr 9 do SIWZ - wzorem umowy;

§ 1 (dot. Przedmiotu umowy) ust. 1: "Przedmiotem umowy jest opracowanie dokumentacji projektowej dla 557 obiektów we wszystkich niezbędnych branżach oraz wykonanie modernizacji instalacji ciepłej wody użytkowej (...)";

§ 3 (dot. obowiązków i uprawnień Zamawiającego), ust. 2; "Zamawiający ma prawo zgłaszania uwag do zaproponowanych rozwiązań i wydawania zaleceń do uwzględnienia w projekcie budowlanym";

§ 4 Do obowiązków Wykonawcy należy: "opracowanie i przedłożenie do oceny dokumentacji projektowej powykonawczej w 2 egzemplarzach, a w przypadku konieczności uzyskania pozwolenia, czy dokonania zgłoszenia w liczbie egzemplarzy wymaganych przepisami Prawa budowlanego"; "sporządzenie i przekazanie Zamawiającemu planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia (...), uwzględniającego specyfikę i warunki prowadzenia robót budowlanych, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 27 sierpnia 2022 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy planu bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz szczegółowego zakresu robót budowlanych, stwarzających zagrożenia bezpieczeństwa i zdrowia ludzi (...)" - ust. 1 pkt 2a;

§ 7 ust. 5 "Wraz ze zgłoszeniem do odbioru częściowego i końcowego Wykonawca przekaże Zamawiającemu (...) dziennik budowy (...)".

9) Zgodnie z załącznikiem nr 7 do SIWZ - wytycznymi do opracowania Planu organizacji i technologii robót, plan ten powinien zawierać w szczególności:

schemat organizacji budowy wykaz osób odpowiedzialnych za jakość i terminowość na etapie wykonywania i przechowywania dokumentacji projektowej oraz na etapie wykonywania robót wykaz środków technicznych za pomocą których, wykonawca będzie dokonywał pomiarów, badań i kontroli jakości robót sprawdzenie jakości materiałów i urządzeń wykorzystywanych do budowy, sprawdzenie spadków przewodów, sprawdzenie izolacji cieplnej, sprawdzenie szczelności instalacji,

10) zgodnie z pismem z b marca 2U14 r. Beneficjent wskazał, że:

a) "(...) mając na uwadze argument racjonalnego wykorzystania środków finansowych jakimi dysponuje na realizację (...) projektu, zrezygnował z opracowania programu funkcjonalno- użytkowego",

b) (...) Opis przedmiotu został dokonany szczegółowo w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a metoda przeprowadzenia postępowania w procedurze zaprojektuj i wybuduj",

c) (...) po wyłonieniu Wykonawcy będzie on zobowiązany do zaprojektowania i wykonania montażu kolektorów płaskich",

d) Dzięki zastosowaniu takiego wymogu. Beneficjent uniknął dodatkowych kosztów w przygotowaniu programu funkcjonalno-użytkowego a także konieczności jego zmian w czasie realizacji przedsięwzięcia.

Na podstawie przedstawionego stanu faktycznego oraz po analizie dokumentacji w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, IZ RPO WSL jako organ I stwierdziła co następuje:

Biorąc pod uwagę wyroki WSA w Gliwicach i NSA oraz mając na względzie związanie IZ RPO WSL oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi przez ww. sądy, z uwagi na stwierdzony brak naruszenia przepisów art. 41 pkt 7 i art. 22 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych odstąpiła od stwierdzenia nieprawidłowości w tym zakresie. Tym samym postępowanie w części, uznała za bezprzedmiotowe i z tego tytułu częściowo je umorzyła, zgodnie z art. 105 § 1 k.p.a.

Jednocześnie IZ RPO WSL potwierdziła, że Beneficjent naruszył art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie sporządzenia PFU. Z uwagi na realizację zamówienia na roboty budowlane w rozumieniu prawa budowlanego w formule "zaprojektuj i wybuduj" Beneficjent zobowiązany był do sporządzenia opisu zamówienia przy pomocy PFU. Ponadto brak PFU nie został "zrekompensowany" przez opis przedmiotu zamówienia zamieszczony w SIWIZ w związku z jego niekompletnością względem wymagań określonych w Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego.

Wskazane naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy P.z.p. wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".

W związku z powyższym Zarząd Województwa Śląskiego wydał 12 grudnia 2023 r. decyzję nr [...], zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w kwocie 137 565,56 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

Beneficjent pismem z 27 grudnia 2023 r. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy od decyzji Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z 12 grudnia 2021 r. Beneficjent we wniosku wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy i uchylenie decyzji w całości oraz umorzenie postępowania.

Beneficjent nie zgadzał się ze stanowiskiem IZ RPO WSL zarzucającym mu naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tzn. zaniechanie sporządzenia programu funkcjonalnoużytkowego, uznając, że skutkiem tego zaniechania powstał "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia", a w konsekwencji potencjalna szkoda w środkach unijnych.

Zdaniem Beneficjenta nie doszło do dyskryminacyjnego dla kogokolwiek opisu przedmiotu, a jedynie braku zawężenia, co mogło skutkować tylko większą możliwością złożonych ofert, a nie ograniczeniem konkurencji.

IZ RPO WSL działając jako organ II instancji ponownie rozpatrzyła sprawę i przeanalizowała postępowanie administracyjne przeprowadzone przez organ I instancji

W ocenie organu zarówno Beneficjent jak i oferenci traktowali przedmiot zamówienia jako realizację robót budowanych. W ten sposób przygotowane i przeprowadzone zostało przedmiotowe zamówienie.

Ponieważ przedmiotem omawianego zamówienia było zarówno wykonanie robót budowlanych jak i przygotowanie dla nich dokumentacji projektowej, zamówienie to było realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj".

IZ RPO WSL jako organ II instancji całkowicie zgodził się ze stwierdzeniem organu I instancji, że gdyby intencją ustawodawcy było pozostawienie zamawiającym możliwości potraktowania PFU jako dokumentu o charakterze opcjonalnym, możliwym do zastąpienia np. zapisami SIWZ (lub innego dokumentu przetargowego), to obligatoryjność istnienia wymogu sporządzania PFU oraz jego celowość stanowiłaby wewnętrzną sprzeczność na poziomie samej ustawy. Nie jest wykluczone, by w dokumencie SIWZ zawarte były postanowienia jakie wymagane są rozporządzeniem w sprawie dokumentacji. Poprzez PFU wykonawca powinien uzyskać informacje w oparciu, o które przygotowuje on ofertę. Nie jest więc elementem nieprawidłowości formalna strona braku dokumentu, a prowadzenie postępowania w formule "zaprojektuj i wybuduj", gdy brak było informacji, które w ramach tej formuły powinny być przekazane Wykonawcy. Braki te doprowadziły do naruszenia zasad formułowania opisu przedmiotu zamówienia.

Pomimo, że Beneficjent w SIWZ częściowo zawarł elementy obligatoryjnie, wymagane przez rozporządzenie w sprawie dokumentacji, to jednak nie zrobił tego w stopniu umożliwiającym na uznanie, że opis ten (zawarty w SIWZ) spełnia wszystkie wymogi określone i charakterystyczne dla PFU. Zgodnie z § 18 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia w sprawie dokumentacji, opis ogólny przedmiotu zamówienia powinien zawierać m.in. aktualne uwarunkowania wykonania przedmiotu zamówienia. W zakresie instalacji (montażu) kolektorów słonecznych, w tej części PFU powinien znaleźć się wobec tego m.in. opis stanu istniejącego (do którego wykonawca odnosić się będzie sporządzając ofertę oraz konkretny projekt budowlany), wskazujący m.in. na charakterystyczne cechy budynku oraz dachu budynku, na którym mają zostać zmontowane panele fotowoltaiczne takie jak:

- rodzaj budynków na którym mają zostać zamontowane kolektory słoneczne wraz z pozostałymi elementami systemu (np. budynki mieszkalne jednorodzinne / o dwóch mieszkaniach / o trzech i więcej mieszkaniach / zbiorowego zamieszkania),

- ilość kondygnacji (np. jedno / dwukondygnacyjne),

- rodzaj konstrukcji połaci dachowych (dach płaski / skośny / kopertowy),

- rodzaj poszycia dachu (np. blacha falista /blachodachówka/ dachówka ceramiczna lub betonowa /blacha trapezowa/ gont),

- wysokość dachu.

Wskazane elementy są istotne dla wykonawców, ponieważ pozwalają stwierdzić jak bardzo skomplikowane jest wykonanie zamówienia oraz jaki poziom zaangażowania potencjału osobowego i jakich zasobów będzie ono od nich wymagało. Jako przykład można podać, iż w przypadku montażu kolektorów słonecznych na dachu budynku instalator musi uwzględnić m.in.:

- transport na dach w tym czy konieczne jest zastosowanie dodatkowych urządzeń (zwyżka, dźwig), dodatkowych rusztowań zabezpieczających,

- usytuowanie na dachu,

- rodzaj i strukturę pokrycia dachu np. czy dachówki umieszczone są na zaprawie, czy możliwe jest chodzenie po dachu, w przypadku dachu płaskiego - czy pokrycie dachu jest stabilne,

- rodzaj i strukturę warstwy izolacyjnej,

- mocowanie kolektora.

IZ RPO WSL jako organ II instancji w pełni podzielił zdanie IZ RPO WSL jako organu I instancji, że określony w SIWZ przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia nie może zostać uznany za wyczerpujący w rozumieniu wymogów PFU, ponieważ jego braki, wynikające chociażby z niewskazania powyższych elementów wykonania przedmiotu zamówienia, w sposób istotny mogły wpływać na ceny sporządzonych ofert. Wskazanie elementów istotnych z punktu widzenia dokonania wyceny, tj. zakresu prac, stopnia ich skomplikowania oraz użycia konkretnych zasobów mogło wpływać na ostateczną cenę w przedstawianych Zamawiającemu ofertach. Wykonawcy mogli zabezpieczać się przed ewentualnym niedookreślonym przez Zamawiającego zakresem prac, podnosząc wartość ofert, ponieważ zobowiązani są kierować się koniecznością działania w celu uzyskania należnego zysku.

Stanowisko to potwierdza m.in. uchwała KIO z 4 grudnia 2018 r. sygn. [...] w której wskazuje się, że; "Istotne znaczenie dla prawidłowej realizacji zamówienia, udzielanego w formule zaprojektuj i wybuduj, jednak takie sporządzenie programu funkcjonalno-użytkowego, który jest jedynym wyrazem potrzeb Zamawiającego, aby z jego części opisowej wynikało możliwie jak najdokładniejsze opisanie potrzeb, wymogów i oczekiwań zamawiającego. Wytyczne w zakresie elementów niezbędnych, które winny znaleźć się w programie funkcjonalno-użytkowym, znajdują się w § 18 Rozporządzenia [rozporządzenia w sprawie dokumentacji - przyp. IZ RPO WSL]. Przepis ten stanowi bezpośrednie nawiązanie do art. 31 ust. 2 PZP z 2004 i., poprzez uszczegółowienie, co musi zawierać część opisowa programu funkcjonalno-użytkowego, a więc część, która de facto stanowi opis przedmiotu zamówienia w postępowaniu. Wskazane w § 18 Rozporządzenia elementy części opisowej, zostały uznane przez prawodawcę za wystarczające do właściwego określenia przedmiotu zamówienia, tj. w sposób umożliwiający wykonawcom przygotowanie oferty uwzględniającej oczekiwania zamawiającego. W zakresie dotyczącym opisowej części programu funkcjonalno- użytkowego ma zastosowanie również ogólna zasada wynikająca z art. 29 ust. 1 i 2 PZP2004, z której wynika, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję".

Zdaniem IZ RPO WSL Beneficjent świadomie zrezygnował ze sporządzenia PFU, czym dał wyraz w piśmie z 6 marca 2014 r. stwierdzając, że "postępowania, w których opis przedmiotu zamówienia określony jest za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego obarczone są znacznym ryzykiem dotyczącym zamawiającego jak i wykonawcy. (...). W związku z powyższym. Beneficjent mając na uwadze argument racjonalnego wykorzystania środków finansowych, jakimi dysponuje na realizację w/w projektu zrezygnował z opracowania programu funkcjonalno-użytkowego".

IZ RPO WSL stoi natomiast na stanowisku, że program funkcjonalno-użytkowy stanowi podstawę do planowania i obliczenia kosztów prac i robót budowlanych, co wpływa na usunięcie wielu wątpliwości i nieporozumień pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, a to przekłada się na oszczędność czasu i środków finansowych. Ponadto, działanie Zamawiającego, polegające na niesporządzeniu PFU mogło doprowadzić do sytuacji, w której część potencjalnych wykonawców zrezygnowała z wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a ich rezygnacja mogła spowodować, że nie zostały przedstawione korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. Można też przyjąć, że złożone oferty mogłoby być tańsze. Tym samym nie można jednoznacznie twierdzić, że wybrana przez Beneficjenta oferta do realizacji zamówienia była na pewno najkorzystniejsza cenowo.

Organ wskazał, że zgodnie z uzasadnieniem orzeczenia RKO z 1 sierpnia 2014 r. Wójt Gminy Z. popełnił zarzucane mu czyny, jednak mając na uwadze treść art. 17c ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r, o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2013 r. poz. 168; dalej: u.o.o.z.n.f.p.), nie stwierdzono podstaw do uznania, że czyny te wypełniają znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych, tj. wystąpienia takiego naruszenia przepisów P.z.p., które miało wpływ na wynik postępowania.

Natomiast IZ RPO WSL prowadziła czynności wyjaśniające, które miały na celu ustalenie czy naruszenie przez Beneficjenta ustawy P.z.p., stanowi nieprawidłowość w świetle przepisów Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Jak już wskazano w przedmiotowej decyzji, nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Ustalenia IZ RPO WSL oraz ustalenia RKO dotyczące naruszenia przez Beneficjenta ustawy P.z.p. są spójne - zarówno w ocenie IZ RPO WSL jak i RKO działanie Beneficjenta naruszyło przepisy ustawy P.z.p. Z kolei ustalenia dotyczące kwestii czy:

- działanie Beneficjenta stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych,

- działanie Beneficjenta stanowi nieprawidłowość w świetle przepisów unijnych,

zostały dokonane przez każdą z instytucji niezależnie - w ramach własnych uprawnień i kompetencji i na podstawie odmiennych przesłanek pozwalających na zakwalifikowanie danego działania/zaniechania jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych, czy też nieprawidłowość.

Organ zaznaczył, że postanowienie RKO wydane zostało w oparciu o zupełnie inne przepisy niż decyzja Instytucji Zarządzającej. Ustalenia poczynione przez RKO nie wiążą w żaden sposób Instytucji Zarządzającej. RKO i IZ RPO WOL to dwa całkowicie niezależne od siebie organy, których obowiązek do prowadzenia sprawy wynika z innych źródeł prawa.

Co istotne, treść obowiązującego prawa materialnego jest dokładnie taka sama dla wszystkich organów orzekających (w tym wypadku ustawa P.z.p.), jednakże skutki jego naruszenia są zgoła odmienne. Organ zauważył, że na mocy przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych podlegają osoby fizyczne - bowiem tylko osoby fizyczne mogą dopuścić się czynu i tylko im można przypisać winę w czasie popełnienia naruszenia. Dodatkowo RKO w swojej ocenie nie bierze w ogóle pod uwagę tak istotnego elementu jak wystąpienie szkody - potencjalnej czy hipotetycznej w budżecie UE (o czym mowa w Rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006). Wskutek czego Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązania do samodzielnego prowadzenia kontroli realizacji programu operacyjnego oraz dokonywania samodzielnie oceny wystąpienia nieprawidłowości. W tym też do podejmowania wszelkich czynności m.in. w oparciu o Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, które określa kiedy występuje nieprawidłowość (art. 2 pkt 7). Stanowisko RKO jest dla IZ RPO WSL w żadnym zakresie nie jest wiążące.

IZ RPO WSL przy wydawaniu decyzji administracyjnych o zwrocie środków unijnych, bada czy doszło do wystąpienia szkody (potencjalnej lub realnej). Natomiast nie wskazuje, ani też nie szuka osób, które za ten stan rzeczy ponoszą odpowiedzialność. Organ nie bada też winy i nie może posiłkować się zasadą "w razie wątpliwości na korzyść". Korekta nakładana przez IZ RPO WSL, ma wyłącznie charakter finansowy, polegający na wycofaniu części wkładu udzielonego przez Unię Europejską, w związku z wykrytą nieprawidłowością.

Organ nadmienił, że Instytucja Zarządzająca prowadząc postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania nie jest związana ustaleniami Regionalnej Komisji Orzekającej, ani innych organów kontrolnych, nie musi wnioskować o przeprowadzenie kontroli doraźnej, choć może z pomocy tych organów administracji korzystać, o ile uzna to za potrzebne. Instytucja Zarządzająca jest uprawniona i zobowiązana samodzielnie przeprowadzić kontrolę realizacji programu operacyjnego, w tym kontrolę realizacji poszczególnych dofinansowanych oraz ustalać i nakładać korekty finansowe, o których mowa jest w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zadaniem instytucji Zarządzającej jest kontrola, czy projekt dofinansowany ze środków unijnych jest realizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym także obowiązkami wynikającymi z umowy o dofinansowanie niezależnie od ustaleń innych podmiotów. Zatem ustalenie, że naruszenie przepisów P.z.p. przez Wójta Gminy Z. nie miało wpływu na wynik postępowania nie oznacza, że nie doszło do powstania nieprawidłowości po stronie Beneficjenta.

Zatem w ocenie organu słuszne jest stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że stwierdzone naruszenie mogło skutkować ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Nie ma zatem wątpliwości, iż w świetle przepisów unijnych doszło do powstania szkody potencjalnej, której stwierdzenie pozwala na nałożenie na Beneficjenta stosownej korekty finansowej. W przypadku naruszenia dyscypliny finansów publicznych ustawodawca ustalił przesłankę: "wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego", czego w przypadku nieprawidłowości unijnej nie da się w każdym przypadku wykazać, stąd jej definicja obejmuje już stan hipotetyczności (szkoda ma charakter rozproszony).

IZ RPO WSL jako organ II instancji stwierdziła, iż brak jest bezpośredniej zależności pomiędzy dwoma rodzajami postępowań, a tym samym kończącymi je orzeczeniami. W przypadku identyfikacji takiej zależności, konieczne byłoby ustawowe powiązanie dwóch procedur, np. poprzez instytucję zawieszenia postępowania i oczekiwania na pierwsze wydane "w sprawie" orzeczenie. Jak wskazano, oba postępowania (i orzeczenia) dotyczą dwóch odmiennych spraw i nie ma między nimi funkcjonalnego związku.

Organ stwierdził, iż nie naruszył zasady praworządności wyrażonej w art. 6 k.p.a, gdyż IZ RPO WSL wydając decyzję zobowiązującą Beneficjenta do zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych w trakcie realizowanego przez niego projektu współfinansowanego ze środków europejskich, była zobowiązana do jej wydania. Obowiązek IZ PRO WSL wynika wprost z prawa krajowego jak i ustawodawstwa unijnego, gdyż przy stwierdzonej nieprawidłowości IZ RPO WSL postępuje na podstawie i w granicach prawa.

Organ odnosząc się do stwierdzenia WSA oraz Gminy, że zastosowany taryfikator nie przewiduje korekty za brak programu funkcjonalno-użytkowego, IZ RPO WSL jako organ II instancji wskazuje, że Zarząd Województwa Śląskiego 17 stycznia 2013 r. podjął Uchwałę nr [...] w sprawie przyjęcia aktualizacji dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", czyli tzw. Taryfikatora. Wspomniany Taryfikator ma zastosowanie dla naruszeń zasad wydatkowania środków publicznych w dziedzinie zamówień, stwierdzonych przez Instytucję Zarządzającą RPO WSL w wyniku kontroli projektów

miało nastąpić projektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, miały zasadnicze znaczenie dla wymogu sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego. Natomiast organ odnosząc się do twierdzenia WSA oraz Gminy, że zastosowany taryfikator nie przewiduje korekty za brak programu funkcjonalno-użytkowego należy mieć na uwadze, iż Taryfikator nie przewiduje nałożenia korekty za konkretny sposób naruszenia wskazanego przepisu P.z.p. Organ zauważył, że Taryfikator odwołuje się w swoich pozycjach do przepisów prawa, a nie do konkretnych rodzajów działania (zaniechania) beneficjentów powodujących wystąpienie nieprawidłowości. Przyjęcie, że we wskazanej pozycji brakuje stanu faktycznego w postaci: "niesporządzenia PFU" jest sprzeczne z konstrukcją tego dokumentu. Taryfikator nie przewiduje korekty za brak programu funkcjonalno-użytkowego (tak jak to oczekuje WSA w wyroku 31 stycznia 2018 r.), bo posługuje się pewnymi ogólnymi zbiorami, dzięki czemu wpisuje się w nie wiele desygnatów.

W podsumowaniu uzasadnienia organ wskazał, że Beneficjent zaplanował realizację zamówienia nr [...] na roboty budowlane w formule "zaprojektuj i wybuduj" i zobowiązany był do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia przy pomocy PFU. Brak PFU nie został "zrekompensowany" przez opis przedmiotu zamówienia zamieszczony w SIWZ z uwagi na jego niekompletność względem wytycznych ustalonych w rozporządzeniu w sprawie dokumentacji (choć bezsprzecznie oba dokumenty służą sporządzeniu przez zamawiającego prawidłowego oraz wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia). W konsekwencji działanie Beneficjenta naruszało przepisy art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p., a tym samym doprowadziło do stanu niezgodności z umową o dofinansowanie - tj. naruszało procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Zdaniem organu biorąc pod uwagę powyższe, nie powinno budzić wątpliwości, że środki te podlegają zwrotowi na podstawie art. 207 u.f.p.

Naruszenie ww. regulacji wpisuje się w definicję nieprawidłowości, określoną w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, ponieważ brak możliwości potwierdzenia, że Beneficjent udzielił zamówienie wykonawcy, którego oferta były najkorzystniejsza ekonomicznie i jakościowo implikuje ryzyko, źe Beneficjent dokonał wyboru wykonawców, których oferty nie były najkorzystniejsze, co z kolei oznacza, że doszło do potencjalnego uszczuplenia budżetu Unii Europejskiej.

Realna szkoda oznacza sytuację, gdy beneficjent, przez swoje działanie lub zaniechanie prowadzące do naruszenia prawa, doprowadza do wykorzystania otrzymanych środków unijnych, tzn. sfinansowania "nieuzasadnionego wydatku" w wyniku otrzymanej refundacji lub zaliczki. Natomiast szkoda potencjalna ma miejsce wówczas, gdy sprzeczne z prawem zachowanie beneficjenta może skutkować powstaniem uszczerbku w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Szkoda potencjalna wykracza poza szkodę realną i utracone korzyści w rozumieniu prawa cywilnego.

Do nałożenia korekty nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wysokości. Wystarczy jedynie wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Odpowiedzialność za tę nieprawidłowość wiąże się z naruszeniem odpowiednich procedur, a do jej powstania nie jest konieczne wskazanie pokrzywdzonych potencjalnych oferentów".

Wykrycie naruszenia prawa prowadzi, zgodnie z przytoczonymi przepisami, do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się ze stwierdzeniem nieprawidłowości, a w konsekwencji koniecznością odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo. Jednocześnie łączy się to z obowiązkiem instytucji zaangażowanych we wdrażanie środków finansowych z funduszy unijnych przeciwdziałaniu wydatkowaniu środków "dotkniętych" naruszeniem. Zdaniem organu zachowanie polegające na braku sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego oraz braku zamieszczenia w ogłoszeniu kryterium oceny spełnienia warunków, które umieścił w SIWZ wywołało szkodę potencjalną w budżecie ogólnym UE.

Mając na uwadze powyższe IZ RPO WSL działając jako organ II instancji w pełni podzielił ustalenia faktyczne i prawne organu I instancji uznając je za swoje.

Zdaniem IZ RPO WSL w stanie faktycznym sprawy, doszło do naruszenia prawa, a wskazane naruszenia stanowią, , nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zaś naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 2 ustawy P.z.p. wpisuje się w hipotezę normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "środki wykorzystane z naruszeniem procedur."

Beneficjent nie zgodził się z ww. rozstrzygnięciem i zaskarżył w dniu 24 maja 2024r., do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach decyzję nr 1476/RT/2024 z dnia 17 kwietnia 2024r. w części, tj. w zakresie pkt 1 zarzucając jej:

1. naruszenie prawa materialnego, a to art. 29 ust. 2 ustawy - prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2013 poz. 907, zwanej dalej PZP) poprzez jego błędną wykładnię, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie uznając, że niesporządzenie programu funkcjonalno - użytkowego, stanowię jego naruszenie, podczas gdy brak sporządzenia programu funkcjonalno - użytkowego w żaden sposób nie zawęża możliwości składania ofert, nie uniemożliwia ani nawet nie ogranicza przystąpienia do przetargu, gdyż nie powoduje wprowadzenia nowych kryteriów do spełnienia, przez co brak ten w żaden sposób nie prowadzi do ograniczenia konkurencji;

2. naruszenia przepisów postępowania, a to:

a) art. 7 k.p.a. poprzez zaniechanie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a mianowicie, czy brak sporządzenia programu funkcjonalno - użytkowego może spowodować potencjalną szkodę w środkach finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z funduszy europejskich, podczas gdy organ jedynie przyjął założenie istnienia potencjalnej szkody, w żaden sposób go nie udowadniając ani nie uprawdopodabniając, w szczególności organ nie uwzględnił rozstrzygnięcia Regionalnej Komisji Orzekającej, która uznała brak potencjalnej szkody.

b) art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego rozpatrzenia materiału dowodowego, a w konsekwencji przyjęcie naruszenia art. 29 ust. 2 PZP ze względu na brak programu funkcjonalno - użytkowego, podczas gdy organowi znane było rozpatrzenie spraw przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych, które wykazało, że stan faktyczny znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych nie wypełnia, a niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu jednego elementu oraz odstąpienie od sporządzenia programu funkcjonalno- użytkowego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, a więc nie wiązało się z rzeczywistą, ani nawet potencjalną groźbą zniekształcenia końcowego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia, w związku z czym przedmiot zamówienia nie został opisany w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję:

c) art. 80 k.p.a. poprzez dowolną ocenę zgromadzonego materiału dowodowego, przejawiającą się w uznaniu braku sporządzonego programu funkcjonalno - użytkowego, za mogący powodować potencjalną szkodę w środkach finansowych otrzymanych przez Beneficjenta z funduszy europejskich, podczas gdy tej możliwości nawet nie uprawdopodobniono, nie uwzględniono rozstrzygnięcia Regionalnej Komisji Orzekającej, iż dany stan faktyczny nie powoduje potencjalnej szkody, przyjęto kwalifikację naruszenia jako "dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia" nie udowadniając, ani nie uzasadniając sposobu dyskryminacji czy ograniczenia konkurencji.

Wobec powyższego skarżący wniósł o:

1) uchylenie zaskarżonej decyzji w części, tj, w pkt 1 oraz uchylenie utrzymanej nią w mocy decyzji Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z dnia 12 grudnia 2023r. w punkcie 1.

2) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W uzasadnieniu skargi Gmina m.in., wskazała, że zarzuty stanowiące podstawę wydania decyzji z dnia 17 kwietnia 2024 r. były już rozpatrywane przez Regionalną Komisję Orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych będącą - w polskim porządku prawnym - jedynym organem I instancji powołanym do oceny, czy dany stan faktyczny znamiona naruszenia dyscypliny finansów publicznych wypełnia (art. 42 Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 104)). Komisja ta, w prawomocnym orzeczeniu z dnia 1 sierpnia 2014 r., jednoznacznie uznała, że działania Gminy Z. nie wypełniają znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Podkreślić tu należy, że żadna ze stron postępowania nie wniosła od przedmiotowego orzeczenia odwołania. Treść tego orzeczenia była Zarządowi Województwa Śląskiego znana. Podstawą powyższego przesądzenia było przyjęcie, przez Komisję, że niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu jednego elementu oraz odstąpienie od sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, a więc nie wiązało się z rzeczywistą, ani nawet potencjalną groźbą zniekształcenia końcowego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. W decyzji będącej przedmiotem niniejszego wniosku Zarząd Województwa Śląskiego uznaje, że powyższe orzeczenie nie ma dla niniejszego postępowania znaczenia, gdyż instytucje dokonały ich niezależnie. Oznaczałoby to jednak, przyjęcie, iż możliwe jest orzeczenie przez dwa równoległe organy, z których jeden przesądza, że określony stan faktyczny, po jego dokładnym wyjaśnieniu, nie ma znamion naruszenia dyscypliny finansów publicznych a drugi - orzeka przeciwnie, bez czynienia jakichkolwiek wyjaśnień, przyjmując jedynie założenie owego naruszenia, nie uwzględniając wykazania przez poprzednie rozstrzygnięcie, poparte odpowiednim dowodzeniem. Komisja orzekła, że odstąpienie od sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania, a więc nie wiązało się z rzeczywistą lub potencjalną groźbą zniekształcenia końcowego wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Komisja zweryfikowała kwestię potencjalnego wpływu omawianego braku programu funkcjonalno-użytkowego i obiektywnie oceniła ten brak Jako irrelewantny w sytuacji rozpatrywanej, czyli po zbadaniu sprawy, uznała, że nie zachodzi potencjalna szkoda spowodowana ww. brakiem. Skarżąca zarzuciła, że organ nie wykazał ani nie uprawdopodobnił, że doszło do powstania potencjalnej szkody.

Nadto Gmina wskazała, że nie doszło do dyskryminacyjnego dla kogokolwiek opisu przedmiotu, a jedynie braku zawężenia, co mogło skutkować tylko większą możliwością złożonych ofert, a nie ograniczeniem konkurencji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie. Ponadto wskazał, iż ustalenie Regionalnej Komisji Orzekającej, że naruszenie przepisów P.z.p. przez Wójta Gminy Z. nie miało wpływu na wynik postępowania nie oznacza, że nie doszło do powstania nieprawidłowości po stronie Beneficjenta

Na rozprawie w dniu 12 listopada 2024r. skarżący podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie dodając, iż zdaniem Regionalnej Komisji Orzekającej w realizacji zamówienia brak programu użytkowego nie miał żadnego wpływu na ograniczenie konkurencji. Natomiast organ podtrzymując stanowisko wyrażone w odpowiedzi na skargę dodał, że część oferentów mogła nie przystąpić do programu ponieważ nie znała dokładnych wymagań zamawiającego.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Stosownie do art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1267 tj.) sąd sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem działalności administracji publicznej. Przedmiotem dokonywanej przez sąd kontroli jest zbadanie, czy organy administracji w toku rozpoznania sprawy nie naruszyły prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Uchylenie decyzji przez sąd administracyjny następuje w przypadku (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz. U. z 2024 r., poz. 935 dalej: p.p.s.a.) naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (lit. a), naruszenia prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (lit. b) bądź naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (lit. c). Dokonując kontroli legalności podjętych przez organ administracji rozstrzygnięć, sąd - stosownie do art. 134 p.p.s.a. - nie jest związany granicami skargi. Przepis ten umożliwia sądowi wszechstronne i obiektywne zbadanie sprawy niezależnie od podniesionych zarzutów.

Sąd rozpoznając sprawę miał na uwadze, że zaskarżona decyzja objęta jest dyspozycją art. 153 p.p.s.a., zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Wobec tego organ odwoławczy rozpoznając ponownie sprawę na skutek wyroku WSA związany jest oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w tym wyroku. Należy przy tym podkreślić, że użyte w przywołanym przepisie pojęcie "oceny prawnej" wykracza swym zakresem poza samą tylko "wykładnię prawa", gdyż zawiera się w nim nie tylko wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych, ale i sposobu ich stosowania (ewentualnie stwierdzenie niedopuszczalności ich zastosowania) w rozpoznawanej sprawie. Pojęcie to obejmuje zarówno krytykę sposobu zastosowania normy prawnej w zaskarżonym akcie, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie tej normy przez organ, który wydał ten akt, zostało uznane za błędne. Z kolei "wskazania co do dalszego postępowania" - stanowiąc z reguły konsekwencję oceny prawnej - dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych (por. A. Kabat (w:) B. Dauter i in., Prawo o postępowaniu (...), art. 153 p.p.s.a.).

Wobec powyższego skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie zobligowany był do zbadania czy organ odwoławczy wywiązał się ze wskazań i zaleceń zawartych w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 898/17, utrzymanym wyrokiem NSA z 25 lutego 2022 r. (sygn. akt: I GSK 2252/18).

W tym orzeczeniu w konkluzji stwierdzono, że: "Organ nie przeprowadził jednak w tym kierunku żadnej analizy i nie wypowiedział się co do ewentualnego spełnienia przez tę dokumentację wymogów określonych w rozporządzeniu. Oczywiście analiza taka wymagałaby uprzednio wykazania, że przepisy prawa budowlanego mają zastosowanie w sprawie.

W tym stanie rzeczy, w ustalonym stanie faktycznym, (...) zarzuty naruszenia art. 31 ust. 2 w zw. 29 ust. 1 i 2 u.p.z.p., zdaniem Sądu, przedwczesne, gdyż sprawa wymaga w tym zakresie przeprowadzenia stosownego postępowania w kierunku wyżej przedstawionym".

W pierwszej kolejności, mając na uwadze treść ww. art. 153 p.p.s.a. zgodnie z którym ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie, należy wskazać, że organ odwoławczy wywiązał się ze wskazań i zaleceń zawartych w wyroku WSA w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 898/17.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Zarządu Województwa z dnia 17 kwietnia 2024r. utrzymująca w mocy decyzję z dnia 12 grudnia 2023r, wydaną w przedmiocie zwrotu części dofinasowania kwoty do zwrotu w łącznej wysokości 137 565,56 zł wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W okolicznościach faktycznych kontrolowanej sprawy w wyniku przeprowadzonego ponownego postępowania administracyjnego, organ dokonał szczegółowej analizy zebranego materiału i stwierdził, że zadanie, które miało być realizowane w trybie zamówienia publicznego pn. "Zakup i montaż kolektorów słonecznych szansą na poprawę jakości powietrza w Gminie Z." polegało na wykonaniu robót budowlanych, miało być realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj" wobec czego przygotowanie programu funkcjonalno - użytkowego (zwanego dalej PFU) było obligatoryjne.

Sąd podziela stanowisko organu, że przedmiotem omawianego zamówienia było zarówno wykonanie robót budowlanych jak i przygotowanie dla nich dokumentacji projektowej, zamówienie to było realizowane w formule "zaprojektuj i wybuduj" w związku z czym miało nastąpić projektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu prawa budowlanego, co miało zasadnicze znaczenie dla wymogu sporządzenia programu funkcjonalno-użytkowego, a Beneficjent sam zrezygnował z opracowania programu funkcjonalno - użytkowego, co wskazał w piśmie z dnia 6 marca 2014r.

Zdaniem Sądu Beneficjent naruszył art. 29 ust. 1 i 2 w związku z art. 31 ust.2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie sporządzenia PFU. Z uwagi na realizację zamówienia na roboty budowlane w rozumieniu prawa budowlanego w formule "zaprojektuj i wybuduj" Beneficjent zobowiązany był do sporządzenia opisu zamówienia przy pomocy PFU.

Sąd podziela też stanowisko organu, że brak sporządzenia programu funkcjonalno - użytkowego wywołało szkodę potencjalną w budżecie unijnym, polegającą na możliwości sfinansowania nieuzasadnionego wydatku. Brak możliwości potwierdzenia, że Beneficjent udzielił zamówienie wykonawcy, którego oferta były najkorzystniejsza ekonomicznie i jakościowo implikuje ryzyko, że Beneficjent dokonał wyboru wykonawców, których oferty nie były najkorzystniejsze, co z kolei oznacza, że doszło do potencjalnego uszczuplenia budżetu Unii Europejskiej.

Brak PFU mógł doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, część bowiem zainteresowanych wykonawców mogła zrezygnować z udziału w postępowaniu z uwagi na brak ww. PFU. To z kolei mogło prowadzić do naruszenia zasady konkurencyjności. Zasada konkurencyjności nie została zdefiniowana w przepisach prawa, ale celem jej wprowadzenia i nałożenia obowiązku jej przestrzegania, jest zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów. Zasada ta ma zarówno określoną treść, jak i realizuje określony cel. Za jej elementy ponad wszelką wątpliwość uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia (wyrok NSA z dnia 206.2023r. I GSK 1440/19).

Zdaniem Sądu naruszenie zasad P.z.p. jest zaś nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a w konsekwencji zwrot środków finansowych. podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad P.z.p., którego skutkiem może być szkoda w budżecie. Nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu.

W ocenie Sądu, w przypadku strony skarżącej taki związek został ustalony i wykazany, zatem organy dokonały prawidłowej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006, a tego konsekwencją było zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.

Sąd podzielił stanowisko organów i uznał, że zgodnie z art. 2 pkt 7 tego Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jako "nieprawidłowość" rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Elementem niezbędnym definicji jest wystąpienie szkody (realnej lub potencjalnej) w budżecie ogólnym Unii Europejskiej rozumianej jako finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a więc wydatku poniesionego z naruszeniem prawa. Należy zatem mieć na uwadze, iż dla kwalifikacji nieprawidłowości nie ma znaczenia kwota nieprawidłowości (nie została ustalona minimalna kwota nieprawidłowości) i etap realizacji projektu, na którym została ona wykryta, ale sam fakt jej zaistnienia. Należy przyjąć szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej rozszerzającej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone, w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane jako nieprawidłowość (wyrok NSA z dnia 20.12.2023r. I GSK 151/20). Nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Chodzi przy tym nie tylko o szkodę rzeczywistą, ale i o hipotetyczną oraz potencjalną możliwość powstania szkody w budżecie unijnym. Natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków (wyrok NSA z 13.06.2023r. I GSK 1009/22).

W ocenie Sądu organ słusznie zastosował 5% korektę za dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia, wynikającą z Tabeli 4 poz. 11 Taryfikatora. Powyższe naruszenie stanowiło naruszenie art. 29. Ust. 2 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Odnosząc się natomiast do twierdzenia skarżącego, że zastosowany taryfikator nie przewiduje korekty za brak programu funkcjonalno-użytkowego należy mieć na uwadze, iż Taryfikator nie przewiduje nałożenia korekty za konkretny sposób naruszenia wskazanego przepisu P.z.p. Taryfikator odwołuje się w swoich pozycjach do przepisów prawa, a nie do konkretnych rodzajów działania (zaniechania) beneficjentów powodujących wystąpienie nieprawidłowości. Przyjęcie, że we wskazanej pozycji brakuje stanu faktycznego w postaci: "niesporządzenia PFU" jest sprzeczne z konstrukcją tego dokumentu. Taryfikator nie przewiduje korekty za brak programu funkcjonalno-użytkowego, ponieważ posługuje się pewnymi ogólnymi zbiorami, dzięki czemu wpisuje się w nie wiele zachowań lub zaniechań.

Rozstrzygający Sąd uznał, że przepisy prawa budowlanego miały zastosowanie w przedmiotowej sprawie, a art.31ust. 2 P.z.p. w brzmieniu aktualnym w czasie rozstrzygania sprawy stanowił, że: " jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego".

W ocenie Sądu wskazane przez organy naruszenia stanowią nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zaś konsekwencją stwierdzenia nieprawidłowości jest nałożenie korekty finansowej. Naruszenie wskazanych przepisów ustawy P.z.p. wpisuje się w dyspozycję normy prawnej przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. jako "wykorzystane z naruszeniem procedur".

Mając powyższe na uwadze zdaniem Sądu zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ przepisów art. 29 P.z.p. oraz art. 7, 77 i 80 k.p.a. są nieuzasadnione.

Uznając zatem, że organ prawidłowo ustalił, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów P.z.p i tym samym przyznane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p, za uzasadnione należy przyjąć domaganie się na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. zwrotu tych środków.

W niniejszej sprawie doszło do powstania nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 ust. 7 Rozporządzenia, skutkującej koniecznością nałożenia odpowiedniej korekty finansowej, a następnie wydaniem decyzji o zwrocie części dofinansowania.

W ocenie Sądu, postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z regułami wynikającymi ze wskazanych przepisów. Organy działały na podstawie prawa i w jego granicach, podejmując wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Również dokonanej ocenie stanu faktycznego sprawy nie można zarzucić dowolności, organ odwoławczy merytorycznie i poprawnie uzasadnił zaskarżoną decyzję, podpierając ją logicznymi wnioskami. Ponadto decyzja zawiera odniesienie się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.

Wobec powyższego, Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa i na podstawie art. 151p.p.s.a. oddalił skargę.