Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 938/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2020-02-06 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Urszula Wilk Protokolant Mateusz Rogala po rozpoznaniu w dniu 6 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Z. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 15 lutego 2018 r. sygn. akt III SA/Po 922/17 w sprawie ze skargi Z. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Z. K. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt III SA/Po 922/17) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (dalej zwany "WSA"), działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę Z. K. (dalej zwanego "Skarżącym") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu (dalej zwanego "Dyrektorem IAS") z [...] października 2017 r. (nr [...]) w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

WSA orzekał w następującym stanie sprawy.

W dniu [...] kwietnia 2015 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612; dalej zwanej "ugh") w niebędącym kasynem gry lokalu o nazwie Restauracja "[...]" w Nowym Tomyślu, w którym działalność gospodarczą prowadził Skarżący. W lokalu tym ujawniono dwa urządzenia o nazwie [...] (nr [...] i [...]). W drodze eksperymentu ustalono, że gry oferowane na wspomnianych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, urządzanymi z naruszeniem przepisów tej ustawy.

Decyzją z [...] czerwca 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w Lesznie nałożył na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 24 000 zł za urządzanie gier na wspomnianych automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji Naczelnik Urzędu Celnego poddał analizie umowę najmu powierzchni użytkowej z 10 kwietnia 2015 r. zawartą przez Skarżącego z P. Spółką z o.o. Zdaniem organu, z umowy tej wynikało, że: 1) Skarżący wiedział, że zawiera umowę w celu prowadzenia przez najemcę (lub podmiot przez niego wskazany) gier, w tym gier losowych, 2) z tytułu eksploatacji urządzeń Skarżący czerpał korzyści finansowe w postaci czynszu najmu, 3) Skarżący zobowiązał się do pełnienia pieczy nad urządzeniami, do zapewnienia poboru energii elektrycznej przez najemcę oraz udostępniał te urządzenia osobom trzecim umożliwiając prowadzenie gier. Wobec tego Naczelnik Urzędu Celnego uznał Skarżącego za urządzającego gry w rozumieniu przepisów ugh.

Skarżący złożył odwołanie od tej decyzji. Stwierdził, że został błędnie uznany za urządzającego gry, podczas gdy był jedynie wynajmującym powierzchnię lokalu oraz że organ wymierzył karę na podstawie przepisu, który nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, czyli był nieskuteczny.

Decyzją z [...] października 2017 r. Dyrektor IAS utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego. Stwierdził w szczególności, że Skarżący, który wynajął powierzchnię lokalu w celu eksploatacji automatów do gier i czerpał korzyści związane z urządzaniem gier jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, bowiem prowadził działalność hazardową w określonym miejscu, posiadał i udostępniał sprzęt do gier. Wobec tego w stosunku do Skarżącego należało wymierzyć karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, jako konsekwencję stwierdzenia naruszenia określonego w ugh zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Dyrektor IAS podzielił przy tym tezę uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) oraz przestawioną w niej argumentację.

Skarżący złożył do WSA skargę na decyzję Dyrektora IAS. Zarzucił m.in. naruszenie art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L 204 z 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej zwanej "dyrektywą 98/34/WE") w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 23a w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh przez błędną wykładnię tych przepisów i ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ugh i w konsekwencji niemożności zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, jak również naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh przez błędną wykładnię pojęcie "urządzającego gry" i w konsekwencji niewłaściwe ich zastosowanie wobec Skarżącego.

WSA oddalił skargę.

Stwierdził, że "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ugh, natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ugh to każdy podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. WSA dodał, że warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył (podejmował działania) w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzenia oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych.

Zdaniem WSA, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wskazuje, że Skarżący był urządzającym gry na automatach. WSA wskazał, że z umowy najmu zawartej przez Skarżącego z P. Sp. z o.o. wynika m.in., że: 1) została ona zawarta w celu prowadzenie przez tę spółkę gier, w tym gier na automatach losowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ugh, 2) czynsz był uzależniony od eksploatacji automatów w danym miesiącu, a nie od wynajmowanej powierzchni, 3) Skarżący zobowiązał się do niezwłocznego powiadamiania spółki o włamaniu czy istotny uszkodzeniu automatów. Zdaniem WSA, z umowy wynika zatem, że aktywność Skarżącego polegała na zapewnieniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia i udostępniania go gościom swojego lokalu, dbałości o sprawne funkcjonowanie urządzenia przez zapewnienie dostępu do niego serwisantom i niezwłoczne powiadamianie właściciela automatów o wszelkich jego uszkodzeniach. Ponadto obowiązek zachowania poufności w zakresie wiedzy o przychodach spółki z automatów wskazywał na posiadanie przez Skarżącego wiedzy o wpłatach do automatów i wygranych.

Odnosząc się do zarzutów związanych z brakiem notyfikacji przepisów ugh w trybie określonym w dyrektywie 98/34/WE, WSA powołał się na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16), w której w punkcie 1. stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh. WSA dodał, że na mocy art. 269 § 1 ppsa wspomniana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, skoro skład orzekający nie stwierdził zasadności uruchomienia trybu weryfikacji tej uchwały przewidzianego w przywołanym przepisie.

Skarżący złożył skargę kasacyjną od wyroku WSA, zaskarżając to orzeczenie w całości. Wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie, uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania, a mianowicie:

1) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 3 ugh przez błędną wykładnię przepisu z art. 3 ugh oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3-5 ugh mógł być zastosowany względem Skarżącego, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności Skarżącego; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 ugh, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej,

2) art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh przez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 ugh oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 ugh a art. 6 ust. 1 ugh oraz art. 23a i nast. ugh nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz z art. 14 ust. 1 ugh, podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 ugh jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh i nałożenie na Skarżącego karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu ugh Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. przez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, że nałożenie na Skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści;

4) art. 89 ugh w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) przez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści w/w przepisu w brzmieniu obowiązującym do 1 kwietnia 2017 r. w kontekście oceny zachowania Skarżącego pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do 1 kwietnia 2017 r. i po wejściu w życie w/w nowelizacji;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 23a ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 ugh przez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek wynikających z treści art. 14 ust. 1 ugh w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, w sytuacji gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność Skarżącego była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3- 5 ugh, uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ugh, jak i w art. 89 ust. 1 pkt 1 ugh, które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust. 1 ugh oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust. 1 ugh i art. 23a ugh, stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie Skarżącemu jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 ugh;

2) art. 151 ppsa w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.) przez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, że Skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika, aby Skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, że Skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu;

3) art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 ppsa w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej przez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ugh wobec zachowania Skarżącego w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88).

W uzasadnieniu Skarżący przedstawił argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w petitum skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Dyrektor IAS (reprezentowany przez radcę prawnego) wniósł o przeprowadzenie rozprawy, oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 ppsa, a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę wnoszącą skargę kasacyjną naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Przed odniesieniem się do postawionych w skardze kasacyjnej zarzutów stwierdzić należy, że problem prawny, którego dotyczą te zarzuty, był już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego m.in. w wyroku z 11 czerwca 2019 r. (sygn. akt II GSK 957/18) i w wyroku z 11 czerwca 2019 r. (sygn. akt II GSK 957/18). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela stanowisko prawne wyrażone we wspomnianych orzeczeniach, uznając że jest ono trafne również w okolicznościach tej sprawy.

Skarga kasacyjna złożona w tej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że Skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 ugh, poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej.

Przede wszystkim niezasadne okazały się zarzuty dotyczące błędnego ustalenia stanu prawnego. Stan prawny, który organ administracji uwzględnił był właściwy. Jeżeli bowiem działanie (czyn, zdarzenie) polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry zaistniało oraz zostało ujawnione pod rządami ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do 31 marca 2017 r. – co nastąpiło w związku z kontrolą przeprowadzoną 30 kwietnia 2015 r. - to właśnie przepisy właściwe na tę datę należało uwzględnić przy ocenie stanu faktycznego niniejszej sprawy, co organ właściwie uczynił. Nie ma natomiast znaczenia okoliczność, że w dniu wydania decyzji przez Dyrektora IAS obowiązywały już przepisy ugh w brzmieniu po wejściu w życie ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (por. wyrok NSA z 15 marca 2019 r., sygn. akt II GSK 778/18). Wobec tego nie można było uwzględnić zarzutów określonych w pkt I.4) i II.3) petitum skargi kasacyjnej.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh, jak i zależności, jaka – w ocenie Skarżącej – zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 ugh były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 ppsa. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14).

Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ugh, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 ugh.

W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje również tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu – i to w sposób oczywisty – w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Wobec treści uchwały za nieusprawiedliwione należało uznać zarzuty postawione w punktach I.1), I.2), II.1) petitum skargi kasacyjnej.

Niezasadne są również zarzuty postawione w pkt II.2. i I.3) petitum skargi kasacyjnej. Autor skargi kasacyjnej kwestionuje w ramach nich przyjęcie przez WSA, że Skarżący był urządzającym gry na automatach.

Należy stwierdzić, że ustawa o grach hazardowych nie zawierała legalnej definicji "urządzającego gry", jednak posługiwała się tym określeniem w wielu przepisach, z których można wywnioskować zakres tego pojęcia. Na ich podstawie zasadnie przyjmuje się, że "urządzanie gier hazardowych" to ogół czynności i działań stanowiących zaplecze logistyczne dla umożliwienia realizowania w praktyce działalności w zakresie gier hazardowych, w szczególności: zorganizowanie i pozyskanie odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiającym ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, obsługa urządzeń, zatrudnienie i odpowiednie przeszkolenie personelu, zapewniające graczom możliwość uczestniczenia w grze (por. np. wyroki NSA: z 30 sierpnia 2018 r., sygn. akt II GSK 1915/17; z 27 lutego 2019 r., sygn. akt II GSK 5042/16). Urządzającym grę jest więc ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) warunki umożliwiające udział w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zasadnie WSA przyjął stanowisko organów, że ze stanu faktycznego wynikało, że Skarżący był urządzającym gry na automatach.

Przede wszystkim należy zauważyć, że Skarżący zawarł umowę z dysponentem automatów, z której to umowy wynika, że Skarżący zapewniał pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji zainstalowanych urządzeń, miał obowiązek zawiadomienia spółki i organów ścigania o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów, zapewnienia swobodnego dostępu do automatów serwisantowi oraz innym osobom upoważnionym przez spółkę, informowania spółki o zmianie godzin otwarcia lokalu; strony ustaliły również możliwość przechowywania kluczy do automatów w lokalu Skarżącego. Skarżący dysponował również poufnymi informacjami o przychodach z automatu. Okoliczności te nie zostały w sprawie podważone.

Wprawdzie co do zasady zapewnienie dostawy energii mieści się w obowiązkach wynajmującego, a sposób wyliczenia czynszu może być dowolny, jednak podkreślenia wymaga, że z treści umowy zawartej przez Skarżącego z dysponentem automatów wynika wyraźnie, że udostępnienie energii miało na celu umożliwienie eksploatacji urządzeń (art. 4 ust. 4 umowy). Czynsz miał być wypłacany w miesiącach, w których dysponent automatu będzie eksploatować automaty losowe lub inne urządzenia (art. 3 ust. 3 umowy). Nie można też nie dostrzegać postanowienia umowy (art. 7), zgodnie z którym obowiązkiem Skarżącego było informowanie najemcy o uszkodzeniach automatów, co wskazuje na przyjęty przez Skarżącego obowiązek pieczy nad tymi urządzeniami.

W konsekwencji uprawniona jest ocena, że na Skarżącym ciążyły obowiązki zapewnienia właściwych warunków do prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach. Całokształt umownych postanowień uzasadniał, wbrew twierdzeniom skargi kasacyjnej, zasadność twierdzenia, że Skarżący dokonywał czynności dotyczących organizacji gier i prawidłowość uznania go za "urządzającego gry". Tym samym Skarżący podlegał karze pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh.

W związku z powyższym, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa oraz § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasądzając od Skarżącego na rzecz Dyrektora IAS 2700 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, który sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy w postępowaniu przed WSA.