Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1036/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2020-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 28 ust. 1, art. 48 ust. 2, art. 34 ust. 3a
journal: Dz.U. 2017 poz 1332
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SNSA Stanisław Śliwa Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Piotr Godlewski /spr./ Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 grudnia 2019 r. sprawy ze sprzeciwu P Sp. z o.o. w W. od decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia 6 sierpnia 2018 r. nr OA.7721.7.7.2018 w przedmiocie nakazu rozbiórki -sprzeciw oddala-


UZASADNIENIE

II SA/Rz 1036/18

U z a s a d n i e n i e

Przedmiotem sprzeciwu "A" Sp. z o. o. z/s w [...] jest decyzja [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: WINB) z [...] sierpnia 2018 r. nr [...] dotycząca nakazu rozbiórki.

Jak wynika z akt administracyjnych sprawy, w toku prowadzonego przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: PINB) postępowania w sprawie rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr [...] w I. przeprowadzona została [...] maja 2016 r. kontrola, podczas której ustalono, iż stacja wybudowana została na podstawie decyzji Starosty [...] o pozwoleniu na budowę z [...] października 2008 r. oraz jest użytkowana na podstawie decyzji PINB o pozwoleniu na użytkowanie z [...] lutego 2012 r. nr [...]. Podczas kontroli przedstawiciel Spółki wyjaśnił, że w lipcu 2013 r. w stacji bazowej zainstalowane zostały dodatkowe urządzenia: trzy anteny na wysokości [...] m o azymutach [...], [...] i [...] st. (wymiary anten: dł. - [...] cm, szer. - [...] cm, grub. [...] cm) oraz trzy moduły radiowe, poniżej anten, na wysokości ok. [...] m (wymiary modułów: [...] x [...] x [...] cm). [...] grudnia 2013 r. wykonano w otoczeniu stacji pomiary pól elektromagnetycznych, a w styczniu 2014 r. zgłoszono wykonaną instalację do Wojewódzkiej Stacji Sanitarno - Epidemiologicznej, do Wojewódzkiego Inspektoratu Ochrony Środowiska oraz do Starostwa Powiatowego w [...]. Organy te w ustawowym trzydziestodniowym terminie nie wniosły sprzeciwu, zatem [...] lutego 2014 r. inwestor przystąpił do użytkowania instalacji.

Wykonane przez Spółkę roboty PINB zakwalifikował jako instalowanie urządzeń radiokomunikacyjnych wraz z konstrukcjami wsporczymi na obiekcie budowlanym - wieży stacji bazowej. Ponieważ urządzenia te oraz konstrukcje posiadały wysokość mniejszą niż [...] m, nie wymagały uzyskania pozwolenia na budowę ani zgłoszenia. Wobec tego PINB decyzją z [...] sierpnia 2016 r. nr [...] umorzył w całości postępowanie administracyjne w sprawie wykonanych robót; decyzja ta została uchylona decyzją WINB z [...] grudnia 2016 r. nr [...], a sprawa przekazana PINB do ponownego rozpatrzenia (Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie wyrokiem z 21 czerwca 2017 r. II SA/Rz 261/17 oddalił skargę na decyzję WINB, zaś Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z 9 października 2019 r. II OSK 2801/17 oddalił wniesioną od wyroku WSA skargę kasacyjną).

Po ponownej analizie zgromadzonego materiału dowodowego PINB uznał, że montaż dodatkowych anten wraz z modułami i konstrukcjami wsporczymi na istniejącej wieży stacji bazowej telefonii komórkowej stanowi rozbudowę tej stacji, która nie narusza ustaleń obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, ale wymaga uzyskania pozwolenia na budowę zgodnie z art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2017 r., poz. 1332 ze zm., dalej: u.P.b.). PINB stwierdził, że inwestor takiego pozwolenia nie posiadał, zatem podjął działania w oparciu o art. 48 ust. 2 u.P.b. mające na celu umożliwienie mu zalegalizowania wykonanych robót i postanowieniem z [...] kwietnia 2017 r. nr [...] wstrzymał inwestorowi prowadzenie robót budowlanych i nałożył na niego obowiązek przedstawienia w terminie do [...] lipca 2017 r.: czterech egzemplarzy projektu budowlanego powyższej rozbudowy, wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, zaświadczenia Burmistrza Gminy [...] o zgodności inwestycji z przepisami obowiązującego m.p.z.p., oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Na powyższe postanowienie Spółka złożyła zażalenie wraz z wnioskiem o wstrzymanie wykonania tego postanowienia. Postanowieniem z [...] kwietnia 2017 r. nr [...] PINB odmówił wstrzymania wykonania postanowienia, a zawiadomieniem z [...] maja 2017 r. WINB poinformował strony, że zażalenie zostanie rozpatrzone po wydaniu przez WSA w Rzeszowie prawomocnego orzeczenia w sprawie ze skargi Spółki decyzję WINB z [...] grudnia 2016 r. nr [...].

PINB postanowieniem z [...] października 2017 r. nr [...] zmienił postanowienie własne z [...] kwietnia 2016 r. w części dotyczącej terminu wykonania nałożonego obowiązku i określił nowy termin przedstawienia wymaganych dokumentów do dnia [...] grudnia 2017 r.

[...] grudnia 2017 r. w siedzibie PINB złożone zostały cztery egzemplarze projektu instalacji konstrukcji wsporczych stacji bazowej telefonii komórkowej i cztery egzemplarze opinii technicznej dotyczącej możliwości montażu urządzeń telekomunikacyjnych na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej.

PINB stwierdzając, że powyższe dokumenty nie stanowią projektu budowlanego, postanowieniem z [...] stycznia 2018 r. nr [...] nałożył na Spółkę obowiązek usunięcia nieprawidłowości poprzez przedłożenie prawidłowo sporządzonego projektu budowlanego w terminie do [...] marca 2018 r.

[...] marca 2018 r. do organu I instancji wpłynął projekt budowalny. Pismem z [...] kwietnia 2018 r. PINB stwierdzając dalsze nieprawidłowości w jego sporządzeniu, wyznaczył 14-dniowy termin na przedłożenie kompletnej dokumentacji, który upływał [...] maja 2018 r. Pismem z [...] kwietnia 2018 r. Spółka zwróciła się ponownie do PINB o przedłużenie terminu złożenia kompletnego projektu budowlanego do [...] sierpnia 2018 r.

Pismem z [...] maja 2018 r. PINB poinformował Spółkę, że nie znajduje podstaw do kolejnej zmiany terminu do przedłożenia dokumentów, po czym - działając na podstawie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 49 ust. 3 u.P.b. - decyzją z [...] czerwca 2018 r. nr [...] nakazał Spółce rozbiórkę samowolnie rozbudowanej części stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr [...] w I. poprzez demontaż trzech anten przymocowanych do konstrukcji wieży na wysokości [...] m o azymutach [...], [...] i [...] st. (o wymiarach: dł. - [...] cm, szer. - [...] cm, grub. - [...] cm) oraz trzech modułów radiowych zamontowanych poniżej anten na wysokości ok. [...] m (o wymiarach: [...] x [...] x [...] cm).

W uzasadnieniu stwierdził, że inwestor przedłożył niezbędne do legalizacji dokumenty, niemniej zawierały one nieprawidłowości w zakresie określonym w art. 49 ust. 1 u.P.b., tj. w zakresie zgodności projektu zagospodarowania działki z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego m.p.z.p., kompletności projektu budowlanego i posiadania wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, wykonania projektu budowlanego przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane. Stąd też postanowieniem nałożono na inwestora obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, które jednak ostatecznie nie zostały usunięte, przy czym termin dla wykonania tego obowiązku, tj. od [...] kwietnia 2017 r. do [...] maja 2018 r. był wystarczający. Stwierdzenie niewykonania przez sprawcę samowoli budowlanej obowiązku przedłożenia projektu budowalnego – z czym równoznacznie jest przedłożenie projektu budowlanego niespełniającego wymogów ustawowych – wobec upływu wyznaczonego terminu, obligowało organ do wydania decyzji o której mowa w art. 48 ust. 1 u.P.b.

W odwołaniu od decyzji PINB Spółka podniosła jej przedwczesne wydanie, tj. przed rozpatrzeniem zażalenia na postanowienie tego organu z [...] kwietnia 2017 r. Wskazała, że roboty budowlane zostały wykonane przez Spółkę w oparciu o zgłoszenie, w stosunku do którego nie został wniesiony sprzeciw.

Decyzja PINB, jako wydana z powodu braku przedłożenia projektu zagospodarowania działki, jest sprzeczna z przepisami. W myśl bowiem art. 34 ust. 3a u.P.b., projekt zagospodarowania działki lub terenu nie jest wymagany w przypadku przebudowy lub montażu obiektu budowlanego, jeżeli na danym terenie obowiązuje plan miejscowy. Ponadto po otrzymaniu pisma PINB z [...] kwietnia 2018 r. Spółka zleciła opracowanie projektu zagospodarowania działki, co spowodowało wniesienie o wydłużenie terminu na przedłożenie dokumentów, do którego to wniosku PINB się nie przychylił.

Ponadto [...] lipca 2018 r. Spółka przekazała do organu odwoławczego 4 egzemplarze projektu budowlanego zawierające projekt zagospodarowania działki. Dokumenty wpłynęły do WINB [...] lipca 2018 r. wraz z oddzielnym pismem procesowym, w którym uzupełniono argumentację przedstawioną w odwołaniu o mapy zasięgu dla usług głosowych oraz transmisji danych. Wyłączenie stacji bazowej w I. spowoduje zupełny brak dostępu do tych usług dla abonentów sieci "A" na terenie tej miejscowości.

WINB wskazaną na wstępie decyzją z [...] sierpnia 2018 r. - działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r., poz. 2096, dalej: K.p.a.) uchylił decyzję PINB z [...] czerwca 2018 r. i przekazał sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Wskazał na prawidłowe zakwalifikowanie przez PINB wykonanych robót budowlanych jako rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej, a zatem także prawidłowe uznanie, że ich rozpoczęcie wymagało uzyskania pozwolenia na budowę, którego inwestor nie posiadał. Prawidłowo zatem PINB wdrożył procedurę wynikającą z art. 48 u.P.b. mającą na celu zalegalizowanie zaistniałej samowoli budowlanej i wydał postanowienie w trybie ust. 2-3 tego artykułu, nakładając na inwestora obowiązek przedstawienia określonych w postanowieniu dokumentów.

WINB podkreślił, że legalizacja samowoli budowlanej nie jest obowiązkiem lecz uprawnieniem inwestora i jeżeli nie zachodzą uwarunkowania wykluczające zalegalizowanie obiektu, wówczas organ nadzoru budowlanego zobligowany jest umożliwić legalizację popełnionej samowoli budowlanej. Nakaz rozbiórki wydawany w trybie art. 48 ust. 1 u.P.b. jest najdalej idącą sankcją wynikającą z tej ustawy, a decyzja wydana w tym trybie prowadzi do nieodwołalnych bądź trudnych do odwrócenia skutków. Z tego względu należy uwzględnić, że inwestor spełnił nałożony na niego obowiązek i wraz z pismem procesowym przedłożonym do organu odwoławczego przekazał projekt budowlany, w którym usunięto wskazane nieprawidłowości. Ustały zatem przyczyny do wydania nakazu rozbiórki w trybie art. 48 ust. 1 w zw. z art. 48 ust. 4 i zaistniały przesłanki do kontynuowania procesu legalizacyjnego. Pomimo, że przedłożenie wymaganych (kompletnych) dokumentów nastąpiło po wydaniu decyzji rozbiórkowej, powinno zostać uznane jako chęć skorzystania z uprawnienia do zalegalizowania inwestycji, bowiem jedynym celem art. 48 u.P.b. jest usunięcie skutków wywołanych naruszeniem u.P.b., nie zaś represjonowanie sprawcy samowoli.

Wykonana rozbudowa znajduje się na terenie oznaczonym w [...] I. symbolem "[...]" - teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej, położony w strefie "B", w której zgodnie z § 16 pkt 2 planu dopuszcza się lokalizację wież radiowych i telewizyjnych, wież stacji bazowych telefonii komórkowej oraz wież telekomunikacyjnych sieci bezprzewodowych z urządzeniami radiowego systemu dostępowego, przy spełnieniu określonych warunków, które PINB zobowiązany będzie przeanalizować. Przedłożone zaświadczenie Burmistrza Gminy I. z [...] sierpnia 2017 r. nr [...] stwierdza, że przedmiotowe zamierzenie inwestycyjne jest zgodne z m.p.z.p. pod warunkiem, że spełniony jest § 16 pkt 2 planu.

Ponadto przedłożony przez Spółkę projekt budowlany nie zawiera już nieprawidłowości stwierdzonych przez PINB, tj. zawiera projekt zagospodarowania działki sporządzony i sprawdzony przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane, w części opisowej projektu znajdują się informacje na temat powierzchni biologicznie czynnej działki, wpisu terenu do rejestru zabytków, obszarze oddziaływania inwestycji, projekt zawiera charakterystyczne rzuty i przekroje obiektu, przedstawia stan istniejący oraz projektowany. Przedłożony przez Spółkę projekt budowlany stanowi podstawę do kontunuowania postępowania legalizacyjnego, co przemawia za uchyleniem decyzji PINB.

WINB podkreślił, że nie mógł wydać rozstrzygnięcia w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego, gdyż warunkiem legalizacji wykonanej rozbudowy obiektu budowlanego jest obligatoryjne uiszczenie w terminie opłaty legalizacyjnej, ustalonej przez organ nadzoru budowlanego na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 w związku z art. 59f ust. 1 u.P.b. Zatem wydanie rozstrzygnięcia innego niż w oparciu o art. 138 § 2 K.p.a. stanowiłoby naruszenie dwuinstancyjności postępowania.

Odnosząc się do zarzutów Spółki WINB wskazał, że postanowienie PINB z [...] kwietnia 2017 r. pomimo wniesienia zażalenia podlega wykonaniu zgodnie z art. 143 K.p.a., zatem organ podejmował działania zgodnie z przepisami. Odnosząc się do naruszenia art. 34 ust. 3a u.P.b. wyjaśnił, że przepis ten stosuje się w przypadku przebudowy bądź montażu obiektu budowlanego; w niniejszym postępowania mamy do czynienia z rozbudową obiektu budowlanego, zatem przepis ten nie ma zastosowania. Pozostałe zarzuty pozostają bez wpływu na rozstrzygnięcie.

We wniesionym do WSA w Rzeszowie sprzeciwie od decyzji WINB z [...] sierpnia 2018 r. Spółka zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego:

1. art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. poprzez niezastosowanie, pomimo iż wobec braku samowolnej rozbudowy przedmiotowej stacji bazowej, w pełni zasadne i konieczne było uchylenie decyzji organu I instancji oraz umorzenie postępowania w sprawie, nie zaś przekazywanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji;

2. art. 138 § 2 K.p.a. poprzez niewłaściwe zastosowanie, polegające na nakazaniu organowi I instancji ponownego rozpoznania sprawy, która jest bezprzedmiotowa;

3. art. 7, 77 § 1, 80 K.p.a. poprzez nienależyte zbadanie materiału zgromadzonego w postępowaniu, a w szczególności uznanie, iż organ I instancji powinien dalej prowadzić postępowanie, pomimo iż organ II instancji wciąż nie rozpoznał zażalenia skarżącej na postanowienie organu I instancji z [...] kwietnia 2017 r. o wszczęciu postępowania legalizacyjnego;

4. art. 107 § 3 K.p.a. oraz art. 11 K.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, z jakich konkretnie przyczyn uznano dokonany przez skarżącą montaż urządzeń radiokomunikacyjnych na istniejącym obiekcie za jego rozbudowę, jak również dlaczego odmówiono zastosowania art. 34 ust. 3a u.P.b., pomimo iż kontrolowane roboty mieszczą się w zakresie tam wskazanym, nie zmieniają sposobu zagospodarowania terenu ani nie wymagają ustalania warunków zabudowy, a więc żądanie przedkładania projektu zagospodarowania terenu na aktualnej mapie jest bezzasadne;

5. art. 2 i 7 Konstytucji RP w zw. art. 6, art. 7, art. 8 K.p.a. poprzez niedziałanie przez WINB w niniejszym postępowaniu w granicach i na podstawie przepisów prawa oraz nieprowadzanie niniejszego postępowania w taki sposób, by budziło to zaufanie jego uczestników do organów władzy publicznej, w szczególności poprzez nakazywanie organowi I instancji dalszego prowadzenia bezprzedmiotowego postępowania;

II. naruszenie przepisów prawa materialnego:

1. art. 29 ust. 2 pkt 15 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3 lit. b) u.P.b. poprzez niewłaściwe uznanie, że instalacja urządzeń na istniejącym obiekcie budowlanym o wysokości nie przekraczającej 3 metrów na obiektach budowlanych wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, podczas gdy nie wymaga nawet dokonania zgłoszenia zamiaru wykonania robót budowlanych;

2. art. 46 ust. 1 i 2 w zw. z art. 75 ust. 1 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnej w zw. z postanowieniami obowiązującego planu miejscowego tj. uchwały nr [...] w I. poprzez niewłaściwe uznanie, że w każdym przypadku dokonywania kontroli stacji bazowej na którą składają się urządzenia odpowiadające wskazanym w art. 29 ust. 2 pkt 15) w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz pkt 3 lit. b) u.P.b. konieczne jest ustalenie przez organ nadzoru budowlanego wpływu tychże na porządek planistyczny, co w świetle postanowień ww. przepisów i okoliczności faktycznych sprawy jest bezprzedmiotowe, jako że należycie wyłożone postanowienia MPZP nie mogą stanowić przeszkody dla realizacji inwestycji wykonanej przez skarżącą.

Wskazując na powyższe skarżąca Spółka wniosła o uchylenie decyzji WINB, a na wypadek jej nieuchylenia w oparciu o zarzuty wskazane w petitum skargi - zawieszenie postępowania w sprawie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi do czasu zakończenia prawomocnym wyrokiem sprawy ze skargi kasacyjnej skarżącej wyroku WSA w Rzeszowie z 21 czerwca 2017 r. II SA/Rz 261/17 oraz zasądzenie od organu II instancji na rzecz skarżącej kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2167), sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Jej zakres wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: P.p.s.a.), wg którego sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Powyższa zasada podlega jednak wyłączeniu w przypadku sprzeciwu, gdyż jak stanowi art. 64e P.p.s.a., "rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego"; stosownie do art. 64a P.p.s.a., od decyzji o której mowa w art. 138 § 2 K.p.a. skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z jej treści może wnieść od niej sprzeciw (zgodnie z treścią art. 138 § 2 K.p.a., "organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy").

Wynikający z art. 64e P.p.s.a. zakres sądowej kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 K.p.a. wskazuje zatem, że sprzeciw nie jest środkiem prawnym służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji ani prawidłowości zastosowania przez organ drugiej instancji przepisów prawa procesowego niezwiązanych z podstawami kasatoryjnymi. Sprzeciw jest kierowany przeciwko uchyleniu decyzji i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Kontrola dokonywana przez sąd administracyjny w ramach tego środka ma charakter formalny i służy wyłącznie sprawdzeniu, czy kasatoryjna decyzja organu drugiej instancji oparta została na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 K.p.a. Zawarte w tym przepisie określenie "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" jest zwrotem ocennym, niemniej oznacza, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasatoryjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie mającym istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Równoznaczne jest to z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy.

Jak już wskazano wyżej, wyraźne ograniczenie zakresu kontroli wyłącznie do zasadności wydania przez organ odwoławczy decyzji kasatoryjnej oznacza, że poza zakresem kontroli sądowoadministracyjnej w postępowaniu ze sprzeciwu na taką decyzję pozostają kwestie właściwego rozumienia i zastosowania w sprawie przepisów prawa materialnego, co odróżnia sprzeciw od skargi.

W rozpoznawanej przez Sąd sprawie istotną kwestią jest zatem rozstrzygnięcie, czy zaistniały w niej określone w art. 138 § 2 K.p.a. przesłanki do uchylenia przez WINB decyzją z [...] sierpnia 2018 r. decyzji PINB z [...] czerwca 2018 r. nakazującej Spółce rozbiórkę samowolnie rozbudowanej części stacji bazowej telefonii komórkowej zlokalizowanej na działce nr [...] w I. i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez PINB.

Dokonując kontroli decyzji WINB z [...] sierpnia 2018 r. wg kryteriów określonych w art. 64e P.p.s.a. Sąd stwierdził, że sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż rozstrzygnięcie to jest prawidłowe a przy tym jawi się jako zasadniczo korzystne dla Spółki poprzez umożliwienie jej kontynuowania postępowania legalizacyjnego (mimo że nie na w pełni akceptowanych przez nią warunkach).

Objęte sprzeciwem rozstrzygnięcie dotyczy działań organu I instancji podjętych w ramach procedury legalizacyjnej związanej z zainstalowaniem przez Spółkę na już istniejącej i funkcjonującej na podstawie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie stacji bazowej telefonii komórkowej dodatkowych anten i modułów radiowych.

Aby możliwe było dokonanie oceny objętej sprzeciwem decyzji WINB pod względem opisanych wyżej kryteriów, za punkt wyjścia rozważań należy przyjąć wcześniejszą decyzję tego organu z [...] grudnia 2016 r. o uchyleniu pierwotnej decyzji PINB z [...] sierpnia 2016 r. o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wykonanych robót; u podstaw rozstrzygnięcia WINB z [...] grudnia 2016 r. znalazło się stwierdzenie – zaakceptowane w wyrokach WSA w Rzeszowie z 21 czerwca 2017 r. II SA/Rz 261/17 i NSA z 9 października 2019 r. II OSK 2801/17 – co do przedwczesności decyzji PINB z uwagi na brak ustaleń, czy montaż dodatkowych anten i modułów radiowych nie prowadzi do zmiany parametrów obiektu, a tym samym nie stanowi jego przebudowy lub rozbudowy, względem których nie dopełniono obowiązku uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę lub dokonania zgłoszenia.

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela wyrażone w objętej sprzeciwem decyzji stanowisko, że PINB ponownie rozpatrując sprawę po kasacyjnej decyzji WINB z [...] grudnia 2016 r. prawidłowo zakwalifikował wykonany montaż kolejnych anten i modułów radiowych na istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej jako jej rozbudowę, która wiązała się z obowiązkiem uprzedniego uzyskania przez Spółkę pozwolenia na budowę.

Wg art. 29 ust. 2 pkt 15 u.P.w. w brzmieniu obowiązującym do [...] października 2019 r., pozwolenia na budowę nie wymagało wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych (od [...] października 2019 r. przepis ten stanowi, że pozwolenia na budowę nie wymaga wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu stanowiących albo niestanowiących całości techniczno - użytkowej urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, a także związanego z tymi urządzeniami osprzętu i urządzeń zasilających, na obiektach budowlanych; w kontekście okoliczności sprawy, zmiana ta nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy).

Stacja bazowa telefonii komórkowej wraz z antenami i urządzeniami służącymi do ich działania jest obiektem budowlanym, a ujmując dokładniej, budowlą którą definiuje art. 3 pkt 3 u.P.b. i której realizacja w myśl art. 28 ust. 1 u.P.b. wymaga pozwolenia na budowę.

Na tle wykładni art. 29 ust. 2 pkt 15 u.P.w. w orzecznictwie sądowym prezentowany jest pogląd (podzielany przez Sąd orzekający w niniejszej sprawie), że w przypadku stacji bazowych telefonii komórkowej pozwolenia na budowę nie wymaga instalowanie antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych, jeżeli dotyczy to prostych prac odnoszących się do pojedynczych urządzeń lub konstrukcji, które nie powodują zmiany jej parametrów użytkowych lub technicznych (por. m.in. wyroki NSA z 11 lipca 2019 r. II OSK 2242/17 - LEX nr 2725808, z 19 stycznia 2018 r. II OSK 848/16 - LEX nr 2468098, z 15 grudnia 2017 r. II OSK 596/17 - LEX nr 2442914, wyrok WSA w Krakowie z 12 grudnia 2018 r. II SA/Kr 1326/18 - LEX nr 2608191).

W przypadku jednak, gdy prace wprawdzie dotyczą instalowania antenowych konstrukcji wsporczych oraz instalacji radiokomunikacyjnych, ale jednocześnie prowadzą do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji, to należy je kwalifikować jako przebudowę (art. 3 pkt 7a u.P.b.), bądź rozbudowę (u.P.b. nie definiuje tego pojęcia, jednak w związku z tym, że "rozbudowa" należy do zbiorczej kategorii "budowy" i stanowi kategorię inną niż "przebudowa", należy w drodze wykładni przyjąć, że przez rozbudowę należy rozumieć wykonywanie takich robót, które skutkują zmianą "charakterystycznych parametrów" istniejącego obiektu budowlanego wskazanych przykładowo w art. 3 pkt 7a u.P.b.).

Z powyższego wynika, aby proces kwalifikacji prawnej przewidzianych do wykonania robót uwzględniał przede wszystkim ewentualną zmianę parametrów obiektu, którego planowane prace dotyczą. Ponieważ na maszcie funkcjonującej na działce nr [...] w I. stacji bazowej telefonii komórkowej dokonano na konstrukcjach wsporczych montażu dodatkowych trzech anten sektorowych oraz trzech modułów radiowych, z czego same anteny sektorowe miały większe rozmiary od anten sektorowych już istniejących ([...] x [...] x [...] cm względem [...] x [...] x [...] w odniesieniu do pojedynczej anteny), trudno wykluczyć, że w związku z tym nie doszło do zmiany parametrów użytkowych i technicznych, w tym także typowo charakterystycznych dla tego obiektu w postaci zwiększonego zasięgu stacji oraz wzrostu mocy promieniowania (na te ostatnie pośrednio wskazują zawarte w odwołaniu od decyzji organu I instancji nakazującej rozbiórkę argumenty co do zagrożenia pozbawienia mieszkańców I. dostępu do usług świadczonych przez Spółkę z wykorzystaniem przedmiotowej stacji bazowej, a także sygnalizowana w projekcie budowlanym – projekcie zagospodarowania terenu /s.12/ możliwość przekroczenia – chociaż nie skutkująca ponadnormatywnym oddziaływaniem na miejsca dostępne dla ludności - dopuszczalnych poziomów promieniowania w górnej części wieży, tj. w bezpośrednim sąsiedztwie anten). Na te kwestie zwrócił także uwagę NSA w uzasadnieniu wydanego w sprawie wyroku z 9 października 2019 r. II OSK 2801/17, wywodząc, że wskazanie parametrów charakterystycznych w przepisie art. 3 pkt 7a u.P.b. ma charakter przykładowy, zaś w przypadku stacji bazowej telefonii komórkowej do tego rodzaju parametrów zaliczyć niewątpliwie należy moc EIRP anten zamontowanych na obiekcie budowlanym.

W wyroku tym nawiązano też do innego wyroku tego Sądu (z 3 kwietnia 2019 r. II OSK 1237/17), w myśl którego "maszt stanowi całość techniczno – użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (anteny wraz z zasilaniem i oprzyrządowaniem), a zatem instalowanie na maszcie kolejnych anten należy zakwalifikować jako przebudowę bądź rozbudowę obiektu budowlanego podlegającą reglamentacji prawa budowlanego".

W wyroku zaś z 25 września 2019 r. II OSK 2654/17 (LEX nr 2744858) NSA wprost stwierdził, że "zamierzenie inwestora polegające na zamontowaniu na istniejącym obiekcie w postaci stacji bazowej dodatkowych anten, bez zdemontowania jakichkolwiek anten wcześniej legalnie zainstalowanych, skutkować musi zmianą sumarycznej mocy zamontowanych na obiekcie anten, co wpłynie na zmianę emitowanego przez stację bazową pola elektromagnetycznego. Powyższe stanowi rozbudowę legalnie istniejącej stacji bazowej i wymaga uzyskania pozwolenia na budowę".

W tej sytuacji zamontowanie na istniejącej w I. na działce nr [...] stacji bazowej telefonii komórkowej kolejnych anten i modułów radiowych wykraczało poza dopuszczoną przez art. 29 ust. 2 pkt 15 u.P.b. możliwość wykonania robót budowlanych polegających na instalowaniu na obiektach budowlanych antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych bez uzyskania pozwolenia na budowę, a także – z uwagi na regulacje art. 30 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 b) u.P.b. - bez dokonania zgłoszenia. Przemawia to za bezzasadnością podniesionego w sprzeciwie zarzutu naruszenia przez WINB tych przepisów (połączonych z zarzutami naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 K.p.a. oraz art. 138 § 2 K.p.a.), tym bardziej, że Spółka podejmując działania zmierzające do wykonania umożliwiającego legalizację popełnionej samowoli wezwania do przedłożenia niezbędnych do tego dokumentów (w tym projektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki) pośrednio dała wyraz akceptacji dokonanej przez PINB kwalifikacji tej samowoli jako rozbudowy.

Ustalenie, że na wykonanie opisanych robót stanowiących rozbudowę stacji bazowej (traktowaną na mocy art. 3 pkt 6 u.P.b. wraz z odbudową i nadbudową obiektu budowlanego jako budowa) wymagane było dysponowanie w myśl art. 28 ust. 1 u.P.b. pozwoleniem na budowę - którego Spółka nie posiadała – implikuje stwierdzenie, że rozbudowa ta stanowi samowolę budowlaną, do której znajduje zastosowanie procedura przewidziana w art. 48 – art. 49a tej ustawy.

Ponieważ celem tych regulacji są w pierwszej kolejności działania mające umożliwić zalegalizowanie zaistniałej samowoli, jako trafne – jak uznał to również PWINB w objętej sprzeciwem decyzji - należało w związku z tym ocenić działania PINB, który postanowieniem z [...] kwietnia 2017 r. wydanym na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 u.P.b. wstrzymał prowadzenie robót budowlanych i nałożył na Spółkę obowiązek przedłożenia wymaganej dokumentacji.

Mimo że do wydania tego postanowienia doszło przed rozpoznaniem przez WSA w Rzeszowie (wyrokiem z 21 czerwca 2017 r. II SA/Rz 261/17) skargi na decyzję WINB z [...] grudnia 2016 r. o uchyleniu umarzającej postępowanie administracyjne w sprawie wykonanych robót decyzji PINB z [...] sierpnia 2016 r., Sąd akceptuje stanowisko organów, że - wobec ostateczności decyzji WINB z [...] grudnia 2016 r. - nie stało to na przeszkodzie prowadzeniu postępowania legalizacyjnego, w którym zarówno nakazująca rozbiórkę rozbudowanej części stacji decyzji PINB z [...] czerwca 2018 r. jak i objęta sprzeciwem, uchylająca ją decyzja WINB zostały wydane przed rozpoznaniem przez NSA wniesionej od w/w wyroku WSA skargi kasacyjnej. Nie można w związku z tym pominąć również, że zgodnie z art. 48 ust. 2 u.P.b., wniesienie zażalenia na postanowienie o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych i nałożeniu obowiązku przedłożenia stosownych dokumentów nie jest tożsame ze wstrzymaniem jego wykonania. Ponieważ postanowieniem z [...] kwietnia 2017 r. PINB odmówił wstrzymania wykonania własnego postanowienia z [...] kwietnia 2017 r., brak rozpatrzenia przez WINB zażalenia wniesionego na to postanowienie nie stanowił formalnej przeszkody w dalszym prowadzeniu postępowania legalizacyjnego i wydaniu decyzji, którą w okolicznościach sprawy była decyzja PINB z [...] czerwca 2018 r. nakazująca Spółce rozbiórkę rozbudowanej części stacji bazowej telefonii komórkowej i wydana w trybie odwoławczym – uchylająca ją - decyzja PWINB z [...] sierpnia 2018 r., objęta następnie sprzeciwem. Wyklucza to zasadność sformułowanego w nim zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 K.p.a. poprzez nienależyte zbadanie zgromadzonego w postępowaniu materiału dowodowego.

W sprawie nie budzi również wątpliwości prawidłowość wyrażonego w w/w decyzjach PINB i WINB stanowiska co do rodzaju dokumentów, do których przedstawienia - zgodnie z treścią art. 48 ust. 3 U.P.b. - wezwano Spółkę postanowieniem PINB z [...] kwietnia 2017 r., tj. 4 egzemplarzy projektu budowlanego rozbudowy wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi, zaświadczenia o zgodności inwestycji z przepisami obowiązującego m.p.z.p. i oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Do wymagań jakie powinien spełniać projekt budowlany odnosi się art. 34 u.P.b., który w ust. 3 pkt 1 stanowi, że powinien on zawierać projekt zagospodarowania działki lub terenu. Jednocześnie wg ust. 3a tego artykułu, "przepisu ust. 3 pkt 1 nie stosuje się do projektu budowlanego przebudowy lub montażu obiektu budowlanego, jeżeli, zgodnie z przepisami o zagospodarowaniu przestrzennym, nie jest wymagane ustalenie warunków zabudowy i zagospodarowania terenu". Ponieważ jak już wyżej wykazano, w sprawie mamy do czynienia z rozbudową stacji bazowej, składany przez Spółkę projekt budowlany powinien obejmować projekt zagospodarowania działki i z tego względu trafnie została ona wezwana przez PINB pismem z [...] kwietnia 2018 r. o jego uzupełnienie w tym zakresie (w myśl art. 49 ust. 1 pkt 1 u.P.b., zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego jest badana przez organ nadzoru budowlanego przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego). Na tym tle jako nieuzasadniony jawi się zarzut sprzeciwu naruszenia art. 46 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2410), które to przepisy dotyczą możliwości lokalizowania z uwagi na stosowne zapisy m.p.z.p. nowych inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej i nie miały w rozpoznawanej sprawie zastosowania.

Przyczyną, która zadecydowała bezpośrednio, że PWINB objętą sprzeciwem decyzją uchylił decyzję PINB nakazującą rozbiórkę rozbudowanej części stacji bazowej, było nieprzedłożenie przez Spółkę w wyznaczonym terminie projektu zagospodarowania działki w sytuacji, gdy organ ten nie uwzględnił jej wniosku z [...] kwietnia 2018 r. o przedłużenie tego terminu – upływającego w dniu [...] maja 2018 r. - do [...] sierpnia 2018 r.

O ile należy zgodzić się z PINB, że co do zasady czas od wydania [...] kwietnia 2017 r. postanowienia do [...] maja 2018 r. był dostatecznie długi do sporządzenia i przedłożenia kompletnej dokumentacji, należy jednak podzielić argumentację WINB akcentującą w tym względzie wynikający z art. 48 u.P.b. priorytet uprawnienia inwestora do zalegalizowania dokonanej samowoli budowlanej przed nakazaniem jej rozbiórki. Jeżeli bowiem tak jak w przypadku Spółki, poprzez podjęte działania zmierzające do przedłożenia warunkującej tę legalizację dokumentacji wykazała ona wolę jej dokonania, nie powinna ona być dyskredytowana na końcowym etapie tych działań, gdy do kompletu wymaganych dokumentów brakowało tylko projektu zagospodarowania działki. Warto przy tym zauważyć, że uzupełnienia projektu budowlanego o projekt zagospodarowania działki dotyczyło dopiero wezwanie PINB z [...] kwietnia 2018 r. wystosowane na skutek sprawdzenia już przedłożonych dokumentów. W tym zakresie wyznaczony w nim 14-dniowy termin do jego wykonania, który liczony od dnia doręczenia wezwania upływał [...]maja 2018 r., faktycznie jawi się jako nieadekwatny do zakresu żądanych uzupełnień i realnej możliwości ich realizacji, zwłaszcza że już w piśmie z [...] kwietnia 2018 r. Spółka wniosła o jego przedłużenie do [...] sierpnia 2018 r. (co istotne, z pisma tego wynikała akceptacja Spółki dla kwestionowanego wcześniej zakresu żądania przez organ niezbędnych do legalizacji dokumentów). W kontekście powyższego nie można też pominąć, że termin o którym mowa w art. 48 ust. 3 u.P.b. jest terminem procesowym (a nie terminem prawa materialnego), który w ramach tzw. luzu decyzyjnego może zostać przez organ na żądanie strony przedłużony, jeżeli zachodzą ku temu szczególne okoliczności; nie podważał tego zresztą sam organ I instancji, dokonując uprzednio w toku postępowania zmiany (przedłużenia) tego terminu. Potwierdza to m.in. wyrok NSA z 25 września 2019 r. II OSK 2331/17 (LEX nr 2740245), w którym wskazano, że "ustawodawca nie zdecydował się na wprowadzenie sztywnego, ustawowego terminu, do upływu którego inwestor byłby obowiązany uzupełnić brakującą dokumentację. Ustalenie tego terminu pozostawiono uznaniu organu, który powinien określać go w sposób odpowiadający realiom rozpoznawanej sprawy. Oczywiste przy tym pozostaje, że termin ten musi być realny, to jest wystarczająco długi, by umożliwić stronie skuteczne zrealizowanie nałożonych na nią obowiązków".

W tej sytuacji prawidłowo uznał WINB uchylając nakazującą rozbiórkę decyzję PINB z [...] czerwca 2018 r., że uzupełnienie brakujących dokumentów na etapie postępowania odwoławczego od tej decyzji, mimo że nastąpiło po upływie wyznaczonego terminu, daje podstawę do kontynuowania procesu legalizacji dokonanej przez inwestora samowoli budowlanej, co pozostaje zgodne z jego interesem, a przede wszystkim nie narusza przepisów prawa.

Mimo że jak stwierdził WINB, przedłożone przez Spółkę dokumenty stanowiły podstawę do kontynuowania postępowania legalizacyjnego, trafnie jednocześnie zauważył, że wiąże się to z koniecznością spełnienia dodatkowych warunków w postaci ustalenia i uiszczenia w terminie opłaty legalizacyjnej.

Ponieważ ustalenie tej opłaty następuje przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i jest następstwem stwierdzenia zgodności projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (w szczególności z ustaleniami obowiązującego m.p.z.p.), kompletności projektu budowlanego i jego wykonania przez osobę posiadającą wymagane uprawnienia budowlane, a ponadto na postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej przysługuje zażalenie (art. 49 ust. 1 u.P.b.), wzgląd na wymóg zachowania wyrażonej w art. 15 K.p.a. zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego uzasadniał zastosowanie przez PWINB przy rozpatrywaniu odwołania od decyzji PINB z [...] czerwca 2018 r. art. 138 § 2 K.p.a. i wydanie decyzji kasacyjnej. Objęta sprzeciwem decyzja WINB z [...] sierpnia 2018 r. została w sposób wyczerpujący uzasadniona (stosownie do wymogów art. 107 § 3 K.p.a.), a postępowanie nie uchybiało zasadom praworządności, prawdy obiektywnej, pogłębiania zaufania do władzy publicznej i przekonywania wyrażonym odpowiednio w art., 6, art. 7, art. 8 i art. 11 K.p.a.

Sprzeciw wniesiony przez Spółkę od decyzji WINB jako niezasadny podlegał zatem oddaleniu, o czym Sąd orzekł na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a.