Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 709/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-06-19 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6539 Inne o symbolu podstawowym 653
Hasła tematyczne: Finanse publiczne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 270 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 157 poz 1240
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych.
article: art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 i art. 7 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agata Ćwik-Bury Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz Protokolant Referent stażysta Barbara Urban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 oddala skargę.


UZASADNIENIE

Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 24 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2469/13, uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 29 lipca 2013 r. sygn. akt: III SA/Gl 763/13, oddalający skargę Powiatu [...] na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej.

Z akt sprawy wynika, że [...] r. Zarząd Województwa [...] (dalej: Zarząd), pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2007-2013 (dalej: IZ lub Instytucja Zarządzająca), zawarł z Beneficjentem - Powiatem [...] - umowę o dofinansowanie projektu pn. "Modernizacja Szpitala [...] w C. - etap II - utworzenie nowoczesnego bloku operacyjnego wraz z zapleczem diagnostycznym" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2007-2013, Priorytet IX Zdrowie i rekreacja, Działanie 9.1 Infrastruktura lecznictwa zamkniętego współfinansowanego z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego. Umowa zmieniona była kolejnymi aneksami z [...] r. oraz z [...] r. Wartość dofinansowania na podstawie umowy wyniosła [...] zł.

Decyzją z [...] r. nr [...] Zarząd zobowiązał beneficjenta do zwrotu w terminie 14 dni od daty doręczenia decyzji części dofinansowania w kwocie [...] zł wraz z odsetkami. Organ stwierdził, że w trakcie realizacji projektu w zakresie m.in. oceny prawidłowości przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego nr [...] na wykonanie zamówienia pn. "dostawa sprzętu medycznego stanowiącego wyposażenie Bloku Operacyjnego Szpitala [...] w C. wraz z pracami instalacyjnymi" zamawiający udzielając odpowiedzi na pytania wykonawców zmienił treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: siwz), poprzez zmianę warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegającą na dopuszczeniu wykonawcy, który wykonał w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego, o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż [...] zł. Natomiast w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wymagał, aby wykonawca udokumentował wykonanie w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, z należytą starannością, co najmniej dwóch dostaw sprzętu medycznego o łącznej wartości brutto tych dostaw nie niższej niż [...] zł. Pomimo dokonania zmiany treści siwz zamawiający nie zamieścił ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, uznając tę zmianę za nieistotną i nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia.

Zdaniem Zarządu w trakcie realizacji projektu zaistniało naruszenie art. 38 ust. 4a, art. 12a ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej: "p.z.p." Poprzez naruszenie tych przepisów Beneficjent naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. i norm prawa europejskiego. Doszło do ograniczenia przez Beneficjenta dostępu potencjalnych wykonawców do udziału w postępowaniu. Naruszenie stanowi nieprawidłowość wskazaną w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 ( Dz. U. UE. z 2006 r. nr 371 poz. 1 ze zm.), dalej: "rozporządzenie nr 1083/2006". Skutkiem stwierdzenia takiej nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej w oparciu o taryfikator opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. taryfikator) w wersji na dzień 28 kwietnia 2011 r. Przy ustaleniu wielkości korekty wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe, zastosowano metodę wskaźnikową i przyjęto wskaźnik procentowy do obliczenia wartości korekty finansowej z tabeli nr 1 poz. 15 w wysokości 10 %.

W konsekwencji powyższego Zarząd stwierdził, że wykorzystanie środków przeznaczonych na realizację przedmiotowego projektu nastąpiło z naruszeniem procedur, co skutkuje w myśl art. 207 ust. 1 i 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240 ze zm.), dalej: "u.f.p.", koniecznością zwrotu przez Beneficjenta dofinansowania.

Zaskarżoną decyzją z [...] r. Zarząd, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję. Analizując zarzuty Beneficjenta co do zastosowania § 24 pkt 3 umowy o dofinansowanie i zakończenia sporu z uwzględnieniem jego stanowiska, tj. odstąpienie od nałożenia korekty lub jej nałożenie w wysokości 2 %, organ nie znalazł podstaw do ich uwzględnienia.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach Powiat [...] wniósł o uchylenie w całości decyzji z [...] r., zarzucając naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 7 ust 1, art. 12a ust 2 w zw. z art. 12a ust 1 w zw. z art. 38 ust 4a p.z.p. a także przepisów postępowania: art. 138 § 1 pkt 1 i pkt 2, art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5, art. 7, art. 77, art. 80, oraz art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: "k.p.a.").

W uzasadnieniu skargi strona skarżąca zaakcentowała, że nie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Organ niewłaściwie wywiódł, że z faktu odpowiedzi na pytanie wykonawcy doszło do zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż okoliczności sprawy wskazują, że odpowiadając na kolejne 100 pytań doszło błędu polegającego na skopiowaniu tej samej odpowiedzi na pytanie z odpowiedzi powyżej. Działanie to nie było świadome i nie zmierzało do zmiany warunków zamówienia, a błąd ten nie wpłynął na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, a także na jego wynik, co wynika z przeprowadzonego postępowania, w trakcie którego uwzględniane były pierwotne warunki udziału w postępowaniu. Nadto nawet jeśli doszło do zmiany siws, czemu strona skarżąca przeczy, to zmiana była nieistotna i nie znajduje zastosowania art. 12a ust. 2 p.z.p.

Uzasadniając naruszenie przepisów postępowania strona skarżąca zarzuciła, że zaskarżona decyzja obarczona była naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, ponieważ decyzja została wydana przez członków organu kolegialnego - Zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji Zarządu z [...] r., będącej decyzją organu I instancji, co jest sprzeczne z treścią art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i art. 27 § 1 k.p.a.

Z kolei naruszenia art. 7, art. 77, art. 80, oraz art. 6 k.p.a. strona skarżąca upatruje w braku wszechstronnego rozpoznania materiału dowodowego, przejawiającego się w przyjęciu w treści skarżonej decyzji, że doszło do zmiany siwz, w sytuacji, gdy błąd w odpowiedzi na pytanie wykonawcy nie powoduje takiej zmiany.

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z 29 lipca 2013 r. sygn. akt III SA/Gl 763/13, oddalił skargę Powiatu [...]. W uzasadnieniu wyroku wskazał, że organ nie naruszył art. 6, art. 7 i art. 10 k.p.a. Sąd I instancji podzielił stanowisko organu, że skoro Powiat [...] w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonał zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia i nie opublikował tej zmiany, to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 12a ust. 2 p.z.p. Zdaniem Sądu postępowanie skarżącego mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych. Zatem zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Sąd odniósł się również do możliwości zastosowania przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych o jakich mowa w § 13 pkt 7 umowy. Porównując brzmienie kwalifikacji prawnej i opisu nieprawidłowości zastosowanej przez organ w poz. 15 z treścią wskazywanej przez skarżący Powiat, poz. 32 Tabeli 1 jako adekwatniejszej do zastosowania w niniejszej sprawie, uznał zasadność stanowiska organu. Organ prawidłowo ustalił wysokość korekty, bo oparł się na taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 15 Tabeli nr 1, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń. Za chybiony Sąd I instancji uznał zarzut, że rozbieżność pomiędzy pierwotnymi zapisami siwz i ogłoszeniem, a treścią udzielonej odpowiedzi na pytania wykonawców nastąpiła z winy nieumyślnej spowodowanej przekopiowaniem odpowiedzi z poprzedniego pytania. Przepis art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 normuje definicję nieprawidłowości i nie uzależnia jej od tego, czy miało to miejsce z winy umyślnej lub nieumyślnej. Istotnym jest, czy nieprawidłowość miała miejsce, jeżeli tak, to przyczyny, z powodu których nastąpiła są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Powiat [...], wniosząc o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1. Naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie:

1) art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 w związku z art. 7 ust. 1 p.z.p. w związku z art. 12a ust. 2 p.z.p. w związku z art. 12a ust. 1 p.z.p. w związku z art. 38 ust. 4a p.z.p. - poprzez przyjęcie, że skarżący naruszył wskazane przepisy, podczas gdy do takiego naruszenia nie doszło;

2. Naruszenie przepisów postępowania, których uchybienie miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to naruszenie:

1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. b) p.p.s.a. w związku z art. 27 § 1 k.p.a., w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - poprzez nieuwzględnienie przez WSA skargi i nieuchylenie decyzji Zarządu, pomimo że decyzja ta obarczona była naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, ponieważ decyzja Zarządu została wydana przez członków organu kolegialnego - Zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji Zarządu z dnia [...] r., będącej decyzją organu I instancji;

2) art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm. dalej: "p.p.s.a."), w związku z art. 134 § 1 p.p.s.a. - poprzez wadliwe wykonywanie funkcji kontrolnej działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem przez WSA, w szczególności niedokonaniu przez WSA pełnej oceny zgodności decyzji Zarządu z przepisami postępowania, w tym z przepisami art. 27 § 1 k.p.a. w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i pominięcie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku kwestii podnoszonych przez skarżącego w skardze odnośnie naruszenia przepisów art. 27 § 1 k.p.a. w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. i niezbadaniu tych zarzutów;

3) art. 141 § 4 p.s.a. w związku z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. - poprzez niedokonanie przez WSA w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku pełnej oceny stanu faktycznego z przepisami postępowania.

W odpowiedzi na skargę Zarząd wniósł o jej uchylenie.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie i wyrokiem z 12 lutego 2014 r. sygn. akt I FSK 353/13, uchylił wyrok pierwszoinstancyjny.

W uzasadnieniu wyjaśnił, że na uwzględnienie zasługują zarzuty w zakresie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., albowiem skoro z treści art. 141 § 4 p.p.s.a. wynika, że uzasadnienie wyroku powinno zawierać m.in. przedstawienie i odniesienie się do zarzutów przedstawionych w skardze, a skarga Powiatu zarzucała naruszenie przez Zarząd art. 27 § 1 w związku z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a., to obowiązkiem Sądu I instancji było odniesienie się do tak postawionego zarzutu i przedstawienie stanowiska co do wadliwości zaskarżonej decyzji ze względu na orzekanie przez organ z naruszeniem art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. Uzasadnienie kontrolowanego wyroku nie zawiera w ogóle rozważań w tym zakresie, tym samym Sąd II instancji nie może oceniać zaskarżonych decyzji z tego punktu widzenia, bo wypowiadałby się w zakresie, który nie był objęty kontrolą Sądu I instancji. Ten brak uzasadnienia czyni trafnym zarzut naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a., zatem skarga kasacyjna podlega uwzględnieniu jako mająca usprawiedliwienie prawne. Wobec powyższego Sąd II instancji stwierdził, że odnoszenie się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Powiat jest przedwczesne.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie zaskarżonego aktu w całości lub w części następuje wtedy gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego; inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz wskazaną podstawą prawną.

Zgodnie natomiast z zapisem art. 190 p.p.s.a. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom orzekającym w przedmiotowej sprawie skutecznie zarzucić, iż przy rozpatrywaniu sprawy naruszyły obowiązujące przepisy prawa materialnego lub procesowego.

W pierwszym rzędzie mając na uwadze wykładnię prawa przedstawioną w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 24 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2469/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach przy ponownym rozpoznaniu sprawy zobowiązany został do zajęcia stanowiska co do zarzutu skargi odnoszącego się do wadliwości zaskarżonej decyzji ze względu na orzekanie przez organ z naruszeniem art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

W tej kwestii orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego jest rozbieżne.

NSA w uzasadnieniach wyroków min. z dnia: 22 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2002/13; 27 listopada 2014 r. sygn.. akt II GSK 1419/13, (publ.: nsa.orzeczenia.gov) wskazał, że na gruncie u.f.p. kompetencje instytucji zarządzającej do wydawania decyzji, o której stanowi art. 207 ust. 9 tej ustawy nie są niezbywalne. Zatem istnieją prawne podstawy i możliwości do orzekania w sprawie przez inny organ, jeżeli na skutek wyłączenia członków Zarządu nie zostają spełnione ustawowe warunki określające skuteczne działanie, bo skład osobowy nie odpowiada wymogom ustawowym do podjęcia ważnej decyzji.

Z kolei w uzasadnieniach wyroków z dnia: 3 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 50/14; 27 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2194/13; 11 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 1954/12; 25 marca 2014 r. sygn. akt II GSK 79/13, wyraził pogląd, że brak jest możliwości stosowania art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. do sytuacji objętej hipotezą art. 207 ust. 12 u.f.p. Skład orzekający w rozpoznawanej sprawie w pełni podziela ten drugi pogląd.

W uzasadnieniu wyroku z 3 marca 2015 r. sygn. akt II GSK 50/14, NSA wskazał, że: "Oceniając możliwości zastosowania 24 § 1 pkt 5 k.p.a. - w przypadku rozpoznawania przez Instytucję Zarządzającą sprawy wszczętej wnioskiem o ponowne jej rozpatrzenie na podstawie art. 207 ust. 12 u.f.p. - należy uwzględnić, oprócz przepisów u.f.p., całokształt regulacji mającej zastosowanie w sprawie, a w szczególności przepisy u.z.p.p.r. oraz u.s.w., które statuują pozycję Instytucji Zarządzającej w procesie realizacji projektów finansowanych ze środków unijnych.

Z przepisów u.z.p.p.r. wynika, że polityka rozwoju prowadzona jest między innymi przez samorząd województwa (art. 3 pkt 2), co chociażby znajduje odzwierciedlenie w treści regulacji art. 15 – art. 20 tej ustawy. Zarząd województwa jest instytucją zarządzającą (art. 5 pkt 2), która w odniesieniu do regionalnego programu operacyjnego jest odpowiedzialna za jego przygotowanie i realizację, co z kolei wynika z art. 25 powołanej ustawy. Do zadań instytucji zarządzającej, zgodnie z art. 26 u.z.p.p.r., należy nie tylko dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów (pkt 11), ale także prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów (pkt 14) oraz odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych (pkt 15), a także ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (pkt 15a).

Natomiast z przepisów u.s.w. wynika, że do zadań Zarządu Województwa należy przygotowywanie projektów strategii rozwoju województwa, planu zagospodarowania przestrzennego i regionalnych programów operacyjnych oraz ich wykonywanie (art. 41 ust. 2 pkt 4). Zarząd Województwa jest organem wykonawczym województwa (art. 31 ust. 1), który liczy 5 osób, w skład którego wchodzi marszałek województwa jako jego przewodniczący, wicemarszałek lub 2 wicemarszałków i pozostali członkowie (ust. 2). Uchwały Zarządu Województwa zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu w głosowaniu jawnym, chyba że przepisy ustawy stanowią inaczej (ust. 4). W przypadku równej liczby głosów rozstrzyga głos marszałka województwa (ust. 5). Decyzje wydane przez Zarząd Województwa w sprawach z zakresu administracji publicznej podpisuje marszałek. W decyzji wymienia się imiona i nazwiska członków zarządu, którzy brali udział w wydaniu decyzji (art. 46 ust. 2a u.s.w.).

W świetle powołanych przepisów Instytucja Zarządzająca jest więc wyposażona w efektywne instrumenty i środki realizacji powierzonych jej zadań. Zaistniały w sprawie problem wiąże się natomiast z koniecznością stosowania do tych postępowań przepisów k.p.a.

Zgodnie z art. 67 u.f.p. do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r. poz. 267) i odpowiednio przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, z późn. zm.).

Z art. 207 u.f.p. wynika, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2 (ust. 9). Od decyzji, o której mowa w ust. 9, wydanej przez instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą, o której mowa w ust. 11, beneficjent może złożyć odwołanie do właściwej instytucji zarządzającej; w przypadku wydania decyzji w pierwszej instancji przez instytucję zarządzającą beneficjent może zwrócić się do tej instytucji z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy (ust. 12).

Z treści ust. 12 powołanego przepisu wynika, że przewiduje on tożsame rozwiązanie jak art. 127 § 3 k.p.a., który daje (jako gwarancję zapewnienia dwuinstancyjnego postępowania administracyjnego) możliwość ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ nie mający w danym systemie organów, organu wyższego stopnia. Co by nakazywało przy dokonywaniu wykładni art. 207 ust. 12 u.f.p. uwzględnienia dotychczasowego dorobku orzecznictwa jak i piśmiennictwa, jaki został wypracowany na tle art. 127 § 3 k.p.a., przy jednoczesnym uwzględnieniu przepisów statuujących pozycję Instytucji Zarządzającej w procesie realizacji programów i finansowania projektów. Z powołanych wcześniej przepisów wynika bowiem, że ustawowy skład zarządu uniemożliwia wyznaczenie zupełnie innego składu orzekającego, niż ten, który wydał pierwotne rozstrzygnięcie w sprawie (odmiennie niż w przypadku składów orzekających samorządowych kolegiów odwoławczych). Tym samym przyjęcie stanowiska Sądu I instancji prowadziłoby w efekcie do paraliżu decyzyjnego. Trzeba bowiem pamiętać, że w prawie administracyjnym obowiązuje ogólna zasada, według której nie jest dopuszczalne przenoszenie kompetencji między organami administracyjnymi. Organy bez wyraźnej podstawy prawnej nie mogą swoich kompetencji przekazać innemu organowi, nie można też zabrać im kompetencji, nawet, jeżeli jest to organ hierarchicznie podporządkowany. Także strony nie mogą w drodze własnych czynności zmienić właściwości organu. Działanie organu w zakresie kompetencji innego organu musi mieć zawsze wyraźną podstawę ustawową i może przybrać jedną z dwóch postaci: przeniesienia kompetencji i działania z upoważnienia organu. Każda zmiana czy przesunięcie kompetencji jest wyjątkiem od zasady generalnej nieprzenoszalności kompetencji, a to oznacza, że przepisy upoważniające do przenoszenia kompetencji, jako przepisy szczególne wobec zasady ogólnej, nie mogą być interpretowane rozszerzająco" (M. Wierzbowski, A. Wiktorowska: Prawo administracyjne, Warszawa 2009, s. 103-104).

Zaznaczyć też trzeba, że nie można utożsamiać członków zarządu województwa z pojęciem pracownika z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

W orzecznictwie niejednokrotnie było podkreślane, że art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma zastosowanie wyłącznie do pracowników w ścisłym tego słowa znaczeniu. Z tego też względu przepis ten nie ma m.in. zastosowania w sytuacji, gdy decyzję wydaje piastun funkcji ministra (w rozumieniu art. 5 § 2 pkt 4 k.p.a.), w postępowaniu, o jakim mowa w art. 127 § 3 k.p.a., ponieważ osoba ta, jako sprawująca funkcję monokratycznego organu administracji rządowej, w toku postępowania administracyjnego, ma pozycję organu, a nie pracownika (v. wyrok TK z dnia 6 grudnia 2011 r., sygn. akt SK 3/11, OTK ZU-A 2011, nr 10, poz. 113 oraz uchwały NSA z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt I OPS 13/09 oraz z dnia 18 lutego 2013 r., sygn. akt I GPS 2/12; pub.: orzeczenia.nsa.gov.pl)."

Wyrażony w tym uzasadnieniu pogląd znajduje zastosowanie również w rozpoznawanej sprawie. Zatem zaskarżona decyzja wbrew zarzutom skargi nie narusza art. 27 § 1 w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a.

Niezasadne okazały się także pozostałe zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów prawa procesowego. Oceniając prawidłowość kwestionowanego rozstrzygnięcia przez pryzmat regulacji zasad i trybu postępowania w sprawie zwrotu uzyskanego przez beneficjenta dofinansowania, a więc oceniając zgodność podjętej decyzji z przepisami prawa unijnego oraz krajowego należało stwierdzić, że Zarząd Województwa [...] podjął wszelkie niezbędne kroki do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego mającego znaczenie dla zastosowanej w sprawie materialnej podstawy rozstrzygnięcia, skutkującej dla skarżącej strony koniecznością zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Zapewnił stronie prawo do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwił wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Wydając sporną decyzję działał także w granicach i na podstawie prawa w sytuacji bowiem, gdy umowa o dofinansowanie projektu wraz aneksami były podpisane w dacie [...] r., [...] i [...] r. prawidłowym było zastosowanie regulacji art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach w związku z art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p. Tym samym nie naruszono w sprawie art. 6, art. 7, art. 10 kpa.

Nie doszło także do naruszenia przepisów prawa materialnego. Sąd podziela stanowisko organu, iż skoro Powiat [...] w postępowaniu o udzielenie zamówienia nr [...] dokonał zmiany warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę wiedzy i doświadczenia i nie opublikował tej zmiany w Biuletynie ZP to tym samym doszło do naruszenia art. 38 pkt 4a w zw. z art. 12a ust. 2 ustawy pzp.

Oceniając bowiem treść tych regulacji rację należy przyznać organowi, że ogłoszenie o zamówieniu jak i specyfikacja winny być ze sobą spójne. Zatem warunki udziału w postępowaniu takie jak określone w siwz w postaci udokumentowania zrealizowania dla jednostek sektora finansów publicznych ściśle wskazanych zamówień oraz wykazanie wiedzy i doświadczenia winny wynikać także z ogłoszenia. W ten sposób jest zachowana zasada przejrzystości postępowania. W uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 30 kwietnia 2003 r. sygn. akt V Ca 579/03 wskazano "określenie warunków jakie winni spełniać przyszli oferenci, powinno wynikać już z treści ogłoszenia tak by czytający wiedział czy udział w przetargu leży w sferze jego zainteresowań i możliwości określonych ogłoszeniem", który to pogląd skład orzekający w sprawie podziela. W ocenie Sądu prawidłowym jest w konsekwencji wniosek, że w sytuacji jaka miała miejsce w sprawie zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Zgodnie bowiem z definicją nieprawidłowość to też jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego a zatem i ustawy o Zamówieniach publicznych, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej.

Zgodzić należy się ze stanowiskiem organu, iż w przypadku spójności zapisów pomiędzy ogłoszeniem a siwz mogła zaistnieć sytuacja, że potencjalni wykonawcy wzięliby udział w postępowaniu przetargowym gdyby także w ogłoszeniu uwidocznione były szczegółowe dane w szczególności dotyczące spornych w sprawie wymagań co do wiedzy i doświadczenia. Może wówczas złożono by ofertę korzystniejszą finansowo dla Powiatu [...] niż oferenci, którzy złożyli faktycznie oferty. Zatem postępowanie strony skarżącej mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych.

Zaakcentować także należy, że od dnia 1 maja 2004 r. państwo Polskie na podstawie art. 2 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia, będącego integralną częścią Traktatu podpisanego w dniu 16 kwietnia 2003 r. w Atenach (Dz. U. z 2004 r. Nr 90, poz. 864, zwanego dalej Aktem) jest związane: aktami przyjętymi przez instytucje Wspólnot (wtórne prawo wspólnotowe) a zatem i powołanym już rozporządzeniem Rady (WE) 1083/2006, które ma skutek bezpośredni, co oznacza że korekta winna być stosowana w przypadku zaistnienia szkody jako nieprawidłowości zdefiniowanej w art. 2 pkt 7 w/w rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006. W tej zaś regulacji unijnej, jak już nadmieniono przez nieprawidłowość rozumieć należy naruszenie jakiekolwiek przepisu prawa wspólnotowego, które mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W konsekwencji, nie jest wymagane wystąpienie konkretnej szkody finansowej i udowodnienie jej wystąpienia. Wystarczającym jest wykazanie naruszenia prawa, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych, i z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. W konsekwencji stwierdzenia zasadności dokonania korekty finansowej pozostało Sądowi dokonać oceny czy wysokość nałożonej korekty nie nosi cech dowolności uzasadniając ewentualne uchylenie zaskarżonego orzeczenia.

Jak wynika z § 13 pkt 7 umowy o dofinansowanie projektu z [...] r. podpisanej przez Beneficjenta Powiat [...], w przypadku naruszenia ustawy pzp IZ może stosować korekty finansowe, zaś w celu ustalenia wysokości korekty IZ może posłużyć się tzw. Taryfikatorem. Taryfikator został opracowany przez Ministra Rozwoju Regionalnego pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Taryfikator określał stawki oraz metody ustalania wysokości korekty – dyferencyjną i wskaźnikową. We wskazanym dokumencie podano, iż zawarte w załączniku tabele zawierające nieprawidłowości oraz odpowiadające im wskaźniki procentowe służące obliczaniu wartości korekty finansowej są, na tyle ile jest to możliwe, wyczerpujące. Zgodnie z Tabelą 1 poz. 15 załącznika do taryfikatora – określenie dyskryminujących warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert skutkuje stawką korekty finansowej w wysokości 5 – 25 %. Natomiast wskaźnik korekty W% przedstawia zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające.

Porównując natomiast brzmienie kwalifikacji prawnej i opisu nieprawidłowości z zastosowanej przez organ poz. 15 z treścią wskazywanej przez stronę poz. 32 Tabeli 1 jako adekwatniejszą do zastosowania w niniejszej sprawie to należy uznać zasadność stanowiska IZ. Typowana przez Powiat [...] kwalifikacja dotyczy "błędów w ogłoszeniach" poprzez zawarcie w dokonanych ogłoszeniach informacji innych niż przekazane UOPWE. Podczas gdy w rozpoznawanej sprawie zarzut nieprawidłowości dotyczy braku stosownego opublikowania. Tym samym stwierdzone naruszenie nie mieści się w dyspozycji poz. 32 lecz jak słusznie organ zakwalifikował w poz. 15.

Dodać należy, iż w orzecznictwie sądowoadministracyjnym przyjmuje się, że dokumenty stanowiące system realizacji programu operacyjnego stanowią wprawdzie specyficzne, ale prawne uregulowania i przyznaje się im walor źródła prawa (wyroki NSA z 30 marca 2010 r., II GSK 314/10; z 4 sierpnia 2010 r., II GSK 797/10 oraz z 20 października 2010 r., II GSK 1110/10). Ponadto, jak już nadmieniono strona podpisując umowę o dofinansowanie projektu przyjęła na siebie skutki prawne uregulowane postanowieniem § 13 ust. 7 tej umowy. W konsekwencji powyższego organ prawidłowo ustalając wysokość korekty oparł się na Taryfikatorze i ustalił wysokość wskaźnika korekty na podstawie nieprawidłowości opisanej w pozycji 15 Tabeli nr 1, kierując się wskaźnikiem procentowym tam podanym. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja w tym zakresie nie wskazuje na niezgodność z przepisami prawa. Obowiązujący stan prawny dawał organowi możliwość podjęcia rozstrzygnięcia o takiej treści, a zastosowana przez organ wysokość korekty nie budzi zastrzeżeń.

Sporna decyzja oparta jest także na przepisie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, a to z uwagi na fakt, że przedmiotowa umowa o dofinansowanie zawarta została w dniu [...] r. Zgodnie z tym przepisem w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 , podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9 z zastrzeżeniem ust. 8 i 1 0.

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1 instytucja która podpisała umowę z beneficjentem wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2w terminie 1 4dni od dnia doręczenia wezwania( ust. 8). Po bezskutecznym upływie terminu , o którym mowa w ust. 8 organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub pośredniczącej w rozumieniu ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju albo ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków ( ust. 9).

Zdaniem Sądu, zasadnie uznano w zaskarżonej decyzji, że wypłacone stronie przez IZ na podstawie w/w umowy środki finansowe, zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, zgodnie z którym wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonej w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Jak już wskazano w rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie Projektu i poprzedzający jej zawarcie Konkurs odbyły się m.in. w oparciu o regulacje ustawy o zamówieniach publicznych. Zatem tymi procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu środków przeznaczonych na realizację projektu są procedury wynikające z ustawy o zamówieniach publicznych. Zdaniem Sądu podobnie należy też traktować zapisy umowy cywilnoprawnej stanowiącej regulację określającą jak otrzymane środki mają być wydatkowane, zatem i te są rodzajem procedury wiążącej strony umowy dotyczącej wykorzystania środków. W sytuacji zatem, gdy beneficjent naruszył zasady zamówień publicznych (art. 38 ust 4a i art. 12a ust. 2 pzp) i postanowienia umowy o dofinansowanie – to tym samym doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, a zatem zaistniała przesłanka do wydania decyzji określającej kwotę dofinansowania przypadającą do zwrotu.

Za chybiony Sąd uznał także zarzut, że rozbieżność pomiędzy pierwotnymi zapisami siwz i ogłoszeniem, a treścią udzielonej odpowiedzi na pytania wykonawców nastąpiła z winy nieumyślnej spowodowanej przekopiowaniem odpowiedzi z poprzedniego pytania. Przepis art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 normuje definicję "nieprawidłowości" nie uzależniając jej istnienia od tego, czy miało to miejsce z winy umyślnej lub nieumyślnej. Istotnym jest czy nieprawidłowość miała miejsce, jeżeli tak to przyczyny, z powodu których nastąpiła są bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Wobec powyższych okoliczności Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.