Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 877/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-05-16 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art.7, art, 15, art. 77, art. 103 § 2
journal: Dz.U. 2022 poz 2000
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia NSA Beata Sobocha-Holc Sędzia del. WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 16 maja 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 stycznia 2019 r. sygn. akt V SA/Wa 2235/17 w sprawie ze skargi A. Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 27 października 2017 r. nr DIR-IV.7343.26.2017.KI.8 w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia na rzecz Ministra Finansów zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

1. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 23 stycznia 2019 r., o sygn. akt V SA/Wa 2235/17, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm. - dalej w skrócie: "P.p.s.a."), uwzględnił skargę A. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: "Strona", "Spółka" lub "Skarżąca") i uchylił decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 27 października 2017 r., nr DIR-IV.7343.26.2017.KI.8, w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej. Pełna treść uzasadnienia zaskarżonego wyroku oraz innych orzeczeń powołanych poniżej, dostępna jest w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: http://orzeczenia.nsa.gov.pl/.

Sąd pierwszej instancji przedstawił w powyższym wyroku następujący stan faktyczny:

1.1. Minister Rozwoju i Finansów (obecnie Minister Finansów) zaskarżoną decyzją z dnia 27 października 2017 r., utrzymał w całości decyzję Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia 25 listopada 2016 r. w sprawie zwrotu środków dofinansowania udzielonego Spółce na podstawie umowy o dofinansowanie, na realizację projektu pn. "[...]", w wysokości 1 777 098,75 zł wraz z odsetkami. Z akt sprawy wynika, że w dniu 16 grudnia 2013 r. NCBR, ogłosiło na stronie internetowej konkurs na dofinansowanie projektów w ramach Działania 1.4 Wsparcie projektów celowych (Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka na lata 2007-2013), przeznaczonego na realizację przez przedsiębiorców projektów celowych, obejmujących badania przemysłowe i prace rozwojowe albo prace rozwojowe. W dniu 19 grudnia 2013 r. Spółka sporządziła zapytanie ofertowe nr [...] - zaproszenie do składania ofert o wartości powyżej 14 000 euro, związanych z realizacją przez zamawiającego powyższego projektu. Wśród szczegółowych warunków Spółka oczekiwała m.in. wykazania, że wykonawca w ciągu ostatnich 2 lat przed upływem terminu składania ofert realizował bądź zrealizował min. 2 projekty o charakterze badawczo - rozwojowym dotyczącym rozwoju produktu leczniczego, o wartości min. 6 mln zł netto każdy oraz wykazania dostępności min. 1 osoby z tytułem naukowym dr nauk medycznych, farmaceutycznych, biologicznych lub pokrewnych z min. rocznym doświadczeniem zawodowym w dziale B+R. Dostarczenie ofert miało nastąpić w nieprzekraczalnym terminie do 27 grudnia 2013 r. do godz. 15.00, a ich otwarcie - 27 grudnia 2013 r., o godz. 15.30. Zapytanie ofertowe zostało zamieszczone na stronie internetowej Spółki oraz wywieszone w lokalu jej siedziby, jak również rozesłane mailowo do trzech podmiotów, tj. P. [...] Sp. z o.o., S.[...] Sp. z o.o. sp. j. i H. [...] Sp. z o.o. sp. j. Spośród ofert złożonych przez pięć podmiotów wybrano, jako najkorzystniejszą cenowo, ofertę złożoną przez S. [...] Sp. z o.o. sp. j. W dniu 30 stycznia 2014 r. pomiędzy Stroną a powyższym wykonawcą, została zawarta warunkowa umowa o współpracy, w której przewidziano zachowanie zasad uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości. W dniach 4 i 17 lutego 2014 r. Spółka złożyła wniosek o dofinansowanie realizacji wspomnianego projektu, z którego wynika, że zdecydowała się zlecić usługi badawcze przewidziane w projekcie zewnętrznemu podwykonawcy, z którym zawarła powyższą umowę warunkową. W dniu 27 maja 2014 r. pomiędzy Spółką, reprezentowaną przez Prezesa Zarządu U. Z., a N. została zawarta umowa o dofinansowanie powyższego projektu. Po spełnieniu warunków wynikających z umowy Strona miała otrzymać dofinansowanie przeznaczone na realizację projektu maksymalnie w kwocie 6 024 642,50 zł. W wyniku przeprowadzonej w dniach od 11 grudnia 2014 r. do 23 stycznia 2015 r. kontroli doraźnej realizacji projektu ujawniono nieprawidłowości, w szczególności powiązania między Stroną a wybranym wykonawcą. Mianowicie U. Z., która posiada 99% udziałów w Spółce A. , posiadała też, w okresie od 20 lipca 2007 r. do 2 września 2011 r., 5 udziałów w S. Sp. z o.o. Zwrócono uwagę, że wybór powyższego wykonawcy na potrzeby realizacji projektu miał miejsce niespełna 4 miesiące po sprzedaży przez U. Z. jednego ze swoich udziałów w Spółce S. W 2012 r. ok. 48% przychodów z tytułu świadczenia usług doradczych osiąganych przez Stronę pochodziło ze świadczenia usług na rzecz S. .[...] Sp. z o.o. sp. k., a w 2013 r. udział tych przychodów wynosił 95%, natomiast w okresie od stycznia do października 2014 r. - 73%. Zdaniem organów obu instancji między Stroną a głównym podwykonawcą istniały powiązania ekonomiczno-organizacyjne, w szczególności spółki, wzajemnie i naprzemiennie, zlecały sobie prace w ramach projektów dofinansowywanych ze środków publicznych, a dodatkowo siedziby obu firm były pod tym samym adresem. Zaznaczono, że Strona nie udokumentowała w żaden sposób otrzymania ofert od potencjalnych wykonawców w wyznaczonym terminie, ponieważ brak jest kopert z ofertami i księgi korespondencji. Organy poddały też w wątpliwość realne przygotowanie w ciągu 8 dni ofert i wyceny na usługi badawczo-rozwojowe, których wartość wynosiła ponad 10,5 mln zł.

W toku postępowania Strona nie zaprzeczała, że istotnie pomiędzy komplementariuszem głównego podwykonawcy (S. Sp. z o. o.) a głównym podwykonawcą (S. Sp. z o.o. sp. k.) zachodzi stosunek powiązania/dominacji. Przy czym zaznaczyła, że udział U. Z. w kapitale zakładowym spółki komplementariusza (5 udziałów na 100 udziałów w kapitale zakładowym tej spółki) jest znikomy. Zdaniem organów obu instancji Strona do 2 września 2011 r. pozostawała powiązana kapitałowo z podwykonawcą, od którego była zależna ekonomicznie. Stąd organy uznały, że zachodzą wątpliwości co do braku konfliktu interesów oraz bezstronności przy wyborze podwykonawcy. Po bezskutecznym wezwaniu Spółki do zwrotu nierozliczonej zaliczki, w wysokości 1 777 098,75 zł wraz z odsetkami, określono powyższą kwotę dofinansowania jako przypadającą do zwrotu. Organy obu instancji zwróciły szczególną uwagę na treść § 14 ust. 2 umowy, zgodnie z którym Strona była zobowiązana do ponoszenia wszystkich kosztów kwalifikowalnych w projekcie z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji, efektywności, jawności i przejrzystości oraz z dołożeniem wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności. Zdaniem organów postępowanie ofertowe zostało zorganizowane w taki sposób, aby wygrał w nim jeden określony podmiot, stąd procedurę wyboru spółki S. Sp. z o.o. sp. k. uznano za pozorną. S. Sp. z o.o. sp. k. pozostawała ze Stroną w takim stosunku faktycznym lub prawnym, który może budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w jej wyborze jako wykonawcy. Fakt wcześniejszego posiadania przez U. Z. (Prezesa Zarządu A. Sp. z o.o.) udziałów w Spółce S. Sp. z o.o., który to podmiot jest z kolei komplementariuszem Spółki S. Sp. z o.o. sp. k., uznano za okoliczność, która może świadczyć o osobistych powiązaniach pomiędzy oferentem a Stroną. Zdaniem organów bez znaczenia w sprawie jest, czy U. Z. miała wpływ na funkcjonowanie wykonawcy, natomiast ważne są powiązania w relacjach właścicielskich spółek.

Organ II instancji dodatkowo zwrócił uwagę na cenę, którą podała Spółka S. Sp. z o.o. sp. k. w ofercie i ustalił, że jest ona dwukrotnie niższa od oferty Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego L. [...] Sp. z o.o., ta ostatnia wyniosła bowiem 14,7 mln zł netto. Dane te świadczą o tym, że projekt od początku (tj. od założeń zawartych we wniosku o dofinansowanie), był niewłaściwie oszacowany, bądź nie zakładał takiego zakresu prac, jaki wynikał z zapisów zawartych we wniosku o dofinansowanie. Przyjęto więc, że dofinansowanie przedmiotowego projektu, nie służyło realizacji tych założeń, które wynikały z wniosku, a środki przeznaczone na ten projekt, były oszacowane w zbyt niskich kwotach, aby można było mówić o realizacji wszystkich zaplanowanych prac i celów, jakie miały być w wyniku jego realizacji osiągnięte.

1.2. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w powołanym na wstępie wyroku uwzględnił skargę Spółki i uchylił zaskarżoną decyzję, uznając że w sprawie doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności. Argumentując powyższe stanowisko Sąd pierwszej instancji zwrócił uwagę na niekonsekwencję organów. Z jednej strony organ I instancji uznał, że ze względu na nieprawidłowe działanie Skarżącej nie można wykluczyć, że w przypadku gdyby było ono właściwie przeprowadzone, mogłaby zostać złożona oferta z niższą kwotą, co wskazywałoby na możliwość powstania szkody potencjalnej. Z kolei organ II instancji, odwołując się do opinii Narodowego Instytutu Leków oraz ponownego "eksperymentalnego" przeprowadzenia postępowania ofertowego z udziałem Przedsiębiorstwa Farmaceutycznego L. [...] Sp. z o.o., doszedł do wniosku, że przedmiotowy projekt albo został niedoszacowany, albo zadania wskazane w projekcie w istocie wykonane byłyby w innym, mniejszym zakresie. W oparciu o powyższe WSA uznał, że organ odwoławczy dopuścił się rozszerzenia postępowania dowodowego o ten wątek, który winien być zbadany przez organy obu instancji.

Odnosząc się do kwestii istnienia między Skarżącą a wykonawcą powiązań, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że nie podziela w tym zakresie poglądu Spółki. W konsekwencji zaakceptowano ustalenia organów obu instancji w zakresie relacji osobowych i biznesowych łączących Stronę z wybranym wykonawcą. W uzasadnieniu orzeczenia szczegółowo opisano fakty, które wskazują na okoliczność skupienia przez określony krąg osób fizycznych udziałów w podmiotach prawnych, które uczestniczyły w składaniu ofert, czy też wniosków o dofinansowanie, wzajemnym kupowaniu i odsprzedawaniu akcji, co dowodzi, że niezależnie od wielkości posiadanych udziałów w tych spółkach osoby te znały się, współpracowały w ramach spółek, w których posiadały udziały. Powyższe zdaniem WSA oznacza, że osoby te posiadały wzajemnie taką wiedzę o spółkach (ich wielkości, możliwościach technicznych, logistycznych, organizacyjnych, zasobów ludzkich w postaci kadry), która miała znaczenie dla oceny ich możliwości w zakresie realizacji specjalistycznych, innowacyjnych projektów. Sąd pierwszej instancji wyraził przekonanie, że skoro spółki, które złożyły ofertę, działają w ramach tej samej branży farmaceutycznej, mają siedziby w W., uczestniczą często w tych samych konkursach, składając sobie wzajemnie oferty w ramach podwykonawstwa, znając wyniki ogłaszanych konkursów oraz ich warunki w zakresie możliwej wysokości dofinansowania w przypadku wyboru projektów, to możliwe jest z góry określenie przez potencjalnego beneficjenta warunków udziału w postępowaniu ofertowym w sposób ukierunkowany na konkretnego wykonawcę. Sąd pierwszej instancji zgodził się ze stanowiskiem Ministra, że wybór wykonawcy przez Skarżącą w ramach ogłoszonego postępowania ofertowego, został dokonany w sposób niezgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji bez dochowania wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności, przez co doszło do naruszenia treści § 14 ust. 2 i ust. 7 pkt 2 umowy, a w konsekwencji naruszenia treści § 14 ust. 9 umowy. Naruszenie przepisów umowy, które mogło prowadzić do powstania szkody w budżecie ogólnym Unii poprzez finansowanie nieuzasadnionych wydatków, stanowi w ocenie WSA nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L 2006.210.25 ze zm. – dalej w skrócie: "rozporządzeniem nr 1083/2006") i nakazuje zastosowanie art. 207 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 2077 ze zm. - dalej w skrócie: "u.f.p.").

2.1. W skardze kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego Spółka, reprezentowana przez radcę prawnego, zaskarżyła opisany powyżej wyrok w całości zarzucając, na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a., naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

1) art. 135 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) P.p.s.a. poprzez ich błędne niezastosowanie i uchylenie przez WSA w Warszawie tylko decyzji organu II instancji, w sytuacji gdy dla usunięcia naruszenia prawa, tj. naruszenia art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 ze zm. - dalej w skrócie: "K.p.a."), czyli zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego niezbędne było również uchylenie decyzji organu I instancji;

2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 141 § 4 i art. 153 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 103 § 7 K.p.a. poprzez uchylenie decyzji Ministra Rozwoju i Finansów jedynie z powodu naruszenia przez organ zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.) oraz niewykazania przez organ, iż w niniejszej sprawie doszło do powstania lub możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w sytuacji gdy zaskarżona decyzja była wadliwa również z powodu przyjęcia, że Skarżąca kasacyjnie naruszyła postanowienia umowy o dofinansowanie, w tym zasadę uczciwej konkurencji przy wyborze głównego wykonawcy projektu;

3) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 134 § 1, art. 141 § 4 i art. 153 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 103 § 7 K.p.a. poprzez nieprawidłową kontrolę decyzji organu II instancji i niedostrzeżenie, że organ ten dokonał jedynie pobieżnej, a przez to nieprawidłowej wykładni zapisów § 14 umowy o dofinansowanie, pomimo że zarzucił Skarżącej kasacyjnie ich naruszenie, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu II instancji z powodu powyższej wadliwości;

4) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 141 § 4 i art. 153 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 84 § 1 i art. 103 § 7 K.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu II instancji jedynie z powodu naruszenia przez organ zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.) oraz niewykazania przez organ, iż w niniejszej sprawie doszło do powstania lub możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w sytuacji gdy zaskarżona decyzja była wadliwa również z powodu przyjęcia, że Skarżąca kasacyjnie wysłała zapytania ofertowe do podmiotów nieposiadających zdolności techniczno-organizacyjnych do realizacji projektu;

5) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c), art. 141 § 4 i art. 153 P.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 103 § 7 K.p.a. poprzez uchylenie decyzji organu II instancji jedynie z powodu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego (art. 15 K.p.a.) oraz niewykazania przez organ, iż w niniejszej sprawie doszło do powstania lub możliwości powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, w sytuacji gdy decyzja organu była wadliwa również z powodu oddalenia wniosków Skarżącej kasacyjnie o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków C. K. R. K.-H. i M. L.-M. oraz braku wyczerpującego rozpatrzenia i wszechstronnej oceny wiarygodności i mocy dowodów w postaci pism Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z dnia 29 maja 2015 r. i 13 października 2015 r. oraz pisma Fundacji Małych i Średnich Przedsiębiorstw z dnia 30 listopada 2015 r.

Skarżąca kasacyjnie Spółka zakwestionowała także orzeczenie Sądu pierwszej instancji w przedmiocie zwrotu kosztów postępowania, zarzucając mu naruszenie art. 200 P.p.s.a. w zw. z § 15 ust. 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r. poz. 265 ze zm.) poprzez odmowę uwzględnienia wniosku Strony o zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej określonej przepisami powyższego rozporządzenia, w sytuacji gdy w sprawie były spełnione przesłanki do uwzględnienia tego wniosku.

Argumentując zarzuty skargi kasacyjnej Spółka podkreśliła, że skoro doszło do naruszenia zasady dwuinstancyjności, to nie jest wystarczające uchylenie tylko decyzji organu odwoławczego. W kwestii powiązań między Spółką a wykonawcą nie zgodzono się ze stanowiskiem WSA, uznając że nie wykazano, aby relacje między poszczególnymi wspólnikami spółek były istotne i dlatego zachodzi konieczność zbadania tego wątku w toku przesłuchania świadków.

Wobec powyższych zarzutów Skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez WSA w Warszawie oraz o zasądzenie od organu na rzecz Spółki kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

2.2. Organ odwoławczy w odpowiedzi na powyższą skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz o zasądzenie na rzecz organu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Naczelny Sąd Administracyjny rozważył, co następuje:

3. Skarga kasacyjna z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw, podlega oddaleniu, choć część zarzutów i argumentów Spółki wpłynęło na konieczność modyfikacji uzasadnienia Sądu pierwszej instancji.

Stosownie do treści art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 P.p.s.a. oraz żadna z przesłanek, przewidziana w art. 189 P.p.s.a., które podlegają rozważeniu z urzędu, dokonując kontroli zaskarżonego wyroku, Naczelny Sąd Administracyjny wziął pod uwagę jedynie zakres wyznaczony podstawą skargi kasacyjnej, w której sformułowano zarzuty oparte na art. 174 pkt 2 P.p.s.a.

3.1. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego orzeczenie Sądu pierwszej instancji, w którym uchylono zaskarżoną decyzję w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej, nie zawiera kwalifikowanych wad uzasadniających konieczność jego uchylenia, jak oczekuje Skarżąca kasacyjnie.

Zasadniczy spór proceduralny w niniejszej sprawie sprowadza się do oceny, czy wystarczającym było uchylenie przez WSA decyzji organu odwoławczego oraz czy dostatecznym powodem tego orzeczenia było naruszenie zasady dwuinstancyjności. Autor skargi kasacyjnej nie kwestionuje stanowiska Sądu pierwszej instancji, że wobec ujawnienia dopiero na etapie postępowania przed organem II instancji, że przedmiotowy projekt albo został niedoszacowany, albo zadania wskazane w projekcie w istocie wykonane byłyby w innym, mniejszym zakresie, to doszło do rozszerzenia postępowania dowodowego o ten wątek, który winien być zbadany przez organy obu instancji. Nie mniej za konieczne Spółka uznała wyeliminowanie również z obrotu decyzji organu I instancji, tak aby powyższa okoliczność została w pełni zbadana przez organy obu instancji. Naczelny Sąd Administracyjny powyższego poglądu Skarżącej kasacyjnie nie podziela. Z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego, określonej w art. 15 K.p.a. wynika, że organ odwoławczy rozpatruje sprawę ponownie merytorycznie w jej całokształcie, a nie ogranicza się wyłącznie do kontroli decyzji pierwszoinstancyjnej. Zatem ujawniając nowe okoliczności organ odwoławczy musi rozstrzygać o całości sprawy i posiada kompetencje do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania. Jeżeli zatem organ odwoławczy po zbadaniu spornej kwestii niedoszacowania projektu oraz niewykazania możliwości szkody uzna za zasadne przeprowadzenie postępowania dowodowego w szerszym zakresie, winien rozważyć uchylenie decyzji organu I instancji. Zakres koniecznego do przeprowadzenia postępowania dowodowego będzie miał bezpośredni wpływ na możliwość podjęcia przez organ II instancji decyzji merytorycznej, bądź uchylenia decyzji organu I instancji. Sąd pierwszej instancji nie nakazując wprost tego ostatniego rozwiązania, nie dopuścił się uchybienia mającego istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem co do zasady uchylenie decyzji organu odwoławczego było zasadne.

3.2. Odnosząc się do istnienia między Skarżącą a wykonawcą powiązań osobowych i biznesowych, które mogą budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności w wyborze wykonawcy w realizacji projektu, Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że w tym zakresie stanowisko Sądu pierwszej instancji jest co najmniej przedwczesne. Ujawnione przez organy powiązania osobowe i ekonomiczne udziałowców poszczególnych spółek, w szczególności osób pełniących funkcje w ich zarządach (U. Z. i K. P.), wymagają wnikliwszej analizy. Skarżąca kasacyjnie nie kwestionuje powyższych relacji łączących Stronę z wybranym wykonawcą – S. Sp. z o.o. sp. k. (uprzednio spółka jawna). Trafnie także w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia opisano fakty, które wskazują na współdziałanie określonego kręgu osób fizycznych, w związku z posiadanymi udziałami w poszczególnych spółkach, które uczestniczyły w składaniu ofert, czy też wniosków o dofinansowanie. Wysnute jednak z powyższego opisu wnioski uznać należy za nieprzekonujące. Okoliczność, że osoby które posiadały udziały w Skarżącej Spółce oraz w spółce S. Sp. z o.o. sp. k. znały się i współpracowały nie świadczy jednoznacznie o pozorowanym postępowaniu ofertowym, jak stwierdziły w niniejszej sprawie organy. Założenie, że posiadanie wiadomości na temat możliwości techniczno-organizacyjnych poszczególnych spółek, było możliwe ze względu na wieloletnią współpracę w ramach poszczególnych spółek m.in. U. Z. i K. P., jest wysoce prawdopodobne, ale nie zostało ponad wszelką wątpliwość wykazane w zgromadzonym materialne dowodowym. Z akt sprawy wynika, że K. P. zawiązał w 2007 r. spółkę S. i od 2011 r. posiada w niej 99 % udziałów. Z kolei U. Z., będąc Prezesem Skarżącej Spółki zawiązanej w dniu 2 września 2011 r., posiada w niej 99% udziałów, ale od 2007 r. do 2 września 2011 r., posiadała też 5 udziałów w S. Sp. z o.o. będącej komplementariuszem S. Sp. z o.o. s.k.a. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego kluczowym w kontekście współpracy jest nie sam fakt posiadania udziałów, ale ustalenie, jaki charakter miały poszczególne udziały posiadane i zbywane przez udziałowców zarówno Skarżącej Spółki, jak i spółki S. Wszechstronna analiza pełnych zapisów w Krajowym Rejestrze Sądowym poszczególnych spółek prawa handlowego pozwoli ustalić, czy i w jaki sposób udziały powyższych osób były uprzywilejowane oraz czy transakcje zbycia były związane z dokapitalizowaniem i na jakich zasadach. Okoliczności te mogą okazać się istotne z punktu widzenia wpływu poszczególnych udziałowców na działanie spółek oraz podkreślane w sprawie warunki do powzięcia wystarczających informacji co do zasobów techniczno-organizacyjnych spółek, profilu ich działalności oraz wpływ na decyzje w zakresie składanych wniosków i przeprowadzanych postępowań ofertowych.

Zasada uczciwej konkurencji nie została wprost zdefiniowana w przepisach prawa, ale celem jej wprowadzenia i nałożenia obowiązku jej przestrzegania, jest zagwarantowanie jak najszerszego dostępu do zamówień poprzez uczciwą konkurencję i równe traktowanie wszystkich podmiotów. Analizując zgromadzony materiał dowodowy nie sposób abstrahować, że rynek farmaceutyczny jest wysoce wyspecjalizowany, a krąg konkurujących na nim podmiotów jest dość ograniczony. W tej sytuacji nie jest czymś wyjątkowym, że udziałowcy i prezesi spółek dla osiągnięcia istotnego celu współpracują ze sobą, czy konsolidują się dla podjęcia konkurencji z większymi podmiotami z branży. Nie kwestionując współdziałania Skarżącej Spółki i firmy S. w ramach tej samej branży farmaceutycznej, kiedy obie spółki mają siedziby pod tym samym adresem, uczestniczą często w tych samych konkursach, składając sobie wzajemnie oferty w ramach podwykonawstwa, zbyt daleko idący jest wniosek Sądu pierwszej instancji, że postępowanie ofertowe w niniejszej sprawie było ukierunkowane na konkretnego wykonawcę. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że wybór wykonawcy przez Skarżącą w ramach ogłoszonego postępowania ofertowego, został dokonany w sposób niezgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji bez dochowania wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności. Organy i Sąd pierwszej instancji nie uwzględniły bowiem, że w branży farmaceutycznej konkurencyjność może polegać właśnie na współpracy małych i średnich firm farmaceutycznych, aby sprostać wymaganiom narzucanym przez giganty farmaceutyczne. Innymi słowy w sprawie należało zbadać, czy Spółka i podwykonawca bez wzajemnego wsparcia były w ogóle w stanie i miały obowiązek rywalizować w tej specyficznej branży, w szczególności na płaszczyźnie innowacyjnej, badawczo-rozwojowej, wymagającej ogromnych nakładów środków i fachowców.

Dokonując analizy powiązań między spółkami oraz momentów ich zawiązania i rozwiązania pominięto w sprawie, że dopuszczalne jest powoływanie spółek prawa handlowego dla realizacji określonego celu. Wobec powyższego, aby właściwie zinterpretować decyzje o zawiązaniu w 2007 r. spółki S. (przez K. P.) i zawiązaniu w 2011 r. Skarżącej Spółki (przez U. Z.) oraz sprzedaży w tej samej dacie 5 udziałów w S. Sp. z o.o. konieczna jest analiza dokumentów statuujących te spółki. Zadaniem organów będzie zatem jednoznaczne zbadanie, czy powiązanie powyższych osób rzeczywiście miało miejsce i miało istotny wpływ na dokonanie wyboru oferty w niniejszej sprawie. Zaburzenie zasady konkurencyjności podkreślanej w niniejszej sprawie winno wynikać z materiału dowodowego, który wskazywałby na uprzywilejowaną pozycję spółki S. w stosunku do innych potencjalnych oferentów. Przedstawione powyżej okoliczności poddają w wątpliwość tezę organów, że na skutek istnienia powiązań o naturze biznesowej i osobistej między spółkami doszło do naruszenia zasady konkurencyjności, czy nierzetelnego postępowania ofertowego. Nie wykluczono bowiem, czy w ewentualnej współpracy nie chodziło o powzięcie szerszych i pełniejszych działań na rynku farmaceutycznym. Na uwzględnienie zasługują wywody skargi kasacyjnej, że w niniejszej sprawie nie wykazano, aby relacje między poszczególnymi wspólnikami spółek były istotne i dlatego zachodzi konieczność zweryfikowania tego wątku także w toku przesłuchania świadków. Także stanowisko organów zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji, że Skarżąca wysłała zapytanie ofertowe do podmiotów, mając wiedzę, że nie posiadały one warunków techniczno-organizacyjnych do wykonania projektu nie zostało jednoznacznie wykazane w dotychczas zebranym materiale dowodowym.

W niniejszej sprawie poza sporem jest, że organy mają prawo kwestionować prawidłowość poniesionych wydatków, a zatem ich kwalifikowalność, nawet w sytuacji, gdy wydatki te zostały już wcześniej zatwierdzone we wniosku o płatność, a środki zostały wypłacone na rzecz beneficjenta. Nie można jednak pomijać, że podważanie wydatków musi być uzasadnione, a nie oparte na pobocznych wątkach, np. możliwości zaangażowania dalszych podwykonawców, co zostało przewidziane w projekcie Spółki i nie było kwestionowane przez instytucje odpowiedzialne za ocenę wniosku. Wobec powyższego mimo zasadności części zarzutów skargi kasacyjnej podlegała ona oddaleniu, albowiem orzeczenie Sądu pierwszej instancji uchylające zaskarżoną decyzję było prawidłowe, a jedynie jego uzasadnienie wymagało uzupełnienia.

3.3. Reasumując, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, orzeczenie Sądu pierwszej instancji uchylające zaskarżoną decyzję uznać należy za słuszne. Zasadnie wskazano, że ponownego zbadania wymaga zarówno opisany w zaskarżonym wyroku wątek niedoszacowania projektu, jak i wykazania szkody. Natomiast dodatkowo, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyjaśniona powinna być przedstawiona powyżej kwestia wpływu powiązań osobowych i biznesowych między Skarżącą a firmą S. na wybór oferty tej ostatniej spółki jako podwykonawcy przedmiotowego projektu. Dodatkowo, z uwagi na tożsamość podmiotową spółek oraz częściowe podobieństwa okoliczności, organ może rozważyć zapoznanie się z wynikami sprawy toczącej się po prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z dnia 12 grudnia 2018 r., o sygn. akt V SA/Wa 306/18.

3.4. Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do uwzględnienia skargi kasacyjnej w części kwestionującej orzeczenie w przedmiocie zwrotu kosztów postępowania zasądzonych na rzecz Spółki. W sprawie nie zachodziły bowiem szczególne okoliczności (tj. zwiększony nakład pracy pełnomocnika, zawiłość sprawy, czy wartość przedmiotu sporu) uzasadniające zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w wysokości dwukrotności stawki minimalnej określonej przepisami rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 265 ze zm.). Zarzuty i argumentacja skargi skierowanej do WSA zostały uwzględnione jedynie w części, a zaangażowanie pełnomocnika nie wykraczało poza standardowy sposób działania przy analizie zgromadzonego materiału dowodowego, który nie był wyjątkowo obszerny czy skomplikowany.

3.5. Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny, po uprzednim rozpoznaniu sprawy na posiedzeniu niejawnym, oddalił skargę kasacyjną Spółki, na podstawie art. 184 in fine P.p.s.a., jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw, choć uwzględnił w części argumentację zaskarżonego wyroku.

W oparciu o art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia kosztów postępowania kasacyjnego z uwagi na fakt, że mimo oddalenia skargi kasacyjnej, wywody Skarżącej Spółki przyczyniły się do modyfikacji uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia, a w konsekwencji organ nie może zostać uznany za stronę wygrywającą niniejszą sprawę.

M. Bejgerowska J. Wegner B. Sobocha-Holc