Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1904/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 74 par. 2
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 152 ust. 1, art. 154 ust. 1
journal: Dz.U. 2008 nr 164 poz 1027
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2013 r. sprawy ze skargi M.S. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę


UZASADNIENIE

M. S. prowadząca działalność leczniczą N. z siedzibą w M. (dalej też jako "Skarżąca", "Odwołująca") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego skargę na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. utrzymującą w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] lutego 2013 roku Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nieuwzględniającą jej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert nr [...] na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej na obszarze [...].

Zaskarżona decyzja została wydana na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r., Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej "ustawą o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) zwany dalej "k.p.a."

Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym:

[...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia w dniu [...] grudnia 2012 r. ogłosił konkurs ofert nr [...] o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej na okres obowiązywania umowy od dnia 1 marca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej na obszarze [...]. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wartość zamówienia określono na nie więcej niż 4 114 476,00 PLN na okres rozliczeniowy od dnia 1 marca 2013 r. do 31 grudnia 2013 r.

Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego byli obowiązani spełniać wymagania określone przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (zwanego dalej też "Prezesem NFZ"), wskazane w:

Zarządzeniu nr 46/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 września 2011 r .w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), zwanym dalej "zarządzeniem 46/2011/DSOZ";

Zarządzeniu nr 54/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (z późn. zm.), zwanym dalej "zarządzeniem 54/201 l/DSOZ";

Zarządzeniu nr 83/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 listopada 2011 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w ramach opieki długoterminowej (z późn. zm.), zwanym dalej "zarządzeniem 83/2011/DSOZ".

W ogłoszeniu ustalono termin składania ofert na dzień [...] grudnia 2012 r., natomiast otwarcie ofert miało nastąpić w dniu [...] stycznia 2013 r. o godz. 8:00. Rozstrzygnięcie postępowania nr [...] zapowiedziano na dzień [...] stycznia 2013 r., poprzez ogłoszenie o rozstrzygnięciu na stronie internetowej [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia ([...]) i na tablicy informacyjnej w siedzibie [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia.

Do przedmiotowego postępowania zostało złożonych 45 ofert. W części jawnej konkursu komisja konkursowa stwierdziła prawidłowość jego ogłoszenia oraz liczbę złożonych ofert. Odwołujący złożył ofertę nr [...] w terminie.

Komisja konkursowa wezwała dziewięciu oferentów do uzupełniania braków formalnych. W części jawnej odrzucono oferty dwóch podmiotów.

M. S. została wezwana przez Komisję konkursową pismem z [...] stycznia 2013 r. do złożenia wyjaśnień w związku z udzieleniem odpowiedzi " TAK" na pytania ankietowe:

nr 1.1.1.1 brzmiące: "Czy świadczenia realizowane są przez pielęgniarkę z ukończoną specjalizacją lub kursem kwalifikacyjnym w dziedzinie opieki długoterminowej, lub pielęgniarstwa przewlekle chorych i niepełnosprawnych, lub pielęgniarstwa zachowawczego, lub pielęgniarstwa rodzinnego, lub pielęgniarstwa środowiskowego, lub pielęgniarstwa środowisko - rodzinnego, lub pielęgniarstwa pediatrycznego, lub pielęgniarstwa geriatrycznego, lub pielęgniarstwa opieki paliatywnej lub kursem specjalistycznym w zakresie opieki paliatywnej? " i/lub:

nr 1.1.1.2 brzmiące: "Czy świadczenia realizowane są przez pielęgniarkę z co najmniej 2 - letnim doświadczeniem w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki? "

- Komisja Konkursowa wezwała do przedstawienia dokumentacji potwierdzającej w/w okoliczności w stosunku do każdej zgłoszonej osoby personelu, wskazując, że do udzielenia odpowiedzi twierdzącej wymagane jest spełnienie w/w warunków przez każdą osobę personelu zgłoszona w ofercie. Poinformowała, że w przypadku nieprzedlożenia stosownych dokumentów, potwierdzających spełnienie powyższych kryteriów przez każdą wskazaną w ofercie osobę personelu, w zakreślonym terminie wskazanym w piśmie, Komisja Konkursowa uzna brak spełnienia przez Oferenta wykazywanego kryterium i dokona korekty odpowiedzi ankietowej na prawidłową, czyli "nie".

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. Odwołująca udzieliła odpowiedzi, ale do przytoczonego pisma nie przedłożyła dokumentacji potwierdzającej kwalifikacje personelu wskazanego w ofercie. Komisja konkursowa analizowała dokumentację dotyczącą kwalifikacji personelu złożoną przez Odwołującego razem z ofertą z której wynikało, że spośród 21 pielęgniarek wskazanych w ofercie Odwołującego, 18 pielęgniarek posiada kwalifikacje dodatkowo oceniane podczas postępowania nr [...], natomiast 3 pielęgniarki są w trakcie kursów pozwalających zdobyć im te kwalifikacje. Komisja uznała, że 3 pielęgniarki nie posiadały kwalifikacji dodatkowo ocenianych podczas przedmiotowego postępowania.

Z kolei Odwołująca w piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. stwierdziła, że 6 Pań pielęgniarek wykazanych w ofercie ma nie udokumentowane doświadczenie w pracy w środowisku domowym, ponieważ są zatrudnione w Zakładzie N. poniżej jednego roku. Wcześniej jednak, wymienione 6 Pań pielęgniarek, było związane z Zakładem N. umową wolontaryjną i podczas tego okresu, który był dłuższy niż dwa lata nabyły doświadczenia w tej pracy w środowisku domowym. Ponadto każda z nich posiada staż pracy na stanowisku pielęgniarki szpitalnej minimum 15 lat, na oddziale chorób wewnętrznych, pulmonologii i zakładzie opiekuńczo – leczniczym.

Wobec powyższego komisja konkursowa uznała, że nie cały personel zgłoszony do oferty posiada doświadczenie i kwalifikacje, których posiadanie odzwierciedlone jest w odpowiedzi "Tak" udzielonej na pytania ankiety nr 1.1.1.1. oraz nr 1.1.1.2.

W konsekwencji dokonała zmiany odpowiedzi na pytania ankiety nr 1.1.1.1. oraz nr 1.1.1.2, udzielone w ofercie Odwołującego, z odpowiedzi "tak" na odpowiedź "nie" i w rankingu otwarcia oraz w rankingu końcowym Odwołującej nie przyznano 30 punktów.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. Odwołująca wystąpiła do komisji konkursowej z prośbą o dokonanie korekty odpowiedzi ankietowej do Formularza Ofertowego w rozdziale 1.3.1. Certyfikatu Jakości ISO na odpowiedź prawidłową "TAK", załączając kserokopię certyfikatu potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

Komisja konkursowa analizując treść załączonego certyfikatu ustaliła, że dotyczy on "świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej, świadczeń w opiece paliatywnej i hospicyjnej w zakresie hospicjum domowego". Ustaliła, że został on wydany Odwołującej w dniu [...] stycznia 2013 r., czyli po terminie złożenia oferty ([...] grudnia 2012 r.). Oznacza to, że Odwołująca nie posiadała certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych na dzień złożenia oferty i Komisja konkursowa nie miała podstawy do zmiany jej odpowiedzi na pytanie 1.3.1.1 w Formularzu Ofertowym, czyli nie mogła uzyskać 3 punktów w rankingu otwarcia oraz w rankingu końcowym za posiadanie certyfikatu ISO.

Z rankingu otwarcia przedmiotowego postępowania wynika, że oferta Odwołującej zajęła 35 pozycję w rankingu, z łączną liczbą punktów oceny 30 punktów, w tym za ofertę cenową - 20,00 punktów i za jakość - 10,00 punktów. Zgodnie z warunkami określonymi w zarządzeniu 54/2011/DSOZ oraz w załączniku nr 3 do zarządzenia 83/2011/DSOZ, nie oceniano ofert pod względem ciągłości, kompleksowości oraz dostępności.

Ustalone w zarządzeniach kryteria oceny dotyczące świadczeń w zakresie pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej wskazywały, że ocena pod względem w/w kryteriów nie była dokonywana, co znalazło odzwierciedlenie w treści pytań ankietowych i dokonanej przez komisję konkursową ocenie ofert. Wszyscy oferenci biorący udział w przedmiotowym konkursie ofert na udzielanie świadczeń w przedmiotowym zakresie świadczeń zostali ocenieni jednakowo, w oparciu o kryteria ustalone przez Prezesa Funduszu na podstawie uprawnień wynikających z art. 146 ustawy o świadczeniach.

W części niejawnej postępowania komisja konkursowa przeprowadzała kontrolę u 16 oferentów biorących udział w postępowaniu konkursowym nr [...]. W jej wyniku odrzuciła jedną ofertę.

Oferta Odwołującej oraz oferty pozostałych 41 podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym zostały przyjęte do dalszego części postępowania.

Komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje ze wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania konkursowego, przy czym z Odwołującą odbyły się one [...] stycznia 2013 r. W wyniku negocjacji strony uzgodniły cenę oraz ilość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej.

W dniu [...] stycznia 2013 r. Odwołująca złożyła protest na czynności komisji konkursowej dotyczące m. in. przeprowadzonego w dniu [...]. 11. 2012 r. w Krakowie szkolenia dla świadczeniodawców przed konkursem ofert. Zarzuciła, że w ramach szkolenia dotyczącego merytorycznego przygotowania oferty pracownicy wydziału merytorycznego [...] O W NFZ nie omówili w sposób wyczerpujący wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzanie oferty w zakresie pytań ankietowych.

Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. komisja konkursowa rozpatrzyła protest Odwołującej i ogłosiła jego oddalenie. Uznała niezasadność zarzutów, ze względu na to, że w trakcie serii szkoleń dotyczących merytorycznych aspektów przygotowania oferty pracownicy [...] OW NFZ w sposób wyczerpujący wyjaśnili wszystkie zagadnienia związane z postępowaniem w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości obecni Oferenci mogli zadawać pytania, na które na pewno uzyskaliby odpowiedź. Ponadto Oferenci mieli nadzwyczaj długi czas na przygotowanie ofert, rozwianie wątpliwości, zebranie wszelkich informacji i dokumentacji, ponieważ ogłoszenie postępowania konkursowego miało miejsce dnia [...]. 12. 2012, zaś ostateczny termin składania ofert upłynął [...]. 12. 2012r.

Po rankingu końcowym ogłoszonym w dniu [...] stycznia 2013 r. komisja konkursowa, w wyniku uszeregowania ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny, dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją, aż do wyczerpania możliwej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu.

Wybrano oferty 14 podmiotów, które w rankingu końcowym uzyskały co najmniej 53,704 pkt.

M. S. w rankingu końcowym uzyskała łączną liczbę 30 punktów, zajmując 36 miejsce. Jej oferta w poszczególnych kryteriach oceny uzyskała punktację: za ofertę cenową - 20,00 punktów i za jakość - 10,00 punktów.

W związku z nie wybraniem jej oferty Skarżąca złożyła w terminie odwołanie do Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (zwanego " “Dyrektorem [...] Oddziału Funduszu") od rozstrzygnięcia konkursu ofert. W odwołaniu zarzuciła naruszenie przez komisję konkursową przepisów ustawy o świadczeniach:

o ocenie ofert (art. 148), o wyborze ofert (art. 142 ust. 5 pkt. 1), o ogłoszeniu konkursu ofert oraz o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych okreśłeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji (art. 139 ust. 3 pkt. 2 i pkt. 3 oraz art. 140 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1), o warunkach wymaganych od świadczeniodawców (art. 146 ust. 1 pkt. 3 oraz ust. 2), o niezmienności kryteriów oceny ofert (art. 147),

postanowień Tabeli 1.14 załącznika do zarządzenia Nr 84/2011/DSOZ z dnia 16 listopada 2011 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, zmienionego zarządzeniem Nr 74/2012/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 8 listopada 2012 r. ,

3) § 2 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz § 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zaproszenia do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. 2004, Nr 273 poz. 2719),

4) przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U. Nr 140, poz. 1147 z późn. zm.), a w szczególności części 111.1 załącznika nr 4 do tego rozporządzenia,

5) zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zasadę nakładającą na organy NFZ obowiązek prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, wymienionej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach - zasady, że wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej udostępniane są świadczeniodawcom na takich samych zasadach.

Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu w dniu [...] lutego 2013 r. wydał decyzję Nr [...], w której nie uwzględnił odwołania Odwołującej wskazując w uzasadnieniu, że postępowanie nr [...] przeprowadzone zostało zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.

Wskazał m.in., że oferta odwołującej została zakwalifikowana do części niejawnej postępowania jako spełniająca wymagane warunki określone w przepisach prawa oraz warunki określone przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust.1 pkt. 3 Ustawy, co jeszcze nie skutkuje jej wybraniem celem zawarcia umowy. Pozwala to jedynie na dokonanie na podstawie art. 148 ustawy oraz § 1 ust. 4 Zarządzenia Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. (z późn. zm.), oceny i porównania ofert, odrębnie dla każdego oferowanego zakresu świadczeń w ramach danego postępowania. Szczegółowe parametry kryteriów oceny ofert dla świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych oraz wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej określono w Tabeli 1.14., stanowiącej załącznik nr 1 do Zarządzenia Nr 84/2011/DSOZ z dnia 16 listopada 2011 r., zmieniającego Zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowy Fundusz Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. W oparciu o w/w kryteria, na podstawie złożonych i wczytanych zapytań ofertowych i ankiet dokonano oceny ofert, a następnie ich porównania. Na tej podstawie sporządzono ranking otwarcia, który jest sporządzany dla każdego miejsca udzielania świadczeń wskazanego w ofercie.

Oferta Odwołującej w rankingu otwarcia uzyskała łącznie 30 punktów, na co składały się wartości: 1. za kryterium jakości:

personel - 0 pkt.

sprzęt i aparatura medyczna - 10 pkt.

zewnętrzna ocena jakości - 0 pkt.

wyniki kontroli - 0 pkt.

za kryterium cenowe: cena - 20 pkt.

Organ I instancji wskazał, że Komisja Konkursowa na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje ze wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, tj. których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone.

Wyjaśnił, że w wyniku przeprowadzonych z Odwołującą negocjacji w dniu [...] stycznia 2013 r. ustalono cenę jednostkową w wysokości 24,00 zł oraz liczbę świadczeń w ilości 31212 pkt, co wynika z podpisanego protokółu końcoweo, w którym strony ustaliły stanowisko zbieżne. Oferent wniósł uwagę do protokołu, że nie wyraża zgody na nagrywanie rozmów negocjacyjnych.

Organ I instancji wskazał, że po zakończeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami sporządzono ranking końcowy w stosunku do wszystkich ofert, które nie zostały odrzucone, z uwzględnieniem wyników negocjacji. W rankingu końcowym oferta Odwołującej została sklasyfikowana na 36. miejscu, uzyskując 30 punktów, w tym za poszczególne kryteria:

Kryterium jakości:

personel - 0 pkt

sprzęt i aparatura medyczna - 10 pkt

zewnętrzna ocena jakości - 0 pkt

wyniki kontroli - 0 pkt

Kryterium cenowe: cena - 20 pkt.

Uznał, że Komisja Konkursowa prawidłowo, zgodnie z art. 142 ust. 5 ustawy dokonała ostatecznie wyboru ofert do zawarcia umowy - w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją ofert w rankingu końcowym (największą liczbę punktów), aż do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na świadczenia będące przedmiotem postępowania. Odnosząc sie do zarzutów Odwołującej nie uznała ich zasadności.

Od powyższej decyzji M. S. złożyła w ustawowym terminie odwołanie do Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia. Zarzuciła decyzji Nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu z dnia [...] lutego 2013 r. naruszenie:

I. przepisów prawa materialnego, tj. ustawy o świadczeniach,

1) przepisu art. 154 ust. 1 ustawy poprzez ograniczenie badania prawidłowości przeprowadzenia konkursu ofert wyłącznie do czynności podejmowanych w stosunku do jednego uczestnika tego konkursu i tylko jednej oferty, zamiast zbadania wszystkich czynności podjętych w toku ww. postępowania w stosunku do wszystkich uczestników tego konkursu.

- przepisów ustawy o ocenie ofert (art. 148), o wyborze ofert (art. 142 ust. 5 pkt. 1 o ogłoszeniu konkursu ofert oraz o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniajcie wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji (art. 139 ust. 3 pkt. 2 i pkt. 3 oraz art. 140 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1, o warunkach wymaganych od świadczeniodawców (art. 146 ust. 1 pkt. 3 oraz ust. 2 o niezmienności kryteriów oceny ofert (art. 147 ustawy o świadczeniach;

postanowień Tabeli 1.14 załącznika do zarządzenia Nr 84/2011/DSOZ z dnia 16 listopada 2011 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, zmienionego zarządzeniem Nr 74/2012/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 8 listopada 2012 r.;

przepisów § 2 ust. 1 pkt. 3 i 4 oraz § 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zaproszenia do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. 2004 Nr 273 poz. 2719);

rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U. Nr 140, poz. 1147 z późn. zm.), a w szczególności części II1.1 zatącznika nr 4 do tego rozporządzenia;

przepisu art. 134 ust. 1 ustawy określającego zasadą równego traktowania w sposób dotychczs precyzowany;

2. przepisów o postępowaniu administracyjnym, a w szczególności art. 9 k.p.a., art. 10 § 1 k.p.a., art. 73 § 1 k.p.a., art. 74 § 1 oraz § 2 k.p.a., art. 75 § 1, art. 77 § 1 k.p.a., art. 78 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a., art. 107 § l i 3 k.p.a. oraz art. 152 ust. 1 ustawy[o świadczeniach poprzez:

naruszenie obowiązku zapewnienia stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania oraz możliwości wypowiedzenia się co do wszystkich zebranych dowodów i materiałów, stanowiących postawę rozstrzygnięcia w zaskarżanej decyzji,

nieudostępnienie Oferentowi wszystkich akt postępowania. Zarzut niniejszy dotyczy zarówno ofert innych oferentów, uczestniczących w rzeczonym konkursie ofert, jak i wszelkich dokumentów tworzonych przez komisję konkursową w tym konkursie ofert,

bezpodstawne i nieuzasadnione objęcie akt sprawy klauzulą tajności "tajne" lub "ściśle tajne " albo wyłączenie wglądu do akt ze względu na nieistniejący i nieujawniony ważny interes państwowy, a co za tym idzie niewydanie postanowienia, o którym mowa w art. 74 § 2 k.p.a."

Powołała się na odpowiednie standardy kontroli w przepisach o zamówieniach publicznych, gdzie - by zapobiegać faworyzowaniu jednych uczestników i zagwarantować równe traktowanie wszystkich uczestników - każdy uczestnik ma prawo przeglądać i badać oferty wszystkich uczestników przetargu i wszystkie dokumenty stanowiące szeroko pojętą dokumentację przetargową. Brak porównania ofert, na podstawie jednolitych kryteriów wynikających z przepisów ustawy o świadczeniach i przepisów obowiązujących komisję, uniemożliwiło skarżącej wypowiedzenie się co do istotnych okoliczności sprawy (art. 81 k.p.a.)

Zarzuciła oczywisty błąd w ustaleniach faktycznych organu I instancji, że Oferent nie wykonał wezwania komisji konkursowej i nie wykazał posiadania 6 pielęgniarek 2 - letniego doświadczenia zawodowego, określonego we wskazanych powyżej pytaniach ankietowych.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z dnia nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. utrzymał w mocy decyzję nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia nieuwzględniającą jej odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert nr [...] na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej na obszarze [...].

W uzasadnieniu powołał się na art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach z których wynika, że przedmiotem rozstrzygania przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu oraz Prezesa Funduszu jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się, wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu (odwołującego się) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu.

Oznacza to, że organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają czynności zarezerwowanych przez ustawę dla Komisji konkursowej powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Zobowiązane były zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Wskazał, że istotą badania uszczerbku interesu prawnego i stwierdzenia jego powstania jest ustalenie, czy na skutek naruszenia prawa nie nastąpił uszczerbek w możliwości uzyskania zamówienia, nie zaś jakikolwiek uszczerbek w interesie prawnym wykonawcy. Do takiego uszczerbku dojść może wówczas, gdy naruszenie zasad postępowania, tj. konkretnego przepisu prawa przez podmiot prowadzący postępowanie, ma wpływ na ocenę możliwości zawarcia umowy o świadczenie takich usług.

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia podkreślił, że kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców określone na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 2 i 3 ustawy o świadczeniach były jawne i nie podlegały zmianie w toku postępowania. Podkreślił, że odwołujący w oświadczeniu z dnia [...] grudnia 2012 r. załączonym do swojej oferty stwierdził, że zapoznał się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń, oraz że przyjmuje je do stosowania. Jednocześnie w ogłoszeniu konkursu poinformowano o możliwości pobrania materiałów dotyczących postępowania od [...]. 12. 2012 roku w siedzibie Oddziału lub ze strony internetowej, wskazano akty prawne będące podstawą prowadzenia postępowania nr [...] oraz oceny złożonych ofert. Uznał zatem, że Odwołująca miała pełną wiedzę o treści aktów prawnych mających zastosowanie i sposobu oceny ofert, nie zgłosił żadnych zastrzeżeń do sposobu prowadzenia przedmiotowego postępowania. Tym samym uznał za nietrafne twierdzenie, że naruszono regułę udostępniania na takich samych zasadach wymagań, wyjaśnień i informacji, a także dokumentów związanych z przedmiotowym postępowaniem, ponieważ pozostali oferenci składali takie samo oświadczenie, a także mieli taki sam dostęp do informacji o aktach prawnych mających zastosowanie. Ponadto, uwagi dotyczące warunków wymaganych od świadczeniodawców oraz kryteriów oceny ofert mogły być zgłaszane na etapie konsultacji projektu takich warunków, natomiast ustalone, są wiążące w danym postępowaniu, zgodnie z art. 146 ustawy o świadczeniach.

Wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 lutego 2011 r. (sygn. II GSK 262/10) wyjaśnił, iż zarządzenie wydane na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach, określające warunki wymagane od uczestników konkursu nie kreuje praw, czy obowiązków potencjalnych uczestników tego konkursu, lecz wskazuje adresatów (poprzez określenie wymagań), którzy mogą wziąć udział w konkursie. Kryteria oceny ofert i zasady przeprowadzenia konkursu ofert zostały przedstawione oferentom w ogłoszeniu o zamówieniu. Ogłoszenie zawierało kompletne informacje o aktach prawnych i przepisach, w oparciu o które przeprowadzony był konkurs ofert, a także ocena i wybór ofert. Do obowiązków Odwołującego należało zapoznanie się ze wskazanymi przepisami. Kryteria oceny ofert i zasady przeprowadzenia konkursu były zatem jawne i znane uczestnikom postępowania przed złożeniem ofert na postępowanie. Wskazał, że uwagi dotyczące warunków wymaganych od Świadczeniodawców mogą być zgłaszane na etapie konsultacji projektu takich warunków, natomiast ustalone przez Prezesa Funduszu są wiążące w danym postępowaniu (Wyrok WSA w Warszawie z dnia 23 stycznia 2007 r., sygn. akt II SA/Wa 950/06). Podkreślić także trzeba, iż zasadami przeprowadzania postępowania, które określa ustawa o świadczeniach są w szczególności: równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz przestrzeganie określonych w ogłoszeniu procedur.

Rozpatrując odwołanie, nie zgodził się z porównaniem postępowania w sprawie zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z postępowaniem występującym w prawie zamówień publicznych. Powołał się na art. 138 ustawy o świadczeniach wskazujący, że do zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych. Do postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stosuje się wyłącznie przepisy ustawy o świadczeniach oraz przepisy aktów wykonawczych wydanych na podstawie delegacji ustawowej znajdującej się w przytoczonej ustawie.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że podczas postępowania konkursowego doszło do dokonania zmian w wymaganiach dotyczących kwalifikacji personelu dodatkowo ocenianego oraz jego doświadczenia, o których mowa w zarządzeniu Nr 83/2011/DSOZ, Prezes Funduszu przyznał, że w dniu 6 grudnia 2012 r. na stronie internetowej [...] Oddziału Wojewódzkiego Funduszu umieszczono "Komunikat dotyczący postępowań konkursowych w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej - wymagania dodatkowe". Komunikat ma charakter publicznego ogłoszenia informacyjnego, nie dokonującego zmian warunków żądanych od Oferentów podczas postępowania nr [...], określonych w zarządzeniu nr 83/2011/DSOZ Prezesa Funduszu. Komunikat zawierał informację, że w przypadku spełnienia przez oferentów wymagań dodatkowych określonych w materiałach informacyjnych w rodzaju świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej, istniała konieczność dołączenia do oferty:

dokumentu potwierdzającego, że świadczenia realizowane będą przez pielęgniarkę z ukończoną specjalizacją lub kursem kwalifikacyjnym w dziedzinie opieki długoterminowej, lub pielęgniarstwa przewlekle chorych i niepełnosprawnych, łub zachowawczego, lub rodzinnego, lub pielęgniarstwa środowiskowego, lub pielęgniarstwa środowisko - rodzinnego, lub pielęgniarstwa pediatrycznego, lub pielęgniarstwa geriatrycznego, lub pielęgniarstwa opieki paliatywnej, lub ukończonym kursem specjalistycznym w zakresie opieki paliatywnej;

dokumentu potwierdzającego posiadane doświadczenie zawodowe - w przypadku, gdy pielęgniarka posiada co najmniej 2 - letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki;

umowy użyczenia lub oświadczenia właściciela o udostępnieniu danego samochodu wraz z kserokopią dowodu rejestracyjnego pojazdu - gdy oferent zapewnia samochód osobowy;

CERTYFIKAT ISO w zakresie usług medycznych - ważny w dniu zawarcia umowy - jeśli oferent taki posiada (...) ".

Organ odwoławczy wskazał, że zawarta w "Komunikacie" z dnia 6 grudnia 2012 r. informacja o powyższym obowiązku wynikała wprost z treści zarządzenia nr 83/2011/DSOZ Prezesa Funduszu, przepisu § 13 ust. 1 pkt. 11 zarządzenia nr 46/2011/DSOZ Prezesa Funduszu który stwierdza, że oferta w formie pisemnej powinna zawierać m.in. inne dokumenty lub oświadczenia, jeżeli obowiązek dołączenia ich do oferty został określony w warunkach zawierania umów.

Natomiast zgodnie z tabelą "4. Pielęgniarska Opieka Długoterminowa Domowa" znajdującą się w załączniku nr 3 do zarządzenia nr 83/2011/DSOZ Prezesa Funduszu wymaganiami dodatkowo ocenianym podczas postępowania na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej są:

a) posiadanie przez Oferenta personelu pielęgniarskiego, który:

ukończył specjalizację lub kurs kwalifikacyjny w dziedzinie opieki długoterminowej, lub pielęgniarstwa przewlekle chorych i niepełnosprawnych, lub pielęgniarstwa zachowawczego, lub pielęgniarstwa rodzinnego, lub pielęgniarstwa środowiskowego, lub pielęgniarstwa środowisko - rodzinnego, lub pielęgniarstwa pediatrycznego, lub pielęgniarstwa geriatrycznego, lub pielęgniarstwa opieki paliatywnej, lub kursu specjalistycznego w zakresie opieki paliatywnej oraz;

posiada 2 - letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki;

zapewnienie przez Oferenta samochodu osobowego do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem postępowania;

posiadanie przez Oferenta certyfikat ISO w zakresie usług medycznych.

W związku z powyższym organ odwoławczy ocenił umieszczenie cyt. wyżej Komunikatu na stronie internetowej [...] Oddziału w dniu [...] grudnia 2012 r. jako działanie zgodne z w/w zarządzeniami Prezesa Funduszu. Przyszli oferenci, jeszcze przed upływem terminu składania ofert, poinformowani zostali o dokumentacji, jaką powinni dołączyć, jeśli spełniają wymagania dodatkowe jak i na sprawne dokonanie rozstrzygnięcia postępowania.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem, że w tresci Komunikatu doszło do dokonania zmian w wymaganiach dotyczących kwalifikacji personelu dodatkowo ocenianego oraz jego doświadczenia, o których mowa w zarządzeniu Nr 83/2011/DSOZ Prezesa Funduszu, gdyż nie zmieniał on wymagań dodatkowo ocenianych podczas postępowania nr [...], a jego jedynym celem było usprawnienie przebiegu przedmiotowego postępowania konkursowego.

Odnosząc się do wniosku Odwołującego w zakresie udostępnienia jej pełnych akt postępowania nr [...], w tym wszystkich ofert podmiotów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu wskazał, że podczas postępowania administracyjnego w obu instancjach zapewniono Odwołującej wgląd do dokumentacji sprawy. Stwierdził, że Fundusz nie udostępnia odwołującym się dokumentacji ofertowej złożonej przez podmioty konkurencyjne biorące udział w postępowaniu konkursowym, gdyż zawierają one informacje, których przekazywanie podmiotom nieuprawnionym jest łamaniem istniejącego porządku prawnego, a także jest obwarowane sankcją karną, powołując się na art. 11 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) Jednocześnie art. 11 ust. 2 wskazuje, że czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazywanie informacji o osobie, która świadczyła pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego. Wskazał, że art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.) stwierdza, że " (...) prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy (...)". Odwołał się do definicji przedsiebiorcy wskazanej w art. 551 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. (Dz. U. Nr 16, poz. 93, z późn. zm.) Kodeks Cywilny wskazując, że oferenci konkurencyjni wobec Skarżącej uczestniczący w postępowaniu konkursowym są przedsiębiorcami. Ich oferty zawierały informacje o przedsiębiorstwie oraz o osobach u nich zatrudnionych, których ujawnienie przez Fundusz Odwołującemu stanowiłoby czynność wypełniającą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazane dane o przedsiębiorstwie mają charakter informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie organu odwoławczego, przekazanie odwołującemu informacji o ofertach podmiotów konkurencyjnych wobec niego podczas postępowania ofertowego narażałoby Fundusz na możliwość wystąpienia z roszczeniem przez konkurencyjnych świadczeniodawców na podstawie art. 18 ust. 1 ustawy o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji, których tajemnice przedsiębiorstwa zostałyby ujawnione. Wskazał, że w ofertach podmiotów konkurencyjnych wobec Odwołującego znajdują się informacje o pracownikach zatrudnionych do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej. Przekazanie tych informacji byłoby naruszeniem dóbr osobistych pracowników podmiotów konkurencyjnych wobec Odwołującego, których ochrona wynika z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926, z późn. zm.). Za dane osobowe, w myśl art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie danych osobowych uważa się wszelkie informacje dotyczące zidentyfikowanej lub możliwej do zidentyfikowania osoby fizycznej. Osobą możliwą do zidentyfikowania jest osoba, której tożsamość można określić bezpośrednio lub pośrednio, w szczególności przez powołanie się na numer identyfikacyjny albo jeden lub kilka specyficznych czynników określających jej cechy fizyczne, fizjologiczne, umysłowe, ekonomiczne, kulturowe lub społeczne, to organ odwoławczy uznał, że przekazanie Odwołującemu informacji zawierających imiona i nazwiska pracowników podmiotów wobec jego konkurencyjnych oraz m.in. informacji o ich wykształceniu i numerze prawa wykonywania zawodu, znajdujących się w ofertach tych świadczeniodawców, złożonych do postępowania konkursowego oznaczałoby, że tożsamość tych osób możnaby określić w sposób bezpośredni, a to byłoby naruszeniem przepisów ustawy o ochronie danych osobowych.

Jednocześnie uznał, że udostępnianie Odwołującemu ofert podmiotów konkurencyjnych wobec jego oferty wywołałoby dość paradoksalną sytuację, w której jeden z konkurentów w postępowaniu konkursowym wszedłby w posiadanie pełnej informacji o pozostałych konkurentach (w tym wiedzy o danych wrażliwych), którzy nie będąc stroną postępowania administracyjnego wszczętego na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach nie mieliby takiej możliwości. W takiej sytuacji Odwołujący byłby w pozycji uprzywilejowanej w odniesieniu do konkurencyjnych świadczeniodawców, co byłoby naruszeniem zasady równości stron w postępowaniu konkursowym, przeniesionym już na grunt postępowania administracyjnego. Powolał się na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku sygn. akt II GSK 264/10 z dnia 16 marca 2011 r. odnośnie prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, które gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji, a odwołujące się do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a który nie podziela stanowiska, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy w sposób nieograniczony podlega ujawnieniu innym świadczeniodawcom. Nie podlegają bowiem ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe.

Organ odwoławczy odwołał sie zatem do wyroku tut. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie: z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 276/12 w którym stwierdza się, że aktami sprawy administracyjnej, które należy udostępnić Odwołującemu są: “oferta odwołującego się, który w odwołaniu wykazuje uszczerbek swojego interesu prawnego poprzez niewybranie jego oferty na skutek naruszenia przepisów w postępowaniu konkursowym, a także przejrzysta i pełna dokumentacja ukazująca zasady oceny ofert, ich punktacji oraz kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej, z wyłączeniem danych wrażliwych innych uczestników, a nie wskazuje ofert konkurencyjnych oferentów.

Odnosząc się do zarzutu, że nie zostało wydane przez organ I instancji postanowienie o odmowie udostępnienia pełnych akt sprawy na zasadach określonych w art. 74 § 2 k.p.a. powołał się na stanowisko zawarte w wyrokach z dnia 16 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 264/10, z dnia 16 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 265/10 oraz z dnia 14 czerwca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 554/10 przez Naczelny Sąd Administracyjny w analogicznych sytuacjach, że organ I instancji, jak również organ II instancji, nie są zobowiązani do wydania postanowienia w trybie art. 74 § 2 k.p.a. o odmowie udostępnienia pełnych akt sprawy. Oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy jest dowodem w sprawie administracyjnej, jednak z tym zastrzeżeniem, że usunięte z niej powinny być dane dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wszelkie dane osobowe podlegające ochronie.

Odnosząc się do zarzutów Odwołującej dotyczących oceny oferty i sposobu przyznania punktów, co miało wpływ na zajęte przez nią miejsce m.in. w rankingu końcowym organ odwoławczy dokonał ponownej analizy oceny oferty w oparciu o zarządzenie nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu, które wskazuje, że oferta mogła uzyskać maksymalnie 63 punktów: w kryterium jakości:

- za personel - maksymalnie 30 punktów; o za sprzęt i aparaturę medyczną - maksymalnie 10 punktów; o za zewnętrzną ocenę jakości - maksymalnie 3 punktów;

- za wyniki kontroli przeprowadzonych przez Narodowy Funduszu Zdrowia - maksymalnie 0 punktów (minimalnie -5 punktów);

- w kryterium ceny - maksymalnie 20 punktów.

Odnosząc powyższe do oceny oferty Odwołującej organ odwoławczy wykazał, że nie uzyskała maksymalnej, możliwej do zdobycia ilości punktów, ponieważ:

- w kryterium jakości:

- oferta nie uzyskała 15 punktów oceny w związku z tym, że nie wszystkie pielęgniarki wskazane w ofercie Odwołującego posiadały ukończoną specjalizację lub kurs kwalifikacyjny w dziedzinie opieki długoterminowej, lub pielęgniarstwa przewlekle chorych i niepełnosprawnych, lub pielęgniarstwa zachowawczego, lub pielęgniarstwa rodzinnego, lub pielęgniarstwa środowiskowego, lub pielęgniarstwa środowisko - rodzinnego, lub pielęgniarstwa pediatrycznego, lub pielęgniarstwa geriatrycznego, lub pielęgniarstwa opieki paliatywnej, lub kursu specjalistycznego w zakresie opieki paliatywnej ;

- oferta Odwołującej nie uzyskała 15 punktów oceny, ponieważ nie wszystkie pielęgniarki wskazane w ofercie Odwołującego posiadały 2 - letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki;

- oferta Odwołującej nie uzyskała 3 punktów oceny, ponieważ na dzień złożenia oferty Odwołująca nie posiadała certyfikatu ISO w zakresie usług medycznych dotyczących udzielania świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej.

W rezultacie oferta Skarzacej uzyskała w sumie 30 punktów. Na tę ocenę składały się następujące czynniki:

w kryterium jakości: Odwołująca zapewniała samochód osobowy do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem postępowania, w związku z czym jego oferta uzyskała 10 pkt.;

- w kryterium ceny ofercie Odwołującej przyznano 20 pkt na 20 punktów możliwych do uzyskania w tym kryterium, gdyż - w wyniku negocjacji - zaproponowała cenę jednostki rozliczeniowej za udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej w wysokości 24,00 zł. Cena była niższa od ceny minimalnej ustalonej zgodnie ze wzorem wskazanym w załączniku nr 2 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ.

Organ odwoławczy ustalił, że Komisja konkursowa dokonała wyboru 14 podmiotów, które w rankingu końcowym uzyskały co najmniej 53,704 pkt, co oznacza, że punktacja przyznana ofercie Odwołującej (30 pkt) nie była wystarczająca do jej wybrania w toku postępowania. Komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania możliwej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Oferta Odwołującej, uzyskując 30 punkty, zajęła w rankingu końcowym 36 miejsce, co oznacza, że nie mogła zostać wybrana podczas tego postępowania.

Przedstawił przeglądowo - w tabeli - punktację przyznaną w rankingu końcowym w poszczególnych kryteriach oceny: ofercie na pierwszej pozycji i ofercie na czternastej pozycji oraz w ofercie Odwołującej.

Organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem, że organ I instancji naruszył art. 81 k.p.a., poprzez brak porównania ofert podmiotów uczestniczących w postępowaniu na podstawie jednolitych kryteriów wynikających z ustawy o świadczeniach. Ocenił, że oferta Odwołującej nie mogła zostać wybrana podczas postępowania nr [...], ponieważ złożone oferty innych podmiotów uzyskały w rankingu otwarcia i rankingu końcowym wyższą liczbę punktów niż M. S., co oznacza to, że w wyższym stopniu spełniały wymagania dodatkowo oceniane.

Organ odwoławczy ocenil, że Komisja konkursowa prawidłowo nie uwzględniła podczas postępowania wniosku Odwołującej o dokonanie korekty odpowiedzi ankietowej do Formularza Ofertowego w rozdziale 1.3.1. Certyfikatu Jakości na odpowiedź prawidłową "TAK", przedstawiając w załączeniu kserokopię certyfikatu ISO potwierdzoną za zgodność z oryginałem. Uznał, że prawidlowo ustalono, że przedstawiony certyfikat ISO został wydany w dniu [...] stycznia 2013 r. natomiast na dzień złożenia oferty, tj. na dzień [...] grudnia 2012 r. Odwolująca nie posiadała certyfikatu ISO. Tym samym nie mogła uzyskać 3 punktów ani w rankingu otwarcia ani w rankingu końcowym za posiadanie certyfikatu ISO.

Odnosząc się do zarzutu Odwołującej błędnej oceny jej oferty na skutek bezprawnej i bezpodstawnej zmiany odpowiedzi ankietowych dokonanych w ofercie przez komisję konkursową, w odniesieniu do zapytań dotyczących kwalifikacji personelu pielęgniarskiego oraz posiadania co najmniej 2 - letniego doświadczenia w pracy w opiece w środowisku domowym, poprzez zaznaczenie odpowiedzi wskazującej na brak tych kwalifikacji i doświadczenia, przez co wartość oceny jej oferty uległa obniżeniu o 30 punktów – organ odwoławczy powołał sie na załącznik nr 3 do zarządzenia nr 83/2011/DSOZ. Wskazuje on, że wymagania konieczne do spełnienia przez świadczeniodawców udzielających świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej oraz wymagania dodatkowe, których spełnienie przez świadczeniodawcę skutkuje tym, iż podczas postępowania na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, świadczeniodawcy uczestniczącemu w tym postępowaniu zostaną przyznane dodatkowe punkty za spełnienie wymagań dodatkowo ocenianych.

W tabeli "4. Pielęgniarska Opieka Długoterminowa Domowa" znajdującej się w załączniku nr 3 do zarządzenia nr 83/2011/DSOZ wskazuje się, że wymaganiem dodatkowo ocenianym podczas postępowania na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej będzie posiadanie przez świadczeniodawcę personelu pielęgniarskiego, który:

ukończył specjalizację lub kurs kwalifikacyjny w dziedzinie wymienionej w załączniku nr 4 część III, pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U., Nr 140, poz. 1147, z późn. zm.) oraz;

posiada co najmniej 2 letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki.

Natomiast zgodnie z treścią tabeli 1.14. - świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze znajdującej się w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Oferentowi, który bierze udział w postępowaniu na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej, przyznaje się 30 punktów za wykazanie personelu pielęgniarskiego, który:

ukończył specjalizację łub kurs kwalifikacyjny w dziedzinie wymienionej w załączniku nr 4 część III, pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U., Nr 140, poz. 1147, z późn. zm.) oraz

posiada co najmniej 2 letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki.

Wskazał, że załącznik nr 4 część III, pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U., Nr 140, poz. 1147, z późn. zm.) określa wymagania dotyczące udzielania świadczeń gwarantowanych przez pielęgniarską opiekę długoterminową domową. Wśród wymagań dotyczących personelu wskazuje się na konieczność udzielania przedmiotowych świadczeń przez pielęgniarki: z ukończoną specjalizacją lub kursem kwalifikacyjnym w dziedzinie opieki długoterminowej, lub pielęgniarstwa przewlekle chorych i niepełnosprawnych, lub pielęgniarstwa zachowawczego, lub pielęgniarstwa rodzinnego, lub pielęgniarstwa środowiskowego, lub pielęgniarstwa środowiskowo - rodzinnego, lub pielęgniarstwa pediatrycznego, lub pielęgniarstwa geriatrycznego, lub pielęgniarstwa opieki paliatywnej lub kursem specjalistycznym w zakresie opieki paliatywnej, lub w trakcie tych specjalizacji lub kursów.

Organ odwoławczy ocenił, że skoro Odwołująca zaznaczyła odpowiedź "tak" na pytania ankietowe nr 1.1.1.1 oraz nr 1.1.1.2, to wskazuje, że przedstawiony w jej ofercie personel pielęgniarski spełnia wymogi dodatkowo oceniane, skutkujące przyznaniem 30 punktów oceny. Jednakże w celu ustalenia prawdziwości tych odpowiedzi pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. komisja konkursowa wezwała Odwołującą do przedstawienia dokumentacji potwierdzającej, że odpowiedź "tak" udzielona na pytania ankietowe nr 1.1.1.1 oraz 1.1.1.2 jest zgodna ze stanem rzeczywistym. Jednocześnie poinformowano także o skutkach "nieprzedłożenia stosownych dokumentów, potwierdzających spełnienie powyższych kryteriów przez każdą wskazaną w ofercie osobę personelu, w terminie wskazanym wyżej, Komisja Konkursowa stwierdzi, "że Oferent nie spełnia w/w kryterium/ów i dokona korekty odpowiedzi ankietowej na prawidłową/e tj. "Nie" (...)".

Organ odwoławczy stwierdził, że wprawdzie pismem z [...] stycznia 2013 r. Odwołująca udzieliła odpowiedzi na powyższe wezwanie, ale nie przedłożyła dokumentacji potwierdzającej kwalifikacje personelu wskazanego w ofercie. Komisja konkursowa analizując dokumentację dotyczącą kwalifikacji personelu złożoną razem z ofertą uznała, że spośród wskazanych w ofercie 21 pielęgniarek, 18 pielęgniarek posiada dodatkowo oceniane kwalifikacje, natomiast 3 pielęgniarki nie posiadały kwalifikacji dodatkowo ocenianych, bowiem są w trakcie kursów pozwalających zdobyć im te kwalifikacje.

Organ odwoławczy uznał zatem, że materiał dowodowy w aktach postępowania potwierdził ustalenia komisji konkursowej. Powołał sie na trzy zaświadczenia wydane przez firmę M. Spółki Cywilnej w [...] dla trzech pielęgniarek wskazanych w ofercie Odwołującej: A. K, D. W i A. Z, z których wynika m.in., są uczestniczkami “szkolenia specjalistycznego w dziedzinie pielęgniarstwa zachowawczego", które rozpoczęło się w 2012 rok, a czas trwania specjalizacji to 24 miesięce. Ocenił zatem jako prawidłowe działanie komisji konkursowej w postaci zmiany odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 1.1.1.1 z "TAK" na "NIE" i nie przyznanie zarówno w rankingu otwarcia jak i w rankingu końcowym dodatkowych 15 punktów za posiadanie pełnego personelu pielęgniarskiego posiadającego kwalifikacje dodatkowo oceniane.

Organ odwoławczy wziął także pod uwagę i powołał się szczegółowo na treść pisma Odwołującej z dnia [...] stycznia 2013 r., stanowiącym odpowiedź na wezwanie komisji konkursowej z dnia 11 stycznia 2013 r., gdzie stwierdziła, że "(...) 6 Pań pielęgniarek (...) wykazanych w ofercie ma nie udokumentowane doświadczenie w pracy w środowisku domowym, ponieważ są zatrudnione w Zakładzie N. poniżej jednego roku. Wcześniej jednak, wymienione 6 Pań pielęgniarek, było związane z Zakładem N. umową wolontaryjną i podczas tego okresu, który był dłuższy niż dwa lata nabyły doświadczenia w tej pracy (w środowisku domowym ", ponadto każda z nich posiada staż pracy na stanowisku pielęgniarki szpitalnej minimum 15 lat, na oddziale chorób wewnętrznych, pulmonologii i zakładzie opiekuńczo - leczniczym (...)".

I o ile komisja konkursowa oceniła, że nie stanowi wystarczającego dowodu samo oświadczenie Odwołującej o tym, że 6 pielęgniarek posiada 2 - letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki, ponieważ pracowały przez taki okres u Odwołującej w ramach wolontariatu, i że faktycznie te pielęgniarki przez wymagany okres wykonywały wymagane zadania nie przyznając Odwołującej dodatkowych 15 punktów - to organ odwoławczy uznał, że ocena ta nie ma wystarczającego uzasadnienia. W sytuacji, gdy komisja konkursowa nie dokonała żadnych czynności prowadzących do ustalenia prawdziwości tego oświadczenia, to brak było podstaw do podważenia treści pisemnego oświadczenia Odwołującego w tym zakresie i nie przyznania Odwołującej 15 punktów za posiadanie wymaganego personelu pielęgniarskiego z 2 - letnim doświadczeniem w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki.

Organ odwoławczy wytknął komisjii konkursowej, że nie zwróciła się do Odwołującej o przedstawienie stosownych dokumentów potwierdzających prawdziwość jego oświadczenia, czy pism skierowanych do tych sześciu pielęgniarek o przedstawienie dokumentów potwierdzających prawdziwość oświadczenia Odwołującego, oceniając te działania jako brak właściwej staranności przy ustalaniu prawdy obiektywnej.

Jednocześnie, co istotne, ocenił te nieprawidłowości jako nie wpływające w istotny sposób na przebieg postępowania nr [...]. Uznał bowiem, że ich wyeliminowanie nie wpłynęłoby na sytuację Odwołującej, nie zmieniłoby jej pozycji w rankingu i nie powodowałoby dokonania wyboru jej oferty. Ewentualne bowiem przyznanie dodatkowych 15 punktów - za spełnienie wymogu posiadania personelu pielęgniarskiego z 2 - letnim doświadczeniem w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki - skutkowałoby otrzymaniem przez ofertę Odwołującego 45,000 punktów, gdy komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów, którzy w rankingu końcowym uzyskali nie mniej niż 53,704 pkt.

Organ odwoławczy nie zgodził się zarzutem, że nie przeprowadzenie przez organ I instancji dowodu z przesłuchania w charakterze świadków członków komisji konkursowej i świadczeniodawców obecnych w czasie otwarcia ofert doprowadziło do naruszenia art. 78 k.p.a. Odnosząc się do powyższego odwołał się do treści art. 78 § 2 k.p.a. i poglądu doktryny, gdzie wskazuje się, że "(...) z przepisu art. 78 § 2 k.p.a. a contrario wynika, że organ administracji publicznej ma obowiązek uwzględnić żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu zgłoszone w każdym czasie, nawet po zakończeniu postępowania dowodowego, o ile tylko przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, niestwierdzona wcześniej innymi dowodami. (...)". [Hanna Knysiak - Molczyk - Uprawnienia strony w postępowaniu administracyjnym, Zakamycze 2004 r.]

Ustalił, że znajdujący się w aktach sprawy m.in. protokół z dnia [...] stycznia 2013 r. z części jawnej postępowania nr [...] jest dokumentem przedstawiającym w wystarczający sposób podjęte przez komisję konkursową czynności dotyczące m.in. otwarcia ofert. Zatem przeprowadzanie dodatkowego dowodu z przesłuchania w charakterze świadków członków komisji konkursowej i przedstawicieli świadczeniodawców obecnych w czasie ich otwarcia jest działaniem niecelowym, które nie jest w stanie wnieść nic nowego do sprawy, a powodowałoby bezcelowe wydłużenie postępowania administracyjnego, gdy materiał dowodowy znajdujący się w aktach pozwala na dokonanie prawidłowej oceny przebiegu postępowania konkursowego.

W obszernej skardze do tutejszego Sądu Skarżąca wnosiła o:

I. uchylenie w całości decyzji nr [...] z dnia [...] maja 2013 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia oraz poprzedzającej ją decyzji nr [...] z dnia [...] lutego 2013 r. Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia jako wydanych z naruszeniem następujących przepisów prawa:

1. przepisów prawa materialnego, tj. przepisów art. 154 ust. 1 ustawy, poprzez ograniczenie badania prawidłowości przeprowadzenia postępowania konkursowego nr [...] wyłącznie do czynności podejmowanych w stosunku do jednego uczestnika tego konkursu i tylko jego oferty, tj. oferty Skarżącego, zamiast zbadania wszystkich czynności podjętych w toku ww. postępowania w stosunku do wszystkich uczestników tego konkursu. Powołany przepis art. 154 ust. 1 ustawy nakazuje zbadanie prawidłowości przeprowadzenia całego konkursu ofert, gdyż wadliwość czynności podjętych w stosunku do jednego (kilku) uczestników (oferentów) wprost odnosi skutek w stosunku do pozostałych uczestników i złożonych przez nich ofert (uzyskanej liczby punktów);

2. przepisów o postępowaniu administracyjnym, a w szczególności art. art. 9, 10 § 1, art. 73 § 1, 74 § 1 oraz § 2, art. 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1, art. 80 oraz 107 § 1 i 3 k.p.a. oraz art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach poprzez:

a) naruszenie obowiązku zapewnienia stronie czynnego udział w każdym stadium postępowania oraz możliwości wypowiedzenia się, co do wszystkich zebranych dowodów i materiałów, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w zaskarżonej decyzji,

b) nieudostępnienie Skarżącemu wszystkich akt postępowania, co dotyczy zarówno ofert innych oferentów, uczestniczących w konkursie ofert, jak i wszelkich dokumentów tworzonych przez komisję konkursową w tym konkursie ofert (w tym wszelkich protokołów z czynności komisji oraz kolejnych rankingów ofert, tworzonych na poszczególnych etapach postępowania),

c) bezpodstawne i nieuzasadnione objęcie akt sprawy klauzulą tajności "tajne" lub "ściśle tajne" albo wyłączenie wglądu do akt ze względu na nieistniejący i nieujawniony ważny interes państwowy, a co za tym idzie niewydanie postanowienia, o którym mowa w art. 74 § 2 k.p.a., albo nie dopuszczenie, jako dowodu, wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, oraz bezpodstawna i bezprawna odmowa przeprowadzenia dowodu z całości akt postępowania konkursowego, która to okoliczność ma kluczowe znaczenie dla sprawy poprzez naruszenie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego,

d) niedokonanie oceny sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego, a poprzez to wadliwość ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie,

e) wadliwe uzasadnienie faktyczne i prawne zaskarżonej decyzji, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i nieuwzględnienie całości materiałów dowodowych i okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, brak analizy i omówienia dowodów zgromadzonych w sprawie, a poprzez to brak uzasadnienia faktycznego i prawnego w części obejmującej dowody i zarzuty Skarżącego,

3) przepisów prawa materialnego, tj. :

a) przepisów ustawy o ocenie ofert (art.148), o wyborze ofert (art. 142 ust. 5 pkt 1), o ogłaszaniu konkursu ofert oraz o opisywaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności w sposób, który nie będzie utrudniać uczciwej konkurencji (art. 139 ust. 3 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 140 ust. 1 i ust. 2 pkt 1), o warunkach wymaganych od świadczeniodawców (art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2), o niezmienności kryteriów oceny ofert (art. 147),

b) postanowień Tabeli 1.14 załącznika do zarządzenia Nr 84/2011/DSOZ z dnia 16 listopada 2011 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, zmienionego zarządzeniem nr 74/2012/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 8 listopada 2012 r. zmieniające zarządzenie w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej,

c) przepisów § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz § 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. 2004 r. Nr 273 poz. 2719),

d) przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U. Nr 140, poz. 1147 z późn. zm.), a w szczególności części III.1 załącznika nr 4 do tego rozporządzenia,

II. zasądzenie od organu na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wraz z kosztem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, wg norm prawem przepisanych.

Według Skarżacej naruszenie ww. zasad prowadzenia postępowania konkursowego przez komisję konkursową [...] OW NFZ w [...], a następnie naruszenie zasad postępowania administracyjnego przez dyrektora MOW NFZ w [...] i Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, uniemożliwiło udział jego oferty w postępowaniu konkursowym na zasadach określonych w ustawie jak i dokonanie należytej oceny prawidłowości wszystkich czynności komisji konkursowej, co uniemożliwiło jej zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie objętym przedmiotowym postępowaniem konkursowym.

W odpowiedzi na skargę Prezes Funduszu wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności.

Ponadto, w świetle art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2012.270 j.t. ze zm.), dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Oceniając zaskarżoną decyzję w świetle wskazanych wyżej kryteriów Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organu wydającego decyzję z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] lutego 2013r. zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Tym samym należy stwierdzić, że skarga M. S. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem w działaniu organów wydających decyzje Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca. Zaskarżona decyzja Prezesa Funduszu z dnia [...] maja 2013 r. nie narusza zatem przepisów postępowania w sposób, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ani prawa materialnego w sposób mający znaczenie dla rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia procedury administracyjnej, w tym zasad ogólnych postępowania administracyjnego zawartych w przywołanych przepisach k.p.a. art. 9, 10 § 1, art. 73 § 1, 74 § 1 oraz § 2, art. 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1, art. 80 oraz 107 § 1 i 3 k.p.a., należy podkreślić, że ocena w tym zakresie nie może następować w oderwaniu od szczególnych zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej uregulowanych przepisami ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych i przy przyjęciu swego rodzaju prymatu uregulowań tej ustawy nad zasadami postępowania administracyjnego. Dlatego, w ocenie Sądu organy przeprowadziły wyczerpujące postępowanie dowodowe, dostatecznie wyjaśniając zbędność przeprowadzenia dowodu z przesłuchania w charakterze świadków członków komisji konkursowej i świadczeniodawców obecnych w czasie otwarcia ofert. Należy zatem uznać, że brak jest podstaw do zarzutów naruszenia art. 78 k.p.a. Jak bowiem słusznie ocenił organ w ramach art. 80 k.p.a. przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy, niestwierdzona wcześniej innymi dowodami. W aktach administracyjnych znajdują sie niezbędne dokumenty stanowiace o przebiegu postępowania nr [...] ogłoszenie o konkursie zawierajace wskazanie wymogów dla przystępujacych do konkursu, Komunikat z dnia 6 grudnia 2012 r., protokół z dnia [...] stycznia 2013 r. z części jawnej postępowania z m.in. otwarcia ofert, protokół z negocjacji, dane z oferty końcowej po negocjacjach (ranking końcowy) z [...] stycznia 2013r. i inn. Zatem przeprowadzanie dodatkowego dowodu z przesłuchania w charakterze świadków członków komisji konkursowej i przedstawicieli świadczeniodawców obecnych w czasie ich otwarcia zostało prawidłowo jako niecelowe, skutkujące zbędnym wydłużeniem postępowania administracyjnego, gdy materiał dowodowy znajdujący się w aktach pozwalał na dokonanie prawidłowej oceny przebiegu postępowania konkursowego.

Analiza tych zasad przeprowadzona przez organy Funduszu, w ocenie Sądu -w nawiązaniu do zarzutów skargi - prowadzi do wniosku, że zapewniały one równe traktowanie świadczeniodawców, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności, niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania, a także jednoznaczne i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia.

W ocenie Sądu, opis przedmiotu zamówienia jak i wymagania jakim muszą sprostać oferenci, został zawarty w ogłoszeniu o przedmiotowej ofercie – znajdującym się w aktach sprawy. Należy przy tym zaznaczyć, że zarządzenia wydane na podstawie art. 146 ust. 1 ustawy o świadczeniach, określające warunki wymagane od uczestników konkursu nie kreują praw, czy obowiązków potencjalnych uczestników tego konkursu, lecz wskazują adresatów (poprzez określenie wymagań), którzy mogą wziąć udział w konkursie. Spełnienie przez oferenta i ofertę warunków wymaganych od świadczeniodawców, określonych przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy o świadczeniach, jest nakazem ustawowym wynikającym a contrario z art. 149 ust. 1 pkt. 8 ustawy o świadczeniach. (v. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 lutego 2011 r. (sygn. II GSK 262/10). Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że zakres kontroli sądowo-administracyjnej decyzji wydanej w oparciu o przepis art. 154 ust. 6 ustawy oświadczeniach obejmuje ocenę, czy w toku przeprowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej nie doszło do naruszenia zasad postępowania.

Zarzuty naruszenia prawa materialnego autorka skargi, co wynika z jej uzasadnienia, sprowadza zasadniczo do naruszenia art. 154 ust. 1 u.s.o.z. poprzez ograniczenie badania prawidłowości przeprowadzenia postępowania konkursowego wyłącznie do czynności podejmowanych w stosunku do jej oferty, gdy winny jej zdaniem być zbadane wszystkie czynności podjęte w toku postępowania w stosunku do wszystkich uczestników tego konkursu. W konsekwencji powyższego, czyli nie zbadania prawidłowości przeprowadzenia całego konkursu ofert uważa, że wadliwość czynności podjętych w stosunku do jednego (kilku) uczestnika (oferentów) wprost odnosi skutek w stosunku do pozostałych uczestników i złożonych przez nich ofert. Mankament ten Skarżąca przenosi do wskazanych w skardze uchybień procesowych nieudostępnienia jej wszystkich akt postępowania konkursowego, co dotyczy zarówno ofert innych oferentów uczestniczących w konkursie, jak i wszelkich dokumentów tworzonych przez komisję konkursową w tym konkursie ofert (w tym wszelkich protokołów z czynności komisji oraz kolejnych rankingów ofert, tworzonych na poszczególnych etapach postępowania) i bezprawnej odmowy przeprowadzenia dowodu z całości akt postępowania konkursowego, która to okoliczność według skarżącej ma kluczowe znaczenie dla sprawy.

Poza sporem pozostaje fakt, że oferta Skarżącej w rankingu otwarcia zajęła 35 pozycję, z łączną liczbą 30 punktów oceny. Nie jest też kwestionowane, że zgodnie z warunkami określonymi w zarządzeniu 54/2011/DSOZ oraz w załączniku nr 3 do zarządzenia 83/2011/DSOZ, nie oceniano ofert pod względem ciągłości, kompleksowości oraz dostępności. Znalazło to odzwierciedlenie w treści pytań ankietowych, a w konsekwencji w dokonanej przez komisję konkursową ocenie ofert, w oparciu o kryteria ustalone przez Prezesa Funduszu na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach. Oferta Skarżącej, jak i oferty pozostałych podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym, czyli 42 oferty, zostały przyjęte do dalszej części postępowania. Ze wszystkimi oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej komisja konkursowa przeprowadziła negocjacje. Także ze Skarżącą odbyły się negocjacje i w ich wyniku strony uzgodniły ostateczną cenę oraz ilość udzielanych świadczeń opieki zdrowotnej, odzwierciedlone w protokole końcowym z negocjacji. Na marginesie można zauważyć, że Skarżąca zaakceptowała swoim podpisem, że zbieżność stanowisk w protokole końcowym nie oznacza wyboru oferenta i przyrzeczenia zawarcia umowy.

Nie jest sporne i znajduje potwierdzenie w materiale dowodowym, że po uszeregowaniu ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów, komisja konkursowa dokonała wyboru 14 oferentów, którzy w rankingu końcowym uzyskali co najmniej 53,704 pkt - w kolejności pozycji uzyskanej w rankingu końcowym, aż do wyczerpania możliwej wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Jak wynika z rankingu końcowego oferta skarżącej uzyskała 36 miejsce uzyskując 30 punktów: 20 pkt za ofertę cenową i 10 pkt za jakość. Z takim wynikiem, oferta skarżącej znalazła się daleko pod linią tzw. odcięcia.

Analizując zatem zarzuty Skarżącej podniesione w skardze – w konfrontacji z materiałem dowodowym potwierdzającym przebieg postępowania: nieuwzględniony protest oraz odwołania, stwierdzić należy, że Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia, w zaskarżonej decyzji z dnia [...] maja 2013 r. nr [...] nie naruszył prawa w sposób, który miałby jakikolwiek wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, przedmiot badania organów obu instancji prawidlowo został skonkretyzowany do określonego podmiotu (skarżącej jako odwołującej) i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Sąd podziela bowiem pogląd, że organy obu instancji nie prowadzą ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności.

W ocenie Sądu, poza sporem pozostaje, że o ile kryteria oceny ofert i zasady przeprowadzenia konkursu zostały przedstawione oferentom w ogłoszeniu o zamówieniu, ze wskazaniem terminu składania ofert do [...] grudnia 2012 r., to Komunikat, jaki został umieszczony na stronie internetowej Małopolskiego Oddziału w dniu 6 grudnia 2012 r. precyzował jedynie sposób, w jaki mają być udokumentowane okoliczności spełnienia wymagań dodatkowych (generujących dodatkowe punkty w konkursie).

Zdaniem Sądu, prawidłowa jest ocena organu odwoławczego, który uznał umieszczenie Komunikatu jako działanie zgodne z w/w zarządzeniami Prezesa Funduszu. Komunikat nie generował bowiem “wymagań dodatkowych", bo o nich stanowiły zarządzenia, a jedynie precyzował niejako “techniczny" sposób wykazania przez oferenta okoliczności, które zgłaszał o spełnieniu “wymagań dodatkowych". Spełnienie “wymagań dodatkowych" wiązalo się bowiem z uzyskaniem wyższej punktacji i w tym zakresie nie wystarczało oświadczenie oferenta. To dokumenty w sposób bezpośredni pozwalały Komisji konkursowej ustalić okoliczność spełniania przez oferentów wymagań dodatkowych i przydzielenie stosownej ilość punktów. Dlatego nie można zgodzić się z zarzutem Skarżącej, że w treści Komunikatu doszło do dokonania zmian w wymaganiach dotyczących kwalifikacji personelu dodatkowo ocenianego oraz jego doświadczenia, o których mowa w zarządzeniu Nr 83/2011/DSOZ Prezesa Funduszu.

Sąd podziela pogląd organu odwoławczego, że publikacja Komunikatu na stronie internetowej pozwoliła jedynie komisji na usprawnienie sposobu prowadzenia postępowania konkursowego, gdyż oferenci jeszcze przed upływem terminu składania ofert, poinformowani zostali o złożeniu koniecznej dokumentacji, jeśli oczekują uzyskania wyższej punktacji za spełnienie “wymagań dodatkowych".

Z drugiej strony, nie zastosowanie się do Komunikatu nie powodowalo automatycznego nieuzyskania punktów. Komisja konkursowa wzywała bowiem oferenta, a na gruncie niniejszej sprawy było to pismo z dnia [...] stycznia 2013 r. do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dokumentacji, w związku z udzieleniem odpowiedzi "TAK" na pytania ankietowe wykazujace spełnienie dodatkowych wymagań, a nie złożenia dokumentacji potwierdzającej tę okoliczność. Skarżąca miała zatem dodatkowy czas na uzupełnienie dokumentacji potwierdzającej podane w formularzu ofertowym okoliczności - w stosunku do każdej zgłoszonej osoby personelu, ale jednocześnie była w sposób nie budzący żadnych wątpliwości poinformowana przez Komisję konkursową o skutkach niedopełnienia powyższego obowiązku. Skutkiem tym, było uznanie przez Komisję Konkursowa braku spełnienia przez oferenta wykazywanego kryterium i dokonanie korekty odpowiedzi ankietowej na zgodną ze stanem faktycznym, czyli "nie".

Innymi słowy, brak udokumentowania oświadczenia w ofercie, rodziło skutek w postaci nie potwierdzenia przez oferenta tego faktu dowodami i nie uznania przez Komisję konkursową jego oświadczenia za zgodne z prawdą.

I wbrew krytyce Skarżącej, z jaką spotkało się działanie Komisji konkursowej w tym zakresie, to właśnie ów Komunikat z [...] grudnia 2012 r. skierowany do wszystkich potencjalnych oferentów - i na równych zasadach - informował o "konieczności dołączenia do oferty" wymienionych w nim dokumentów. Oznacza to, że nie dostosowanie się do tego wymogu wygenerowało wezwanie oferenta na piśmie z pouczeniem o rygorach jego nie wykonania, a w konsekwencji niewykonania wezwania – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie – nastąpił skutek w postaci nie uznania oświadczenia ofertowego za zgodne z dokumentacją. Na zasadach ogólnych bowiem - nie przedstawienie dokumentacji oznacza nie wykazanie prawdziwości oświadczenia (ciężar dowodu spoczywa bowiem na stronie, która wywodzi z faktu określony skutek).

Powyższe wskazuje, że Skarżąca nie wykonawszy obowiązku - nałożonego na nią i na wszystkich oferentów - wykazania prawdziwości składanych oświadczeń woli, przez co uzyskała stosownie niższą punktację, niż oczekiwała – uzurpuje sobie obecnie możliwość wzruszenia całego postępowania konkursowego i ponownego jego przeprowadzenia tylko dlatego, że organ nie udostępnił jej dokumentacji ofertowej innych uczestników konkursu.

W ocenie Sądu, takiego działania akceptować nie należy. Tylko wtedy, gdyby Skarżąca dostosowała się do wymogów konkursu (do którego przystąpiła i pouczona o jego wymogach nie uzyskała oczekiwanej punktacji), ale poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę równego traktowania zajęła odległe miejsce w rankingu - powstałoby jej skuteczne roszczenie o dostęp do ofert innych oferentów, bowiem mogłaby skierować przeciwko nim konkretne zarzuty. Na gruncie niniejszej sprawy taka sytuacja nie zachodzi.

Oznacza to, że wezwanie Skarżącej do uzupełnienia brakującej dokumentacji stanowiło legalne działanie Komisji konkursowej, która dążyła do ustalenia prawdy obiektywnej i potwierdzenia prawdziwości oświadczeń oferentów. Niesłusznie zatem spotkało się krytyką Skarżacej, bowiem wymagania te – co potwierdza Komunikat – dotyczyły wszystkich oferentów. O ile Skarżąca świadomie nie wykonała wezwania Komisji (mimo odpowiedzi pisemnej na powyższe wezwanie), musiała liczyć się ze skutkiem, o którym była uprzedzona. Niezależnie od Komunikatu, Komisja Konkursowa bowiem wezwała ją do przedstawienia dokumentacji potwierdzającej okoliczności podane w formularzu ofertowym w stosunku do każdej zgłoszonej osoby personelu, wskazując wprost, że do udzielenia odpowiedzi twierdzącej w formularzu wymagane jest spełnienie w/w warunków przez każdą osobę personelu zgłoszoną w ofercie. Uprzedziła, że w przypadku nieprzedlożenia dokumentów, potwierdzających spełnienie powyższych kryteriów przez każdą wskazaną w ofercie osobę personelu w zakreślonym terminie Komisja Konkursowa uzna brak spełnienia przez Skarżacą wykazywanego kryterium i dokona korekty odpowiedzi ankietowej na prawidłową, czyli "nie".

Skoro do pisma z dnia [...] stycznia 2013 r. Skarżąca nie załączyła dokumentacji potwierdzającej kwalifikacje personelu wskazanego w ofercie, Komisja konkursowa badając dokumentację dotyczącą kwalifikacji personelu złożoną z ofertą, była uprawniona do uznania, że spośród 21 pielęgniarek wskazanych w jej ofercie 18 pielęgniarek posiada dodatkowo oceniane kwalifikacje, natomiast 3 pielęgniarki są dopiero w trakcie kursów pozwalających im je zdobyć. Organ odwoławczy prawidłowo zatem ocenił, że Komisja miała podstawę do uznania, że 3 pielęgniarki nie posiadały kwalifikacji dodatkowo ocenianych podczas przedmiotowego postępowania.

Skoro w piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. Skarżąca stwierdziła, że 6 Pań pielęgniarek wykazanych w ofercie ma nie udokumentowane doświadczenie w pracy w środowisku domowym i są zatrudnione w jej Zakładzie N. poniżej jednego roku, ale wcześniej były związane z jej Zakładem umową wolontaryjną ponad dwa lata, nabywając doświadczenie w tej pracy w środowisku domowym, to ta okoliczność także nie została udokumentowana.

Uprawnione bylo zatem, co do zasady, uznanie przez Komisję konkursową, że nie cały personel zgłoszony do oferty posiada doświadczenie i kwalifikacje, których posiadanie odzwierciedlone jest w odpowiedzi "Tak" udzielonej na pytania ankiety nr 1.1.1.1. oraz nr 1.1.1.2. Dokonanie zmiany odpowiedzi na pytania ankiety nr 1.1.1.1. oraz nr 1.1.1.2, udzielone w ofercie Skarżącej z odpowiedzi "tak" na odpowiedź "nie" wynikło z braku udokumentowania wpisów, stąd w rankingu otwarcia oraz w rankingu końcowym nie przyznano Skarżącej 30 punktów.

Sąd nie zgadza się z zarzutem Skarżącej w zakresie błędnej oceny jej oferty "na skutek bezprawnej i bezpodstawnej zmiany odpowiedzi ankietowych dokonanych w ofercie przez komisję konkursową, w odniesieniu do zapytań dotyczących kwalifikacji personelu pielęgniarskiego wskazanego w ofercie oraz posiadania co najmniej 2 - letniego doświadczenia w pracy w opiece w środowisku domowym, poprzez zaznaczenie odpowiedzi wskazującej na brak tych kwalifikacji i doświadczenia".

Wskazać należy, że rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U., Nr 140, poz. 1147, z późn. zm.) w załączniku nr 4 część III, pkt 1 określa wymagania dotyczące udzielania świadczeń gwarantowanych przez pielęgniarską opiekę długoterminową domową. Co istotne zatem, wśród wymagań dotyczących personelu wskazuje się na konieczność udzielania przedmiotowych świadczeń przez pielęgniarki: z ukończoną specjalizacją lub kursem kwalifikacyjnym w dziedzinie opieki długoterminowej, lub pielęgniarstwa przewlekle chorych i niepełnosprawnych, lub pielęgniarstwa zachowawczego, lub pielęgniarstwa rodzinnego, lub pielęgniarstwa środowiskowego, lub pielęgniarstwa środowiskowo - rodzinnego, lub pielęgniarstwa pediatrycznego, lub pielęgniarstwa geriatrycznego, lub pielęgniarstwa opieki paliatywnej lub kursem specjalistycznym w zakresie opieki paliatywnej, lub w trakcie tych specjalizacji lub kursów.

W załączniku nr 3 do zarządzenia nr 83/2011/DSOZ wskazano na wymagania konieczne do spełnienia przez świadczeniodawców udzielających świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej oraz na wymagania dodatkowe, których spełnienie przez świadczeniodawcę podczas postępowania na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzi do przyznania świadczeniodawcy dodatkowych punktów za spełnienie wymagań dodatkowo ocenianych. Z tabeli 4. Pielęgniarska Opieka Długoterminowa Domowa, załącznika nr 3 do w/w zarządzenia wynika, że wymaganiem dodatkowo ocenianym podczas postępowania na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej będzie posiadanie przez świadczeniodawcę personelu pielęgniarskiego, który: 1) ukończył specjalizację lub kurs kwalifikacyjny w dziedzinie wymienionej w załączniku nr 4 część III, pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U., Nr 140, poz. 1147, z późn. zm.) oraz; 2) posiada co najmniej 2 letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki.

Z kolei w załączniku nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ, zgodnie z treścią tabeli 1.14. - Świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze - Oferentowi, który bierze udział w postępowaniu na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej, przyznaje się 30 punktów za wykazanie personelu pielęgniarskiego, który: 1) ukończył specjalizację lub kurs kwalifikacyjny w dziedzinie wymienionej w załączniku nr 4 część III, pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U., Nr 140, poz. 1147, z późn. zm.) oraz posiada co najmniej 2 letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki.

Skoro w ofercie złożonej do postępowania nr [...] Skarżąca zaznaczyła odpowiedź "Tak" na pytania ankietowe nr 1.1.1.1 oraz nr 1.1.1.2, to oznaczało, że przedstawiony personel pielęgniarski spełnia wymogi dodatkowo oceniane, skutkujące przyznaniem 30 punktów oceny. O ile do ustalenia prawdziwości odpowiedzi udzielonej przez Skarżącą na przedmiotowe pytania, komisja konkursowa pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. wezwała do przedstawienia dokumentacji potwierdzającej, że odpowiedź "Tak" udzielona na te pytania ankietowe jest zgodna ze stanem rzeczywistym wskazując na skutek braku udokumentowania powyższego, to niewykonanie powyższego przez Skarżącą uprawniało do realizacji tego skutku (dokonania korekty odpowiedzi ankietowej “TAK" na odpowiadające faktom tj. "Nie"). Skarżąca nie przedłożyła bowiem dokumentacji potwierdzającej kwalifikacje personelu wskazanego w ofercie, z której wynikało, że spośród 21 pielęgniarek wskazanych w ofercie Odwołującego, 3 pielęgniarki nie posiadają wymaganych kwalifikacji dodatkowo ocenianych, wręcz rozpoczęły dopiero ich nabywanie (zaświadczenia o byciu uczestnikiem dwuletniego szkolenia specjalistycznego w dziedzinie pielęgniarstwa zachowawczego rozpoczętego w 2012 r.) W konsekwencji powyższego, Skarżąca nie otrzymała 15 pkt.

W ocenie Sądu, Komisja konkursowa miała podstawę do oceny, że nie stanowi wystarczającego dowodu samo oświadczenie skarżącej o tym, że 6 pielęgniarek posiada 2 - letnie doświadczenie w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki, ponieważ pracowały przez taki okres u Skarżącej w ramach wolontariatu, że faktycznie te pielęgniarki wykonywały zadania na których realizację wykazuje Skarżaca. Konsekwencją tego było nie przyznanie dodatkowych 15 punktów za posiadanie personelu z 2 - letnim doświadczeniem w pracy w opiece w środowisku domowym, w tym w domu pomocy społecznej na stanowisku pielęgniarki.

Wprawdzie organ odwoławczy ocenił jako nie mające wpływu na wynik sprawy “nierozważne i niestaranne" działania Komisja konkursowej, która “podważyła" treść pisemnego oświadczenia Skarżącej, ale nie dokonała żadnych czynności sprawdzających prawdziwość tego oświadczenia np. nie wystąpiła z prośbą o przedstawienie stosownych dokumentów potwierdzających prawdziwość jego oświadczenia, jak również nie skorzystała z możliwości skierowania pisemnej prośby do tych sześciu pielęgniarek, aby udokumentowały prawdziwość oświadczenia Skarżącej. Oceniła bowiem, że nawet ewentualne przyznanie dodatkowych 15 punktów za personel skutkowałoby otrzymaniem przez ofertę Odwołującego 45,000 punktów, gdy komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów, którzy w rankingu końcowym uzyskali nie mniej niż 53,704 pkt.

W ocenie Sądu, to Skąrząca miała obowiązek udokumentować prawdziwość faktów wskazanych w ankiecie i podmiot leczniczy miała świadomość, że postępowanie konkursowe dotyczące swiadczeń opieki zdrowotnej jest sformalizowane. Jak wcześniej wskazano wszystkim oferentom, zarówno w Komunikacie z [...] grudnia 2012 r., jak i w piśmie z [...] stycznia 2013 r., miała obowiązek obligatoryjnego udokumentowania danych podanych w ankiecie ofertowej. Uznanie, bądź nie, za wystarczające jej oświadczenia (zamiast udokumentowania) następuje w ramach dokonanej oceny materiału dowodowego. W realiach niniejszej sprawy – nawet korzystna ocena organu odwoławczego i uznanie wiarygodności oświadczenia - nie ma to wpływu na rozstrzygnięcie. Uzyskane bowiem 15 punktów nie wpłynęłoby na pozycję Skarżącej w niniejszym postępowaniu.

Zdaniem Sądu, organ odwoławczy także prawidłowo uznał, że nie mogło odnieść żadnych skutków w tym postępowaniu wystąpienie Skarżącej pismem z [...] stycznia 2013 r. o dokonanie korekty odpowiedzi ankietowej do Formularza Ofertowego w rozdziale 1.3.1. Certyfikatu Jakości ISO na odpowiedź prawidłową "TAK", wobec załączenia kserokopii certyfikatu potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Prawidłowo Komisja nie przyznała Skarżącej 3 punktów za posiadanie w dacie złożenia oferty certyfikatu "świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w zakresie pielęgniarskiej opieki długoterminowej domowej, świadczeń w opiece paliatywnej i hospicyjnej w zakresie hospicjum domowego", skoro uzyskała go dopiero [...] stycznia 2013 r. czyli po terminie złożenia oferty.

Wskazać bowiem należy, że z zarzadzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa Funduszu wynika, że oferta w przedmiotowym postepowaniu mogła uzyskać maksymalnie 63 punkty: w kryterium jakości za personel mogła uzyskać 30 punktów; za sprzęt i aparaturę medyczną - maksymalnie 10 punktów; za zewnętrzną ocenę jakości - maksymalnie 3 punktów; za wyniki kontroli przeprowadzonych przez Narodowy Funduszu Zdrowia - maksymalnie 0 punktów (minimalnie -5 punktów) oraz w kryterium ceny - maksymalnie 20 punktów.

W ocenie Sądu organ odwoławczy dokonał wyczerpująco analizy punktacji uzyskanej przez Skarżącą. Wyjasnił bowiem, że na ocenę 30 punktów uzyskanych w konkursie składały się następujące czynniki: w kryterium jakości Skarżąca zapewniała samochód osobowy do udzielania świadczeń opieki zdrowotnej będących przedmiotem postępowania, w związku z czym jej oferta uzyskała 10 pkt.

W kryterium ceny jej ofercie przyznano 20 pkt na 20 pkt możliwych do uzyskania, gdyż w wyniku negocjacji zaproponowała cenę jednostki rozliczeniowej za udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: świadczenia pielęgnacyjne i opiekuńcze w zakresie: świadczenia w pielęgniarskiej opiece długoterminowej domowej w wysokości 24,00 zł, a cena ta była niższa od ceny minimalnej ustalonej zgodnie ze wzorem wskazanym w załączniku nr 2 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ.

Należy zgodzić sie z oceną, że uzyskanie 30 punktów i odległego 36 miejsca w rankingu końcowym nie dało Skarżącej możliwości zawarcia umowy, wobec wyczerpania przeznaczonej na te świadczenia kwoty przez 14 podmiotów, z których każdy w konkursie uzyskał znacznie wyższą punktację. Pierwszy uzyskał 63 punkty, a czternasty 53,704 pkt. Analizę porównawczą tych trzech ofert organ odwoławczy sporządził w uzasadnieniu w formie tabeli. Zatem nawet hipotetyczne uzyskanie 15 punktów więcej nie wpłynęłoby na pozycję Skarżącej w rankingu dającą możliwośc zawarcia umowy.

Zarzuty skarżącej nie uzasadniają także, na gruncie niniejszej sprawy, udostępnienia ofert konkurentów, którzy w postępowaniu administracyjnym wywołanym odwołaniem Skarżacej nie biorą udziału. Należy zwrócić uwagę, że wniosek o udostepnienie akt ofertowych konkurentów nie posiadał konkretnych podstaw do uwzględnienia. Nie wskazywał bowiem okoliczności jakie mają być zbadane. Dopiero w skardze skarżący podaje okoliczności zawyżenia punktacji ofert konkurencyjnych. Oznacza to, że wniosek o wglą w akta nie zawiera żadnych konkretnych okoliczności, które byłyby kwestionowane u innych, a które były niezbędne do rozważenia udostepnienia akt. Zarzut zawyżenia punktacji innym został podniesiony dopiero w skardze.

Należy podkreślić, że zagadnienia dotyczące zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej były w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego poddawane analizie kilkukrotnie, jakkolwiek – jak to trafnie ujął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/10 i podkreślił NSA w innym wyroku z dnia 9 października 2012 r. sygn akt II GSK 999/12 – nie można przyjąć, że w zakresie pełnej oceny charakteru tego postępowania i rządzących nim zasad doszło do ukształtowania się jednolitego stanowiska.

Rozbieżności dotyczą przede wszystkim charakteru tego postępowania i zasad nim rządzących, a w szczególności tego, czy weryfikacja wyników postępowania konkursowego wymaga przeprowadzenia porównawczej oceny wszystkich ofert wszystkich konkurujących podmiotów, co z kolei łączy się z obowiązkiem pełnego udostępnienia wszystkich ofert (wraz z zawartymi w tychże ofertach tzw. danymi wrażliwymi, dotyczącymi m.in. wieku, czy też wykształcenia zatrudnionego personelu) temu podmiotowi, który wniósł odwołanie, wszczynając tym samym postępowanie administracyjne.

W ocenie Sądu, podstawowe zasady prowadzenia postępowania obowiązujące w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej zostały ujete w Dziale VI ustawy o świadczeniach ("Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami" - art. 132 i nast.).

Podstawową gwarancją jest zawarty w art. 134 ust. 1 obowiązek Funduszu zapewnienia równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowania, stosownie do ust. 2 tego artykułu, polega na tym, aby "wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej" udostępniane były świadczeniodawcom na "takich samych zasadach".

Jak już wcześniej zauważył Naczelny Sąd Administracyjny (m.in. w wyroku z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10) postępowanie gwarantujące "zachowanie uczciwej konkurencji" wymaga sięgnięcia do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), bowiem wymienia ona czyny będące przejawem nieuczciwej konkurencji.

Przepis art. 11 ust. 1 tej ustawy jako czyn nieuczciwej konkurencji wskazuje: przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza to interes przedsiębiorstwa. Z kolei, zgodnie z art. 11 ust. 4 powyższej ustawy, przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnianie do wiadomości publicznej informacji technicznych, technologicznych, organizacji przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Słusznie zatem Naczelny Sąd Administracyjny przyjął w cyt. ww. wyroku z dnia 14 czerwca 2011 r. że stosując powyższe reguły, sposobem gwarantującym prowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z zachowaniem uczciwej konkurencji będzie takie jego prowadzenie, które nie dopuści do przekazania, ujawnienia lub wykorzystania informacji stanowiących tajemnicę usługodawcy.

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, w wyroku z 9 czerwca 2012 r. o sygn. II GSK 999/12, uzupełnieniem zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji zawartej w art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, są wymagania odniesienia się do opisu przedmiotu zamówienia zawartego w art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach, stanowiącym, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Do podstawowych zasad prowadzenia postępowania w sprawie awarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej należy też zasada opisana w art. 147 ustawy o świadczeniach, stanowiącym, że "kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania". Zgodnie z ww. ustawą o świadczeniach, zasada jawności – obejmująca "kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców" – obejmuje również "umowy" o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (art. 135 ust. 1 ustawy), przy czym Fundusz "realizuje zasadę jawności umów poprzez zamieszczenie na swojej stronie internetowej informacji o każdej zawartej umowie..."(art. 135 ust. 2).

Analiza przedstawionych powyżej zasad w nawiązaniu do tych, które zostały wskazane w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie prowadzi do wniosku, że służą one stworzeniu świadczeniodawcom jednakowych szans przez równe ich traktowanie, zagwarantowanie uczciwej konkurencji, jawności oraz niezmienności kryteriów oceny ofert i wymagań w toku postępowania, a także jednoznaczne i wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia.

Powyższe zostało zachowane na gruncie sprawy niniejszej.

Jak trafnie zauważył Naczelny Sąd Administracyjny (m.in. w ww. wyroku z dnia 25 stycznia 2012 r. sygn. akt II GSK 1458/10), granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych wyznacza materialnoprawna norma zawarta w przepisie art. 152 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym środki odwoławcze przysługują tym świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej.

Sąd w składzie niniejszym i na gruncie stanu faktycznego tej sprawy wskazuje na trafność tego stanowiska (wyrażonego także w wyroku NSA z dnia 13 lutego 2009 r. sygn. akt II GSK 748/08), że podjęcie decyzji na skutek odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach nie poprzedza ponowne przeprowadzenie postępowania konkursowego; w ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada jedynie, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta, w szczególności czy postępowanie konkursowe zostało przeprowadzone prawidłowo. NSA słusznie przypomniał, że sądowa kontrola takiej decyzji odbywa się wyłącznie w oparciu o kryterium legalności, bowiem sądy administracyjne nie są uprawnione do rozstrzygania o trafności merytorycznej oceny ofert, która odbywa się z uwzględnieniem także elementów medycznych i ekonomicznych.

W konsekwencji należy zaaprobować pogląd NSA wyrażony w ww. wyroku z dnia 25 stycznia 2012 r., wskazujacy, że rozpoznanie odwołania wniesionego na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych jest ograniczone wyłącznie do zbadania, czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym świadczeniodawcy (oferenta), zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. (...) Regulowane przepisami ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych postępowanie odwoławcze nie ma charakteru rewizyjnego w zakresie analizy porównawczej zawartości ofert wszystkich świadczeniodawców (oferentów) i powtórzenia w tym zakresie czynności postępowania konkursowego, a jest jedynie postępowaniem weryfikującym, czy w postępowaniu konkursowym przestrzegane były zasady wynikające z przepisów tejże ustawy, w szczególności określona w art. 134 ust. 1 zasada równego traktowania stron i prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji.

W ocenie Sadu, na gruncie niniejszej sprawy - wykazanie naruszenia określonych w przedmiotowej ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych "zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej", o których mowa w art. 152, nie wymagało odwoływania się do oferty konkurencyjnego świadczeniodawcy. Podnoszone przez Odwołującą się i Skarżącą zarzuty, że NFZ nie zapewnił "równego traktowania" wszystkich świadczeniodawców i "prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji", że zmienił kryteria oceny ofert, bądź warunki wymagane od świadczeniodawców, bądź ich nie ujawnił albo je zmienił w trakcie postępowania, nie wymagło posługiwania się (tzn. merytorycznego badania i porównywania z ofertami konkurencyjnych świadczeniodawców. Skoro Skarżąca nie wykazała spełnienia dodatkowych wymagań, które zadeklarowała w formularzu ofertowym, to nie może skutecznie zwalczać prawidlowości całego postępowania konkursowego tylko dlatego, ze uzyskana punktacja nie pozwoliła jej uzyskać miejsca powyżej tzw. linii odcięcia.

W świetle art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, wnoszący środki odwoławcze i skargę świadczeniodawca, którego "interes prawny doznał uszczerbku", powinien wskazać, na czym polegał "interes prawny", który doznał uszczerbku, a przede wszystkim wykazać, że organ naruszył określone w tej ustawie "zasady przeprowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej", uniemożliwiając świadczeniodawcy uczciwą rywalizację w ramach postępowania konkursowego. Szczegółowe zbadanie tej okoliczności i dokonanie jej oceny przez organ, z punktu widzenia sformułowanych w ustawie o świadczeniach zasad "równego traktowania" wszystkich świadczeniodawców i "prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji", nie wymagało zatem w niniejszej sprawie sięgania do ofert wszystkich uczestniczących w konkursie oferentów, w tym "oferty wygrywającej" i porównywania ich zawartości.

Sąd nie podziela zarzutu Skarżącej co do pozbawienia jej wglądu do akt sprawy. Z akt administracyjnych wynika bowiem, że były one udostępniane stronie, aczkolwiek w aktach tych nie znajdowały się oferty wszystkich (pozostałych) oferentów, w tym tych oferentów, którzy wygrali konkurs. W istocie nie chodzi zatem o to, że organ nie udostępnił stronie akt, ale o to, co akta administracyjne powinny zawierać, tzn. czy powinny one zawierać wszystkie oferty wszystkich uczestniczących w konkursie oferentów. Na gruncie stanu prawnego obowiązującego w dacie prowadzenia niniejszego postępowania udostępnianie Skarżacej ofert podmiotów konkurencyjnych wobec jej oferty zaburzyłoby zasadę "równego traktowania" wszystkich świadczeniodawców i "prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji", bowiem wywołałoby sytuację, w której jeden z konkurentów w postępowaniu konkursowym wszedłby w posiadanie pełnej informacji o pozostałych konkurentach (w tym wiedzy o danych wrażliwych), którzy nie będąc stroną postępowania administracyjnego wszczętego na podstawie art. 154 ustawy o świadczeniach nie mieliby takiej możliwości. W takiej sytuacji Okoliczność tę podniósł również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku Sygn. akt II GSK 264/10 z dnia 16 marca 2011 r. odnoszący się do prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, które gwarantuje zachowanie uczciwej konkurencji, a odwołujący się do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a który nie podziela stanowiska, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy w sposób nieograniczony podlega ujawnieniu innym świadczeniodawcom. Nie podlegają bowiem ujawnieniu dane zawarte w ofercie, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa oraz ustawowo chronione dane osobowe.

Odnosząc się do zarzutu, że nie zostało wydane przez organ I instancji postanowienie o odmowie udostępnienia pełnych akt sprawy na zasadach określonych w art. 74 § 2 k.p.a. należy powołać stanowisko zawarte w wyrokach z dnia 16 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 264/10, z dnia 16 marca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 265/10 oraz z dnia 14 czerwca 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 554/10 przez Naczelny Sąd Administracyjny w analogicznych sytuacjach, że organ I instancji, jak również organ II instancji, nie są zobowiązani do wydania postanowienia w trybie art. 74 § 2 k.p.a. o odmowie udostępnienia pełnych akt sprawy. “Stosownie do art. 74 k.p.a., organ może odmówić udostępnienia akt, które są objęte ochroną tajemnicy państwowej, lub które organ wyłączy ze względu na ważny interes państwowy. W rozpatrywanej sprawie taka sytuacja nie miała miejsca. Problem sprowadza się mianowicie do tego czy oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy powinna stanowić dowód w sprawie administracyjnej. Odpowiadając na to pytanie należy stwierdzić, że oferta konkurencyjnego świadczeniodawcy jest dowodem w sprawie administracyjnej, jednak z tym stanowczym zastrzeżeniem, że usunięte z niej powinny być dane dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wszelkie dane osobowe podlegające ochronie (...) ".

Powyższe wywody stanowią, że na gruncie niniejszej sprawy okoliczność weryfikacji wyników postępowania konkursowego poprzez przeprowadzenie porównawczej oceny wszystkich ofert wszystkich konkurujących podmiotów, co z kolei łączy się z obowiązkiem pełnego udostępnienia wszystkich ofert (wraz z zawartymi w tychże ofertach tzw. danymi wrażliwymi, dotyczącymi m.in. wieku, czy też wykształcenia zatrudnionego personelu, w tym np. lekarzy, pielęgniarek itd.) temu podmiotowi, który wniósł odwołanie wszczynając postępowanie administracyjne – nie znajduje zastosowania.

.

Art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach stanowi, że "Świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej, przysługują środki odwoławcze i skarga na zasadach określonych w art. 153 i 154". Z treści powołanego przepisu wynika zatem, że tylko naruszenie przez Fundusz zasad postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami, czyli zawartymi w dziale VI ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych, stanowi podstawę wnoszenia środków odwoławczych oraz skargi. W rozumieniu art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach wnoszący środki odwoławcze i skargę winien zatem wykazać, że organ naruszył zasady prowadzenia postępowania uniemożliwiając świadczeniodawcy uczciwą rywalizację w ramach postępowania konkursowego.

Jakkolwiek ustawodawca w art. 152 ust. 1 tej ustawy nie określił wprost, jakie "zasady prowadzania postępowania..." obowiązują w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, to nie ulega wątpliwości, że chodzi o te zasady, które zostały sformułowane w Dziale VI tej ustawy ("Postępowanie w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami" - art. 132 i nast.), w tym w szczególności w art. 134 ustawy o świadczeniach. Przepis ten stanowi, że "Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji".

Zasada równego traktowania ustanowiona w art. 134 w ust. 1 ustawy o świadczeniach została wyjaśniona stosownie do ust. 2 tego artykułu i polega na tym, aby "wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej" udostępniane były świadczeniodawcom na "takich samych zasadach". Zasada prowadzenia postępowania w sprawie zawarcia umów ze świadczeniodawcami w sposób gwarantujący "zachowanie uczciwej konkurencji" wymagała zatem odniesienia do ustawy zabezpieczającej te gwarancje, tj. do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), bowiem wymienia ona czyny będące przejawem nieuczciwej konkurencji (vide: Naczelny Sąd Administracyjny (m.in. w wyroku z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 554/10). Przepis art. 11 ust. 1 tej ustawy jako czyn nieuczciwej konkurencji wskazuje: przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza to interes przedsiębiorstwa. Z kolei, zgodnie z art. 11 ust. 4 powyższej ustawy przez tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć nieujawnianie do wiadomości publicznej informacji technicznych, technologicznych, organizacji przedsiębiorstwa lub innych informacji posiadających wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Sposobem gwarantującym prowadzenie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej z zachowaniem uczciwej konkurencji będzie takie jego prowadzenie, które nie dopuści do przekazania, ujawnienia lub wykorzystania informacji stanowiących tajemnicę usługodawcy i w niniejszym postępowaniu zasady te zostały zachowane.

Sąd nie podziela zatem także ani podnoszonych zarzutów naruszenia prawa materialnego jak i zarzutów naruszenie norm regulujących postępowanie konkursowe: dotyczących oceny ofert (art.148), wyboru ofert (art. 142 ust. 5 pkt 1), ogłaszania konkursu ofert oraz o opisywaniu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a w szczególności w sposób, który nie będzie utrudniać uczciwej konkurencji (art. 139 ust. 3 pkt 2 i pkt 3 oraz art. 140 ust. 1 i ust. 2 pkt 1), warunki wymaganych od świadczeniodawców (art. 146 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 2), niezmienność kryteriów oceny ofert (art. 147). Organy prawidłowo zastosowały postanowienia Tabeli 1.14 załącznika do zarządzenia Nr 84/2011/DSOZ z dnia 16 listopada 2011 r. Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, zmienionego zarządzeniem nr 74/2012/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 8 listopada 2012 r. zmieniające zarządzenie w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, przepis § 2 ust. 1 pkt 3 i 4 oraz § 3 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. 2004 r. Nr 273 poz. 2719), jak i przepisy rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 30 sierpnia 2009 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych w ramach opieki długoterminowej (Dz. U. Nr 140, poz. 1147 z późn. zm.), a w szczególności części III.1 załącznika nr 4 do tego rozporządzenia.

Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji