Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2651/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 59 pkt 4
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Grzegorz Panek (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Beata Cisek-Chojnacka po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "[A.]" Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 12 maja 2015 r., sygn. akt III SA/Lu 299/15 w sprawie ze skargi "[A.]" Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej z dnia [...] lutego 2014 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia w części zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od "[A.]" Spółki z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 180 (sto osiemdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie wyrokiem z dnia 12 maja 2015 r. o sygn. akt III SA/Lu 299/15 oddalił skargę spółki z o. o. A w W. (dalej: spółka) na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej (dalej: dyrektor) z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] cofającą zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w części.

Z uzasadnienia wyroku wynika, że Sąd I instancji za podstawę rozstrzygnięcia przyjął następujące ustalenia.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w Lublinie przedłużył udzielone spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...]. W załączniku nr 1 do decyzji wymieniono miejsca, w których zlokalizowane są punkty do gier na automatach o niskich wygranych. Pod pozycją nr 6 wskazano [...].

Decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej cofnął zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w Lublinie z dnia [...] sierpnia 2009 r. w części dotyczącej punktu gier w pozycji nr 6 załącznika nr 1.

W uzasadnieniu organ pierwszej instancji wskazał, że od dnia 31 lipca 2011 r. w ww. punkcie gier zaprzestano wykonywania działalności na automatach o niskich wygranych i do dnia wydania decyzji działalność ta nie jest prowadzona. W świetle art. 59 pkt 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: u.g.h.), zezwolenie cofa się w razie zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Przerwa w ww. punkcie gier trwa ponad dwa lata, co uzasadniało cofnięcie zezwolenia. Organ nie stwierdził aby zaprzestanie wykonywania działalności w wyżej wymienionym punkcie było następstwem siły wyższej.

W odwołaniu od powyższej decyzji spółka zarzuciła naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej, art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE, seria L, nr 204, s. 37 ze zm.) oraz szeregu przepisów ustawy hazardowej. Naruszenie to w ocenie spółki polegało na nie uznaniu, że art. 59 pkt 4 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy, pomimo, że w związku z innymi przepisami ustawy stanowi regulację wprowadzającą warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów do gier o niskich wygranych. Potwierdza to wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. (sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11). Naruszenie wynikającego z dyrektywy obowiązku notyfikacji projektu ustawy skutkuje koniecznością odmowy jego zastosowania, jako niezgodnego z prawem UE.

Decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2013 r.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że w sprawie bezspornie ustalono fakt zaprzestania działalności objętej zezwoleniem w ww. punkcie gier od dnia 31 lipca 2011 r. do chwili obecnej.

Odnosząc się do podnoszonej przez spółkę argumentacji odwołującej się do wystąpienia w sprawie przesłanki siły wyższej w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h., organ odwoławczy podniósł, że do zdarzeń uznawanych za działanie siły wyższej zalicza się zdarzenia zewnętrzne, nieuchronne, nadzwyczajne, niemożliwe do przewidzenia.

Organ nie podzielił argumentacji spółki, że działanie siły wyższej stanowiło wejście w życie ustawy o grach hazardowych z 2009 r. Ustawa uniemożliwiła zmianę lokalizacji punktów gier na automatach, co w ocenie spółki uniemożliwiło skuteczne prowadzenie działalności gospodarczej w punkcie gier. Zdaniem organu zmiany ustawodawcze stanowią ryzyko podejmowanej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej, z którym przedsiębiorca musi się liczyć. To, że przedsiębiorcy przyjęli strategię biznesową inwestowania w tworzenie maksymalnej liczby punktów gier na automatach, bez weryfikacji długotrwałych perspektyw prowadzenia tej działalności w poszczególnych punktach było kwestią ich wolnego wyboru, którego prawidłowości nie mogli być pewni.

W ocenie organu nie stanowią również siły wyższej powoływane przez spółkę okoliczności związane z faktem zawieszenia czy likwidacji działalności gospodarczej podmiotu prowadzącego lokal, w którym były usytuowane automaty.

Organ odwoławczy nie podzieli również argumentacji spółki odwołującej się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 19 lipca 2012 r. i braku notyfikacji projektu ustawy zgodnie z dyrektywą 98/34/WE. Organ wskazał, że stanowiący podstawę decyzji art. 59 pkt 4 u.g.h. (w związku z art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 u.g.h.) ani nie stanowi przepisu zakazującego wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jak to miało miejsce w przypadku spraw, w których zwrócono się z pytaniem prejudycjalnym do TSUE, ani też nie wprowadza jakichkolwiek nowych, w stosunku do tych istniejących w dotychczasowym stanie prawnym warunków, mogących mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż automatów do gier, będąc w ten sposób obojętnym dla chronionej dyrektywą 98/34/WE zasady swobody przepływu towarów. Przepis ten w istocie powiela co do istoty treści art. 52 ust. 2 pkt 4 obowiązującej do końca 2009 r. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Nie można zatem stwierdzić, aby art. 59 pkt 4 miał charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy, nie było zatem podstaw do poddania go procedurze notyfikacji.

W konkluzji organ uznał, że prawidłowo cofnięto zezwolenie, skoro niewykonywanie działalności przez spółkę w ww. punkcie gier nie było następstwem wystąpienia siły wyższej, a zastosowane w sprawie przepisy nie mają charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

W skardze do sądu administracyjnego spółka A zarzuciła naruszenie art. 59 pkt 4 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie go w sytuacji, gdy skarżąca spółka nie wykonywała działalności w punkcie gier z uwagi na wystąpienie siły wyższej, polegającej na braku woli po stronie władającego lokalem, dalszego udostępniania powierzchni lokalu pod eksploatację automatów, na co skarżąca nie miała wpływu.

Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie szeregu przepisów ustawy o grach hazardowych w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Naruszenie to zdaniem skarżącej polegało na błędnym przyjęciu, że nie jest przepisem technicznym zakaz udzielania nowych i przedłużania dotychczasowych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach w powiązaniu z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynami gier (z uwzględnieniem limitów sytuowania kasyn i limitów liczby automatów w nich), co ma istotny wpływ na sprzedaż i zmianę właściwości produktu - automatu do gier.

W uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła, że nie miała żadnego wpływu i nie mogła przewidzieć decyzji władającego lokalem o rezygnacji z dalszego udostępniania powierzchni pod eksploatację automatów, co uniemożliwiło wznowienie działalności w tym lokalu. Okoliczność ta nosiła znamiona siły wyższej w rozumieniu art. 59 pkt 4 u.g.h., co wyklucza cofnięcie zezwolenia.

Spółka podniosła także, że do dnia wejścia w życie ustawy o grach hazardowych istniała możliwość zapobieżenia takiej sytuacji poprzez zmianę miejsca urządzania gier (zmianę zezwolenia). Od dnia 1 stycznia 2010 r. skarżąca została pozbawiona takiej możliwości, w związku z wejściem w życie art. 135 ust. 2 u.g.h., zakazującego zmiany zezwolenia w zakresie miejsca urządzania gier na automatach. Spółka nie mogła przeciwdziałać zdarzeniom, które spowodowały niewykonywanie przez nią działalności w ww. punkcie gier przez okres dłuższy niż 6 miesięcy, co oznacza wystąpienie siły wyższej.

Uzasadniając drugi z zarzutów skargi, spółka podniosła, że wymienione przez nią przepisy ustawy o grach hazardowych tworzą łączny zespół regulacji, który powinien zostać poddany notyfikacji Komisji Europejskiej, czego nie uczyniono. Dotyczy to również art. 59 pkt 4 u.g.h., w powiązaniu z przepisami ograniczającymi możliwość organizowania gier tylko do kasyn.

Powołując się na wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. skarżąca podniosła, że przepisy ustawy ograniczające możliwość eksploatacji automatów, tworzą zespół przepisów, który stosowany łącznie, wywołuje skutek tego rodzaju, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń na urządzanie gier na automatach, w Polsce będzie mogł być eksploatowany jedynie niewielki procent automatów, które były użytkowane w dacie wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Oczywisty jest zatem wniosek o istotnym wpływie nowych warunków prawnych na właściwości lub sprzedaż automatów.

W ocenie spółki art. 59 pkt 4 u.g.h. musi być interpretowany w powiązaniu z innymi przepisami ustawy, ograniczającymi możliwość prowadzenia gier na automatach tylko do kasyn, co powoduje, że przepis ten musi być uznany za techniczny, podlegający obowiązkowi notyfikacji.

Spółka powołała również wypowiedzi osób odpowiedzialnych za przygotowanie projektu ustawy w toku prac parlamentarnych, które to wypowiedzi w jej ocenie jednoznacznie potwierdzają, że ustawodawca miał pełną świadomość możliwego istotnego wpływu warunków, jakie stwarza ustawa o grach hazardowych na sprzedaż automatów. Powołany wyrok TSUE potwierdza, że projekt ustawy powinien być notyfikowany, czego nie uczyniono.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w Białej Podlaskiej wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a., Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zaskarżoną decyzję za zgodną z prawem i wskazał, że zgodnie z treścią art. 59 pkt 4 u.g.h. organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej. Wskazana w tym przepisie klauzula wyłączająca cofnięcie zezwolenia, czyli siła wyższa nie została zdefiniowana w ustawie, a jej treść ustala się indywidualnie dla konkretnego przypadku m. in. w oparciu o judykaturę i piśmiennictwo prawnicze.

Odnosząc się do istoty sprawy Sąd uznał za okoliczność bezsporną, że spółka w dniu 31 lipca 2011 r. zaprzestała wykonywania działalności w lokalu określonym w załączniku nr 1 pod poz. 6 decyzji z dnia [...] sierpnia 2009 r. i nie podjęła jej do dnia wydania kontrolowanej decyzji, zaś siły wyższej nie stanowi zakończenie współpracy pomiędzy spółką a przedsiębiorcą władającym lokalem, w którym były ustawione automaty do gier. Zmiany zasad współpracy, a także rezygnacja z dotychczasowej współpracy gospodarczej należą do najbardziej naturalnych zjawisk życia gospodarczego. Skoro tak, to nie można ich uznać za zjawisko nadzwyczajne, nie do przewidzenia, co stanowi kluczowy element uznania za siłę wyższą. Nie ma więc nic nadzwyczajnego w tym, że skarżąca i władający lokalem w pewnym momencie zakończyli współpracę. Niezadowolenie jednej stron ze współpracy, które spowodowało jej zakończenie trudno uznać za zjawisko nadzwyczajne i nieprzewidziane, a więc siłę wyższą. Takie zachowania mieszczą się w granicach normalnego ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej.

Zatem, w prawidłowo ustalonym stanie faktycznym, dyrektor zasadnie zastosował art. 59 pkt 4 u.g.h. jako podstawę prawną cofnięcia zezwolenia.

Ponadto Sąd nie uwzględnił stanowiska spółki o braku postaw do zastosowania art. 59 pkt 4 u.g.h. z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych. Niniejsza sprawa dotyczy nie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych, tj. kwestii objętej hipotezą art. 135 ust. 2 u.g.h., lecz zaprzestania wykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej zezwoleniem, a wiec kwestii, którą reguluje art. 59 pkt 4 u.g.h. Wymienione przepisy regulują zupełnie inne zagadnienia, które również były odmiennie normowane w dotychczasowym stanie prawnym. Nie ma zatem podstaw do ich utożsamiania oraz łącznego ich rozpatrywania w kontekście wymogu notyfikacji.

Sąd podkreślił, że taka ocena art. 59 pkt 4 u.g.h. zawarta została w licznych orzeczeniach sądów administracyjnych, co świadczy o ukształtowaniu się w tej kwestii stałej linii orzeczniczej, z którą sąd orzekający w badanej sprawie w pełni się zgadza.

Odnośnie podnoszonych wątpliwości co do zgodności z Konstytucją niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych, co stało się podstawą pytania prawnego Naczelnego Sądu Administracyjnego do Trybunału Konstytucyjnego, Sąd wskazał, że pytanie Sądu dotyczyło art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie mających zastosowania w sprawie, ale odpowiedź na to pytanie mogła mieć potencjalnie znaczenie również dla stosowania kluczowego w badanej sprawie art. 59 pkt 4 u.g.h.

Trybunał Konstytucyjny nie podzielił wątpliwości Sądu pytającego, stwierdzając w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14), że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W konsekwencji nie ma też podstaw do stawiania zarzutów niezgodności z Konstytucją art. 59 pkt 4 u.g.h.

Skargą kasacyjną spółka domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku i rozpoznanie sprawy poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji oraz uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie oraz o zasądzenie od organu na rzecz spółki kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa prawnego, wg norm przepisanych.

W skardze kasacyjnej zarzucono naruszenie przez sąd I instancji:

- art. 1 pkt 4 i pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z uwzględnieniem wykładni tego przepisu podanej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dn. 19 lipca 2012 r w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11, C-217/11 w związku z art. 1, art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 59 pkt 4, art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. przez błędną systemową wykładnię polegającą na wadliwym przyjęciu, iż art. 59 pkt 4 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu art. 1 pkt. 4 i pkt 11 w/w dyrektywy, podczas gdy ten przepis w związku z art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a), art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 129 ust. 1 i ust. 2, art. 135 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 144 u.g.h. jest jedną z regulacji wprowadzających warunki mogące mieć istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości produktu w postaci automatu o niskich wygranych,

- art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 pkt 4 i pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE przez ich niezastosowanie, co doprowadziło WSA w Lublinie do wadliwego przekonania, że krajowy Sąd I instancji jest powołany do wykładni prawa unijnego w ten sposób, że jasna językowo sentencja orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 i C - 217/11 autorytatywnie określająca, że przepisami technicznymi są wszelkie przepisy zawarte w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r o grach hazardowych wprowadzające warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów w postaci automatów o niskich wygranych, rzekomo powinna być odnoszona zaledwie do enumeratywnie wskazanych przez WSA w Lublinie przepisów przejściowych tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. jako przepisów krajowych wskazanych w pytaniach prejudycjalnych,

- art. 59 pkt. 4 u.g.h. przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż określona cytowanym przepisem siła wyższa nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r. tj. od wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych (tj. odmiennie do stanu prawnego obowiązującego do 31 grudnia 2009 r. w którym udzielono spółce zezwolenia) i wobec jednolitej i znanej Sądom Administracyjnym z urzędu praktyki organów Służby Celnej stosujących techniczny przepis art. 135 ust. 2 u.g.h., spółka nie mogła zapobiegać niemożności wznowienia działalności punktu gier (w drodze zmiany adresu punktu) w okresie 6 miesięcy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zarzuty postawione Sądowi I instancji w pkt I i II petitum skargi kasacyjnej zmierzają do podważenia stanowiska tego sądu, że art. 59 ust. 4 u.g.h. - stanowiący podstawę materialnonoprawną decyzji w przedmiocie częściowego cofnięcia zezwolenia na urządzenie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych - nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu przepisów dyrektywy nr 98/34, a w konsekwencji mógł być zastosowany, mimo braku jego notyfikacji.

Zarzuty te nie mogą być jednak uznane za usprawiedliwione i tym samym nie są skuteczne.

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w całej rozciągłości podziela bowiem stanowisko Sądu I instancji co do braku technicznego charakteru art. 59 ust. 4 u.g.h. jak i poglądy wyrażane już w spornej kwestii w orzecznictwie NSA.

Zasadnie mianowicie wskazuje się, że przywołany w rozwinięciu zarzutów wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 wydany został wobec pytań dotyczących przepisów przejściowych, tj. art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h., z których każdy pozostawał poza rozpoznawaną sprawą w tym znaczeniu, że nie stanowił podstawy prawnej kontrolowanego przez WSA rozstrzygnięcia.

Treść art. 59 ust. 4 u.g.h. - zgodnie z którym organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej - uzasadnia zaś twierdzenie, że przepis ten wyklucza nawet potencjalnie techniczny charakter normy art. 59 pkt 4 u.g.h. Podobna regulacja istniała pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych (art. 52 ust. 2 pkt 4), tyle że sankcjonowała 3. miesięczny brak działalności, na którą udzielono zezwolenia. Zarówno przepis art. 59 pkt 4 u.g.h., jak i obowiązujący wcześniej art. 52 ust. 2 pkt 4 ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie stanowiły regulacji wymierzonej ani przeciwko podjętej na podstawie zezwolenia działalności, ani przeciwko produktowi (automat do gier o niskich wygranych), przeciwdziałały jedynie "martwym" zezwoleniom, zamykając stan, w którym działalność nie była faktycznie prowadzona (por. np. wyroki NSA: z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 426/15, z dnia 4 listopada 2016 r. sygn. akt II GSK 931/15 i przywołany tam pkt 73 i n. opinii Rzecznika Generalnego w sprawie C-303/15).

W tym stanie rzeczy, w sytuacji, gdy przepis nie tworzy i nie odnosi się do warunków, które mogłyby mieć wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu jakim jest automat do gier o niskich wygranych, nieporozumieniem jest twierdzenie o technicznym charakterze przywołanej normy, a w konsekwencji o braku podstaw do zastosowania tej normy ze względu na konieczność notyfikacji.

Nietrafny jest też zarzut błędnej wykładni art. 59 pkt 4 u.g.h. przez przejęcie, że "siła wyższa" nie może być rozumiana jako vis imperii przejawiająca się w tym, że od dnia 1 stycznia 2010 r. tj. od wejścia w życie u.g.h., zakazującej wyraźnie w art. 135 ust. 2 zmiany adresów punktów gier na automatach o niskich wygranych.

Ocena tegoż zarzutu wymaga na wstępie uwagi, że brak w ustawie o grach hazardowych definicji tego sformułowania uzasadnia odniesienie się do wypracowanego przez doktrynę i orzecznictwo rozumienia siły wyższej jako zdarzenia nagłego, zewnętrznego, niemożliwego w danych warunkach do przewidzenia i zapobieżenia. Ocena, czy w danym przypadku zachodzi siła wyższa, powinna być dokonywana "z zewnątrz", przy uwzględnieniu wszakże indywidualnej sytuacji ocenianego, co ma kapitalne znaczenie, gdy oceny dokonuje się w realiach postępowania administracyjnego zmierzającego do rozstrzygnięcia indywidualnej sprawy administracyjnej. Z tego powodu - co do zasady - może się zdarzyć, że poza klasycznymi przykładami zdarzeń z kręgu "siły wyższej", jak różnego rodzaju działania sił przyrody lub tych, których przyczyn należy szukać w zakrojonych na różną skalę konfliktach społecznych, występować będą szczególne sytuacje, które dla strony postępowania będą zdarzeniami nagłymi i nie do przewidzenia lub zapobieżenia.

Naczelny Sąd Administracyjny podziela jednak stanowisko Sądu I instancji, że wycofywanie się kontrahentów z dalszej współpracy ze spółką nie jest zdarzeniem o charakterze "siły wyższej". Trafnie bowiem wskazano, że każdy podmiot gospodarczy musi się liczyć z możliwością rozwiązania, wypowiedzenia, braku przedłużenia lub nawet jej niewykonania przez drugą stronę kontraktu. Zaistnienia "siły wyższej" nie stanowi też fakt, że art. 135 ust. 2 u.g.h., nie pozwala na zmianę miejsca prowadzenia działalności. To nie wprowadzenie powyższej regulacji skutkowało zaprzestaniem działalności. Zasadnie Sąd I uznał zatem, że czym innym jest zaprzestanie prowadzenia działalności w określonym punkcie urządzania gier, a czym innym jest wykluczenie możliwość zmiany tego miejsca. Tym samym - wbrew stanowisku spółki prezentowanemu w skardze kasacyjnej - w rozpoznawanej sprawie nie można było stwierdzić zaprzestania prowadzenia działalności w następstwie aktów władzy.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 184 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny skargę kasacyjną oddalił, o kosztach orzekając w oparciu o art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.).