Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 5117/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 121 §1 i art. 122
journal: Dz.U. 2015 poz 613
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - t.j.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Janusz Drachal (spr.) Sędzia NSA Maria Jagielska Sędzia del. WSA Stefan Kowalczyk po rozpoznaniu w dniu 31 marca 2017 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. U. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 21 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 437/16 w sprawie ze skargi M. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od M. U. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej Gdańsku 4050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 21 lipca 2016 r. sygn. akt III SA/Gd 437/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku oddalił skargę M. U. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Gdyni z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Sąd I instancji orzekał w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

W dniu 9 maja 2014 r. funkcjonariusze urzędu celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu przy ul. [...] w [...]. W toku czynności ustalono, że w lokalu urządzane są gry na 6 automatach: APEX nr [...] (na automacie ujawniono naklejkę papierową o treści "[...] Sp. z o.o. w W., tel. do serwisanta [...]"); APEX nr [...] (na automacie ujawniono naklejkę papierową o treści "[...] Sp. z o.o. w W., tel. do serwisanta [...]); HOT SPOT bez numeru seryjnego z dopisanym markerem numerem ewidencyjnym 1 (na automacie ujawniono naklejkę o treści "Automat jest własnością [...]); HOT SPOT bez numeru seryjnego z dopisanym markerem numerem ewidencyjnym 2 (na automacie ujawniono uszkodzoną, nieczytelną naklejkę); LION bez numeru seryjnego z dopisanym markerem numerem 3; LION bez numeru seryjnego z dopisanym markerem numerem 4 (na automacie ujawniono naklejkę o treści "Automat jest własnością [...]). Automaty były włączone i gotowe do gry. W drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry, przeprowadzono gry testowe, które wykazały, że urządzane są na nich gry w celach komercyjnych - tj. udział w grze jest odpłatny oraz że mają one charakter losowy - czyli gracz nie ma wpływu na moment zatrzymania się elementów decydujących o rezultacie gry, a grający mają możliwość uzyskania wygranej pieniężnej.

W trakcie kontroli przesłuchano A. K., która zeznała, że została zatrudniona do obsługi znajdujących się w lokalu automatów przez M. U. Do obowiązków świadka należało m.in. pilnowanie porządku w lokalu, zgłaszanie ewentualnych awarii automatów, rozmienianie pieniędzy na monety pięciozłotowe (umożliwiające rozpoczęcie gry na automatach), a także - ponieważ automaty wypłacają wygrane tylko w bilonie - wymienianie tych wygranych na prośbę klientów na banknoty. A. K. zeznała, że automaty otwiera głównie M. U., jednak ona również posiada klucz do otwierania automatów i pozwolenie na ich opróżnianie w przypadku braku środków w kasie.

Decyzją z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w [...] działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa - t.j.: Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. (powoływana jako: O.p.) oraz art. 2 ust. 3, 4, 5, art. 4 ust. 2, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.; t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 (powoływana jako: u.g.h.) wymierzył M. U., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą [...], karę pieniężną w łącznej wysokości 72 000 zł.

Organ stwierdził, że M. U. był współorganizatorem gier na ww. automatach, na co wskazuje zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności umowa dzierżawy powierzchni z dnia 16 lutego 2014 r. oraz umowa najmu nr [...] z dnia 1 kwietnia 2014 r. o wspólnym przedsięwzięciu. Urządzający gry nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry, zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier urządzanych w kasynie gry lub salonie gier, ani też zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych.

Po rozpatrzeniu odwołania M. U. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] marca 2016 r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy wskazał, że w postępowaniu karnym skarbowym ustalono, że właścicielem automatów i urządzającym gry jest M. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...]. Podmiot ten nie posiada koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych eksperymenty (gry testowe) oraz zeznania świadka, A. K., jednoznacznie potwierdziły, że na znajdujących się w lokalu sześciu automatach urządzano gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h.

Ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu organ przyjął, że art. 89 u.g.h., nie jest przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego - Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. (powoływana jako: dyrektywa 98/34/WE), zatem nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. W konsekwencji w rozpoznawanej sprawie nie naruszono wskazanych w odwołaniu przepisów prawa europejskiego, Konstytucji RP i umów międzynarodowych. W ocenie organu, brak jest również podstaw do uznania, że o konieczności niestosowania art. 89 u.g.h. miałby przesądzać charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu nieuprawnionego - w ocenie odwołującego się - nałożenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. na osobę fizyczną, organ wskazał, że kara ta ma charakter administracyjny i nie jest konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego M. U. wniósł o stwierdzenie nieważności, ewentualnie uchylenie decyzji organów I i II instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny powołując się na stanowisko wyrażone w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16 przyjął, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Sąd ten wskazał ponadto, iż w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że procedura notyfikacji aktów prawnych w Komisji Europejskiej nie jest elementem konstytucyjnego procesu ustawodawczego, w związku z czym brak notyfikacji nie może świadczyć o niekonstytucyjności przepisów. Zaznaczył również, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r. sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa.

Sąd I instancji uznał, że wyniki eksperymentu, zawarte w protokole sporządzonym przez kontrolujących funkcjonariuszy nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że gra na automacie, na którym eksperymenty przeprowadzono, miała charakter gry definiowanej w art. 2 ust. 3 u.g.h.

Sąd ten zaaprobował też stanowisko organu przyjmując, że zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zaznaczył, iż w toku postępowania skarżący nie wskazał innych podmiotów, które organy celne mogłyby uznać za urządzające gry, a na skarżącym jako wywodzącym korzystne skutki prawne z tego faktu ciążył ciężar dowodowy w tym zakresie. Dowody zebrane w sprawie jednoznacznie wykazały, że to skarżący prowadził działalność związaną z urządzaniem gier na automatach. Świadek A. K. zeznała, że została zatrudniona do obsługi znajdujących się w lokalu automatów przez M. U. Jemu zgłaszała wszelkie usterki automatów. Otwieranie automatów kluczami należało do skarżącego zaś świadek miała także klucze od skarżącego i polecenie opróżniania automatów z gotówki w przypadku braku środków finansowych w kasie. Świadek zamieniała także uzyskaną przez grających wygraną w bilonie na banknoty.

W skardze kasacyjnej skierowanej do Naczelnego Sądu Administracyjnego M. U. zaskarżył powyższy wyrok w całości na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm. (powoływana jako: p.p.s.a.) zarzucając Sądowi I instancji:

1) naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 1 i art. 3 §1 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 2 i § 2 p.p.s.a. w zw. z art. 247 § 1 pkt 2 O.p. w zw. z art. 14 i art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. w zw. z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, polegające na oddaleniu skargi oraz niezastosowaniu przez Sąd I instancji środka określonego w ustawie tj. niestwierdzeniu nieważności decyzji organów I i II instancji jako wydanych bez podstawy prawnej;

- art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 134 §1 p.p.s.a. i art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 14 u.g.h. w związku z art. 8 ust. 1 i art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez oddalenie skargi i niezastosowanie przez Sąd I Instancji środka określonego w ustawie, tj. nieuchylenie decyzji, mimo że wydana została na podstawie nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. ściśle z nim związanego art. 89 u.g.h., a więc na podstawie przepisów, które nie mogą być skutecznie stosowane z uwagi na niedochowanie przez ustawodawcę krajowego obowiązku notyfikacji technicznych przepisów ustawy i ustanowionego w nich zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry;

- art. 145 §1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 121 §1 i art. 122 O.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza dowodów zebranych w sprawie, w tym w szczególności dokumentacji w postaci umowy najmu wskazuje na to, iż Skarżący nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu innej firmie, która to firma wstawiała na wynajętej powierzchni automaty do gier stanowiące własność tejże firmy, a nie skarżącego, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z automatem do gier, przez co nie powinien być uznany za urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

- art. 151 p.p.s.a. polegające na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi, podczas gdy zaskarżone decyzje Organu celnego tak pierwszej, jak i drugiej instancji zostały wydane z rażącym naruszeniem przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy oraz naruszeniem prawa materialnego, w związku z czym w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy skarga winna zostać uwzględniona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny;

2) naruszenie prawa materialnego, a mianowicie:

- art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na skarżącego prowadzącego działalność gospodarczą, podczas gdy do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., tj. urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, w której ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje tych osób jako podmiotów uprawnionych do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry;

- art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98134 WE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy art. 14 ust. 1 u.g.h. (jako stanowiącej podstawę do wymierzenia kary pieniężnej w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), która to norma została w sposób wiążący uznania przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE;

- art. 145 §1 pkt 1 lit a) p.p.s.a. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną ich wykładnię i błędne przyjęcie, iż przepisy art. 89 u.g.h. stanowią podstawę prawną do wymierzenia kary pieniężnej w niniejszej sprawie i mogą mieć zastosowanie w oderwaniu od przepisów art. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy normy te są ściśle ze sobą związane, a przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust 2 pkt 2 jako przepisy sankcjonujące naruszenia zakazu przewidzianego przez art. 14 ust 1 u.g.h. nie stanowią samodzielnej podstawy do wymierzenia kary pieniężnej.

Wskazując na powyższe naruszenia strona wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gdańsku oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej ponownie przedstawiono argumentację przemawiającą za przyjęciem, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i ust. 2 pkt 2 u.g.h. ściśle wiąże się z art. 14 ust. 2 u.g.h., przepisy te mają charakter techniczny, co skutkować powinno wyłączeniem możliwości ich stosowania.

Ponadto - zdaniem strony - organ nie zebrał dowodów, które pozwalałyby na przyjęcie, iż skarżący faktycznie urządzał gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. Ze zgromadzonych dowodów wynika jedynie, iż skarżący wydzierżawił powierzchnię w należącym do niego lokalu innej firmie. To dzierżawca wstawił do lokalu skarżącego automaty do gier, zainstalował je i urządzał na nich gry. Skarżący czerpał dochód z zawartej umowy najmu powierzchni w jego lokalu w postaci czynszu, a nie z urządzania gier na automatach. Strona powołała się w tym zakresie na pogląd prezentowany w doktrynie i w orzecznictwie, zgodnie z którym dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h. objęte są wyłącznie te podmioty, które aktywnie i bezpośrednio uczestniczą w urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry.

W skardze kasacyjnej zawarte zostało oświadczenie o zrzeczeniu się rozprawy.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ podtrzymał dotychczasowe stanowisko, wniósł o oddalenie środka odwoławczego, a także o zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania, która w rozpatrywanej sprawie nie wystąpiła.

Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.

Oceniając skargę kasacyjną przy zastosowaniu powyższych kryteriów, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że skarga kasacyjna okazała się nieuzasadniona.

Zarzuty wskazane w ramach podstawy naruszenia przepisów postępowania (zarzut 1. i 2.) oraz naruszenia prawa materialnego (zarzut 2. i 3.) sformułowane zostały przy założeniu, iż decyzja Dyrektora Izby Celnej, zaakceptowana przez Sąd I instancji, została wydana z zastosowaniem przepisów technicznych, to jest art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., które nie podlegały notyfikacji i z tego względu nie mogły stanowić podstawy do nałożenia kary pieniężnej na Skarżącego.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela stanowiska co do technicznego charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i co do charakteru relacji zachodzącej między tym przepisem, a art. 14 ust. 1 tej ustawy. Funkcja realizowana przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nadaje bowiem temu przepisowi samoistny charakter w stosunku do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Podkreślenia wymaga, że Trybunał Sprawiedliwości, w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, uznał przepis art. 14 ust. 1 u.g.h za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, co potwierdził w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14. Nie oznacza to jednak, że wyrok ten miał dalej idące konsekwencje, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz treści wytycznych, w szczególności w zakresie uznania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny.

Jak trafnie zauważył Sąd I instancji, powyższe kwestie stanowiły przedmiot wypowiedzi Naczelnego Sądu Administracyjnego w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji tej uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy powyższej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Pogląd przyjęty w uchwale podziela Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie.

Stąd też zarzuty skargi kasacyjnej odnoszące się do tej materii okazały się chybione.

Nie mógł odnieść zamierzonego skutku również zarzut naruszenia przepisów art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122 O.p. i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegający na niepodjęciu wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do przyjęcia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry.

Podkreślenia wymaga, że o skuteczności zarzutów skonstruowanych na wskazanej podstawie nie decyduje każde uchybienie przepisów postępowania, lecz tylko i wyłącznie takie, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez pojęcie wpływu, określone w art. 174 pkt 2 p.p.s.a., rozumieć należy istnienie związku przyczynowego pomiędzy uchybieniem procesowym stanowiącym przedmiot zarzutu skargi kasacyjnej, a wydanym w sprawie zaskarżonym orzeczeniem Sądu I instancji, który to związek przyczynowy, może mieć wpływ na wynik sprawy. Natomiast przepis art. 176 p.p.s.a. nakłada na Skarżącego nie tylko obowiązek wskazania podstaw kasacyjnych, a w ich ramach, zarzutów naruszenia określonych przepisów, lecz również obowiązek ich uzasadnienia. W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisów postępowania wiąże się to z uprawdopodobnieniem istnienia wpływu zarzucanego naruszenia na wynik sprawy. Skarżący jest więc zobowiązany uzasadnić, że następstwa zarzucanych uchybień były na tyle istotne, że miały wpływ na treść kwestionowanego orzeczenia, bowiem gdyby do tych uchybień nie doszło, wyrok sądu administracyjnego I instancji byłby inny.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, brak jest podstaw aby twierdzić, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenia powyższych przepisów postępowania, którego skutkiem byłby istotny wpływ na wynik sprawy. Odnoszący się do nich zarzut, nie został bowiem sprecyzowany i uzasadniony. Autor skargi kasacyjnej nie przedstawił argumentów, które co najmniej uprawdopodabniałyby, że gdyby do zarzucanego naruszenia przepisów postępowania nie doszło, to wynik sprawy mógłby być inny.

Jak wynika natomiast z akt sprawy, organ przeprowadził we wskazanym zakresie postępowanie ustalając, iż Skarżący zawarł umowy z [...] sp. z o.o. w W. i z firmą [...], na podstawie których podnajmował powierzchnię lokalu w celu zainstalowania w nim automatów do gry. Skarżący zobowiązał się do sprawowania opieki nad automatami i informowania o usterkach i innych nieprawidłowościach. W umowie z [...] sp. z o.o. w W. stawkę czynszu najmu określono na 50% sumy przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń.

Naczelny Sąd Administracyjny w obecnym składzie w pełni podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku z dnia z 9 listopada 2016 r., II GSK 2736/16, zgodnie z którym samo wynajęcie części lokalu, nawet za określony procentowo czynsz najmu liczony od przychodów uzyskiwanych przez automat, nie przesądza ani o urządzaniu tych gier przez wynajmującego, ani też takiej okoliczności nie wyłącza. Niezbędne jest w takim przypadku ustalenie, czy oprócz wskazanego czynszu istnieją inne okoliczności przemawiające za udziałem Skarżącego w urządzaniu gier na automatach.

Mając powyższe na względzie zauważyć należy, że w obecnie rozpatrywanej sprawie organ wykazał również inne okoliczności uzasadniające twierdzenie, że Skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W toku postępowania organ przesłuchał bowiem m.in. zatrudnionego przez M. U. pracownika - A. K., na okoliczność powierzonych jej obowiązków w zakresie obsługi zainstalowanych w lokalu automatów do gier. Ustalono, że obowiązki te obejmowały m.in. wymianę banknotów na monety pięciozłotowe umożliwiające rozpoczęcie gry na automatach, przygotowywaniu i podawaniu grającym napojów, pilnowaniu porządku i zgłaszaniu awarii automatów, wymianie wygranych wypłacanych przez automaty w bilonie na banknoty, a w razie potrzeby również wybieranie pieniędzy z automatów. W toku kontroli funkcjonariusze przeprowadzili eksperyment celem ustalenia, czy na automatach urządzano gry niezgodnie z przepisami u.g.h. Dokumentację tej kontroli obejmującą protokół i przesłuchania świadków dołączono do akt sprawy. Skarżący natomiast w toczącym się postępowaniu nie oferował żadnych wniosków dowodowych zmierzających do podważenia dokonanych przez organ ustaleń.

W ramach zarzutu naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit c) p.p.s.a. w zw. z art. 121 § 1, art. 122 O.p. i art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Skarżący utrzymuje, że organ nie podjął wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego przyjęcia, że Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Podniósł, że analiza dokumentacji w postaci umowy najmu wskazuje, iż nie urządzał gier na automatach, a jedynie wynajmował powierzchnię w lokalu innej firmie która wstawiła na wynajętej powierzchni automaty do gier będące jej własnością. Stwierdził, iż nie dokonywał żadnych czynności faktycznych ani prawnych związanych z automatami do gier, przez co nie powinien być uznany za urządzającego gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych.

Istota zarzutu odnosi się więc do błędnego zastosowania prawa materialnego, a nie do ustaleń stanu faktycznego. Z tego też powodu zarzut jest nietrafny i nie może on być podstawą oceny zaskarżonego wyroku, bowiem sformułowany został w ramach wadliwie określonej podstawy kasacyjnej.

Nieuzasadniony okazał się zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. w zw. z art. 2 ust. 3 i ust. 5 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, na osobę fizyczną. Zdaniem Skarżącego, do uiszczenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot określony w art. 6 ust. 4 u.g.h., a więc urządzający gry hazardowe bez koncesji i zezwolenia oraz urządzający gdy na automatach poza kasynem gry w rozumieniu przepisów u.g.h., a nie osoba fizyczna.

Wskazać więc należy, że w art. 89 u.g.h. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Przepis ten nie konkretyzuje podmiotu, do którego jest adresowany. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest więc każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), który urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma natomiast znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega zachowanie które narusza zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie wskazuje natomiast iż tej karze podlega zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Powyższe znajduje potwierdzenie w stanowisku wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 stanowiącej w punkcie 2 jej sentencji, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Z omówionych względów chybiony okazał się również zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a polegający na bezzasadnym zastosowaniu tego przepisu i oddaleniu skargi.

Z uwagi na powyższe, na podstawie art. 184 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi w związku z art. 182 §2 i 3 tej ustawy Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. oraz art. 205 §2 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).