Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 734/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2018-01-30 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 134, art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 2 ust,. 3-5, art. 6, art. 14, art. 89,
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 30 stycznia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Sachajko Sędziowie WSA Szymon Widłak WSA Izabela Paluszyńska (spr.) Protokolant: st. sekr. sąd. Anna Zys-Ruszkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2018 roku przy udziale sprawy ze skargi [...] Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ś. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] lipca 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej po rozpatrzeniu odwołania spółki N. W. O. sp. z o.o. w Ś. (dalej: spółka, strona lub skarżąca) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w L. nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r. w przedmiocie wymierzenia spółce kary pieniężnej w wysokości 24 tysięcy zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym.

W dniu [...] sierpnia 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili czynności kontrolne, w wyniku których ustalili, że w sklepie o nazwie Whisky Shop zlokalizowanym w G. przy ul. [...], znajdowały się urządzenia o nazwach [...] nr [...] oraz [...] (bez numeru), przypominające swoim wyglądem automaty, na których urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., dalej: u.g.h.).

W drodze eksperymentu procesowego, o którym mowa w art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. 1997 r. nr 89 poz. 555 z późn. zm.) przeprowadzono gry kontrolne, które wykazały że ww. urządzenia spełniają przesłanki określone w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. – są automatami do gier, gry na nich urządzane mają charakter losowy i są urządzane w celach komercyjnych.

W toku prowadzonego postępowania poddano analizie również umowę najmu powierzchni użytkowej nr [...] z dnia [...] listopada 2015 r. zawartą pomiędzy spółką [...] s.c. z siedzibą w Ś. (wynajmującym) a spółką N. W. O. sp. z o.o. z siedzibą w Ś. (najemcą). Z treści umowy wynika, że wynajmujący zobowiązał się wynająć najemcy powierzchnię 2m2 w lokalu użytkowym, w którym sam prowadzi działalność gospodarczą lub za pośrednictwem podmiotów trzecich, celem wykorzystania jej przez najemcę w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej (§ 1). Strony ustaliły czynsz najmu w wysokości [...] zł miesięcznie (§ 3).

Organ przeprowadził dowód z zeznań świadka D. S., który zeznał, że automaty do gier należą do spółki N. W. O. sp. z o.o., automaty zostały wstawione do lokalu przez M. R. (prezesa spółki) i on lub jego pracownik przyjeżdżali do sklepu w celu otwarcia automatów, dokonania napraw serwisowych oraz opróżniania urządzeń ze środków pieniężnych (k. 31 akt administracyjnych).

Mając powyższe ustalenia na względzie w szczególności uznając spółkę za urządzającego gry, decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył spółce karę pieniężną w wysokości 24 tys. zł za urządzanie gier na dwóch automatach poza kasynem gry.

Od ww. decyzji spółka, reprezentowana przez pełnomocnika, złożyła do Dyrektora Izby Celnej w P. odwołanie, zaskarżając w całości decyzję organu pierwszej instancji oraz wnosząc o uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Zaskarżonej decyzji zarzucono

1) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. I pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 14 ust. 1 ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,

3) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik strony stwierdził, że projekt ustawy o grach hazardowych nie był notyfikowany Komisji Europejskiej, co oznacza, że przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy [...] nie może być uwzględniany przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy.

Decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Skarbowej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Uzasadniając swoje stanowisko organ wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego w L. dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy, wykazał że gry na kontrolowanych urządzeniach spełniają kryteria określone dla gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się natomiast do podniesionej w odwołaniu kwestii prowadzenia postępowania karnego o przestępstwo z art. 107 k.k.s., organ stwierdził, że brak jest materialnych przepisów wykluczających możliwość prowadzenia obu postępowań: podatkowego i karnego niezależnie od siebie. Organy podatkowe nie są bowiem, związane oceną organów ścigania i kontroli przestrzegania prawa dokonaną na potrzeby prowadzonego przez nie postępowania przygotowawczego, inne są bowiem cele i zadania postępowania podatkowego. Postępowanie podatkowe jest postępowaniem samodzielnym, odrębnym od postępowania karnego.

Ustosunkowując się natomiast do twierdzenia pełnomocnika strony, że ustawa o grach hazardowych, jako akt prawa powszechnie obowiązującego, nie został wbrew przepisom prawa unijnego notyfikowany Komisji Europejskiej przed jego uchwaleniem, a także że skarżąca nie mogła naruszyć przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, gdyż przepis ten jest bezskuteczny i tym samym nie można wobec skarżącej stosować sankcji przewidzianej w art. 89 tej ustawy, Dyrektor Izby Skarbowej podkreślił, że kontrola funkcjonariuszy celnych, podczas której stwierdzono naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych przez stronę, miała miejsce dnia [...] sierpnia 2016 r., a więc w chwili, kiedy weszła już w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy podkreślił, że ustawa zmieniająca ustawę o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r., która weszła w życie z dniem 03 września 2015 r., została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 roku pod numerem 2014/0537/PL. Zmiany dokonane w ustawie o grach hazardowych ustawą poddaną procedurze notyfikacyjnej spowodowały, że nie sposób uznać za prawidłowy zarzut strony, jakoby w niniejszej sprawie niewłaściwie zastosowano przepisy ustawy o grach hazardowych.

Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, spółka reprezentowana przez pełnomocnika wniosła skargę do WSA w Poznaniu, zarzucając:

I. naruszenie prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych, w związku z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w zw. z art 14 ust. 1ww. ustawy poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że przepis art 89 ust 1 pkt 2 ww. ustawy może być stosowany wobec podmiotu, który swoim zachowaniem naruszył zakaz wynikający z treści art. 14 ust. 1 ww. ustawy, który to przepis w świetle prawa unijnego jest bezskuteczny,

III. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 ust .1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez jego nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jednie udostępnił powierzchnię lokalu, na której znajdował się automat na którym urządzano gry,

IV. naruszenie prawa materialnego tj. art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie wobec skarżącej kary pieniężnej, uniemożliwiającej jej prowadzenie w sposób swobodny działalności gospodarczej, w sytuacji gdy żaden przepis szczególny takiej działalności nie zabrania,

V. naruszenie przepisów postępowania mający istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 187 Ordynacji Podatkowej, polegające na arbitralnej i sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego ocenie materiału dowodowego, przejawiającej się uznaniem, iż skarżąca podpisując umowę najmu powierzchni handlowej urządzała gry hazardowe na automacie do gier o niskich wygranych,

VI naruszenie przepisów postępowania mający istotny wpływ na jego przebieg, tj. art. 188 Ordynacji Podatkowej, poprzez nieuwzględnienie wniosku dowodowego strony polegającego na przeprowadzeniu dowodu z przesłuchania strony, w sytuacji gdy okoliczność, której dotyczył zawnioskowany środek dowodowy, nie została udowodniona w sposób zgodny z żądaniem strony.

Strona wniosła o :

- uchylenie zaskarżonej decyzji,

- zwrócenie się do składu pełnej Izby NSA o podjęcie uchwały, czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego wskazanego w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h., mającej na celu zmianę stanowiska wyrażonego w uchwale II GPS 1/16

- podjęcie przez NSA uchwały, czy przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, że przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie tego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działania automatu w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej,

- przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. z art. 2, 20, 31 ust. 3 i 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu do nakładania kary pieniężnej bez możliwości miarkowania wysokości tej kary w zależności od okoliczności zachowania prowadzącego do wymierzenia takiej kary

- przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego co do zgodności art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP w zakresie, w jakim zezwala on na nałożenie kary pieniężnej na podmiot, który uwolniono od zarzutu czynu zabronionego z art. 107 § 1 Kks.

- zasądzenie od organu na rzecz skarżącej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje.

Skarga okazała się niezasadna.

Na podstawie art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369, określanej dalej "p.p.s.a.") w przypadku, gdy sąd stwierdzi bądź to naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, bądź to naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, bądź wreszcie inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy wówczas - w zależności od rodzaju naruszenia – uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, albo stwierdza ich nieważność bądź niezgodność z prawem. Natomiast w razie nieuwzględnienia skargi sąd skargę oddala (art. 151 p.p.s.a.). Nie ulega więc wątpliwości, że zaskarżona decyzja lub postanowienie mogą ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organom administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa, czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało, bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Przy tym na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. tejże kontroli legalności sąd dokonuje także z urzędu, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

W ocenie Sądu rozpoznającego skargę, wedle kryteriów powołanych w powyższych przepisach zaskarżona decyzja, jak również decyzja ją poprzedzająca, nie uchybiają przepisom prawa w stopniu uzasadniającym ich wyeliminowanie z obrotu prawnego. Organy administracji dokonały prawidłowego ustalenia okoliczności stanu faktycznego koniecznych do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie, należycie oceniły zgromadzony materiał dowodowy i dokonały prawidłowej wykładni przepisów stanowiących podstawę do wydania decyzji. Organ II instancji w sposób prawidłowy odniósł się do wszystkich zarzutów odwołania.

Rozpoczynając rozważania prawne w poddanej sądowej kontroli sprawie należy zauważyć, że skarga została oparta przede wszystkim na zarzucie wydania zaskarżonego aktu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 471, dalej: "u.g.h."), pomimo tego, że art. 14 ust. 1 u.g.h., jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Seria L z 1998 r. Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"), wobec braku notyfikacji Komisji Europejskiej, jest przepisem bezskutecznym, ergo zdaniem skarżącej także sankcjonujący go art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kary pieniężnej.

Zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Słusznie bowiem organ wskazał, że kontrola funkcjonariuszy celnych, której konsekwencją było przeprowadzone postępowanie, miała miejsce [...].08.2016r., tj. po wejściu w życie notyfikowanej ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych wobec czego zupełnie bezzasadne jest twierdzenie Skarżącego, że zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o nienotyfikowane i tym samym bezskuteczne przepisy prawa. Ustawa zmieniająca ustawę z dnia 19 listopada 2009r., która weszła w życie z dniem 3 września 2015r., została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014r. pod numerem 2014/0537/PL. zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r., poz. 1201). Komisja nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Tym bardziej brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem kontroli w niniejszej sprawie.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ( w brzmieniu obowiązującym na dzień przeprowadzenia kontroli i stwierdzenia naruszenia przepisów) karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku, co wynika już z ust. 2 pkt 2 tego artykułu, wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Natomiast zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy.

W uchwale składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl) NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Co więcej, jak wynika z przywołanej uchwały, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej.

Przywołana uchwała NSA posiada charakter wiążący w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 269 § 1 p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela natomiast tezy uchwały NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, i nie znajduje podstaw do odstąpienia od wyrażonego w niej stanowiska, czy ponownego zwrócenia się do NSA o podjęcie uchwały w tym zakresie.

W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oceniono art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia TSUE), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 w pkt 98), brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie ingeruje bowiem w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W tym miejscu, zważywszy na argumentację skarżącej, należy zwrócić szczególną uwagę na to, że w ocenie NSA – co tut. Sąd w pełni podziela – dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma właśnie miejsce w przypadku skarżącej. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje również ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

W świetle omawianej uchwały NSA możliwość zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 cyt. ustawy jest przesądzona i nie budzi żadnych wątpliwości. Wbrew zatem zarzutom skargi przepis ten może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Należy wskazać, że skarżąca urządzała gry poza kasynem gier, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosowanie do art. 23 a u.g.h.. Nie ulega zaś wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola, przewidziana w dyrektywie 98/34/WE. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy". Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutów skargi.

Brak jest podstaw, aby zastosowane w sprawie przepisy Ugh uznawać za bezskuteczne. Podstawa prawna kontrolowanych decyzji była w pełni legalna, nie naruszała powołanych w skardze przepisów Konstytucji RP. Nowelizując ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych m.in. przepisy art. 6, art. 14 i art. 89 Ugh, ustawodawca krajowy dopełnił wymagań procedury notyfikacyjnej, w toku której nikt z uprawnionych podmiotów nie zgłosił zastrzeżeń. Projekt nowelizacji przedstawiono Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL. Brak zatem podstaw do przyjęcia, że zaskarżone decyzje naruszają prawo Unii Europejskiej. Nawet bowiem w razie uchylenia kontrolowanych decyzji z powodu niedopełnienia procedury notyfikacyjnej w ponownie prowadzonym postępowaniu organy ponownie musiałyby zastosować przepisy tożsame do dotychczasowych. Zmiana ustawodawcza nie miała bowiem charakteru merytorycznego, lecz wyłącznie redakcyjny i porządkujący; ww. przepisy Ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania kontrolowanych decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, mają w istocie taki sam sens i wynika z nich taka sama norma prawna. Wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i stanowi potwierdzenie jej zgodności z unijnym porządkiem prawnym. Ewentualne naruszenie prawa materialnego nie miałoby zatem wpływu na wynik sprawy (por. wyrok NSA z dnia 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14). Należy również zwrócić uwagę, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. sygn. P.4/14 stwierdził, iż naruszenie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej, ponieważ nie był to etap krajowej procedury ustawodawczej. Stąd też dochowanie czy też niedochowanie procedury notyfikacyjnej nie miało wpływu na ocenę dochowania konstytucyjnego trybu stanowienia ustawy. Brak notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych nie stanowił naruszenia takich reguł stanowienia ustaw, które mają swoje wyraźne źródło w przepisach Konstytucji i które dotyczyłyby w sensie treściowym konstytucyjnego trybu ustawodawczego (zob. pkt 4.5 uzasadnienia TK).

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącej nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. Swoboda działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniom (np. z u.g.h.) Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a rozstrzygnięcie, w poddanej sądowej kontroli sprawie, nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Wobec powyższego na uwzględnienie nie zasługują również pozostałe podniesione w skardze zarzuty. Nie jest zwłaszcza zasadny zarzut naruszenia art. 56 TFUE w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem – jak zostało to już powyżej przedstawione – działalność w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry nie jest działalnością,, która może być prowadzona w sposób swobodny, nie podlegający żadnym ograniczeniom.

Odnosząc się do wniosku skarżącej o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 20, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w zakresie, w jakim przepis ten przewiduje uprawnienie organu celnego do nakładania kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w sztywno określonej wysokości, bez możliwości miarkowania wysokości tej kary, tut. Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi Konstytucyjnemu rzeczonego pytania prawnego uznając, że nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 193 Konstytucji. Kara pieniężna w wysokości 12.000 zł od każdego automatu przewidziana była w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. a nie w art. 89 ust. 1 pkt 2. (obecnie od 1 kwietnia 2017r. kara ta wynosi 100.000 zł od każdego automatu). Jak już wyżej wskazano swoboda prowadzenia działalności gospodarczej nie umożliwia prowadzenia tej działalności niezgodnie z prawem. Nie można więc uznać, że w realiach niniejszej sprawy określenie kar w sztywnej wysokości jest nadmierną ingerencją w swobodę działalności gospodarczej.

Warto w tym miejscu powołać stanowisko wyrażone przez Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 marca 2015r. (sygn. P 4/14, sentencja ogłoszona w Dz.U. z 2015 r. poz. 369), zgodnie z którym co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, iż państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Laara, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależniania porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu, W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Organizujący gry hazardowe "sprzedają" bowiem w istocie iluzję szybkiego wzbogacenia się, kosztem realnego zubożenia się tych konsumentów, którzy się grom oddają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał Konstytucyjny stwierdził ponadto, że wprowadzone ograniczenie wolności działalności w zakresie urządzania gier na wszelkich automatach wyłącznie w kasynach gier nie tylko służy zamierzonemu celowi, ale jest też niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. W ocenie Trybunału Konstytucyjnego, także przyjęte środki spełniają postulat adekwatności i nie są nadmiernie dolegliwe. Kara pieniężna, o której mowa w art, 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, służy szczególnie istotnemu i ważkiemu interesowi publicznemu, jakim jest zwalczanie niepożądanych i patologicznych zjawisk, które nieuchronnie towarzyszą hazardowi, a tym bardziej grom hazardowym urządzanym w sposób nielegalny. Wysokość kary pieniężnej od każdego eksploatowanego nielegalnie automatu do gier hazardowych jest relatywnie niewielka w porównaniu z zyskami, jakie można potencjalnie osiągnąć z każdego automatu do gier. Biorąc powyższe pod uwagę, Trybunał uznał, że kwestionowane przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przechodzą pomyślnie test proporcjonalności, wynikający z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

W niniejszej sprawie nie było więc podstaw do kwestionowania przepisu stanowiącego podstawę nałożenia na spółkę kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego z dwóch automatów, tj. łącznie [...] zł.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzez nieprawidłową wykładnię polegającą na uznaniu, iż określenie "podmiot urządzający gry" odnosi się również do podmiotu, który jedynie udostępnił powierzchnię lokalu, na którym znajdował się automat, na którym urządzano gry, wyjaśnić należy, że zakres zaskarżonych decyzji wyznaczający sprawę rozpoznawaną przez sąd nie dotyczy takiej sytuacji. Skarżąca spółka nie była bowiem podmiotem, który "jedynie" udostępniał powierzchnię lokalu.

W związku z tym, odnosząc się do kwestii uznania przez organy, że skarżąca spółka jest urządzającym gry w rozumieniu w/w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd uznał je prawidłowe. Posłużenie się przez ustawodawcę pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać.

Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić należy więc, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy.

Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Takie rozumienie pojęcia "urządzającego gry" znajduje swoje potwierdzenie w dotychczasowym orzecznictwie sądowoadministracyjnym (por. m. in. wyroki WSA w Kielcach z dnia 22 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 508/15, z dnia 9 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Ke 717/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r., sygn. akt III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15).

Uznać należy, że w praktyce, taka działalność jak urządzanie gier na automatach, obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h.

Oczywistym pozostaje, że dla zrealizowania zamierzenia w postaci działalności w zakresie gier na automatach dojść może do zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie oznacza to automatyzmu skutkującego uznaniem, że podmioty, które w tym w jakimś zakresie uczestniczą, objęte są dyspozycją art. 89 ust. 1 u.g.h., jako "urządzający gry".

Zdaniem Sądu, zasadnie organy obu instancji przyjęły, że strona skarżąca podejmowała szereg czynności zmierzających do aktywnego urządzania gier i czerpała z tej działalności korzyści finansowe. W konsekwencji skarżąca spółka podlegała karze pieniężnej, jako urządzający gry. Spółka nie wykazała, że nie była właścicielem automatów do gier. A contrario, z zeznań świadka D. S. (wspólnika spółki [...] od której skarżąca wynajęła część lokalu w którym wstawiono urządzenia do gier) wynika, że to skarżąca była właścicielem automatów do gier. Automaty zostały wstawione do sklepu przez pana R. (prezesa spółki ). Pan R. bądź jego pracownik przyjeżdżali do sklepu w celu otwarcia automatów, napraw serwisowych i opróżniania urządzenia ze środków pieniężnych. To pracownicy skarżącej posiadali klucze do automatów (k. 31 akt administracyjnych). Okoliczności tych skarżąca nie podważyła utrzymując, że była jedynie wynajmującym powierzchnię lokalu. W skardze zaś twierdziła, że podnajęła część powierzchni lokalu spółce [...], która "być może urządzała tam gry hazardowe" (str 10 skargi). Tezy o podnajęciu spornej powierzchni lokalu innej spółce – jako osobie trzeciej skarżąca podnosiła dopiero w skardze i na tą okoliczność nie przedstawiła żadnych dowodów. Nie było więc podstaw do uznania, że nie była właścicielem automatów. Biorąc to pod uwagę uznać należało, ze skarżąca uczestniczyła w procederze urządzania gier i podlegała odpowiedzialności wg przepisów u.g.h.

Mając na względzie całość materiału dowodowego, w tym w szczególności przywołane powyżej środki dowodowe, organ administracyjny, zgodnie z zasadami doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania, z zachowaniem art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, stwierdził, że skarżąca spółka wstawiła i zamontowała przedmiotowe urządzenia we wskazanym lokalu użytkowym, jej pracownicy otwierali automaty, dokonywali napraw serwisowych, opróżniali urządzenia ze środków pieniężnych . Wstawiając te automat do ogólnodostępnego lokalu strona udostępniła go osobom trzecim i umożliwiła prowadzenie gier na tym automacie.

Wskazane okoliczności zdecydowanie świadczą o aktywności skarżącej przy urządzaniu gier, jako podmiotu zapewniającego lokal i wstawiającego tam własne automaty. Z uwagi na powyższe, za nietrafny trzeba uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. opierający się na założeniu, że czynności skarżącej nie mogą zostać zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie "urządzania gier" na automacie poza kasynem gry. Jak zostało to już natomiast zasygnalizowane, w badanej sprawie nie doszło przy tym do uchybienia ustawowym regułom prowadzenia postępowania, a organ prawidłowo zgromadził materiał dowodowy pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. W sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów. Organ administracji rozważył bowiem całość zebranego materiału dowodowego, a ocena dowodów, jakiej dokonał, nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 Ordynacji podatkowej. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Ustalenia faktyczne organu odbiegające od oczekiwań skarżącej nie mogą być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie do organów (por. wyrok NSA z 16 października 2014 r., sygn. akt II FSK 2504/12, CBOSA).

W powyższych okolicznościach nie można skutecznie zarzucić organowi istotnego naruszenia art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191, czy art. 188 Ordynacji podatkowej, a przyjętą obecnie przez skarżącą argumentację, w której zmierza ona do przerzucenia odpowiedzialności na dalszy podmiot (spółkę [...] Sp. z o.o.) – nota bene nie przedstawiając nawet żadnych dokumentów, które wykazywałyby prawdziwości podnoszonych w tym względzie twierdzeń – uznać trzeba wyłącznie za obraną przez nią aktualnie linię obrony. Ustalenia w zakresie uznania skarżącej spółki za urządzającego gry nie opierała się jedynie na uznaniu, że podpisując umowę najmu urządzała gry na automatach. W sprawie ustalono bowiem w oparciu o umowę najmu, protokół kontroli oraz zeznania świadka D. S., że skarżąca była właścicielem automatów, które jej pracownicy wstawili do lokalu, wynajmując w tym celu powierzchnię 2m2 lokalu. Pracownicy skarżącej zajmowali się również serwisowaniem automatów, ich otwieraniem, wyjmowaniem środków pieniężnych.

Sąd orzekający w niniejszej sprawie nie znalazł podstaw do wystąpienia do Naczelnego Sądu Administracyjnego z wnioskiem o podjęcie uchwały w składzie pełnej Izby. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 269 § 1 P.p.s.a. jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Skład Sądu rozpoznający niniejszą sprawę podzielił natomiast stanowisko wyrażone w uchwale NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS [...]. Tutejszy Sąd nie znalazł także podstaw do wystąpienia do NSA z pytaniem – czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. należy interpretować w ten sposób, że przez pojęcie podmiot urządzający gry należy rozumieć tylko podmiot faktycznie wykonujący czynności zmierzające do urządzania gier na automacie, czy też w zakresie tego pojęcia mieści się również podmiot, który jedynie udostępnił powierzchnię zapewniającą działanie automatu w ramach prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej – zwłaszcza, że jak już powyżej wskazano, czynności skarżącej nie ograniczały się jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu.

Dodać należy, że przed tut. Sądzie toczyły się już sprawy skarżącej w związku z urządzaniem gier na automatach (m.in. w sprawach o sygn. III SA/Po 726/17, III SA/Po 724/17, III SA/Po 725/17, III SA/Po 715/17 ) w których oddalono skargi uznając, że spółka była urządzającym gry na automatach.

Za niezasadny sąd uznał również wniosek o zwrócenie się do TK z pytaniem prawnym co do zgodności art.89 ust. 1 pkt 2 u.s.g. z art. 2 Konstytucji w zakresie w jakim zezwala na nałożenie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji gdy podmiot wobec którego nałożona została w/w kara został uwolniony od zarzutu z art. 107 § 1 kks. Jak bowiem słusznie uznał organ prowadzenie postępowania podatkowego i karnego są niezależne od siebie i organy podatkowe nie są związane oceną dokonaną na potrzeby prowadzonego postępowania przez inny organ, inne sa bowiem cele i zadania postępowania podatkowego. W tym miejscu należy odwołać się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12), w którym Trybunał wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. posiada wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat.

NSA w powołanej uchwale pod sygn. II GPS 1/16 podkreślił też, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną.

Konkludując należy stwierdzić, że organy podatkowe nie naruszyły w rozpatrywanej sprawie przepisów prawa materialnego i działały z poszanowaniem reguł postępowania. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Organy celne prawidłowo ustaliły stan faktyczny i dokonały prawidłowej subsumcji oraz interpretacji przepisów prawa powołanych w podstawie prawnej. Wszystkie zarzuty podniesione w skardze okazały się bezzasadne. Jednocześnie organ II instancji w sposób wyczerpujący i przekonujący odniósł się do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę skarżącą, a Sąd podziela zaprezentowane stanowisko i jego argumentację.

Sąd nadto zauważa, że z dniem 1 kwietnia 2017r. weszła w życie ustawa nowelizująca omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą.

Trzeba podzielić - przyjęty przez Sąd za własny - pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) w wyroku z 17 października 2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h. Jednocześnie, co wypada podkreślić, na gruncie przepisów dotyczących sankcji administracyjnych nie znajduje, co do zasady, zastosowania wywodząca się z prawa karnego reguła lex mitior retro agit (ustawa względniejsza działa wstecz). Zauważenia wymaga, że obowiązuje ona w tej dziedzinie prawa bezpośrednio z woli ustawodawcy, a zatem nie znajduje zastosowania na gruncie prawa administracyjnego (zmiany w tym zakresie wprowadzono dopiero od 1 czerwca 2017 r. - art. 189c K.p.a.).

W sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez spółkę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). W tej dacie bowiem miało miejsce bezprawne prowadzenie gier na automatach poza kasynem gry.

Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł o oddaleniu skargi na podstawie art. 151 p.p.s.a.