Wyrok NSA, sygn. akt I GSK 146/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-04-05 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 24 ust. 1 i ust. 2 , art. 29 ust. 3, art. 36 ust. 1 pkt 6
journal: Dz.U. 2010 nr 113 poz 759
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Bogdan Fischer Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia del. WSA Jacek Boratyn (spr.) po rozpoznaniu w dniu 5 kwietnia 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy C. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 16 października 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 389/18 w sprawie ze skargi Gminy C. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy C. na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej 8 100 (osiem tysięcy sto) złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 16 października 2018 r., sygn. V SA/Wa 389/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (dalej WSA w Warszawie) oddalił skargę Gminy [...] (dalej zwanej skarżącą, gminą lub beneficjentem) na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] stycznia 2018 r., nr [...], w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowych ze środków unijnych.

Gmina jest beneficjentem wsparcia z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013, w ramach umowy o dofinansowanie projektu "Poprawa gospodarki wodno-ściekowej na terenie Gminy [...]", nr [...], zawartej w dniu 21 kwietnia 2015 r. z Wojewódzkim Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Krakowie (zwanym dalej WFOŚiGW). Zgodnie z § 6 ww. umowy wysokość dofinansowania zależna jest od wysokości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w toku realizacji projektu i zatwierdzonych przez Instytucję Wdrażającą, zgodnie z obowiązującymi w systemie POIiŚ regulacjami. Z kolei w myśl § 7 umowy, warunkiem uznania wydatków za kwalifikowalne jest poniesienie ich w sposób zgodny z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, postanowieniami umowy oraz "Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach POIiŚ", wydanymi przez ministra właściwego ds. rozwoju regionalnego.

Realizując ww. projekt, beneficjent udzielił w dniu 31 lipca 2014 r. przedsiębiorstwu K. sp. z o.o. zamówienia na wykonanie robót budowlanych pn. "Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w Gminie [...], poprzez rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków komunalnych w miejscowości [...] oraz remont kanalizacji sanitarnej w miejscowości [...]". Zamówienia udzielono w wyniku przeprowadzenia przetargu nieograniczonego.

W wyniku kontroli ex-post. zmówienia, WFOŚiGW ustalił, że zostało ono udzielone z naruszeniem przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm., dalej zwanej P.z.p.), poprzez:

1) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu (art. 24 ust. 1 i ust. 2 P.z.p.) w związku z nieprzedstawieniem przez wykonawcę informacji z Krajowego Rejestru Karnego, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 9 P.z.p., wystawionej nie wcześniej niż na 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. przed dniem 23 czerwca 2014 r. – wykonawca wezwany przez beneficjenta do uzupełnienia tego braku przedstawił informację wydaną po upływie terminu składania wniosków;

2) dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniać równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 P.z.p.), poprzez skrócenie do 3 lat przewidzianego prawem pięcioletniego okresu, za który zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych zrealizowanych przez wykonawcę, mających dowodzić jego wiedzy i doświadczenia;

3) opisanie przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia w sytuacji, gdy specyfika zamówienia tego nie uzasadniała (art. 29 ust. 3 P.z.p.);

4) brak zamieszczenia w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów, jakie mają dostarczyć wykonawcy, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, analogicznego do wykazu zawartego w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym przez Beneficjenta (art. 36 ust. 1 pkt 6 P.z.p.).

W związku ze stwierdzonymi naruszeniami WFOŚiGW nałożył korektę finansową w wysokości 10% wydatków kwalifikowanych poniesionych w ramach zamówienia.

W dniu 11 kwietnia 2016 r. w następstwie nałożenia korekty, WFOŚiGW wezwał beneficjenta do zapłaty kwoty 494 941,92 zł, wraz z odsetkami, liczonymi jak dla zaległości podatkowych. Beneficjent nie zastosował się do wezwania, wobec czego WFOŚiGW wszczął w dniu 11 maja 2016 r. postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków, po czym w dniu 23 czerwca 2016 r. wydał decyzję w tym przedmiocie.

Minister Rozwoju i Finansów, po rozpatrzeniu odwołania skarżącej, decyzją z dnia [...] stycznia 2018 r., utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie.

Organ II instancji stwierdził, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 P.z.p., polegającego na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie przedstawił aktualnego, na moment prowadzenia przetargu, dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tj. aktualnej informacji z KRK w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 P.z.p.

W dalszej kolejności organ odwoławczy stwierdził, że w wyjaśnieniach do treści SIWZ, udzielanych na podstawie art. 38 ust. 1 P.z.p. (pismo z dnia 2 czerwca 2014 r.), zamawiający zmodyfikował postanowienia dotyczące wymaganego od wykonawców doświadczenia wskazując, że "rozpatrywane będą oferty, w których wykazano wykonanie nie mniej niż dwóch zadań polegających na wykonaniu oczyszczaniu ścieków, opartej na technologii MBR z zastosowaniem podciśnieniowych membran zatapialnych, w tym jedna o przepustowości średniej nie mniejszej niż 600 m3/d, w terminie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie".

Zdaniem organu odwoławczego przechodząc do oceny dopuszczalności tak zmienionego warunku udziału w postępowaniu, należy przede wszystkim odwołać się do przepisów wykonawczych, które zostały określone w § 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231). Zgodnie z tym przepisem, w celu oceny posiadanego przez wykonawcę doświadczenia zamawiający może żądać wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Przy czym okres pięciu lat w wykonywaniu robót budowlanych ustanowiony w § 1 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia należy traktować jako wymóg nakierowany na ochronę warunków konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Zatem skrócony do trzech lat okres, w którym mogły być zrealizowane roboty budowlane, wykazywane na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania doświadczenia, mógł prowadzić do ograniczenia warunków uczciwej konkurencji oraz zawężenia kręgu potencjalnych wykonawców zamówienia, co stanowi naruszenie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 PZP.

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (dalej: "STWiORB). Jednocześnie w pkt 5 rozdziału zamawiający dopuścił możliwość zastosowania rozwiązań równoważnych dla elementów zamówienia opisanych poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Organ II instancji zauważył jednak, że zgodnie z art. 29 ust. 3 P.z.p., przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, chyba, że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".

Z przepisu tego wynika zatem, że co do zasady, zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych (patentów lub pochodzenia). Staje się to możliwe jedynie w sytuacjach wyjątkowych i dodatkowo w przypadku łącznego spełnienia następujących warunków przewidzianych w art. 29 ust. 3 PZP: w sytuacji uzasadnionej specyfiką przedmiotu zamówienia, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, wskazaniu znaków towarowych (patentów lub pochodzenia) towarzyszy obligatoryjne oświadczenie zamawiającego o dopuszczeniu składania ofert równoważnych (zwrot "lub równoważny).

Posłużenie się znakiem towarowym (patentem lub pochodzeniem) stanowi wyjątek od zasady jednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia, a przepisy go wprowadzające podlegają wykładni zawężającej. Podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest bowiem opisanie przedmiotu zamówienia w sposób precyzyjny i wyczerpujący, za pomocą standardowych określeń technicznych zwykle używanych w danej dziedzinie i zrozumiałych dla osób prowadzących działalność w danej branży (spełnienie wymagań z art. 29 ust. 1 P.z.p). Dopiero gdy opisanie zamówienia za pomocą obiektywnych cech przedmiotu świadczenia nie jest możliwe, dopuszczalne staje się wskazanie znaku towarowego (patentu lub pochodzenia) przy jednoczesnym spełnieniu przesłanek wymienionych w art. 29 ust. 3 P.z.p.

Biorąc pod uwagę zebrany materiał dowodowy oraz ustalone w sprawie okoliczności faktyczne, organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, który uznał, że w rozpatrywanym przypadku przedmiotu zamówienia nie stanowiły prace na tyle specyficzne, aby uzasadniały one konieczność zastosowania znaków towarowych, a zamawiający nie mógł opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń. Tym samym zdaniem organu doszło do naruszenia art. 29 ust. 3 P.z.p. polegającego na niespełnieniu przesłanek wymienionych w tym przepisie, tj. zastosowaniu w opisie przedmiotu zamówienia nazw własnych (znaków towarowych) pomimo, że ich użycie nie było uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.

Analizując wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności (Dz.Urz.UE z 31 lipca 2006 r. L.210/25) organ odwoławczy przyjął, że w niniejszym przypadku wszystkie przesłanki wystąpienia nieprawidłowości zostały spełnione. Beneficjent prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia dopuścił się trzech poważnych naruszeń PZP poprzez:

1) wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy podlegającego wykluczeniu z postępowania w związku z nieprzedstawieniem przez niego aktualnej informacji z KRK,

2) nieuprawnione skrócenie okresu wymaganego doświadczenia wykonawców z 5 do 3 lat oraz

3) zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia znaków towarowych nieuzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia.

Wszystkie powyższe naruszenia PZP godzą istotnie w zasadę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o uzyskanie zamówień publicznych, ograniczając krąg potencjalnych oferentów. Gdyby bowiem beneficjent powtórzył przetarg (na skutek wykluczenia jedynego oferenta, który uczestniczył w niniejszym postępowaniu, jak też dopuścił uczestnictwo podmiotów mogących wykazać się doświadczeniem uzyskanym w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a także w sposób prawidłowy opisał (bez użycia znaków towarowych) przedmiot zamówienia, wówczas nie można wykluczyć, że inni wykonawcy wzięliby udział w takim postępowaniu, a zamawiający uzyskałby korzystniejsze finansowo oferty wykonania zamówienia, dzięki czemu zaoszczędzone zostałyby środki unijne.

W kwestii korekty Minister stwierdził, że niniejszej sprawie niemożliwym jest dokładne obliczenie wartości szkody potencjalnej poniesionej przez budżet UE. W tej sytuacji koniecznym jest posłużenie się taryfikatorem korekt finansowych dla oszacowania jej wartości. Zgodnie z taryfikatorem, każde z trzech naruszeń, których dopuścił się beneficjent, skutkuje samoistna korektą w zasadniczej wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, przy czym taryfikator dopuszcza obniżenie stawki korekty do 10%, w zależności od wagi nieprawidłowości (pkt 19, 21 i 30 tabeli 1 taryfikatora).

Za zastosowaniem w niniejszej sprawie obniżonej stawki korekty przemawiają następujące fakty: oferta złożona przez wybranego wykonawcę była jedyną ofertą złożoną w przetargu, przez co zaniechanie jej odrzucenia, a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej nie skutkuje bezpośrednim pokrzywdzeniem innych oferentów;

- żaden podmiot zainteresowane przetargiem nie kwestionował nieuprawnionego skrócenia z 5 do 3 lat okresu doświadczenia wymaganego od wykonawców;

- stosując w opisie przedmiotu zamówienia znaki towarowe beneficjent dopuścił możliwość składania ofert równoważnych, jak też nie odrzucił żadnej oferty z powodu jej niezgodności z treścią SIWZ.

Przeciwko obniżeniu stawki korekty przemawia fakt, iż beneficjent w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuścił się aż trzech różnych naruszeń ustawy PZP.

Uwzględniając wskazane powyżej okoliczności łagodzące i obciążające, Minister Rozwoju i Finansów stwierdził, że właściwą stawką korekty w niniejszej sprawie jest 10% wydatków kwalifikowalnych zamówienia.

WSA w Warszawie, po rozpoznaniu skargi gminy na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów, oddalił przedmiotową skargę.

Sąd stwierdził, że rozstrzygnięcie znajduje oparcie w obowiązujących przepisach prawa, a skarga skutecznie go nie podważa. Zwrócił też uwagę na obszerne i rzeczowe uzasadnienie tegoż rozstrzygnięcia, w którym organ nie tylko ustalił w sposób wyczerpujący stan faktyczny sprawy, ale i wskazał jakie przepisy obowiązującego prawa i dlaczego mają w jego przypadku zastosowanie.

Sąd podkreślił, że wszystkie trzy uchybienia P.z.p., na które zwrócił uwagę organ odwoławczy, godzą niewątpliwie w zasadę uczciwej konkurencji przy ubieganiu się o uzyskanie zamówień publicznych i ograniczają krąg potencjalnych oferentów. Organ również słusznie zauważył, że nie jest możliwe dokładne obliczenie wartości szkody potencjalnej poniesionej przez budżet UE. Oznaczało to, że koniecznym stało się posłużenie taryfikatorem korekt finansowych dla oszacowania jej wartości. (zob. zał. nr 1 do Wytycznych w zakresie sposobu korygowania wydatków nieprawidłowo poniesionych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 z dnia 29 kwietnia 2013 r.).

Minister należycie wyjaśnił także dlaczego korekta została określona na 10%. Wskazał bowiem jakie okoliczności przemawiały za obniżeniem korekty w wyjściowej wysokości 25%, jakie zaś przemawiały przeciwko jej obniżeniu. Sąd rozważania organu poczynione w tej materii uznał za trafne. Podobnie ocenia także wywody organu co do określenia wysokości należnych odsetek.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie z 16 października 2018 r. wniosła gmina, zaskarżając go w całości.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

1) na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. (ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 259) naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, a to:

a) naruszenie art. 146 § 1 P.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 oraz art. 133 § 1 P.p.s.a. w wyniku niewzięcia pod uwagę przez WSA w Warszawie całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w dokumentach, prowadzonych przez poszczególne organy, co doprowadziło do błędnego przyjęcia przez Sąd I instancji, że gmina dopuściła się istotnego naruszenia prawa, które znalazło zastosowanie przy naliczeniu korekty,

2) na podstawie art. 174 pkt 1 P.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez ich błędną wykładnię, a to:

a) art. 26 ust. 3 zd. 2 w zw. z art. 26 ust. 3 zd. 2 P.z.p poprzez przyjęcie, że złożone przez wykonawcę oświadczenia i dokumenty stanowiły podstawę do wykluczenia go z postępowania, podczas gdy z przedłożonego przez wykonawcę zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego nie wynika, aby wykonawca na dzień upływu składania ofert, tj. 23 czerwca 2014 r., nie spełniał warunków do udziału w postępowaniu,

b) art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 P.z.p. poprzez przyjęcie, że gmina skróciła okres wymaganego doświadczenia z 5 do 3 lat, co jest zarzutem nieprawdziwym, albowiem doszło do oczywistej omyłki w modyfikacji SIWZ, tj. pismo z dnia 2 czerwca 2014 r., na co potwierdzeniem jest pierwotna Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia i brak zmiany załącznika do niej, w postaci wykazu wykonanych prac, a także niezgłoszenie uwag czy też zapytań przez potencjalnych wykonawców do treści modyfikacji SIWZ,

c) art. 29 ust. 3 P.z.p. poprzez niewzięcie pod uwagę faktu, że w SIWZ użyto sformułowania "lub równoważny" i błędne przyjęcie, że zamawiający wyboru wykonawcy, co do zastosowanych materiałów,

d) art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez błędne przyjęcie, że gmina naruszyła P.z.p.

Z uwagi na powyższe skarżąca kasacyjnie wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia WSA w Warszawie, a także zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania.

W przypadku uwzględnienia jedynie zarzutu "z pkt 3)" gmina wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że WSA w Warszawie, oddalając skargę, nie wziął pod uwagę wszystkich argumentów gminy.

W kwestii daty zamieszczonej na odpisie z KRK gmina zaznaczyła, że art. 26 ust. 3 P.z.p., w wersji obowiązującej na dzień przeprowadzenia postępowania przetargowego nie wymagał, aby data wystawienia oświadczeń i dokumentów nie była późniejsza niż termin składania ofert, lecz aby treść ich potwierdzała iż dokumentują one spełnienie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnienie przez oferowane dostawy, usługi wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.

W zakresie przyjętego przez Sąd skrócenia okresu doświadczenia wykonawcy, gmina stwierdziła, iż wynikało to z jej przeoczenia. Po modyfikacji SIWZ, przez omyłkę znalazł się tam zapis o tym, że termin oceny doświadczenia skrócono do 3 lat. Poza tym nie dokonano zmiany formularza, co potwierdza iż doszło do omyłki.

Co do kwestii naruszenia art. 29 ust. 3 P.z.p., to zdaniem skarżącej kasacyjnie, dopuszczenie materiałów równoważnych, przeczy stanowisku o uchybieniu przedmiotowej regulacji.

Minister Inwestycji i Rozwoju, w odpowiedzi na skargę kasacyjna wniósł o jej oddalenie, a także zasądzenie od gminy kosztów postępowania. W dalszych wywodach stwierdził, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zostały sformułowane w prawidłowy sposób, a stanowisko Sądu I instancji jest właściwe.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. Strony mogą przytaczać nowe uzasadnienie podstaw kasacyjnych.

Jak stanowi zaś art. 174 P.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na: naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1), bądź na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

W myśl przytoczonej wyżej regulacji granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny, zgodnie z zasadą dyspozycyjności, zakreślają, co do zasady, podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty, zdefiniowane poprzez wskazanie przez jej autora konkretnych jednostek redakcyjnych przepisów, które jego zdaniem zostały naruszone, a także oparte na tych przepisach twierdzenia, dotyczące mających według skarżącego kasacyjnie miejsce uchybień regulacjom prawa materialnego czy procesowego.

W przedmiotowej sprawie formułując zarzuty skargi kasacyjnej jej autorka zarzuciła Sądowi I instancji zarówno naruszenie przepisów postępowania, które w jej ocenie miało istotny wpływ na wynik sprawy, jak również naruszenie przepisów prawa materialnego.

Ze swej istoty zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania winny być rozpoznane w pierwszej kolejności, gdyż ocenę prawidłowości subsumcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przeprowadzić dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. np. wyrok z dnia 27 czerwca 2012 r., sygn. akt II GSK 819/11, wyrok z dnia 26 marca 2010 r., sygn. akt II FSK 1842/08;orzeczenia.nsa.gov.pl; dalej powoływane orzeczenia tamże).

W niniejszej sprawie skarżąca kasacyjnie, podnosząc zarzut naruszenia przepisów postępowania, jako naruszone regulacje wskazała art. 146 § 1 P.p.s.a. oraz art. 141 § 4 i art. 133 § 1 tej ustawy. Uchybienia przedmiotowym przepisom upatruje zaś w niewzięciu pod uwagę całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w efekcie czego, jej zdaniem, doszło do nieuprawnionego przyjęcia, iż dopuściła się ona istotnego naruszenia prawa.

Odnosząc się do treści omawianego zarzutu stwierdzić należy, iż brak jest podstaw do uznania jego zasadności, co jest efektem tego, że zarzut ten nie został prawidłowo sformułowany. Skarżąca kasacyjnie poprzez tenże zarzut kwestionuje bowiem poczynione w sprawie ustalenia faktyczne, co wynika z jego treści, a ponadto ocenę wyrażoną przez organ, odnośnie zakwalifikowania jako istotne przypisanego jej naruszenia prawa. W tym ostatnim aspekcie gmina dąży do podważenia nie tylko prawidłowości poczynionych ustaleń, ale także zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego. Tymczasem tego rodzaju kwestie nie mogą być rozpatrywane w ramach zarzutów związanych z naruszeniem przepisów prawa formalnego.

Jeżeli zaś chodzi o poprawność poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, zaakceptowanych przez WSA w Warszawie, to w tym względzie podkreślić należy, iż w tym aspekcie zarzut gminy nie może być uznany za skuteczny. Wskazując bowiem na naruszone przepisy nie wymieniła ona pośród nich żadnej regulacji, odnoszącej do zbierania lub oceny materiału dowodowego. W niniejszym przypadku chodzi przede wszystkim o przepisy K.p.a.

Skarżąca kasacyjnie wymieniając naruszone, jej zdaniem, przez Sąd I instancji przepisy, wskazała jedynie regulacje P.p.s.a., tj. mający wynikowy charakter art. 146 § 1 tej ustawy, stanowiący podstawę orzekania w przypadku uwzględnienia skargi na akt lub czynność, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 i 4 P.p.s.a., choć w niniejszym przypadku przedmiotem oceny Sądu I instancji była decyzja, bez powiązania go z odpowiednią regulacją K.p.a. Oprócz tego w treści swoich zarzutów wskazała na art. 141 § 4 P.p.s.a., traktujący bezpośrednio o wymogach, jakim winno odpowiadać uzasadnienia wyroku wojewódzkiego sądu administracyjnego oraz art. 133 § 1 P.p.s.a., stanowiący między innymi o zasadach wyrokowania, na podstawie akt sprawy. Żadna z tych regulacji nie przystaje więc do twierdzeń jakie zostały przytoczone w ramach przedmiotowego zarzutu, dotyczących nieprawidłowej, zdaniem gminy, oceny zabranego materiału dowodowego. Z tego więc względu przedmiotowy zarzut uznać więc należy za bezskuteczny.

W tym miejscu podkreślić należy, że Naczelny Sąd Administracyjny nie jest ani zobowiązany, ani też uprawniony do uzupełniania braków czy też korygowania za strony wad podniesionych przez nie zarzutów skargi kasacyjnej. Obowiązek prawidłowego sformułowania zarzutów spoczywa bowiem na bezwzględnie na stronie wnoszącej taką skargę, poprzez realizację którego zakreśla ona granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Jeżeli chodzi natomiast o zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego, to w myśl art. 174 pkt 1 P.p.s.a., mogą się one wyrażać w dwóch postaciach, tj. błędnej wykładni tego rodzaju przepisów lub niewłaściwym zastosowanie wyinterpretowanych z nich norm.

Zarzut naruszenia prawa materialnego, poprzez jego nieprawidłową wykładnię, winien wykazać na czym dokładnie polegała błędna wykładnia przepisu prawa, którego zarzut kasacyjny dotyczy, tj. zawierać wyjaśnienie dlaczego przeprowadzony proces interpretacji danej jednostki redakcyjnej aktu prawnego doprowadził do niewłaściwych rezultatów i jakie winny być jego prawidłowe wyniki.

Z kolei zarzut niewłaściwego zastosowania przepisów prawa materialnego, ze swej istoty może sprowadzać się do zarzucenia tzw. błędu subsumcji, tj. uznania, że stan faktyczny błędnie zakwalifikowano jako odpowiadający albo nieodpowiadający stanowi hipotetycznemu, przewidzianemu w danej normie prawnej. Innymi słowy, zarzut niewłaściwego zastosowania prawa materialnego (w formie pozytywnej) wiąże się z zarzuceniem zastosowania normy prawnej, która nie powinna być w danej sprawie zastosowana, albo (w formie negatywnej) z zarzuceniem niezastosowania normy prawnej, która w ocenie wnoszącego skargę kasacyjną powinna być zastosowana w sprawie ze względu na ustalenia jej stanu faktycznego. Niewłaściwe zastosowanie prawa materialnego przez sąd administracyjny jest więc rozumiane jako sytuacja polegająca albo na bezzasadnym tolerowaniu błędu subsumcji popełnionego przez organ administracyjny, albo wręcz przeciwnie - na bezzasadnym zarzuceniu organowi popełnienia takiego błędu.

W niniejszym przypadku z literalnego brzmienia zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego wynika, że skarżąca kasacyjnie kwestionuje prawidłowość wykładni wymienionych przez nią przepisów P.z.p. oraz u.f.p., niemniej jednak z dalszych jej wywodów wynika, iż podważa ona nie wykładnię tychże regulacji, ale ich zastosowanie. Zarzuciła bowiem nie to, że organ błędnie zinterpretował treść konkretnych regulacji, ale że przyjął, iż wybrany przez nią wykonawca nie spełniał warunków dopuszczenia go do udziału w postępowaniu, a także to, że skróciła ona okres wymaganego od wykonawcy doświadczenia, z 5 do 3 lat. Podobnie gmina zarzuciła niewzięcie pod uwagę faktu, iż w SWIZ użyła ona sformułowania "lub równoważny". W tym ostatnim przypadku skarżąca kasacyjnie, poprzez zarzut naruszenia art. 29 ust. 3 P.z.p. dąży w istocie do podważania zaprezentowanej przez organ odwoławczy, a zaakceptowanej przez Sąd I instancji oceny dowodów, co nie może odnieść zamierzonego przez nią skutku. Poprzez zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego nie można bowiem podważać prawidłowości poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych. Te zaś w niniejszej sprawie nie zostały podważone, w ramach oceny zarzutu naruszenia przepisów postępowania.

Ostatni z zarzutów odnoszących się do naruszenia przepisów prawa materialnego dotyczył uchybienia art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p, poprzez błędne przyjęcie, że gmina naruszyła P.z.p. W tym przypadku również aktualne pozostają stwierdzenia dotyczące nieprawidłowości jego sformułowania, przytoczone w odniesieniu do poprzednich zarzutów z tej kategorii. Oprócz tego jednak dodać również należy, że formułując przedmiotowy zarzut skarżąca kasacyjnie w ogóle nie wskazała na czym naruszenie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. miałoby polegać, w szczególności uchybienia której z regulacji P.z.p. przemawiają za zasadnością stwierdzeń skarżącej w omawianym zakresie.

Tak więc również w przypadku zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego stwierdzić należy, że nie zostały one w sposób prawidłowy sformułowane. Opierają się one bowiem na sprzecznych i niejasnych stwierdzeniach, które nie przystają do wskazywanych przez gminę form naruszenia prawa materialnego, co wyklucza ich uwzględnienie.

Niezależnie od powyższego, na marginesie niniejszych rozważań zaznaczyć należy, że modyfikacja SIWZ, nawet na skutek niezamierzonych działań zamawiającego, chociażby oczywistej omyłki, co sugeruje skarżąca kasacyjnie, nie może przemawiać za przyjęciem, iż wyklucza to stwierdzenie naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W tym wypadku bowiem istotnym jest to, jakiej treści przekaz trafił do podmiotów potencjalnie zainteresowanych zamówieniem, a nie to, co doprowadziło do nadania mu takiej, a nie innej formy.

Podobnie wykazanie spełnienia warunku uzyskania zamówią oceniać należy według stanu (dokumentów) na dzień upływu terminu składania ofert, a odwoływanie się do dokumentów wydanych po tej dacie nie może prowadzić do podważenia tego rodzaju ocen.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 P.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną.

Na podstawie art. 204 pkt 2 P.p.s.a. oraz art. 207 § 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 pkt 2 lit. b w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 265 z późn. zm.) Naczelny Sąd Administracyjny zasądził od skarżącej kasacyjnie na rzecz Ministra Funduszy i Polityki Regionalnej kwotę 8 100 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Kwota ta obejmuje zwrot kosztów zastępstwa procesowego przez radcę prawnego, który sporządził w imieniu organu odpowiedź na skargę kasacyjną.