Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt II SA/Łd 1296/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2012-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 138 par.2, art. 105 par. 1, art. 7, art. 77 par. 1
journal: Dz.U. 2000 nr 98 poz 1071
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 30 ust. 1 pkt 3, art. 49b
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Dnia 13 stycznia 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział II w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Stępień (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Rymaszewska Sędzia WSA Sławomir Wojciechowski Protokolant asystent sędziego Agnieszka Gortych-Ratajczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2012 roku sprawy ze skargi S. M. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. z dnia [...] nr [...] znak: [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie prawidłowości budowy ogrodzenia oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] Nr [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. na podstawie art. 105 § 1 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) umorzył wszczęte na wniosek M. i A. małżonków D. postępowanie w przedmiocie prawidłowości budowy ogrodzenia zlokalizowanego w granicy z działką nr [...], a działką nr [...] - własność wnioskodawców, z uwagi na brak możliwości faktycznych i prawnych do podjęcia rozstrzygnięcia.

W uzasadnieniu podniesiono, iż w następstwie wniosku małżonków D. o sprawdzenie prawidłowości budowy ogrodzenia zlokalizowanego w granicy oraz naruszenia przepisów przeciwpożarowych, w związku z brakiem dostępu budynku handlowego wnioskodawców do drogi publicznej, wszczęte zostało postępowanie. Zakres postępowania w niniejszej sprawie ograniczony został wyłącznie do prawidłowości budowy ogrodzenia. Kwestia naruszenia przepisów przeciwpożarowych jest przedmiotem odrębnego postępowania.

W ramach postępowania wyjaśniającego organ przeprowadził oględziny, stwierdzając, iż ogrodzenie zlokalizowane jest pomiędzy działkami nr [...] - własność wnioskodawców, a działką nr [...] - własność S. M. i U. Z. Ogrodzenie o długości 7,37 m i wysokości 2,10 m wykonano w konstrukcji stalowej na stalowych słupkach, pokrytych blachą falistą; pierwotnie z siatki stalowej, a od 2009 roku z blachy falistej. Dodatkowo strona wyjaśniła, iż ogrodzenie zlokalizowane jest około 10 cm od przebiegającej granicy miedzy nieruchomościami w stronę nieruchomości nr [...]. Inwestor nie przedstawił zgłoszenia zamiaru budowy ogrodzenia, twierdząc, iż jego lokalizacja nie stanowi miejsca publicznego.

Mając na uwadze zgromadzony materiał organ nadzoru budowlanego wskazał na art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, który stanowi o budowie ogrodzenia i obowiązku zgłoszenia tych prac, jeżeli ogrodzenie usytuowane jest od strony miejsc publicznych, bez względu na konstrukcję i wysokość ogrodzenia, a także o wysokości powyżej 2,2 m - bez względu na umiejscowienie oraz konstrukcję. Wyjaśnił, iż przez budowę należy rozumieć wykonywanie ogrodzenia w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę ogrodzenia. Stwierdził, iż ogrodzenie nie jest obiektem budowlanym, a jedynie urządzeniem budowlanym, czyli urządzeniem technicznym związanym z obiektem budowlanym, zapewniającym możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. Organ wywiódł, iż obowiązek zgłoszenia budowy ogrodzenia jest uzależniony od tego, czy ogrodzenie graniczy z terenami stanowiącymi "miejsce publiczne". Wprawdzie brak jest ustawowej definicji, jednakże orzecznictwo wypracowało definicję, zgodnie z którą miejscem publicznym jest każde miejsce, które może być uznane za publiczne, a więc ogólnodostępne, z którego korzysta nieokreślona ilość osób.

W niniejszej sprawie, w ocenie organu I instancji, mamy teren zamknięty, którego nie sposób uznać za miejsce publiczne, co oznacza, iż budowa tegoż ogrodzenia nie wymagała i nie wymaga dokonania zgłoszenia właściwemu organowi.

Reasumując, przedmiotowe ogrodzenie jest zlokalizowane pomiędzy prywatnymi nieruchomościami, zatem postępowanie w sprawie legalności jego budowy jest bezprzedmiotowe.

Odwołanie od powyższej decyzji złożyli M. i A. małżonkowie D.

Odwołujący nie zgadzają się ze stwierdzeniem organu, iż postępowanie stało się bezprzedmiotowe, gdyż ogrodzenie nie jest usytuowane od strony "miejsca publicznego". Zarzucili, iż ogrodzenie ogranicza dostęp światła do pawilonu handlowego odwołujących, a przede wszystkim usytuowane jest przy dojściu do tegoż pawilonu, zatem - jako ogólnodostępne miejsce - spełnia wymogi "miejsca publicznego". Dodali, iż ogrodzenie wykonane z pełnej blachy narusza prawo do racjonalnego korzystania z ich własności - pawilonu handlowego. Podnieśli, iż prowadzone jest postępowanie w sprawie prawidłowości dojścia do budynku handlowego na działce nr [...] oraz zapewnienia odstępu dla osób niepełnosprawnych, wszczęte na wniosek S. M. i U. Z. W tej sprawie wydana została decyzja z dnia [...]. Wnosząc o nakazanie rozebrania ogrodzenia, wskazali, iż nie została zbadana kwestia usytuowania ogrodzenia od strony działki [...], a miejscem publicznym - terenem stanowiącym własność Gminy B.

Decyzją z dnia [...] Nr [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Ł. na podstawie art. 138 § 2 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy przywołał dotychczasowy przebieg postępowania i zwrócił uwagę, iż po złożeniu odwołania - postanowieniem z dnia [...] - zlecił organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego m.in. o ustalenie, czy w budynku, stanowiącym własność Państwa D., prowadzona jest działalność gospodarcza.

W odpowiedzi ustalono, w ramach oględzin z dnia 11 lipca 2011r., iż ogrodzenie o długości 7,38 m jest zlokalizowane w odległości od 0,85 m do 1,61 m w stosunku do budynku usługowego zlokalizowanego na działce nr [...], w którym prowadzona jest działalność gospodarcza (usługi zegarmistrzowskie). Ogrodzenie znajduje się na wprost wejścia do tegoż obiektu.

Organ odwoławczy stwierdził, iż przedmiotowe ogrodzenie zostało zrealizowane od strony budynku, w którym prowadzona jest działalność gospodarcza, nastawiona na przyjmowanie nieograniczonej liczby klientów, zainteresowanych tą działalnością i miejsce to jest powszechnie dostępne.

W ocenie organu ustalenie to, w zestawieniu z faktem, iż brak jest legalnej definicji "miejsca publicznego", skutkuje stwierdzeniem, iż realizacja tej inwestycji wymagała uprzedniego dokonania zgłoszenia we właściwym organie administracji architektoniczno-budowlanej. Jeżeli zaś inwestor nie wywiązał się z ciążącego nań obowiązku, to doszło do naruszenia art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane. W konsekwencji, organ nadzoru budowlanego powinien był podjąć stosowne postępowanie w trybie art. 49b Prawa budowlanego.

Organ zwrócił również uwagę, iż z protokołu oględzin z dnia 15 grudnia 2010r. nie wynika jednoznacznie, kto był inwestorem, czy też inwestorami tych robót, a niewątpliwie ustalenie adresata rozstrzygnięcia jest nader istotne.

Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, iż wobec wykazanych naruszeń procedury, w szczególności art. 7 i art. 77 §1 k.p.a., koniecznym było wyeliminowanie z obrotu prawnego decyzji organu I instancji, tym bardziej, że w świetle poczynionych dodatkowych ustaleń organ ten nie miał podstaw do odstąpienia od merytorycznego załatwienia sprawy. Wskazał, iż w toku ponownej analizy akt sprawy organ I instancji winien usunąć wszelkie wyszczególnione uchybienia oraz kontynuować postępowanie na podstawie art. 49b Prawa budowanego.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi S. M. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, jako rażąco naruszającej prawo oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Skarżący stwierdził, iż nie sposób podzielić twierdzenia organu, iż ogrodzenie jest usytuowane od strony miejsca publicznego, gdyż działka [...] jest wyspą, którą z każdej strony okalają nieruchomości prywatne, pozbawiona jest dostępu do drogi publicznej. Od strony wschodniej graniczy z działkami prywatnymi, zabudowanymi budynkiem oraz tarasem przed budynkiem, zaś od strony południowej znajduje się prywatna działka skarżącego, od strony zachodniej - działka zabudowana pawilonem. Od strony północnej, gdzie znajduje się wejście do pawilonu wnioskodawców, graniczy z działką skarżącego (nr [...]), który wykonał sporne ogrodzenie w granicy z siatki na słupach w 2002 roku. Nadto skarżący podał, iż od 2007 roku odwołujący zagrodzili część swojej działki od strony wschodniej ogrodzeniem stalowym, ograniczając w ten sposób swobodne dojście do swojej działki, która miałaby mieć charakter miejsca publicznego. W tej sytuacji trudno zgodzić się, aby taki charakter miała.

W ocenie skarżącego o publicznym charakterze nie może również świadczyć fakt, iż na działce znajduje się budynek użyteczności publicznej, tym bardziej, iż organ nie zbadał dostępności do niego w dacie budowy ogrodzenia, kiedy to sami właściciele odgrodzili się od sąsiadów i dostępu takiego nie było - listopadzie 2007r.

Państwo D. rozebrali ogrodzenie metalowe i otworzyli przejście do sklepu. Nadto dopiero teraz ustanowiona została służebność drogi koniecznej, na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w B. z dnia [...], które uprawomocniło się z wydaniem orzeczenia Sądu Okręgowego w P z dnia [...].

Strona zwróciła nadto uwagę, iż organ odwoławczy w sposób nieuzasadniony nie ustalił adresatów całego postępowania, co w jej ocenie mógł uczynić, tym bardziej, że podejmował dodatkowe czynności dowodowe.

Skarżący stanął na stanowisku, iż organ odwoławczy w sposób nieuprawniony odstąpił od wydania decyzji merytorycznej, w sytuacji, gdy po przeprowadzeniu dodatkowego postępowania dysponował materiałem, ale nadal niezasadnie twierdzi, iż ogrodzenie usytuowane jest od strony miejsca publicznego. Zdaniem skarżącego przywołane przez niego fakty przeczą takiemu twierdzeniu.

Zarzucił również, iż organ odwoławczy nie zawiadomił stron o prawie wynikającym z art. 10 k.p.a., a zlecając organowi I instancji wykonanie czynności dowodowych, zlecił, by organ ten wykonał obowiązek z art. 10 k.p.a., a w istocie dotyczył on tylko dowodów powstałych w wyniku czynności uzupełniających.

Na koniec skarżący podkreślił, iż w wykonaniu orzeczenia Sądu Rejonowego w B. przedmiotowe ogrodzenie zostało rozebrane w dniu 18 października 2011r., a zatem nie istnieje już przedmiot postępowania. Niemniej jednak - wobec szeregu uchybień, jakich dopuścił się organ odwoławczy, również poprzez naruszenie ustawowych terminów rozpoznania odwołania, nie sposób pozostawić zaskarżone rozstrzygnięcie w obrocie prawnym.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, nie znajdując uzasadnienia dla zarzutów skargi, wniósł o jej oddalenie. Odpowiadając na zarzuty skarżącego wyjaśnił, iż o charakterze i funkcji terenu decyduje jego właściciel. Jeżeli zapewnia on dostęp do niego nieograniczonej liczbie osób w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, to należy przyjąć, że działka ta stanowi inne miejsce publiczne. Nadto o tym, czy działka może być traktowana jako inne miejsce publiczne, nie decyduje to, czy właściciel tej posesji uzyskał prawo przechodu do swej posesji przez nieruchomości stanowiące własność innych osób. Istotne znaczenie ma fakt znany z urzędu, że na nieruchomości odwołujących zrealizowany został, na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę z dnia [...]., budynek handlowo-usługowy. Natomiast problem dostępu do drogi publicznej pojawił się dopiero po zwrocie skarżącemu od Skarbu Państwa nieruchomości położonej w bezpośrednim sąsiedztwie. Z kolei kwestia dostępu do drogi publicznej badana jest na etapie udzielanego pozwolenia i dopóki w obrocie jest zezwolenie na budowę, to jest ono wiążące dla organów nadzoru budowlanego.

Organ podkreślił, iż wbrew twierdzeniu skarżącego nie mógł wydać decyzji merytorycznej, gdyż postępowanie legalizacyjne nie mogłoby być prowadzone przez organ II instancji, gdyż stanowiłoby to naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania.

Organ nie podzielił nadto zarzutu odstąpienia od realizacji art. 10 k.p.a., ponieważ przy postanowieniu z dnia [...], którym zlecono dodatkowe czynności dowodowe, przekazano całą dokumentację zebraną przez organy obu instancji, z jednoczesnym wskazaniem, iż stronom należy zapewnić skorzystanie z art. 10 k.p.a.

Natomiast o niemożności załatwienia sprawy w ustawowym terminie strona została powiadomiona pismem z dnia 13 maja 2011r. oraz z dnia 10 sierpnia 2011r. Na koniec organ odwoławczy zauważył, iż zmiana stanu faktycznego, z uwagi na rozebranie ogrodzenia, nie mogła być uwzględniona na etapie postępowania odwoławczego, gdyż zakończyło się ono w dniu 29 września 2011r., a rozbiórka miała miejsce w dniu 18 października 2011r.

W toku postępowania sądowoadministracyjnego uczestnicy postępowania A. i M. D. złożyli pismo procesowe, w którym wnieśli o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z treścią art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej p.p.s.a., sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej.

Sąd nie rozpoznaje spraw merytorycznie, a jedynie bada legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia pod kątem jego zgodności z prawem materialnym, określającym prawa

i obowiązki stron oraz prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

W ocenie sądu, analiza zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i stanowiska wywiedzionego przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ł. w zaskarżonej decyzji z dnia [...], nie pozostawia wątpliwości, iż w sprawie niniejszej nie doszło do naruszenia prawa, które obligowałoby sąd do wyeliminowania tegoż rozstrzygnięcia z obrotu prawnego na podstawie art. 145 p.p.s.a.

Zaskarżoną decyzją [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 2 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, dalej jako "k.p.a.", uchylił w całości decyzję organu I instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. Organ odwoławczy doszedł bowiem do przekonania, że organ I instancji nie miał podstaw do odstąpienia od merytorycznego załatwienia sprawy i umorzenia postępowania z argumentacją, iż brak jest możliwości faktycznych i prawnych do podjęcia rozstrzygnięcia.

Istota niniejszej kontroli sądowoadministracyjnej sprowadza się do ustalenia, czy organ odwoławczy prawidłowo odstąpił od wydania decyzji merytorycznej.

Na tak postawione pytanie nie sposób odpowiedzieć negatywnie, albowiem organ I instancji - wbrew podstawowym zasadom określonym w ustawie Kodeks postępowania administracyjnego - odstąpił od podjęcia niezbędnych kroków celem zgromadzenia wyczerpującego materiału dowodowego i wszechstronnej jego oceny. W następstwie, niezasadnie zaniechał wydania merytorycznej decyzji.

Taka ocena organu odwoławczego musiała skutkować rozstrzygnięciem podjętym na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Stanowi on bowiem, iż organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Według art. 138 § 2 k.p.a. decyzja kasacyjna może być wydana tylko wówczas, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego, albo przeprowadzone przez tenże organ postępowanie wyjaśniające nie jest wystarczające do rozstrzygnięcie sprawy i brak jest podstaw do zastosowania w postępowaniu odwoławczym art. 136 k.p.a. Przesłanką taką nie jest konieczność ponownego dokonania oceny prawnej przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego, czy też konieczność dokonania oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu (wyrok WSA w Kielcach z dnia 16 czerwca 2011r., sygn.akt II SA/Ke 302/11, publ. w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://cbois.nsa.gov.pl).

Jak wynika z wyczerpującego uzasadnienia zaskarżonej decyzji, a którą to ocenę Sąd orzekający podziela, organ I instancji przeprowadził postępowanie z naruszeniem przepisów art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. W następstwie braku jednoznacznego ustalenia stanu faktycznego i istotnych braków w materiale dowodowym, lakonicznie stwierdził, iż postępowanie w przedmiocie prawidłowości budowy ogrodzenia zlokalizowanego w granicy działek jest bezprzedmiotowe. Stanowisko takie zajęte zostało w sytuacji, gdy w istocie analiza materiału sprawy uzasadnia stwierdzenie, iż organ I instancji nie miał podstaw do przyjęcia, iż budowa spornego ogrodzenia nie wymagała uprzedniego zgłoszenia we właściwym organie.

Wprawdzie organ przeprowadził oględziny, ustalając, iż przedmiotowe ogrodzenie jest usytuowane pomiędzy prywatnymi działkami, jednakże pominął, iż ogrodzenie znajduje się na wprost wejścia do obiektu, w którym prowadzona jest działalność gospodarcza - usługi zegarmistrzowskie.

Ustalenia tego dokonał dopiero organ II instancji w ramach postępowania odwoławczego i dało ono podstawę do stwierdzenia, iż przedmiotowe ogrodzenie usytuowane jest od strony "innego miejsca publicznego".

Wypracowane na tle podobnych stanów faktycznych i prawnych orzecznictwo sądów administracyjnych wskazuje, iż za ogrodzenie od strony innego miejsca publicznego traktowane są te, które odgradzają miejsca publiczne od terenu prywatnego. Uznanie publicznego charakteru jakiegoś miejsca nie jest zależne od spełnienia jakichś standardów normatywnych, lecz jest pochodną stanu faktycznego. O publicznym charakterze miejsca decyduje jego komunikacyjna funkcja oraz względnie powszechna dostępność w celu korzystania z tej właśnie funkcji. Określenie "innych miejsc publicznych", do których ustawodawca wprost zaliczył drogi, ulice i place, wymieniony przepis art. 30 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane ( tekst jedn. Dz.U. nr 156 z 2006r., poz. 1118 ze zm. )., nie ograniczył się wyłącznie do dróg uznanych za publiczne w rozumieniu ustawy o takich drogach, lecz wyraźnie rozszerzył to pojęcie do wszystkich miejsc, które mogą być uznane za publiczne, a więc ogólnodostępnych, z których korzysta nieokreślona liczba niezidentyfikowanych osób (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 10 stycznia 2008r., sygn.akt II SA/Łd 759/07; wyrok WSA w Gliwicach z dnia 20 grudnia 2001r., sygn.akt II SA/Gl 1064/10; wyrok NSA z dnia 29 listopada 2007r., sygn.akt II OSK 1593/06 – publ. http://cbois.nsa.gov.pl).

W ocenie organu odwoławczego istotne jest usytuowanie spornego ogrodzenia w stosunku do budynku, w którym A. D. prowadzi działalność gospodarczą, a ogrodzenie to - jak wynika z ustaleń organu - znajduje się na wprost wejścia do tegoż obiektu.

W ocenie sądu słusznie więc organ odwoławczy przyjął, iż skoro A. D. świadczy usługi zegarmistrzowskie oraz kupna-sprzedaży artykułów zegarmistrzowskich, to niewątpliwie nastawiona jest na przyjmowanie nieograniczonej liczby klientów zainteresowanych tą działalnością. Co za tym, miejsce, w którym działalność ta jest prowadzona, jest powszechnie dostępne, a tym samym – przedmiotowe ogrodzenie usytuowane jest od strony "innego miejsca publicznego".

Konsekwencją powyższego jest zatem stwierdzenie, iż sporne ogrodzenie wymagało zgłoszenia właściwemu organowi – art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo budowlane, a ustalenie, iż takowe nie miało miejsca, winno prowadzić do prowadzenia postępowania w trybie art. 49b ustawy Prawo budowlane.

Zgodzić trzeba się z organem odwoławczym, iż w ramach własnych kompetencji organ ten nie był uprawniony do uchylenia decyzji organu I instancji i wydania decyzji na podstawie art. 49b ustawy Prawo budowlane, gdyż przekroczona zostałaby wówczas zasada dwuinstancyjności – art. 15 k.p.a.

Taka decyzja w przypadku jej zaskarżenia do sądu administracyjnego zostałaby wyeliminowana z obrotu prawnego, gdyż istota administracyjnego toku instancji polega na dwukrotnym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu przez organy administracji tej samej sprawy. Oznacza to, że organ odwoławczy nie może orzekać w zakresie innym, niż uczyniono to wcześniej w pierwszej instancji. W szczególności zmiana podstawy materialnoprawnej rozstrzygnięcia przez organ odwoławczy, jak również orzeczenie w kwestii, która nie była rozpoznawana w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, narusza przedmiotową tożsamość sprawy, a w konsekwencji zasadę dwuinstancyjności (wyrok WSA w Poznaniu z dnia 1 czerwca 2006r., sygn.akt IV SA/po 322/11, publ. http://cbois.nsa.gov.pl).

Wydanie przez organ odwoławczy decyzji merytorycznej niedopuszczalne byłoby i z tego też względu, iż - jak słusznie wskazano w zaskarżonej decyzji - organ I instancji nie wymienia z imienia i nazwiska inwestorów przedmiotowego ogrodzenia. Nie wynika to również z protokołu z przeprowadzonych oględzin. Ustalenie tej kwestii jest niezbędne dla sprecyzowania podmiotu, do którego winna zostać skierowana nowa decyzja organu, która winna w sprawie zapaść. Adresata decyzji nie można bowiem w żadnym przypadku domniemywać.

Reasumując powyższe, w ocenie składu orzekającego organ odwoławczy miał pełne podstawy prawne do uchylenia decyzji organu I instancji i sformułowania wytycznych w kierunku uwzględnienia brzmienia przepisu art. 49b ustawy Prawo budowlane.

Przy czym na wynik ponownie przeprowadzonego postępowania pierwszoinstancyjnego niezaprzeczalny wpływ będzie miała okoliczność, wskazywana przez stronę skarżącą w argumentach skargi, iż przedmiotowe ogrodzenie zostało rozebrane w następstwie realizacji orzeczenia sądowego o ustanowieniu drogi koniecznej. Na tę zmianę stanu faktycznego wskazywał organ odwoławczy w odpowiedzi na skargę, przy czym słusznie podał, iż ogrodzenie zostało rozebrane w dniu 18 października 2011r.

Zatem okoliczność ta nie mogła być uwzględniona na etapie postępowania odwoławczego, które zakończyło się wydaniem decyzji w dniu [...]. Niemniej organ I instancji, działając z poszanowaniem podstawowych zasad procedury administracyjnej, obowiązany będzie uwzględnić tę zmianę stanu faktycznego, odpowiednio weryfikując podstawę wydanego w następstwie rozstrzygnięcia.

Zarzuty dotyczące uchybienia terminu ustawowego zakończenia postępowania odwoławczego oraz uchybienia art. 10 k.p.a. nie znajdują uzasadnienia w materiale sprawy i zostały szczegółowo wyjaśnione w odpowiedzi na skargę

Reasumując, sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja jest prawidłowa, a przedstawiona przez organ w uzasadnieniu wykładnia przepisów prawa oraz przytoczona argumentacja zasługują na uwzględnienie. Wskazane w skardze uchybienia nie stanowią naruszenia prawa materialnego ani naruszenia przepisów postępowania, a już z pewnością nie miały, ani nie mogły mieć wpływu na wynik sprawy - w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. Nie zachodzą też kodeksowe przesłanki do stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji (art. 145 § 1 pkt 2. p.p.s.a.), ani też kodeksowe lub wynikające z innych przepisów przesłanki do stwierdzenia naruszenia prawa (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.).

Mając powyższe na uwadze skargę, jako bezzasadną, oddalono na podstawie art. 151 p.p.s.a.

m.o.