Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 882/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2017-11-29 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 1,ust. 3, ust. 4, ust. 5, ust. 6, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 30 ust. 1, ust. 2, art. 32 ust. 1 pkt 13
journal: Dz.U. 2015 poz 990
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej - tekst jedn.

SENTENCJA

Dnia 29 listopada 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Teresa Rutkowska, Sędziowie Sędzia WSA Monika Krzyżaniak, Sędzia NSA Irena Krzemieniewska (spr.), , Protokolant pomocnik sekretarza Blanka Kuźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2017 roku sprawy ze skargi A Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 882/17

UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] , nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn.: Dz.U. z 2017 r. poz 201 ze zm.) – dalej: o.p.; art. 8 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tj. Dz.U. z 2016 r., poz. 471) – dalej: u.g.h.; Dyrektor Izby Administracji Skarbowej Ł. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...], nr [...] wymierzającą A Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na automatach typu: PLATINI nr [...], ULTIMATE nr [...], EMOTION nr [...] poza kasynem gry.

W sprawie ustalono następujący stan faktyczny

W dniu 27 listopada 2016 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy celnych kontrola w lokalu przy ul. B 23 w B., w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W toku kontroli funkcjonariusze stwierdzili obecność sześciu urządzeń do gier, z których trzy PLATINI nr [...], ULTIMATE nr [...], EMOTION nr [...] były podłączone do sieci i udostępnione do gry. Na jednym z tych urządzeń prowadzona była gra przez klienta lokalu. Urządzenia nie posiadły żadnych oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji, czy zezwolenia. Osoba obecna z ramienia właściciela urządzeń nie przedstawiła żadnej dokumentacji w powyższym zakresie. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gry na automatach funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na urządzeniach spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Z przeprowadzonych czynności sporządzony został protokół kontroli nr [...]

W związku z powyższym Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia spółce kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gry na automatach poza kasynem gry, a następnie decyzją z dnia 20 lutego 2017 r. wymierzył spółce karę pieniężną w łącznej wysokości 36.000 zł.

W odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji spółka reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie zarzucając:

- rażące naruszenie art. 130 §1 w zw. z art. 121 §1 w zw. z art. 125 §1 o.p. poprzez działania budzące wątpliwość, co do bezstronności organu oraz podważające zaufanie do organu celnego;

- rażące naruszenie art. 145 § 2 o.p. w zw. z art. 6 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności poprzez doręczenie decyzji organu I instancji spółce, w sytuacji, gdy ustanowiła ona w sposób skuteczny profesjonalnego pełnomocnika, co najmniej w dniu 15 lutego 2017 r.;

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 punkt 11) w zw. z art. 1 punkt 5) w zw. z art. 1 punkt 2) dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie obowiązują w polskim systemie prawnym, a zatem nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy;

- rażące naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją z art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, skarżąca jest objęta dostosowawczym okresem ochronnym.

Ponadto pismem z dnia 14 czerwca 2017 r. pełnomocnik spółki wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na brak podstawy materialnoprawnej jego prowadzenia. Uzasadniając powyższy wniosek strona skarżąca wskazała na fakt nowelizacji u.g.h., w tym całkowitą zmianę brzmienia przepisu art. 89 u.g.h., i jednoczesny brak przepisów intertemporalnych regulujących możliwość prowadzenia wszczętych przed nowelizacją postępowań na podstawie znowelizowanych przepisów ustawy.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji, organ odwoławczy przytoczył na wstępie treść przepisów mających zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, tj. art. 2 ust. 1, ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2, art. 90 ust. 1 u.g.h. Dalej organ odwoławczy wskazał, iż w niniejszej sprawie bezspornie ustalono, że w lokalu przy ul. B w B., były urządzane gry na automatach, których właścicielem jest skarżąca spółka. Powyższe potwierdza załączony do akt protokół kontroli z dnia 27 listopada 2016, a w szczególności opisany w nim eksperyment odtworzenia gier na trzech udostępnionych do gry z pośród sześciu znajdujących się w lokalu automatach: PLATINI nr [...], ULTIMATE nr [...], EMOTION nr [...], w wyniku którego stwierdzono, że w grach dostępnych na urządzeniach występował element losowości, ponieważ gracz nie miał wpływu na wyniki gier (ułożenie się symboli widocznych na ekranie urządzenia), które były zależne tylko od urządzeń. W wyniku przeprowadzonych eksperymentów stwierdzono także, że w grach padały wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających grającemu przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki (tj. środków pieniężnych) za udział w grze. W związku z powyższym stwierdzono, iż prowadzone gry na kontrolowanym urządzeniu są grami na automatach zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ponadto na podstawie przesłuchania świadka – E. K., osoby która w momencie rozpoczęcia czynności kontrolnych, grała na jednym z urządzeń ustalono, iż wygrane na przedmiotowych urządzeniach wypłacane są przez obsługę lokalu. Przesłuchana w charakterze świadka L. S. , pracownik spółki wyjaśniła, że w lokalu jest pierwszy dzień. Do jej obowiązków należy wpuszczanie klientów do lokalu oraz ewidencja wygranych. Nie wie kto wypłaca wygrane, nie ma środków na ich wypłatę, w lokalu są klucze do kasowania kredytów ale nikt w jej obecności nie otwierał urządzeń. Tym samym w ocenie organu odwoławczego powyższe ustalenia bezspornie wskazują, że spółka w lokalu przy ul. B 23 w B urządzała gry na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., pomimo, że nie była do tego upoważniona. Powyższe uzasadniało nałożenie na skarżącą spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 ust. 1 w zw. z art. dyrektywy nr 98/34/WE z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), a w konsekwencji zastosowania przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji s ą bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., organ odwoławczy wskazał, iż kwestia ta została rozstrzygnięta uchwałą siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, z której wynika, że: art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. Trybunał Sprawiedliwości uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C -214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie są adresowane do sądu krajowego. W uzasadnieniu decyzji przedstawiono następnie bardzo obszernie stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawione w uchwale.

Organ odwoławczy wskazał nadto, że ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych znowelizowano brzmienie art. 14, które w swej istocie nie zmienia uprzedniej regulacji objętej powołanym przepisem , gdyż utrzymuje możliwość urządzania gier wyłącznie w kasynach gry, na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub zezwoleniu . Ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji 5 listopada 2014 r., która nie wniosła zastrzeżeń.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Ł. nie zgodził się również z zarzutem naruszenia art. 2 ust. 6 oraz art. 2 ust. 7 u.g.h. Odnosząc powyższe do rozpoznawanej sprawy należy podkreślił, iż prezentowany przez spółkę pogląd, że wyłącznie Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, jest nieprawidłowy. Decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego, co do charakteru takiej gry.

Za niezasadny organ odwoławczy uznał także zarzut nieuwzględnienia ochronnego okresu dostosowawczego , gdyż przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, gdyż dotyczy on jedynie podmiotów prowadzących legalnie działalność w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach.

Natomiast, co do zawartego w piśmie procesowym z dnia 14 czerwca 2017 r. wniosku o umorzenie postępowania organ odwoławczy wskazał , iż w niniejszej sprawie zastosowanie znajduje przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie przeprowadzenia kontroli, to jest w dniu 27 listopada 2016 r. Tym samym z uwagi na brak przepisów przejściowych w ustawie nowelizującej u.g.h., zastosowanie znajduje stan prawny aktualny na dzień przeprowadzonych czynności kontrolnych.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego spółka, reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika zarzuciła:

- rażące naruszenie art. 120 o.p. w zw. z art. 89 u.g.h. w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na wydaniu decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa;

- rażące naruszenie art. 216 w zw. z art. 123 § 1 i art. 200 § 1 op.. polegające na nierozpoznaniu wniosku o umorzenie postępowania oraz pozbawienie strony czynnego udziału w postępowaniu poprzez uniemożliwienie spółce wypowiedzenia się, co do zgromadzonego materiału dowodowego oraz zgłoszenia dalszych ewentualnych wniosków dowodowych;

- rażące naruszenie prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze;

- rażące naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 6 ust.1 i art. 14 ust.1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa;

- rażące naruszenie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy.

W związku z powyższym spółka wnosiła o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Wniosła nadto przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi dokumentów, to jest kserokopii postanowienia SN z 27 listopada 2014 r. w sprawie [...] wraz z glosą M. G. do tego postanowienia, glosę M. G. do uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016, II GPS 1/16, opinie prawne G. G.j oraz W. N .i M. W.. Wniosła także o wystąpienie przez Sąd z pytaniem do Trybunału Sprawiedliwości UE z pytaniem prejudycjalnym, którego zakres obejmie ustalenie co do "technicznego" charakteru przepisu takiego jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Odnośnie zastosowania nieobowiązującego przepisu art. 89 u.g.h. wskazał, iż w jego ocenie zastosowanie w sprawie znajdują przepisy w brzmieniu obowiązujące w dacie przeprowadzenia kontroli, które to przepisy, co istotne są względniejsze dla skarżącej.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Zgodnie z zasadami wyrażonymi w art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. W przypadku stwierdzenia przez Sąd, iż decyzja lub postanowienie zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego lub procesowego, które miało wpływ na wynik sprawy bądź stanowi naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, podlegają one uchyleniu - art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej: p.p.s.a.

Skarga nie jest zasadna, bowiem w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszenia przepisów prawa materialnego ani procesowego w stopniu skutkującym koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r. poz. 471) – dalej: u.g.h., w brzmieniu obowiązującym przed 1 kwietnia 2017 r.

Definicję gry losowej zawiera art. 2 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że grami losowymi są gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

W myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

Zgodnie z treścią art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie.

Zgodnie z treścią art.14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry.

W myśl art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej.

W niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w Ł. utrzymująca w mocy decyzję organu I instancji o wymierzeniu A. spółce z o.o. w B. karę pieniężną za urządzanie gry na trzech automatach poza kasynem gry, w lokalu przy ul. B 23 w B.. Z zebranego materiału dowodowego wynika, że 27 listopada 2016 r. przeprowadzona została przez funkcjonariuszy celnych kontrola w w/w lokalu w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach. W toku kontroli funkcjonariusze stwierdzili obecność sześciu urządzeń do gier, spośród których trzy urządzenia PLATINI nr [...], ULTIMATE nr [...], EMOTION nr [...] były podłączone do sieci i udostępnione do gry. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu odtworzenia gry na automatach funkcjonariusze celni stwierdzili, że gry na urządzeniach spełniają przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Ponadto fakt, iż gry na przedmiotowych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. potwierdziły również zeznania świadków E. K. – klienta lokalu, który w momencie rozpoczęcia kontroli prowadził grę na jednym z urządzeń oraz pracownika spółki obsługującego lokal L. S.

Z przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h.. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejsze sprawie jak już wcześniej wskazano przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że strona skarżąca urządzała gry na automatach w lokalu przy ul. B 23 w B. Ponieważ spółka nie dysponowała zezwoleniem należało przyjąć, że zorganizowała nielegalne gry hazardowe. Nie ulega wątpliwości, że strona skarżąca była podmiotem urządzającym gry na automacie w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. W skardze nie kwestionowano zresztą faktu, że spółka A. organizowała gry na automatach wskazanych w decyzji.

Konsekwencją uznania, że gry na tych automatach były "grami na automacie", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś spółka A.urządzała gry poza kasynem gry, było wymierzenie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 tej ustawy. Organy celne prawidłowo wymierzyły stronie skarżącej karę 36.000 zł (3 x 12.000 zł).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać, tak jak to uczynił organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.– stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h..

Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy p.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i § 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14).

W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h.uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została lecz zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.– jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 u.g.h. wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z powyższych względów sformułowany w skardze zarzut rażącego naruszenia prawa Unii Europejskiej, tj. dyrektywy nr 98/34/WE Sąd uznał za niezasadny. Sąd rozpoznający niniejszą skargę w pełni podziela stanowisko NSA wyrażone we wskazanej wyżej uchwale i nie znajduje żadnych podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE , o co skarżąca wniosła w skardze.

Niezasadny jest zarzut skargi, że organy celne błędnie oparły swoje ustalenia na wynikach eksperymentu funkcjonariuszy celnych mimo, że jedynie Minister Finansów w drodze decyzji jest uprawniony rozstrzygnąć czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych a taka decyzja nie została wydana.

Należy zaznaczyć, że w kompetencjach organów rozstrzygających niniejszą sprawę leżało poczynienie własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier, jak i gier na nich urządzanych. Istotne w sprawie fakty i okoliczności ustalono na podstawie dowodu z eksperymentu, którego przeprowadzenie znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tj. Dz.U. z 2015 r., poz. 990), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni "do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu". Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem, przyczyniało się do wyjaśnienia sprawy, a zatem nie doszło do naruszenia art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Należy podkreślić, że zestawienie treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej z treścią art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zgodnie z którym kontrola wykonywana przez służbę celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego podmioty w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem wykazuje, że ustawodawca przyznał służbie celnej i jej funkcjonariuszom samodzielne uprawnienia do wykonywania tego rodzaju eksperymentów, nie wprowadzając żadnych dodatkowych wymogów formalnych w zakresie posiadanych kompetencji do sprawdzenia działania urządzeń do gier i przeprowadzania na nich stosownych doświadczeń. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. O "uzasadnionym przypadku" w rozumieniu tego przepisu należy mówić już w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli inne dowody, np. opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Ponadto ustalenia oparte na przeprowadzonym eksperymencie są prawidłowe również z tego względu, że eksperyment ten dotyczył funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, a zatem odnosił się do faktycznego funkcjonowania automatu w określonym czasie i miejscu, a nie jedynie do celu i charakteru gier, do jakich został on przeznaczony. Dowód z eksperymentu był zatem miarodajny i wystarczający do dokonania ustaleń istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokonanie ustaleń organu w tym zakresie nie stanowi naruszenia art. 191 Ordynacji podatkowej i określonej w nim zasady swobodnej oceny dowodów.

Sąd podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15 stwierdził, że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębna kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie, w wyrokach z 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Należy też przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1688/15. Naczelny Sąd Administracyjny w powyższym wyroku stwierdził, że "zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie chybiony jest jednak pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h.. Artykuł 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak". W związku z czym zarzuty skargi w tym zakresie nie są zasadne.

Odnosząc się natomiast do zarzutu rażącego naruszenia art. 120 o.p. w zw. z art. 89 u.g.h. oraz art. 7 Konstytucji RP polegającego na wydaniu decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawne Sąd stwierdza, iż przepisy nowelizujące u.g.h., w tym diametralnie zmieniające treść art. 89 u.g.h., stanowiącego podstawę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, nie zawierają przepisów przejściowych, regulujących kwestię zastosowania powyższego przepisu do postępowań wszczętych i nie zakończonych przed dniem 1 kwietnia 2017 r. Nie ulega także wątpliwości, że przepis art. 89 u.g.h., na podstawie którego wymierzono skarżącej spółce kwestionowaną karę pieniężną obowiązywał w dacie przeprowadzenia kontroli, to jest w dniu 27 listopada 2016 r. , a zatem uprawniał organy do jego zastosowania. Ponadto, na co słusznie wskazał organ odwoławczy zastosowany w stosunku do skarżącej spółki przepis art. 89 u.g.,h. w brzmieniu obowiązującym przed dniem 1 kwietnia 2017 r. jest względniejszy dla spółki, na co wskazuje określona przez ustawodawcę stawka kary pieniężnej nakładanej za każdy stwierdzony automat, 12.000 zł wedle poprzednio obowiązującego stanu prawnego i 100.000 zł, według aktualnego stanu prawnego. Tym samym zarzut w powyższym zakresie uznać należało za chybiony.

Natomiast, co do zawartego w skardze wniosku spółki o zwrócenie się do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym, co do "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., Sąd stwierdza, iż kwestia ta została już w sposób wiążący w powołanej wcześniej uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r., II GPS 1/16. Tym samym wniosek skarżącej jako niezasadny podlegał oddaleniu.

Reasumując Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że spółka A. poza kasynem gry urządzała gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli. Rozpoznając sprawę Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy.

Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd oddalił skargę.

a.l.