Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt I SA/Lu 824/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2014-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6116 Podatek od czynności cywilnoprawnych, opłata skarbowa oraz inne podatki i opłaty
Hasła tematyczne: Podatki inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 72 par. 1 pkt 1, art. 74 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 749
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jednolity.
article: art. 139 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 1-4, , art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Chitrosz, Sędziowie WSA Małgorzata Fita,, NSA Irena Szarewicz-Iwaniuk (sprawozdawca), Protokolant starszy inspektor sądowy Iwona Lachowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 8 stycznia 2014 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w L. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie nadpłaty w podatku od gier za sierpień 2011 r. - oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w B., po rozpatrzeniu odwołania "A" spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] nr [...] odmawiającej stwierdzenia nadpłaty w podatku od gier za miesiąc sierpień 2011 r. w wysokości 7 554,00 zł - utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji.

W jej uzasadnieniu podano, że w dniu 13 września 2011 r. do Naczelnika Urzędu Celnego w B. wpłynęła deklaracja spółki dla podatku od gier POG-4 wraz z załącznikami POG-4/R za miesiąc sierpień 2011 r., w której zadeklarowano podatek od gier w wysokości 12 000,00 zł. Spółka w części C poz. 12 załącznika wykazała w miesiącu sierpniu 2011 r., 6 automatów do gier o niskich wygranych, które podlegały opodatkowaniu w danym okresie rozliczeniowym.

W dniu 8 listopada 2011 r. do Naczelnika Urzędu Celnego w B. wpłynęła korekta deklaracji dla podatku od gier za miesiąc sierpień 2011 r., w której spółka zadeklarowała podatek od gier za miesiąc sierpień 2011 r. w wysokości 11.148,00 zł, składając jednocześnie wniosek o stwierdzenie nadpłaty z powołaniem się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: "TSUE") z dnia 19 lipca 2012r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 wskazała, iż art. 139 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., zwanej dalej: "u.g.h.") nie może stanowić podstawy nałożenia obowiązku podatkowego na jednostkę, z uwagi na swoją bezskuteczność w krajowym porządku prawnym, a to z powodu braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej.

Po przeprowadzeniu postępowania podatkowego, Naczelnik Urzędu Celnego w B. decyzją z dnia [...], nr [...] określił spółce zobowiązanie podatkowe w podatku od gier za miesiąc sierpień 2011 r. w wysokości 12 000,00 zł, a następnie decyzją z dnia [...] nr [...] odmówił stwierdzenia nadpłaty w podatku od gier za ten miesiąc w wysokości 7 554,00 zł.

W odwołaniu od tej ostatniej decyzji, spółka zarzucając naruszenie art. 72 § 1 pkt 1, 73 § 1 pkt 1, 74 pkt 1 i 77 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, poprzez ich błędne zastosowanie, wniosła o jej uchylenie.

Powołując się ponownie na ww. orzeczenie TSUE, wskazała na zaistnienie przesłanki z art. 74 Ordynacji podatkowej, wywodząc, że Trybunał stwierdził niezgodność u.g.h. z prawem wspólnotowym. Jej zdaniem, przepisy u.g.h. nie mogą stanowić podstawy do wydania decyzji, wobec swojej bezskuteczności w krajowym porządku prawnym.

W rozpoznaniu tych zarzutów, Dyrektor Izby Celnej w B. podał na wstępie, że decyzją [...] z dnia [...] oraz decyzją Nr [...] z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił spółce zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa l., na okres 6 lat, tj. odpowiednio do dnia 20 kwietnia 2010 r. i do dnia 30 stycznia 2013 r., na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, ze zm., zwanej dalej: "ustawą o grach i zakładach wzajemnych"). Zgodnie z art. 45a tej ustawy, podatnicy posiadający zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych zobowiązani byli do uiszczania podatku od gier w formie zryczałtowanej w wysokości stanowiącej równowartość 180 euro miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie.

W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie u.g.h., w której art. 144 stwierdzono, że traci moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych. W art. 139 ust. 1 u.g.h. określona została nowa stawka podatku od gier dla podatników prowadzących działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, którą należało uiszczać w formie zryczałtowanej i która wynosi 2000 zł miesięcznie od gier urządzanych na każdym automacie.

Powołując się na pogląd wyrażany w orzecznictwie sądów administracyjnych, zgodnie z którym nie jest możliwe orzekanie przez organy podatkowe w sprawie stwierdzenia nadpłaty (pozytywnie lub negatywnie dla wnioskodawcy) bez uprzedniego określenia podatnikowi wysokości zobowiązania podatkowego, organ odwoławczy podkreślił, że pogląd ten należy odnosić do takich przypadków, w których stan faktyczny wymaga ingerencji organu podatkowego przez władcze (decyzyjne) wypowiedzenie się w tych zakresach. Nadpłata i zobowiązanie podatkowe są przy tym różnymi przedmiotami, co do których istnieją odrębne podstawy prawne orzekania. Z tej przyczyny każdy z nich kwalifikuje się w ujęciu materialnoprawnym do samodzielnego załatwienia, z zastrzeżeniem, że wysokość zobowiązania podatkowego w gruncie rzeczy wyprzedza i determinuje zarazem możliwość oceny istnienia i samej wysokości nadpłaty. Innymi słowy, aby dopuszczalne było decyzyjne rozstrzygnięcie wniosku złożonego w sprawie nadpłaty, konieczne jest najpierw załatwienie sprawy dotyczącej zobowiązania.

W tym kontekście, Dyrektor Izby Celnej argumentował, że skutkiem złożenia przez spółkę wniosku o nadpłatę było wszczęcie przez organ I instancji postępowania podatkowego w oparciu o przepis art. 21 § 3 Ordynacji podatkowej, którego celem było określenie zobowiązania podatkowego w podatku od gier w prawidłowej wysokości. Wskazując następnie na przepis art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, w myśl którego za nadpłatę uważa się kwotę nadpłaconego lub nienależnie zapłaconego podatku oraz na art. 75 § 1 tej ustawy, zgodnie z którym, jeżeli podatnik kwestionuje zasadność pobrania przez płatnika podatku albo wysokość pobranego podatku, może złożyć wniosek o stwierdzenie nadpłaty podatku, przy czym uprawnienie takie przysługuje również podatnikom, których zobowiązanie podatkowe powstaje w sposób przewidziany w art. 21 § 1 pkt 1, jeżeli w deklaracjach innych niż wymienione w art. 73 § 2 pkt 2 i 3 z wyjątkiem deklaracji dotyczącej zaliczek na podatek dochodowy, wskazali zobowiązanie podatkowe nienależne lub w wysokości większej od należnej i wpłacili zadeklarowany podatek stwierdził, że decyzja w sprawie stwierdzenia nadpłaty w podatku od gier na automatach o niskich wygranych za miesiąc sierpień 2011 r. jest konsekwencją decyzji w sprawie określenia zobowiązania podatkowego za ten miesiąc.

Organ odwoławczy podkreślił, że spółka nie złożyła odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...] nr [...] określającej zobowiązanie podatkowe w podatku od gier za miesiąc sierpień 2011 r. w wysokości 12.000, 00 zł.

W jego ocenie, wydając decyzję odmawiającą stwierdzania nadpłaty podatku od gier, organ I instancji nie naruszył przepisów art. 72 § 1 pkt 1, art. 73 § 1 pkt 1, art. 74 pkt 1 i art. 77 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Nie zachodzi też przesłanka wymieniona w art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, albowiem podatek od gier za badany okres został określony w wysokości pierwotnie zadeklarowanej i został przez spółkę uiszczony.

Nie podzielając także zarzutu naruszenia art. 74 pkt 1 Ordynacji podatkowej, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie wpłynęło na powstanie nadpłaty w trybie określonym w ww. przepisie, W jego ocenie, nie może budzić wątpliwości zasadność zastosowania przez organ podatkowy art. 139 ust.1 u.g.h., jak również i to, że w aktualnym stanie prawnym, przepis art. 45a ustawy o grach i zakładach wzajemnych nie może mieć zastosowania.

Organ odwoławczy argumentował, że w ww. wyroku, TSUE orzekł, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204 z 21.07.1998, str. 37, zwanej dalej: "Dyrektywą 98/34/WE") należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Organ odwoławczy zauważył przy tym, że wyrok ten wydany został na skutek pytań prejudycjalnych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku dotyczących norm zawartych w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. regulujących procedurę wydawania, zmiany i przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W takim też zakresie należy interpretować jego treść. Nie odnosi się on do art. 139 ust. 1 u.g.h.

W jego ocenie, skoro art. 139 ust.1 u.g.h. ma charakter przepisu fiskalnego, a nie technicznego, to jego notyfikacja nie była konieczna i tym samym stanowić on może podstawę do określenia wysokości zobowiązania podatkowego podatników prowadzących gry na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń, udzielonych przed dniem 1 stycznia 2010 r. Dyrektor Izby Celnej na poparcie swojego stanowiska powołał się na poglądy wyrażone w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 lutego 2012 r. o sygn. II FSK 1099/11, II FSK 2491/11, II FSK 2266/11 oraz wyroku z dnia 14 lutego 2013 r. II FSK 997/12.

Od tej decyzji "A" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie.

Zarzucając naruszenie przepisów: art. art. 72 § 1 pkt 1, 73 § 1 pkt 1, 74 pkt 1 i 77 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez ich błędne zastosowanie, pełnomocnik spółki wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu skargi podnosił, iż zaskarżona decyzja jest błędna i narusza wskazane w petitum skargi przepisy prawa. Stwierdził, że zgodnie z art. 74 pkt 1 Ordynacji podatkowej przesłanką do stwierdzenia i zwrotu nadpłaty jest orzeczenie TSUE stwierdzające niezgodność krajowego ustawodawstwa z przepisami unijnymi, powołując się na analogiczną wykładnię ww. przepisu przyjętą również przez Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 1 czerwca 2010 r., sygn. akt III SA/Wr 155/10, w myśl której "przesłanką do żądania nadpłaty na podstawie art. 74 Ordynacji podatkowej jest rzeczywiste istnienie i powołanie przez podatnika we wniosku o stwierdzenie nadpłaty orzeczenia TSUE, stwierdzającego niezgodność krajowego ustawodawstwa z przepisami wspólnotowymi".

Zdaniem pełnomocnika, w niniejszej sprawie powyższa przesłanka zachodzi, albowiem spółka we wniosku o stwierdzenie i zwrot nadpłaty z dnia 25 października 2012 r. powołała orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.) stwierdzające niezgodność u.g.h. z prawem wspólnotowym, w związku z czym jej przepisy nie mogą stanowić podstawy do wydania decyzji, wobec swojej bezskuteczności w krajowym porządku prawnym.

Pełnomocnik spółki wyraził pogląd, że TSUE przyznał zaskarżonym normom, a właściwie co do zasady wszystkim przepisom u.g.h. o charakterze reglamentacyjnym czy zakazującym, potencjalny charakter "regulacji technicznych" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, dodając, że powyższe stanowisko jest podtrzymywane, także przez prof. dr hab. P. K. w opinii prawnej dotyczącej stanowiska Wiceministra Finansów J. K. wyrażonego w jego piśmie z dnia 20 września 2012 r. sygn. akt: [...] skierowanym do niezależnych organów procesowych. Według profesora K. należy stwierdzić bezwarunkowo, że art. 14 ust. 1 u.g.h. (urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry) stanowi przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a skoro nie był on notyfikowany Komisji Europejskiej, to jest nieskuteczny. W świetle utrwalonego orzecznictwa Trybunału obowiązek notyfikacji jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego bezpośrednio powoływać przed sądem krajowym (por. wyrok TSUE w sprawie C-194/94 CIA Security International SA oraz wyrok TSUE w sprawie C-443/98 Unilever Italia SpA).

Podkreślając, że orzeczeniem TSUE związane są wszystkie sądy krajowe i organy administracji publicznej państwa członkowskiego, to na wszystkich sądach i organach publicznych rozstrzygających spoczywa obowiązek rozpoznawania spraw zgodnie z wytycznymi zawartymi w tymże wyroku. W związku z czym zarówno sądy krajowe, jak i organy administracji publicznej powinny wprost zastosować się do tego wyroku, potwierdzającego stosowanie Dyrektywy nr 98/34/WE do u.g.h.

W odpowiedzi na skargę, Dyrektor Izby Celnej w B. wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoją dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja prawa nie narusza.

Podkreślenia na wstępie wymaga, że w obrocie prawnym pozostaje ostateczna decyzja Naczelnika Urzędu Celnego w B. z dnia [...], nr [...] określająca spółce zobowiązanie podatkowe w podatku od gier za miesiąc sierpień 2011 r. w wysokości 7 554,00 zł, od której skarżąca spółka odwołania nie wniosła.

Zgodnie z art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, za nadpłatę uważa się kwotę nadpłaconego lub nienależnie zapłaconego podatku. Jak wyżej wskazano kwota podatku należnego od gier za miesiąc sierpień 2011 r. w wysokości 7 544, 00 zł wynika z ostatecznej i prawomocnej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w B z dnia [...].

Skarżąca spółka nie twierdzi nawet, aby płacąc podatek od gier za sporny miesiąc zapłaciła go w kwocie wyższej, od tej, którą określił organ podatkowy ww. decyzją. Stąd też, nie można mówić w sprawie niniejszej o nadpłacie w rozumieniu przepisu art. 72 § 1 pkt 1 Ordynacji podatkowej, tj. kwocie nadpłaconej, czy też pobranej nienależnie. Wysokość określonego tą decyzją zobowiązania podatkowego jest wiążąca, jako że decyzja ta korzysta z zasady trwałości decyzji podatkowych (art. 128 Ordynacji podatkowej). Podkreślenia wymaga, że zasada trwałości decyzji podatkowych służy ochronie praw nabytych podatnika i ochronie ogólnego porządku prawnego. Tylko nowa decyzja, wydana w przepisanym prawem trybie, o którym mowa w zdaniu drugim tego przepisu, może zmienić decyzję ostateczną.

W postępowaniu dotyczącym stwierdzenia nadpłaty, organy podatkowe nie mają możliwości weryfikowania ustaleń zawartych w decyzjach ostatecznych określających wysokość zobowiązania podatkowego (por. wyrok NSA z dnia 7 września 2012 r. II FSK 223/11, CBOSA).

Podzielając w pełni przedstawione powyżej stanowisko należało uznać, że zaskarżona decyzja w przedmiocie nadpłaty odpowiada prawu, uwzględniając wiążący dla niniejszej sprawy charakter decyzji określającej zobowiązanie podatkowe.

Brak jest też - zdaniem Sądu - podstaw do postawienia zarzutu naruszenia przepisu art. 74 pkt 1 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym, jeżeli nadpłata powstała w wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego lub orzeczenia Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, a podatnik, którego zobowiązanie podatkowe powstaje w sposób przewidziany w art. 21 § 1 pkt 1 złożył jedną z deklaracji, o których mowa w art. 73 § 2, lub inną deklarację, z której wynika wysokość zobowiązania podatkowego - wysokość nadpłaty określa podatnik we wniosku o jej zwrot, składając równocześnie skorygowaną deklarację.

Przede wszystkim stwierdzić trzeba, że żądanie nadpłaty na podstawie art. 74 Ordynacji podatkowej ma charakter szczególny i znajdzie zastosowanie tylko wówczas, gdy rzeczywiście istnieje i zostało przez podatnika powołane orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego o niekonstytucyjności przepisu prawa podatkowego, kreującego obowiązek podatkowy lub orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (aktualnie: TSUE - dopisek Sądu), stwierdzające niezgodność krajowego ustawodawstwa z przepisami wspólnotowymi.

W rozpoznawanej sprawie, mimo że spółka powołała się na wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C- 17/11 (Fortuna i in.) nie oznacza to automatycznie, że nadpłata powstała w ten właśnie sposób, co usiłuje wywieść jej pełnomocnik w uzasadnieniu skargi.

Zwrócenia uwagi wymaga wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 994/12 (CBOSA), w którym dokonano wykładni przepisów u.g.h. oraz przepisów Dyrektywy 98/34/WE, a ponadto odniesiono się do znaczenia wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., a także zarzutów naruszenia norm Konstytucji RP. Sąd przytoczył określone w punktach 2-5 preambuły Dyrektywy 98/34/WE cele ustanowienia tego aktu, zawarte w art. 1 pkt 1, pkt 2 i pkt 11 tego aktu definicje, jak również wskazał na wynikający z art. 8 ust. 1 Dyrektywy obowiązek przekazywania Komisji wszelkich projektów przepisów technicznych. Oceniając znaczenie wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., sygn. akt C-213/11, dla obowiązywania i stosowania art. 139 ust. 1 u.g.h., NSA, po przytoczeniu tezy wyroku o potencjalnym uznaniu analizowanych przez Trybunał przepisów przejściowych za przepisy techniczne, zatem podlegających notyfikacji, zauważył, że teza została wywiedziona na tle przepisów krajowych dotyczących wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, o niskich wygranych. Wyraził w związku z tym pogląd, że "pozostawienie sądowi krajowemu oceny, czy przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć wpływ na sprzedaż automatów, czyniło zbędnym wystąpienie z pytaniem prejudycjalnym, dotyczącym konieczności notyfikacji art. 139 ust 1 u.g.h.".

Sąd stwierdził następnie, że przedmiotem regulacji zawartej w tym przepisie jest określenie uproszczonej, zryczałtowanej formy opodatkowania urządzania gier na automatach o niskich wygranych oraz określenie stawki kwotowej podatku. Art. 139 ust. 1 u.g.h. ma charakter typowo fiskalny, stanowi wyraz autonomii państwa członkowskiego w sferze kształtowania polityki podatkowej. NSA wykluczył uznanie analizowanego przepisu za środek fiskalny w znaczeniu art. 1 pkt 11 tiret 3 Dyrektywy 98/34/WE, który powiązany ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami ma wspomagać przestrzeganie takich specyfikacji czy wymogów. Stwierdził, że "pozostaje przy tym poza sporem, że urządzanie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowi usługi społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy 98/34/WE. Nawet więc jeżeli podwyższenie stawki opodatkowania obniżyło zyskowność działalności polegających na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, prowadzonej na podstawie zezwoleń udzielonych przed 1 stycznia 2010 r., to nie miało ono znaczenia dla obowiązku notyfikacji przepisów technicznych, odnosiło się bowiem do zasad świadczenia usług, które to zasady nie były objęte obowiązkiem notyfikacji na podstawie Dyrektywy 98/34/WE". Dalej NSA wywiódł, że "ewentualne potwierdzenie, że część przepisów przejściowych i dostosowujących to przepisy techniczne "nie oznacza, że zaniechanie notyfikacji przepisów technicznych daje podstawę do odmowy stosowania przepisów prawa krajowego niewymagających notyfikacji tylko z uwagi na to, że zostały zamieszczone w tym samym akcie prawnym i które to regulacje podejmowane są w ramach autonomii legislacyjnej danego państwa." Powołując się na wyrok TSUE z dnia 8 września 2005r., C-303/04, stwierdził, że sąd krajowy ma obowiązek odmówić jedynie stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego".

W konsekwencji, NSA nie podzielił zarzutu skarżącej w przedmiocie zastosowania stawki podatku od gier określonej w art. 139 ust. 1 u.g.h. Brak było bowiem podstaw do odmowy jego zastosowania. Sąd nie podzielił też poglądu, że powyższy przepis ustawy stanowił przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, i jako taki podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, której przed uchwaleniem ustawa nie została poddana. TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.) wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. TSUE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 Dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Naczelny Sąd Administracyjny również w wyroku z dnia 14 lutego 2013 r. sygn. akt II FSK 1096/12 (CBOSA) wyraził stanowisko, że brak podstaw do zaaprobowania poglądu, że ewentualne stwierdzenie, iż część przepisów przejściowych i dostosowujących ustawy o grach hazardowych to przepisy techniczne, wymagające notyfikacji dawałoby podstawę do odmowy zastosowania art. 139 ust. 1 u.g.h. Wprawdzie obowiązkiem państwa członkowskiego jest przedstawienie także przepisów, które zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość tych przepisów jest konieczna dla oceny implikacji, które niesie ze sobą projekt przepisów technicznych (art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE), to nie oznacza to, że zaniechanie notyfikacji przepisów technicznych daje podstawę do odmowy stosowania przepisów prawa krajowego niewymagających notyfikacji tylko z uwagi na to, że zostały zamieszczone w tym samym akcie prawnym i które to regulacje podejmowane są w ramach autonomii legislacyjnej danego państwa. Sąd krajowy ma obowiązek odmówić jedynie stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego.

Podzielając w całości przedstawione wyżej poglądy NSA wyrażone w ww. wyrokach stwierdzić należało, że zaskarżona decyzja prawa nie narusza. Zgodnie zatem z art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.), Sąd skargę oddalił.