Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1420/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-05-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Anna Apollo (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć, Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant Damian Szczurowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 r. sprawy ze skargi E. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r. nr [...] wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2015, poz. 613 ze zm., powoływaną dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 5, art. 3. art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 6 ust.1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednol. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej określanej skrótem "u.g.h.").Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z [...] r., nr [...] wymierzającą E. K. karę pieniężną w wysokości 24.000,00 zł. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Rozstrzygnięcie organ odwoławczy oparł na następującym stanie faktycznym.

[...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Rybniku przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu o nazwie [...], znajdującym się w miejscowości G. , w którym działalność gospodarczą prowadził E. K. , dalej określany jako skarżący.

W trakcie kontroli stwierdzono w lokalu włączone do sieci i gotowe do gry dwa urządzenia elektroniczne do gier o nazwie: Hot Spot nr TIYHV oraz APEX MULTI MAGIC nr [...]. .

W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment (gry kontrolne), w wyniku którego ustalono, że gry na ww. urządzeniach wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i urządzane są w lokalu, który nie jest kasynem gry.

Kontrolowany przedstawił dwie "Umowy dzierżawy kwartalne" z 1 października 2015 r., z treści których wynikało, że dzierżawcą automatów działających w lokalu był skarżący.

Naczelnik Urzędu Celnego w R. , po uprzednim wszczęciu, postanowieniem z [...] r nr [...] ., postepowania decyzją z [...] r. nr [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w kwocie 24.000 zł w związku z urządzaniem gier na automacie do gier o nazwie: Hot Spot nr TIYHV, APEX MULTI MAGIC nr [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu skarżący domagał się uchylenia decyzji w całości. Zarzucił organowi I instancji:

1) art. 8 ust. 1 w zw. z art.. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, §5, §8 i§10 w zw. z § 2 pkt la, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z dnia 29 listopada 2009r. (dalej u.g.h.) polegające na wymierzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które to przepisy zarówno w ocenie naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie II GSK 686/13 z dnia 15.01.2014r.) jak i Sądu Najwyższego (postanowienie II K 55/14 z dnia 27.11.2014r.) - ponad wszelką wątpliwość są przepisami technicznymi a jako takie, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych ani firm w związku z czym decyzja została wydana w oparciu o przepisy, które nie mogą być stosowane jako niezgodne z prawem unijnym;

2) 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (dalej u.g.h.) polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu który takie gry może prowadzić tj. wobec spółki z o.o. lub spółki akcyjnej podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania a co najwyżej można stosować przepis art. 107 § 1 kks.

Argumenty na poparcie tych zarzutów przytoczył w uzasadnieniu odwołania.

Ponownie rozpoznając sprawę organ odwoławczy podzielił w całości ustalenia faktyczne dokonane przez organ I instancji i uznał je za podstawę swojego rozstrzygnięcia. Podkreślił, że rozegranie gry na obu automatach było uzależnione od wniesienia opłaty, za która otrzymywało się punkty kredytowe. Jednokrotne naciśnięcie przycisku start uruchamiało grę, zaś gracz nie miał wpływu na jej przebieg, na obrót bębnów, na ustawienie konfiguracji symbolów. Podobnie w przypadku gry American Poker gracz nie miał wpływu na układ kart.

Dalej, powołując się na art. 2 ust. 3-5 u.g.h. wyjaśnił, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach, jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są również gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Wyjaśniając pojęcie "urządzającego grę hazardową" organ odwołał się do definicji słownikowych uznając w konkluzji, ze urządzający gry to ktoś, kto stwarza warunki, organizuje komuś warunki umożliwiające udział w grze hazardowej.

W ocenie organu właściciel automatu stwarzając warunki do urządzania gier wypełnił dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., tzn. urządzał gry na automatach. Zaznaczył, ze skarżący, jako dzierżawca spornych automatów miał prawo do pobierania pożytków zarówno faktycznych, jak i prawnych. Za bezsporny organ odwoławczy uznał fakt nieposiadania przez stronę postępowania określonej w art. 6 ust. 1 u.g.h. koncesji na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach – koncesji na prowadzenie kasyna.

Wyjaśniając pojęcie losowego charakteru gier odwołał się do utrwalonego orzecznictwa sądowego. Podkreślił, że wstawienie automatów do ogólnie dostępnego lokalu o charakterze komercyjnym, jak również uzależnienie działania automatu od zakredytowania go określoną kwotą pieniędzy pozwala na wniosek, że gry na spornym automacie były urządzane w celach komercyjnych, a to z kolei dało podstawę do stwierdzenia, iż oceniane urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, gdyż spełniają przesłanki określone w przepisach powołanej ustawy.

W konkluzji uznał, że zostały spełnione warunki do wymierzenia skarżącemu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej.

Odnosząc się do zarzutów odwołania podkreślił, że z dniem 3 września 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy i grach hazardowych (Dz.U. z 19 sierpnia 2015r., poz. 1201), w której wart. 1 pkt 7 dokonano nowelizacji przepisu 14 ustawy. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 ustawy zmieniającej - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Zaś projekty znowelizowanych przepisów ustawy zostały notyfikowane Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod nr [...] zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. Zatem zarzuty o naruszeniu wspomnianej dyrektywy i zastosowaniu nienotyfikowanego przepisu ustawy uznał za nietrafione.

W skardze na decyzję organu odwoławczego skarżący, domagając uwzględnienia skargi i stwierdzenia na podstawie art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a. nieważności decyzji II instancji i poprzedzającej ją decyzji I instancji w całości jako wydanych bez podstawy prawnej, a na wypadek uznania przez Sąd, iż nie ma podstaw do stwierdzenia nieważności decyzji - o uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ja decyzji Naczelnika Urzędu Celnego zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie;

1. art. 120 O.p. i art. 7 Konstytucji RP poprzez naruszenie przez Organy podatkowe konstytucyjnej zasady działania zgodnie z prawem, w tym również z prawemounijnym, a to przez zastosowanie sprzecznych z prawem unijnym technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych;

2. przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji poprzez jego błędne zastosowanie polegające na naruszeniu konstytucyjnej hierarchii aktów prawnych wynikającej wprost z literalnego brzmienia powołanego przepisu i niezastosowaniu zasady pierwszeństwa prawa unijnego, tj. przyjęcie, że w niniejszym stanie faktycznym powinna znaleźć zastosowanie ustawa o grach hazardowych stanowiąca część krajowego porządku prawnego, pomimo braku notyfikacji i niezgodności ustawy z prawem europejskim;

3. przepisów postępowania, tj. przepisów art. 121 § 1 i art. 122 O.p.. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań, które winny zmierzać do dokładnego ustalenia stanu faktycznego niniejszej sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego przyjęcia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, podczas gdy analiza materiału dowodowego zebranego w sprawie, w tym w szczególności zeznań świadków prowadzi do wniosków, że urządzenia ujawnione w lokalu nie stanowią własności skarżącego, on nie urządzał na nich gier i nie pobierał pożytków. Urządzenia do gier nie stanowiły własności skarżącego, a nadto skarżący nie dokonywał żadnych czynności związanych z organizowaniem gier, obsługiwaniem urządzeń czy objaśnianiem zasad funkcjonowania urządzeń znajdujących się w lokalu, a zatem nie może być uznany za urządzającego w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych;

4. art. 89 ust.l pkt 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą, podczas gdy do poniesienia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ust. 2 pkt 2 u.g.h. może być zobowiązany jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia i urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry; w takim przypadku osoba taka ponosi odpowiedzialność karnoskarbowa przewidzianą w art. 107 § 1 k.k.s.;

5. prawa Unii Europejskiej poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i art. 1 punkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.U- E.L.98.204.37 ze zm.) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie niemającej zastosowania (nieskutecznej) wobec polskich podmiotów nienotyfikowanej Komisji Europejskiej przez Polskę normy wyartykułowanej w art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. pkt 2 u.g.h., która to norma została w sposób wiążący uznana przez TSUE za "przepis techniczny" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, a więc dotkniętej wadą nieważności.

Argumenty na poparcie zarzutów odwołania przytoczono w uzasadnieniu skargi.

W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie w całości. W jego ocenie podniesione w skardze zarzuty, w części zbieżne z powołanymi już w odwołaniu, nie były zasadne. Podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i argumentacje przytoczoną w jej uzasadnieniu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Z uwagi na podniesiony w skardze zarzut wydania decyzji bez podstawy prawnej w pierwszej kolejności należy rozważyć ten najdalej idący zarzut, oparty na zaprezentowanym przez skarżącego założeniu, że nie można stosować nienotyfikowanego przepisu prawa - pkt 5 petitum skargi. Zarzut ten skarżący, choć nie wprost, powiązał także z naruszeniem art. 7, art. 91 ust. 3 Konstytucji oraz art. 120 O.p.

Wydanie decyzji bez podstawy prawnej, o czym jest mowa w art. 247 § 1 pkt 2 O.p. oznacza wydanie decyzji, pomimo braku przepisu prawnego dopuszczającego działanie organu administracji publicznej w danej sprawie w formie indywidualnego aktu administracyjnego albo wydanie decyzji na podstawie przepisu, który nie stanowi źródła prawa powszechnie obowiązującego (Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie podkreślał to w orzecznictwie - por. wyroki NSA: z dnia 11 marca 2014 r., II FSK 879/13; z dnia 3 lipca 2013 r., I FSK 256/12; z dnia 29 stycznia 2010 r. I FSK 1952/08).

Kwestię nakładania kar za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry uregulowano w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z jego brzmieniem karze pieniężnej podlega urządzający grę na automacie poza kasynem gry. Karę tą na podstawie art. 90 u.g.h. wymierzał, w stanie prawnym obowiązującym do końca lutego 2017 r., naczelnik urzędu celnego. Skarżący przytoczoną normę powiązał ściśle z normą art. 14 ust. 1 u.g.h. zgodnie z która urządzanie m.in. gier na automatach możliwe jest wyłącznie w kasynach gry. Zaś ta norma nie została notyfikowana Komisji Europejskiej.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r., sygn. P 4/14 stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Zatem, z perspektywy prawa krajowego nie ma wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów, chociaż Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Wątpliwości co do możliwości stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w oderwaniu od normy art. 14 ust. 1 u.g.h. rozwiał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Zaś urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

W uzasadnieniu uchwały NSA wprost stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (..) ".

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną podjętą w składzie 7 sędziów NSA, na skutek zagadnienia prawnego przekazanego przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 ust. 1 pkt 2 p.p.s.a. Jej moc wiążąca odnosi się do każdej sprawy, w której występuje zagadnienie prawne objęte tą uchwałą. Wskazuje na to art. 269 p.p.s.a. Wiąże ona Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę.

Wreszcie, na co trafnie zwrócił uwagę organ odwoławczy, dniem 3 września 2015r. weszła w życie ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy i grach hazardowych (Dz.U. z 19 sierpnia 2015 r., poz. 1201), w której w art. 1 pkt 7 dokonano nowelizacji przepisu 14 ustawy. Zgodnie z treścią art. 14 ust. 1 ustawy zmieniającej - urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Projekt nowelizowanych tą ustawą przepisów, w tym wspomnianego art. 14 ust. 1 u.g.h. został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod nr 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 z późn. zm) i dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Kontrolę w ramach której ujawniono u skarżącego działające automaty do gier przeprowadzono 8 października 2015 r., a nie jak błędnie przyjął organ odwoławczy 12 października 2015 r. Data przeprowadzenia czynności kontrolnych wynika w sposób nie budzący wątpliwości z protokołu sporządzonego w dniu dokonania czynności i podpisanego w tym samym dniu przez skarżącego. Błąd organu odwoławczego, który poza tym odwołał się do zapisów protokołu nie miał wpływu na wynik sprawy. Istotne jest jednak to, że naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych ujawniono już po wejściu w życie znowelizowanego i nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. Zatem cała argumentacja skargi o stosowaniu nienotyfikowanego przepisu, którego faktycznie, z przyczyn wyżej opisanych nie sortowano, okazała się chybiona.

Konkludując zarzuty o braku podstawy prawnej wydania zaskarżonej decyzji i naruszenia przepisów unijnych należało uznać za niezasadne.

Rozstrzygając zarzuty naruszenia przepisów procesowych i w konsekwencji prawidłowość dokonanej przez organ odwoławczy subsumcji stanu faktycznego pod normę art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stwierdzić należy, że poprawnie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na dokonanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę do wydania zaskarżonej decyzji.

Skarżący w skardze podniósł argument, że to dyrektor zarządzający podmiotu, z którym zawarł umowę dzierżawy tj. [...] spółką z o.o. z siedzibą w K. będącą oddziałem spółki [...] z siedzibą w L. był tym, który urządzał gry na spornych automatach zlokalizowanych na wynajętej powierzchni lokalu. W toku całego postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, w tym w odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżący trafności tego stanowiska nie udowodnił. Twierdzenie nie zastępuje obowiązku dowodzenia okoliczności, z zaistnienia których strona wywodzi pożądane przez siebie skutki prawne. W rezultacie brak zaoferowania i przeprowadzenia dowodu na okoliczność stwierdzoną przez skarżącego, nie może skutkować uznaniem jego twierdzeń za udowodnione Natomiast przedstawił dwie umowy dzierżawy dwóch spornych automatów z 1 października 2015 r.

W myśl art. 693 § 1 Kodeksu cywilnego przez umowę dzierżawy wydzierżawiający zobowiązuje się oddać dzierżawcy rzecz do używania i pobierania pożytków przez czas oznaczony lub nieoznaczony, a dzierżawca zobowiązuje się płacić wydzierżawiającemu umówiony czynsz. Zatem przedmiotem dzierżawy mogą być tylko rzeczy, które przynoszą pożytki ze swej natury lub przeznaczenia albo mogą przynosić pożytki. Z treści przedstawionych umów wynika jasno, że przedmiotem dzierżawy są automaty. Przedmiotem umów nie był wynajem części powierzchni lokalu. Żaden zapis umowy na to nie wskazuje. Skarżący nie wykazał innymi dowodami, że było inaczej, w szczególności nie wykazał, że skutecznie uchylił się od skutków złożonych oświadczenia woli w postaci podpisania tych umów. W skardze powołał się na bliżej nieokreślnych świadków, których zresztą w postępowaniu o nałożenie kary nie przesłuchiwano. Zatem trafnie organy obu instancji uznały jego za dzierżawcę spornych automatów, uprawnionego do pobierania pożytków z dzierżawionych automatów, a więc np. płatności za rozegrane gry.

Wskazać dalej należy, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji legalnej “urządzania gier" czy "urządzającego". Wobec czego zasadnie organ odwołał się do powszechnie przyjętego znaczenia słowa “urządzać". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku Języka Polskiego - Wydawnictwa Naukowego PWN - słowo “urządzić - urządzać" może być rozumiane m.in. jako: wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty; zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. Natomiast Słownik Poprawnej Polszczyzny PWN (Państwowe Wydawnictwo Naukowe, Warszawa 1981) definiuje zwrot "urządzić" jako: 1) utworzyć, uporządkować, zagospodarować, 2. zorganizować, przedsięwziąć, zrobić, 3. stworzyć komuś odpowiednie warunki życia, pracy, itp.

Wspólnym dla wskazanych definicji elementem jest zapewnienie /stworzenie/, zorganizowanie komuś dobrych /odpowiednich/, niezbędnych warunków do czegoś. Tym samym, biorąc również pod uwagę kontekst, w jakim zwrot "urządzający" pojawia się w ustawie o grach hazardowych, będzie on oznaczał kogoś, kto zapewnia /stwarza/ organizuje komuś warunki umożliwiające udział w: loterii pieniężnej, loterii fantowej, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy też w grach na automatach. Wobec powyższego urządzającym gry na automatach poza kasynem, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ww. ustawy, będzie osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do udziału w grach na automatach poza kasynem gry. W rozpatrywanej sprawie skarżący spełnił to kryterium.

Odnosząc się do kwestii sposobu rozgrywania gier na spornym automacie i w konsekwencji ich prawnej kwalifikacji, w ocenie Sądu przeprowadzony eksperyment potwierdził, że gry na spornych automatach mają charakter losowy, urządzenia te służyły do organizowania gier w celach komercyjnych. Warunkiem ich uruchomienia było wniesienie opłaty za którą uzyskiwało się tzw. punkty kredytowe pozwalające rozegrać gry. W przedmiotowej sprawie w toku przeprowadzonego eksperymentu gracz grający w gry – po obstawieniu stawki i wciśnięciu podświetlonego przycisku STAR nie miał jakiegokolwiek wpływu na zatrzymanie się bębnów (czy elektronicznych symulatorów bębnów) w określonym miejscu i stworzenie określonej konfiguracji symboli powodującej określony wynik (wygrana, niewygrana). Wynik kolejnego "zakręcenia" bębnami, (czyli wynik gry) zależał w jego odbiorze wyłącznie od przypadku (losu), a nie zdolności manualnych, spostrzegawczości. Zgranie wszystkich punktów kończyło możliwość dalszej gry. Skarżący nie podniósł uzasadnionych, istotnych zastrzeżeń do opisu gier w protokole z przeprowadzonego w dniu 8 października 2015 r. eksperymentu – gier kontrolnych.

W ocenie Sądu organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenie kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry. Wynika to, na co zwrócił uwagę także Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 stycznia 2016 r. sygn.. akt 784/15 (baza orzeczeń NSA), z regulacji zawartej w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 ustawy o Służbie Celnej - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach tej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej). W ocenie NSA brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h. czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu. Zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy nałożenie na skarżącą kary nie było uzależnione od uprzedniego rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

W ustalonym w rozpatrywanej sprawie stanie faktycznym, organ zasadnie oparł swoje rozstrzygnięcie na stwierdzeniu, że gry miały charakter losowy, ich wynik nie zależał od grającego. Ponadto prowadzone były w celach komercyjnych. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość, czynnik.

Wykładnia językowa pojęcia "losowości" zawartego w art. 2 ust. 3, a także w ust. 5 u.g.h., zastosowanym przez organy w rozpatrywanej sprawie, prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach, w jakich znajduje się osoba grająca (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

W konsekwencji, biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz wykładnię powyższych przepisów prawa materialnego, także z tej przyczyny zasadnie przyjęły organy, że skarżący urządzał gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 u.g.h., co potwierdziły ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli i eksperymentu.

Wreszcie w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, który skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, że z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy – przy ocenie stanu faktycznego – nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów; organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne (por. wyroki NSA z 20 grudnia 2000 r., III SA 2547/99, Przegląd Podatkowy 2001/5/61, wyrok NSA z 10 stycznia 2001 r., III SA 2348/99, LEX nr 53993, wyrok NSA z 29 czerwca 2000 r., I SA/Po 1342/99, LEX nr 43051). Należy również zauważyć, że organy podatkowe mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego. Jeżeli podatnik kwestionuje jakiś dowód czy fakt, to na podatniku ciąży obowiązek uzasadnienia swojej racji (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 lutego 2004 r., III SA 1452/02, Monitor Podatkowy 2004/4/5).

Mając na uwadze powyższe, organy obu instancji zasadnie uznały, że w rozpoznawanej sprawie przeprowadzone w sposób prawidłowy postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym automacie, prowadzone były gry zawierające element losowości, pozwalające zakwalifikować urządzenia do gry, jako urządzenie do gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Odnosząc się do zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum skargi, w ocenie Sądu błędne jest stanowisko skarżącego, jakoby tylko podmiot mogący się ubiegać o koncesję mógł być ukarany kara administracyjną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zaś pozostałe osoby tylko na podstawie przepisów Kodeksy karnego skarbowego. NSA w przytoczonej już uchwale z 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16 uznał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za urządzanie gry na automacie poza kasynem jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza taką grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać, ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Wreszcie Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015r. r., sygn. akt P 32/12 uznał za trafne stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, który w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11 (Lex nr 1138371) stwierdził, że z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h., iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową, albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Wynika stąd, że każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, ze gra na automacie została urządzona poza kasynem gry".

Nie ma też racji skarżący, że może ponieść tylko odpowiedzialność karno-skarbową. W powołanym wyżej wyroku z 21 października 2015 r. Trybunał Konstytucyjny w sposób nie budzący wątpliwości dopuścił możliwość stosowania kary administracyjnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry obok kary za przestępstwo lub wykroczenie wymierzanej na podstawie art. 107 K.k.s. a nie zamiast tej ostatniej kary. Pokreślił, że pierwsza pełni funkcję kompensacyjną związaną z restytucją szkód wynikających z nielegalnego urządzania gier hazardowych, jakie poniosło państwo, w tym szkód związanych z ewentualnym leczeniem uzależnień od hazardu. Zaś celem kary wymierzanej za przestępstwo, czy wykroczenie karne skarbowe jest represja, odpłacenie za złamanie prawa.

Wobec powyższego skargę, jako niezasadna, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) oddalono.