Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1046/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2015-09-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 90 i 91
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2015 r. przy udziale - sprawy ze skargi "A" na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie gier losowych (kary pieniężnej) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. z [...] r., nr [...] , wymierzającą Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością ""B" ", karę pieniężną w kwocie [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry tj. w restauracji "Ogrodowa" w Cieszynie, w którym działalność gospodarczą prowadzi "A" s.c. J. P. i R.P. .

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia organ powołał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t. j.: Dz. U. z 2012, poz. 749, ze zm. powoływana dalej jako O. p.) oraz art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm., dalej powoływana jako u.g.h.).

W uzasadnieniu przedstawiono następujący stan faktyczny oraz argumentację prawną.

W dniu [...] r. funkcjonariusze celni przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania i prowadzenia gier na automatach w resaturacji [...] w C. , w którym działalność gospodarczą prowadzi "A" s.c. J. P.i R. P. . W wyniku kontroli w lokalu stwierdzono włączone i gotowe do użycia urządzenie do gry Lion o nr [...] . Na podstawie jego oględzin i opisu włączonego automatu stwierdzono, że w lokalu urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Ustalono, iż przedmiotowe automaty eksploatowane są w miejscu niebędącym kasynem, gra urządzana jest w celach komercyjnych i ma charakter losowy ponieważ o wyniku gry decyduje przypadek a nie umiejętności gracza. Kontrolujący ustalili, że automat stanowi własność firmy "B" Sp. z o.o.

Nadto włączono do akt postępowania opinię wydaną przez powołanego do sprawy karnej skarbowej biegłego sądowego mgr. inż. R. R. . Na podstawie zgromadzonych dowodów, Naczelnik Urzędu Celnego w B. , wszczął z urzędu postępowanie w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, zakończone wydaniem decyzji nr [...] września 2013 r., w której Naczelnik Urzędu Celnego w B. wymierzył Spółce z o.o. ""B" " karę pieniężną w wysokości [...] za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry.

Od powyższej decyzji wniesiono odwołanie.

W odwołaniu pełnomocnik strony zarzucił decyzji organu I instancji.:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier Lion Magic Games nr [...] jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych,

2. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto naruszenie przepisów poprzez zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s 37), ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organ władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter,

3. naruszenie art. 197 O.p. poprzez przyjęcie za dowód opinii biegłego, podczas gdy jest ona tendencyjna i zawiera stwierdzenia, które są dowolnymi ustaleniami faktycznymi biegłego;

4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanych urządzeniach nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie,

5. rażące naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy,

6. naruszenie art. 64 ust. 2 i art. 30 ust.2 pkt 3 ustawy o służbie celnej poprzez przekroczenie uprawnień wynikających z tych przepisów na skutek przeprowadzenia kontroli w zakresie gier hazardowych, podczas gdy działalność prowadzona poza koncesją nie podlega kontroli ze strony Służby Celnej.

Podnosząc powyższe pełnomocnik strony wniósł o:

1. przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego zgodnie z wnioskami złożonymi w treści odwołania,

a następnie o

2.uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie.

Po rozpatrzeniu zarzutów zawartych w odwołaniu organ odwoławczy zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji.

Wskazując na art. 2 ust. 3, 4 i 5 ustawy o grach hazardowych stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Ilekroć zaś w ustawie jest mowa o ośrodkach gier - rozumie się przez to kasyno gry - jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk (art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a u.g.h.). Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.).

W uzasadnieniu wskazał, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry oraz spełnianie przez dane urządzenie wymogów automatu do gry w rozumieniu ustawy. Zauważył, że poza sporem jest, iż osobą urządzającą gry na spornych automatach jest skarżąca Spółka. Bezspornym w sprawie jest również fakt nieposiadania przez Spółkę z o.o. ""B" " określonej w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach a także, że lokal, w którym znajduje się sporny automat nie jest kasynem gry.

Drugim, niemniej istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 ustawy.

Kryterium decydującym o zakwalifikowaniu danej gry do gier na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych jest losowy charakter danej gry. Przejawia się on brakiem możliwości przewidzenia jej rezultatu. Gra losowa to taka, która związana jest z przypadkowością. Charakteryzuje się tym, że jej wynik nie jest uzależniony od cech grającego, a jedynie od losu, przeznaczenia, czy też przypadku. Dla wyniku gry losowej bez znaczenia pozostają takie cechy grającego jak inteligencja, umiejętność logicznego myślenia, zręczność, sprawność.

Z opisu gier zawartego w protokole z kontroli wynika, że sporny automat posiada licznik czasowy. Po uruchomieniu urządzenia na ekranie monitora pojawiło się 5 kolumn z różnymi symbolami, np. owoców. Po uruchomieniu gry przez naciśnięcie odpowiedniego przycisku uruchomiły się wszystkie bębny. Obracały się one z szybkością uniemożliwiającą identyfikację poszczególnych symboli. Zatrzymały się one same (bez ingerencji gracza) pojedynczo od lewej strony ekranu. Grający uzyskał wygraną w postaci 5 kredytów, która pojawiła się na ekranie monitora liczniku WIN i może zostać przez niego przelana na licznik HIGHSCORE zwiększając w ten sposób ilość kredytów. Grający przegrał wszystkie opłacone kredyty oraz 10 kredytów, które już znajdowały się na liczniku CREDIT przed rozpoczęciem eksperymentu, nie prowadził natomiast gier za wygrane 5 kredytów z licznika HIGHSCORE. Na tym eksperyment został zakończony.

Pozwoliło to na dokonanie ustalenia, że gry mają charakter losowy, gdyż gracz nie ma żadnego wpływu na wynik prowadzonej gry, który nie jest zależny od umiejętności i sprawności grającego oraz jego zdolności psycho-motorycznych.

Ustalenia te są zbieżne z ustaleniami biegłego sądowego, R. R. , który sporządził opinię w toku postępowania karno - skarbowego. Stwierdził w niej, że gry zainstalowane na badanym automacie są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym, organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy i w związku z tym automat powinien spełniać wymogi określone w art. 6 ust.1, art. 14 ust.1 i art. 32 ust.1 ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do przedłożonej przez stronę opinii biegłego Z. S. organ zauważył, że nie wskazuje ona sposobu rozgrywania gier, nie opisuje jak zdobywane są punkty zręcznościowe i w jako sposób zręczność gracza wpływa na ilość zdobytych punktów i wynik gry. Nadto organ podniósł, że sporny automat nie posiada żadnych zabezpieczeń (plomb), zatem stan urządzenia opisany w opinii może nie być tożsamy ze stwierdzonym przez funkcjonariuszy celnych w dniu kontroli. Natomiast dla sprawy istotny jest stan automatów w dniu przeprowadzenia kontroli, a ten ustalono w oparciu o kontrolę przeprowadzoną przez funkcjonariuszy celnych, której wyniki zostały następnie potwierdzone badaniami przeprowadzonymi przez biegłego sądowego.

Odnosząc się do rwierdzeń strony, że na urządzeniu nie można uzyskać wygranych pieniężnych ani rzeczowych, a wynik gry znany jest od początku gry i zawsze na jej końcu osiąga stan "0", wobec czego urządzenie nie podlega przepisom u.g.h., organ wskazał, że w spornym automacie gracz wykupuje sobie czas, w którym może rozgrywać nieokreśloną ilość gier i może on ulec skróceniu w przypadku zgrania wszystkich posiadanych przez gracza środków, ale może też ulec wydłużeniu aż do wyczerpania się wykupionego limitu. Natomiast sam fakt niewypłacania wygranych nie ma znaczenia, gdyż ustawodawca nie uzależnił losowego charakteru gry od możliwości wypłacenia wygranej, zaś dla gier określonych w art. 2 ust. 5 pojęcie "wygranej" w ogóle nie występuje.

W oparciu o umowę najmu części powierzchni lokalu zawartą 2 stycznia 2012r. pomiędzy "A" s.c. jako wynajmującą a skarżącą spółką jako najemcą w celu wstawienia urządzenia do gier, będącego własnością najemcy, na którym będą rozgrywane gry zręcznościowe organ stwierdził, że urządzającym gry była skarżąca Spółka. Ponieważ nie były one urządzanie w kasynie, organ orzekł o wymierzeniu skarżącej kary w wysokości [...] zł.

Ustosunkowując się do wnioskowanych przez stronę dowodów organ wskazał, że wystąpienie do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. o określenie charakteru gry nie znajduje uzasadnienia. Nie jest bowiem tak, że w każdym przypadku urządzania gier Minister ma obowiązek wydać przedmiotową decyzję. Powołując się na wyrok NSA w sprawie II SA 2338/93 wskazał, że jedynie wątpliwości co do charakteru gry rozstrzyga Minister Finansów w drodze decyzji administracyjnej. Tak więc wskazany tryb dotyczy sytuacji, gdy występują wątpliwości co do charakteru gry. Natomiast normy prawne u.g.h. określają, jakie cechy gry wskazują na jej losowy charakter i w oparciu o nie organ celny ustalając przebieg gry jest władny sam określić czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach. Także zbieżność ustaleń organu i wniosków opinii biegłego wskazywała na to, że stan faktyczny i prawny sprawy jest ustalony, a załatwienie sprawy i nałożenie grzywny nie jest uzależnione od rozstrzygnięcia Ministra Finansów.

Organ uznał też, że nie były zasadne zarzuty odnoszące się do kompetencji biegłego, gdyż ten który opinię wydał posiada kompetencje niezbędne do jej wydania i jest wpisany na listę biegłych sądowych Sądu Okręgowego w C. w zakresie informatyki, telekomunikacji i automatów do gier. Z tej tez przyczyny uznał, że niecelowe jest powoływanie kolejnego biegłego.

Odnośnie zarzutów dotyczących naruszenia prawa materialnego w kontekście wyroku TSUE w sprawach połączonych m.in. C-213/11 organ podniósł, że przepis art. 14 ust.1 u.g.h. nie stanowił podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia, zaś art. 6 ust.1 i art. 89 u.g.h. nie były przedmiotem orzeczenia Trybunału.

Opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego wyrażonym w uzasadnieniu postanowienia wydanego w sprawie I KZP 15/13 stwierdził wreszcie, że w przypadku braku notyfikacji, który jest jedynie naruszeniem trybu ustawodawczego, organy władzy publicznej nie mogą odmawiać stosowania prawa do czasu wydania przez Trybunał Konstytucyjny orzeczenia usuwającego akt z obrotu prawnego na skutek stwierdzenia jego niekonstytucyjności. Zatem brak jest możliwości niestosowania przez organ spornych przepisów u.g.h., w tym art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h.

Na decyzję organu odwoławczego strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, zarzucając:

1. błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, polegające na przyjęciu, że urządzenie do gier o nazwie: Lion nr [...] , jest automatem, do którego stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych,

2. naruszenie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanym urządzeniu może naruszać przepisy tej ustawy, a nadto zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z 20 listopada 2006r. (Dz. U. L 363, s. 81) (zwanej dalej "dyrektywą 98/34") nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych — zarówno fizycznych, jak i prawnych, a przepis art. 6 ust. 1 ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

3. naruszenie przepisu prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 poprzez niewypowiedzenie się w przedmiocie ewentualnej cechy tego przepisu, jako przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, pomimo tego, że przepis ten może mieć zastosowanie jako podstawa rozstrzygnięcia w sprawie, a treść jego normy o charakter charakterze zbliżonym do normy przepisu art. 14 ust. 1 ustawy została już uznana przez TSUE za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (wyrok z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciw Grecji Zb. Orz. s. I-10341, pkt 61).

4. naruszenie przepisów prawa materialnego - art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną interpretację, a w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie tych przepisów do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, podczas gdy prawidłowa wykładnia powołanych przepisów wskazuje, że gry na zakwestionowanym urządzeniu nie mają charakteru losowego, a zatem w/w przepisy nie powinny znaleźć zastosowania w sprawie.

5. naruszenie przepisów proceduralnych, a konkretnie art. 188 Ordynacji podatkowej poprzez odmówienie przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego i niepowołanie kolejnego biegłego pomimo zastrzeżeń co do fachowości i bezstronności opinii biegłego R. R. oraz odmówienie zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej o tym, czy gry zainstalowane na zatrzymanym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy w sytuacji, kiedy w sprawie występowały wątpliwości, o czym świadczy konsekwentne stanowisko strony kwestionujące ustalenia dokonane przez organy administracji celnej,

6. naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonego wyroku pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grą losową, zakładem wzajemnym lub grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Podnosząc powyższe zarzuty strona wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji I instancji w całości,

2. zasądzenie na rzecz skarżącej Spółki kosztów sądowych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

3. stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się rozstrzygnięcia sądu, które zapadnie w niniejszej sprawie,

a z ostrożności:

4. zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania o zgodność przepisów art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych z Konstytucją RP skierowanego do Trybunału przez Naczelny Sąd Administracyjny postanowieniem w sprawie II GSK 686/13 oraz przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach.

W uzasadnieniu skargi strona wskazała, że zarzuty dotyczące wadliwości zaskarżonej decyzji odnoszą się zarówno do błędnej interpretacji stanu prawnego mającego znaczenie dla rozpoznania sprawy, jak i ustaleń stanu faktycznego będącego podstawą wydanej decyzji. Zdaniem strony oba organy rozstrzygające w niniejszej sprawie błędnie przyjęły, że do zatrzymanych urządzeń stosuje się przepisy ustawy o grach hazardowych. Zdaniem strony opinia biegłego sądowego jest bez znaczenia dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach. Opieranie tych twierdzeń na ww. dowodzie, a także na ustaleniach funkcjonariuszy celnych jest pozbawione jakiegokolwiek znaczenia dowodowego. Za uchyleniem decyzji obu organów przemawia stan prawny, którego interpretacja musi uwzględniać stanowisko zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 lipca 2012r. zapadłym w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zdaniem strony ustawa o grach hazardowych, jako niezgodna z prawem unijnym nie może być stosowana przez sądy krajowe. Orzeczenie Trybunału jednoznacznie stwierdza, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt winien być przez Polskę notyfikowany Komisji Europejskiej. Strona uważa, że z wyroku TSUE wynika, że wydając wyrok Trybunał dokonał oceny całej ustawy o grach hazardowych. Skoro Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej stwierdził, że art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to nie można nałożyć kary pieniężnej w trybie określonym w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy. Uzasadnione wątpliwości budzi oparcie wyroku o przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1, które mogą być niezgodne z prawem unijnym. Na poparcie swojej tezy przywołuje wyrok z 26 października 2006r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji. Strona dokonuje analizy orzeczenia Trybunału, z którego wyciąga wniosek, że art. 6 ust. 1 ustawy stanowi również przepis techniczny, a zatem także w tym zakresie ustawa winna być notyfikowana Komisji Europejskiej, a skoro to nie nastąpiło, to nie może on być podstawą orzeczenia w niniejszej sprawie. Strona uważa, że skoro w niniejszej sprawie nie można stosować art. 14 ust. 1 to nie można również wymierzyć kary na podstawie art. 89 ustawy. Na potwierdzenie swojej tezy o niemożności stosowania ustawy przez sądy polskie i inne organy strona przywołuje szereg wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie (II FSK 922/12, II FSK 2925/12, II FSK 2988/12, II FSK 3007/12, II FSK 3137/12, II FSK 3139/12).

W dalszej części skargi strona przedstawia własne rozumienie gry hazardowej na automacie, nazywając pojedynczą grą szereg gier rozgrywanych w czasie wykupionym dla prowadzenia tych gier i nie zgadzając się z interpretacją gry hazardowej zaprezentowanej przez organ w skarżonej decyzji. Kwestionuje przyjętą przez organ definicję elementu losowości w grach lub charakteru losowego gier, twierdząc, że skoro automat nie wypłaca w sposób bezpośredni żadnych wygranych pieniężnych, a wynik gry po jej zakończeniu zawsze wynosi "0" i jest znany już w momencie jej rozpoczynania, to wyklucza to losowy charakter gier. Strona przedstawia, że głównym zadaniem gracza i to jest celem prowadzenia gier jest "trafienie" w podświetlony na krótko klawisz "graj zręcznościowo" w celu zdobycia punktu zręcznościowego. Pozostała zawartość gier w postaci - jak nazywa strona - grafik komputerowych, ma uatrakcyjnić grę i służyć rozpraszaniu gracza tak, aby mógł się wykazać zręcznością w naciskaniu odpowiedniego klawisza. Wskazuje to – zdaniem strony – na wyłącznie zręcznościowy charakter gier zainstalowanych w urządzeniu, co uniemożliwia uznanie go za automat, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych.

Strona zarzuca błędną interpretację art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych, nie zgadzając się z rozważaniami Dyrektora Izby Celnej w K. na temat określenia pojęcia "gry" w rozumieniu ustawy, a także "elementu losowości" i "losowego charakteru" gry, zarzucając organowi, że z uwagi na brak ustawowej definicji, decyzja powinna być uzupełniona w drodze wykładni i w sposób niebudzący wątpliwości - czego w sprawie brak. Strona łączy udowodnienie losowego charakteru gry z niewypłacaniem przez automat żadnych wygranych pieniężnych lub rzeczowych, lecz co więcej - po zakończeniu wykupionego czasu gry licznik tymczasowych punktów uzyskanych w czasie gry kasuje się i gra kończy się wynikiem "0". Skarżąca przedstawia, że podstawową zasadą gry na automacie jest przyciskanie podświetlającego się na krótko klawisza, co powoduje, w przypadku trafienia w momencie jego podświetlenia zdobywanie punktów. Dodatkowo, dla uatrakcyjnienia gier w automacie zainstalowano grafikę komputerową, która nie ma większego znaczenia (kręcące się bębny na monitorze). Powyższa okoliczność wskazuje na wyłącznie zręcznościowy charakter gier zainstalowanych na urządzeniu. W niniejsze sprawie nie występuje tak rozumiany "charakter losowy", gdyż gracz z góry zna wynik gry, do której przystępuje. Strona uważa, że ani funkcjonariusze, (którzy działają z polecenia służbowego w celu wykazania określonej tezy), ani biegły sądowy, nie wykazali "losowego charakteru" gier zainstalowanych w spornym automacie.

Strona kwestionuje kwalifikacje biegłego sądowego wydającego opinię w przedmiotowej sprawie. Uważa, że skoro biegły wskazał, że w spornym automacie zainstalowano także gry o charakterze czasowo – zręcznościowym i nie wskazał, jakie gry (zręcznościowe, losowe) mają dominujący charakter, to dyskwalifikuje to rozstrzygnięcia organów obu instancji.

Następnym zarzutem jest nieuwzględnienie wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z decyzji Ministra Finansów, który zgodnie z dyspozycją określoną w art. 2 ust. 6 ustawy rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust 1- 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie. Skoro zatem organ celny nie przedstawił stosownej decyzji Ministra Finansów, to samodzielne przyjęcie, że na zatrzymanym automacie możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy jest pozbawione mocy prawnej. Spółka zauważa, że skoro w innych postępowaniach karnych skarbowych prowadzonych w stosunku do innego podmiotu niektóre Sądy rozpoznające sprawy uznają konieczność uzyskania przedmiotowej opinii, to skarżący nie widzi podstaw, by w prowadzonym postępowaniu administracyjnym organ zaniechał takiej czynności. Strona zarzuca organom celnym stosowanie prawa w sposób instrumentalny, co jest niedopuszczalne w państwie prawa. Strona podkreśla, że określenie charakteru gier na spornym automacie może dokonać wyłącznie Minister Finansów, a nie biegły sądowy, a także funkcjonariusz celny.

Nadto strona podnosi, że organ nie uwzględnił jej wniosków o przeprowadzenie dowodu z opinii kolejnego biegłego o specjalizacji odnoszącej się do automatów do gier.

Strona wniosła o zawieszenie postępowania, uzasadniając to możliwością poniesienia straty. Skarżąca uważa, że w sprawie zachodzi uzasadnione podejrzenie, że przepisy ustawy o grach hazardowych mogą być niezgodne z Konstytucją RP. Strona przywołuje zapytanie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach do Trybunału Konstytucyjnego " czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej, za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10.09.1999r. Kodeks karny skarbowy (tekst jednolity: Dz. U. z 2007r., Nr 111. poz. 765 ze zm.) są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej."

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując w całości dotychczasową argumentację.

Postanowieniem z 29 września 2014 r. postępowanie sądowe zostało zawieszone ze względu na skierowanie przez NSA w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) są zgodne: a) z art. 2 i 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej?"

Postępowanie zostało podjęte 29 maja 2015 r., gdyż Trybunał Konstytucyjny wyrokiem z 11 marca 2015 r. (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z: a) art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, b) art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

W rozpatrywanej sprawie Sąd nie dopatrzył się naruszeń prawa przez organy podatkowe, dających podstawę do uchylenia, czy stwierdzenia nieważności w całości lub w części zaskarżonej decyzji.

Za podstawę wyroku przyjął prawidłowe ustalenia faktyczne powołane w rozstrzygnięciu organu II instancji, w tym ustalenia wynikające z gry przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych, jak i opinii biegłego R. R. .

Przedmiotem niniejszego postępowania jest nałożenie na stronę skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem w ustalonym przez organy celne stanie faktycznym, a podstawę prawną działania organów podatkowych stanowi art. 89 i art. 90 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, ze zm.).

Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (definicję pojęcia "kasyno gry" zawiera art. 4 ust. 1a ustawy o grach hazardowych). Stosownie do art. 90 ust. 1 powołanej ustawy kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Zgodnie z art. 30 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) kontrola wykonywana przez Służbę Celną polega na sprawdzeniu prawidłowości przestrzegania przepisów prawa przez zobowiązane do tego osoby fizyczne, osoby prawne oraz jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, zwane dalej "podmiotami podlegającymi kontroli", w zakresie m.in. regulującym urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. W myśl art. 32 ust. 1 pkt 13 tej ustawy funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni m.in. do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skargi co do braku podstaw prawnych do orzekania w sprawie przez organy celne, jak również zarzut, że ich uprawnienia do dokonywania ustaleń faktycznych w zakresie urządzania gier hazardowych odnoszą się jedynie do kasyn gier. Przyjęcie tego założenia wywierałoby ten skutek, że działalność prowadzona legalnie podlegałaby szerszej kontroli niż prowadzona z naruszeniem przepisów u.g.h., co jest założeniem niemożliwym do zaakceptowania.

Zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Dyrektor Izby Celnej ustalił i stwierdził, że w niebędącym kasynem lokalu restauracji "Ogrodowa" urządzane są gry m.in. na automacie Lion, a urządzającym gry była skarżąca spółka nieposiadająca koncesji na prowadzenie kasyna gry, wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Na zakwestionowanym automacie należącym do strony rozegrano grę, której przebieg wykazał, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automacie spełniającym przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, a gry te miały charakter losowy, co potwierdzają ustalenia zawarte m.in. w protokole kontroli oraz opinii biegłego sądowego.

W tak ustalonym stanie faktycznym, wobec zarzutów skargi odnoszących się do błędnej wykładni art. 2 ust. 1, ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych oraz niewłaściwego zastosowania norm w nich zawartych uzasadnione będzie dokonanie ich wykładni, przy czym wobec braku definicji legalnych wszystkich użytych - a istotnych dla oznaczenia zakresu woli ustawodawcy, pojęć - celowe będzie przeprowadzenie wykładni literalnej. Przy braku definicji legalnej danego zwrotu języka prawnego oraz w sytuacji nienadania temu zwrotowi określonego (ugruntowanego) znaczenia w języku prawniczym, należy ustalić jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (powszechnego, naturalnego). Nadmienić trzeba, że organ oparł swoje rozstrzygnięcie na przepisie art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, zatem wyjaśnienia wymagało będzie użyte w nim pojęcie losowego charakteru gry. Zgodnie ze słownikiem języka polskiego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 2, s. 424; M. Szymczak: Słownik języka polskiego, Warszawa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1994, s. 396) . Według słownika frazeologicznego współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (por. S. Bąba, J. Liberek: Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002, s. 346); w Słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Gellera, R. Turczyna (Warszawa 2004, s. 80) jako określenia bliskoznaczne dla pojęcia "los" przywołuje się: "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf, "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "koincydencję", "zbieżność". Losowość, według słownika języka polskiego, to właściwość procesu mówiąca o jego losowym charakterze. Z kolei element, to część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębną cechę, właściwość; czynnik.

Wykładnia językowa zwrotu "element losowości" zawartego w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego w normalnych warunkach w jakich znajduje się osoba grająca (wyrok Sądu Najwyższego z 7 maja 2012r. sygn. V KK 420/11).

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, jako zasadny należy przyjąć pogląd organu celnego, że strona skarżąca urządzała gry w kontrolowanej lokalizacji na automatach spełniających przesłanki art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, co potwierdzają ustalenia zawarte m in. w protokole kontroli oraz treść opinii biegłego sądowego R. R. . Wśród tych ustaleń należy podkreślić, iż po zakredytowaniu urządzenia i naciśnięciu przycisku "Graj zręcznościowo" następuje wprowadzenie w ruch bębnów z kolorowymi symbolami, bębny zatrzymywały się samoczynnie. Ich ustawienie jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeśli symbole utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów na liczniku WIN, które następnie zostają dopisane do licznika "Highscore". Uprawnione jest stwierdzenie, że gry rozgrywane na tym urządzeniu mają charakter losowy, bowiem wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności (zręczności) grającego.

Mając na uwadze powyższe ustalenia uznać trzeba, iż stan faktyczny sprawy podlega subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych); wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 188 O.p. poprzez niepowołanie kolejnego biegłego Sąd stwierdza, że jest on nieuzasadniony, jako że stan faktyczny został ustalony w oparciu o dwa niezależne dowody, tj. opinię biegłego i ustalenia poczynione w trakcie gry kontrolnej. Ponieważ wynikające z nich ustalenia były zbieżne, powoływanie kolejnego biegłego było niezasadne. Nadto przedłożona jako dowód w sprawie prywatna opinia Z. S. nie doprowadziła do ich podważenia, jako że w automacie nie było plomb uniemożliwiających ingerencję w program.

Dlatego też zdaniem Sądu zaoferowana przez stronę skarżącą opinia nie stanowi podstawy do podważenia wniosków dotyczących charakteru gry przyjętych przez organy ani tego, że badane urządzenie jest automatem, do którego stosuje się przepisy u.g.h.

W ocenie Sądu Dyrektor Izby Celnej prawidłowo poczynił ustalenia na podstawie kluczowego w niniejszej sprawie materiału zebranego w czasie działania urządzenia. Jest kwestią oczywistą, że organ podatkowy nie jest związany opinią złożoną przez stronę, szczególnie gdy opinia ta nie odnosi się do istotnych w sprawie elementów stanu faktycznego, a organ opinię tę ocenia swobodnie na podstawie zasad wiedzy, podobnie jak i inne zgromadzone w sprawie dowody. Organ może opinię biegłego przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Innymi słowy, to organ decyduje o załatwieniu sprawy, a opinia jest jedynie materiałem poglądowym w sprawie. Organ prawidłowo przyjął, że wszystkie środki dowodowe mają taką samą wagę. Ordynacja podatkowa nie wprowadziła bowiem hierarchii mocy dowodowej poszczególnych środków dowodowych. Konstrukcja prawna zasady swobodnej oceny dowodów pozwala na twierdzenie, że organ podatkowy przy ustalaniu prawdy materialnej nie jest związany jakimikolwiek przepisami prawa, które określałyby wartość poszczególnych rodzajów dowodów (o ile przepis szczególny nie stanowi inaczej). Analizując materiał dowodowy, organ podatkowy może wyciągać swobodne wnioski i swobodnie decydować o tym, jakie przepisy materialnego prawa podatkowego zastosuje, uwzględniając przyjęte przez siebie w sprawie podatkowej ustalenia faktyczne. Ocena dowodów przez organ podatkowy staje się dowolną dopiero wtedy, gdy w danej sprawie przekroczone zostaną granice swobodnej oceny dowodów. Te granice nie są jednak w żaden sposób bezpośrednio określone przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Dlatego przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów rozpatrywane być musi w każdej konkretnej sprawie podatkowej, przy uwzględnieniu reguł logicznej interpretacji faktów i zdarzeń (zob. wyrok WSA w Poznaniu z 17 lipca 2014 r., I SA/Po 144/14). Oczywiście "swoboda" oceny nie może oznaczać przyzwolenia na dowolność wniosków prezentowanych przez organ podatkowy. Dokonywana w myśl art. 191 O.p. ocena organu podatkowego winna być zgodna z wiedzą, doświadczeniem życiowym oraz zasadami logiki. Dokonując w rozpatrywanej oceny zasadności zastosowania zasady swobodnej oceny dowodów należy stwierdzić, że wnioski przedstawiane przez organ podatkowy mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej kryteria. Wskazać również należy, że nie można odrzucać wiarygodności dowodu, w niniejszej sprawie dowodu z opinii biegłego R. , tylko z tego powodu, że został on sporządzony w trakcie postępowania karnoskarbowego. Zgodnie z art. 181 § 1 O.p. jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, a zatem również materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe.

Odnosząc się zaś do zarzutu niezwrócenia się przez organ celny do Ministra Finansów o wydanie opinii o charakterze gry na zakwestionowanym automacie należy stwierdzić, że w świetle powołanych na wstępie uregulowań ustawowych pogląd strony skarżącej nie zasługuje na uznanie. Należy stwierdzić, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć niewyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji tego organu co do charakteru konkretnej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Co istotne, strona skarżąca, choć podnosi argument o konieczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, sama o wydanie stosownej decyzji nie wystąpiła na etapie podejmowania działalności gospodarczej ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku.

W tym miejscu należy podkreślić, że postępowanie w rozpoznawanej sprawie zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do prowadzących je organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa podatkowego pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Należy podkreślić, że ze sformułowanej w art. 122 O.p. zasady prawdy obiektywnej wynika, iż obowiązkiem organu podatkowego jest ustalenie stanu faktycznego zgodnie ze stanem rzeczywistym, a jeśli okaże się to niemożliwe - ustaleń zbliżonych do stanu rzeczywistego, dopuszczając jako dowód wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W ocenie Sądu, nie można uznać, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Uznać także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art. 187 i 191 O.p. organy zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy, a ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Zaskarżona decyzja została prawidłowo uzasadniona i zawiera zarówno pełne uzasadnienie faktyczne jak i prawne. Nie sposób też zarzucić organowi odwoławczemu, że nie dokonał kompletnej oceny zarzutów odwołania. W swojej decyzji Dyrektor Izby Celnej opisał stan faktyczny sprawy w sposób wyczerpujący, odniósł się do wszystkich zarzutów zawartych w odwołaniu, a prawne uzasadnienie decyzji spełnia wymogi art. 210 § 4 O.p. Organy podatkowe w zakresie wystarczającym dla potrzeb prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy przeprowadziły postępowanie dowodowe, którego wyniki bez przekroczenia granic ustawowych poddały rzetelnej analizie i ocenie, wyciągając logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione wnioski. Tym samym zaskarżona decyzja nie narusza przepisów postępowania w takim zakresie, by naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zasadnicza część sporu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych oraz czy możliwe jest oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia.

Zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE.L.1998.204.37), wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla osiągnięcia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych.

W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w Dyrektywie. W preambule Dyrektywy 98/34/WE wskazano, że wspierając sprawne funkcjonowanie rynku wewnętrznego, należy zapewnić możliwie jak największą przejrzystość w zakresie krajowych inicjatyw dotyczących wprowadzania norm i przepisów technicznych (pkt 3 preambuły). Jak wskazano w pkt 4 preambuły, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy przepisy techniczne obejmują:

- specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług;

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne państwa członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności ze zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne;

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych;

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

W Dyrektywie 98/34/WE wskazano, że jej celem jest wspieranie rynku wewnętrznego poprzez stworzenie jak największej przejrzystości w zakresie wprowadzania norm i przepisów technicznych. Analiza art. 8 Dyrektywy pozwala przyjąć, że państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja o przyjęciu normy. Zgodnie z art. 12 Dyrektywy przepis techniczny przyjmowany przez państwo członkowskie musi zawierać odniesienie do Dyrektywy nr 98/34/WE.

Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu postanowienia z 15 stycznia 2015r. sygn. akt II GSK 686/13 o przedstawieniu Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego dotyczącego zgodności z art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) z art. 2 i 7 Konstytucji RP wskazał, że przedmiotem zaskarżenia w sprawie objętej pytaniem prawnym są przepisy, które stanowiły podstawę (wzorzec) kontroli legalności decyzji, tj. zarówno przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), jak i przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 powołanej ustawy). Treść normy zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynami jest punktem odniesienia kontroli sądu w zakresie zastosowania kary pieniężnej. Postępowanie dotyczy kary nałożonej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, natomiast zakaz, którego naruszenie stanowiło podstawę do nałożenia tej kary, wynika z art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA opowiedział się za stanowiskiem, że zarówno art. 14 ust. 1, jak i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Co do art. 14 ust. 1 ustawy, teza taka wynika wprost z wyroku TSUE w sprawie Fortuna (C-213/11). W pkt 25 uzasadnienia tego wyroku TSUE stwierdził, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 (zob. A. Kisielewicz, Kary administracyjne przewidziane ustawą z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w praktyce orzeczniczej sądów administracyjnych, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 5, s. 13). Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych stanowi, wraz z art. 14 ust. 1, element jednej normy, gdyż potwierdza zakaz urządzania gier na automatach, zabezpieczając go sankcją. Wskazano, że skoro zakaz wyrażony w art. 14 ust. 1 ustawy jest przepisem technicznym, to taki sam charakter ma przepis wyrażający sankcję za naruszenie tego zakazu. Potwierdzenie takiego stanowiska można odnaleźć w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej (Zb. Orz. 2006, również wyrok TSUE z 11 czerwca 2015 r. C-98/14). W wyroku tym TSUE odniósł obowiązek notyfikacji - wynikający z Dyrektywy 98/34/WE - zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania (poza kasynami) gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, jak też do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. Obie grupy przepisów - tak sankcjonowane, jak i sankcjonujące - zostały w tym wyroku uznane za przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 TSUE dokonując interpretacji art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. wskazał, że przepis ten należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne", w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Dokonując oceny zgodnej z powołanym wyrokiem TSUE należy odpowiedzieć na pytanie, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wywarły istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż specyficznych produktów, jakimi są automaty do gier. O tym, że wpływ taki co do zasady istnieje Trybunał Sprawiedliwości w powołanym wyroku przesądził, a zatem konieczna jest jedynie ocena, czy wpływ ten ma charakter istotny, czy nieistotny z punktu widzenia określonych wartości.

Odpowiedź na powyższe poprzedzić trzeba uwagą, że ocena przepisów ustawy z punktu widzenia tego, czy stanowią one przepisy techniczne w rozumieniu Dyrektywy 98/34 musi mieć charakter jurydyczny. Prawodawca oceny takiej dokonać powinien w trakcie prac legislacyjnych na podstawie logicznej analizy istniejącego stanu faktycznego, obowiązujących przepisów i przewidywanych skutków wprowadzenia przepisów nowych. Zgodnie z powołanym wyrokiem TSUE przedmiotem rozważań jest w istocie to, czy obowiązkiem prawodawcy tworzącego nową ustawę o grach hazardowych było notyfikowanie jej w całości lub w części w Komisji Europejskiej, w trakcie prac legislacyjnych.

Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14 wypowiedział pogląd, że TSUE orzekając w sprawie Fortuna i inni nie mógł rozstrzygnąć, czy przepisy krajowe ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny, kompetencja w tym zakresie należy bowiem do sądów krajowych. To sądy krajowe dokonują interpretacji prawa krajowego. Stąd też za nieuprawnione należy uznać wszelkie wypowiedzi TSUE, w których kategorycznie oceniał przepisy ustawy o grach hazardowych. Podkreślono, że TSUE nie miał kompetencji do oceny, czy konkretne przepisy, np. art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mają charakter przepisów technicznych.

W przedmiotowej sprawie nie można nie zauważyć, w odniesieniu do zarzutów podnoszonych w skardze, że wyrok TSUE z 19 lipca 2012 r. został wydany w trybie prejudycjalnym wobec pytania prawnego o rozstrzygnięcie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34 powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który:

- zakazuje zmiany zezwoleń na działalność polegającą na instalowaniu automatów do gier o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gry (w sprawie C-213/11);

- zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C -214/11);

- zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (w sprawie C - 217/11).

Pytania prejudycjalne dotyczyły zatem przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych - art. 135 ust. 2, 138 ust. 1 oraz 129 ust. 2. Żaden z tych przepisów nie stanowił jednak podstawy rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie.

Przepisami ograniczającymi możliwość eksploatacji automatów do gier, w tym o niskich wygranych tylko do kasyn, są art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 tej ustawy, art. 15 ust. 1 ustawy wprowadza restrykcyjne limity dopuszczalnej ilości kasyn, zaś art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a wprowadza ograniczenie ilości automatów do gier w jednym kasynie. Zespół tych regulacji stosowany łącznie wywołuje ten skutek, że po wygaśnięciu wszystkich zezwoleń w kraju będzie eksploatowanych teoretycznie maksymalnie 3.640 sztuk automatów do gier. Liczba urządzeń jakie mogą być legalnie eksploatowane w porównaniu do stanu wynikającego z przepisów dotychczasowych spadnie o ponad 95%. W związku z tym NSA w postanowieniu z 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, wskazał, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych powinny były zostać notyfikowane Komisji Europejskiej w trybie przewidzianym przez dyrektywę 98/34/WE.

Jak wskazuje się w orzecznictwie TSUE, procedura notyfikacyjna jest formą swoistej "kontroli prewencyjnej" projektów prawa krajowego przez organy unijne, służącą sprawdzeniu, czy proponowany akt nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 Lindberg, pkt 50). Jest to jedno z istotnych zobowiązań, jakie przyjęły na siebie państwa przystępując do UE, związane z koniecznością ochrony swobodnego przepływu towarów ( wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r. w sprawie C-361/10, pkt 10, Zb. Orz. 2011). Ma to na celu zapewnienie sprawnego funkcjonowania rynku wewnętrznego, będącego jednym z fundamentów Unii, a także zagwarantowanie, że wszelkie bariery w handlu na obszarze Unii będą ustanawiane w sposób przejrzysty i wyłącznie w zakresie dopuszczonym przez prawo unijne ( pkt 3-4 preambuły Dyrektywy). Notyfikacja powinna być więc odczytywana jako obowiązek ściśle związany z unijną zasadą lojalnej współpracy (art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej), będącą jednym z fundamentów, na których opiera się koncepcja integracji europejskiej.

W postanowieniu z 28 listopada 2013 r. sygn. akt I KZP 15/13, Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że naruszenie wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 listopada 2006 r. obowiązku notyfikacji przepisów technicznych ma charakter naruszenia trybu ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Zdaniem Sądu Najwyższego z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowane właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego, przy czym jedynym organem, który ma kompetencje, aby o takim naruszeniu orzec jest Trybunał Konstytucyjny.

Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 11 marca 2015 r. P 4/14 stwierdził, że sam fakt ujęcia obowiązku notyfikacji w dyrektywie unijnej nie oznacza jeszcze, że mamy do czynienia ze szczególnie wysoką rangą, bo międzynarodową i ponadustawową procedurą notyfikacji. Wskazał, że dyrektywy nie mają z natury rzeczy rangi hierarchicznie wyższej niż ustawy. Dyrektywy nie są z perspektywy konstytucyjnej prawem lepszym lub też ważniejszym merytorycznie i aksjologicznie niż przepisy polskich ustaw. Dlatego też wymóg notyfikacji wynikający z Dyrektywy 98/34/WE nie jest ważniejszy lub bardziej istotny niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej.

Istotny w sprawie jest problem, czy sąd państwa członkowskiego (sąd krajowy) jest władny odmówić zastosowania przepisów sprzecznych z prawem unijnym, gdy sprzeczność sprowadza się do zaniechania obowiązku notyfikacji. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę przychyla się do poglądu wyrażonego w akceptowanym przez Trybunał Konstytucyjny postanowieniu Sądu Najwyższego z 28 listopada 2013 r., potwierdzonym wyrokiem Sądu Najwyższego z 8 stycznia 2014 r. (sygn. akt IV KK 183/13), że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej nie jest właściwy do dokonywania wykładni prawa wewnętrznego państwa członkowskiego, a tym bardziej do stwierdzenia, że przepisy prawa wewnętrznego nie obowiązują, nawet jeżeli to prawo zostało ustanowione w celu wykonywania przez państwo zobowiązań unijnych. Spoczywający na sądzie krajowym obowiązek zapewnienia pełnej efektywności przepisów dyrektywy nie skutkuje automatyzmem wnioskowania, że przepis techniczny, odnośnie którego zaniechano notyfikacji, nie może być stosowany, gdyż wykładnia przychylna prawu europejskiemu nie może prowadzić do naruszenia zasad konstytucyjnych. Podkreślić należy, że przepisy krajowe, które nie zostały notyfikowane zgodnie z Dyrektywą 98/34 nadal pozostają formalnie w mocy i w tym sensie obowiązują. W wyroku z 28 lutego 2014 r. sygn. akt III KK 447/13 Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że ewentualne przyjęcie, że przepisy ustawy z 2009 r. o grach hazardowych mają charakter przepisów technicznych, nie powoduje, że sądy krajowe mogą odmówić ich zastosowania. Istotną okolicznością, którą trzeba uwzględnić przy ocenie skutków niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest fakt, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym jest Konstytucja RP oraz kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z tego też względu, jakkolwiek polskie sądy zgodnie z zasadą samodzielności jurysdykcyjnej są niezawisłe i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom (art. 177), to jednakże nie mają umocowania prawnego, ażeby samoistnie stwierdzić niezgodność ustawy z umową międzynarodową, czy też z ustawą zasadniczą. Dopóki ustawa nie utraciła mocy obowiązującej, sądy a także organy administracji obowiązane są stosować jej przepisy.

Raz jeszcze wskazać trzeba, że naruszenie obowiązku notyfikacji de facto oznacza wadliwość procesu stanowienia prawa. Ustawa zasadnicza nie przewiduje jednak, by notyfikacja była kryterium ważności stanowionych w Polsce przez ustawodawcę aktów prawnych, a tym samym nie warunkuje obowiązywania tych norm.

Podsumowując, zdaniem Sądu, państwa członkowskie mają pełną swobodę w wyborze systemu regulacji sektora hazardowego - w tym w wyborze wartości, które decydują się chronić poprzez taki system. W ramach tej swobody państwa mogą wybrać pomiędzy absolutnym zakazem urządzania gier hazardowych, częściowym zakazem bądź przyzwoleniem połączonym z systemem nadzoru i kontroli nad sektorem (wyrok ETS w sprawie C-124/97), przy zachowaniu wymogu proporcjonalności (wyrok ETS w sprawach połączonych C-338/04, C-359/04 i C-360/04 Placanica i inni; wyrok ETS w sprawie C-65/05 Komisja v. Republice Greckiej, wyrok TSUE w sprawie C-98/14 Berlington H. i inni v. Magyar Allam).

Wyrokiem z 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny (sygn. akt P 4/14) orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, natomiast na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym umorzył postępowanie w pozostałym zakresie. Trybunał Konstytucyjny wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych jest unijną procedurą, w jakiej państwo członkowskie jest zobowiązane do informowania Komisji Europejskiej i innych państw członkowskich o projektowanych przepisach technicznych, a także do uwzględniania zgłoszonych przez nie szczegółowych opinii i uwag tak dalece, jak to będzie możliwe przy kolejnych pracach nad projektem przepisów technicznych. W ocenie Trybunału, nie ulega wątpliwości, że żaden z przepisów Konstytucji nie reguluje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost czy nawet pośrednio. Trybunał Konstytucyjny uznał zatem, że notyfikacja, o której mowa w Dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem Trybunału, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji.

Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych jest istotne i leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Stanowisko to znajduje potwierdzenie również w wyroku TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 Berlington H. i in. (pkt 7).

Nadto należy podkreślić, że w wyżej powołanym orzeczeniu C-98/14 Trybunał przyznał, że "cele, które zostały określone jako te, do osiągnięcia których dążą ustawy rozpatrywane w postępowaniu głównym, czyli ochrona konsumentów przed uzależnieniem od gry i zapobieganie przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi, stanowią nadrzędne względy interesu ogólnego, które mogą uzasadnić ograniczenia działalności w zakresie gier losowych" (pkt 58).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę pogląd ten akceptuje i przyjmuje za własny; nie podziela tym samym stanowiska, że skutkiem prawnym niedopełnienia obowiązku notyfikacji (wynikającego z art. 8 Dyrektywy nr 98/34/WE) jest bezwzględna niemożność zastosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego (zob. wyrok z 8 września 2005 r. w sprawie C-303/04 Lidl Italia Srl oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r., sygn. akt II KK 55/14). Dostrzec trzeba, że ostatnio wymienione postanowienie Sądu Najwyższego z 27 listopada 2014 r. nie zostało wspomniane w uzasadnieniu wyroku Trybunału Konstytucyjnego P 4/14, zatem zasadne jest wnioskowanie, że odbiega ono od akceptowanej przez Trybunał linii orzecznictwa.

W konsekwencji przeprowadzonych w sprawie rozważań Sąd rozpoznający niniejszą sprawę doszedł do przekonania, że zarzut wydania zaskarżonej decyzji na podstawie przepisu, którego stosowania należało odmówić, zarówno w zakresie, w jakim odnosi się on do art. 14 ust. 1 jak i art. 6 ust. 1 u.g.h. nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji powyższego nie doszło także do naruszenia zasad postępowania, w tym art. 188 Ordynacji podatkowej.

Biorąc powyższe pod uwagę skargę jako niezasadną należało oddalić na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).