Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 693/19
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2022-09-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 174 pkt 1
journal: Dz.U. 2022 poz 329
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi  - t.j.
article: art. 94a ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 2142
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne
article: art. 7, art. 77 §1, art. 80 oraz art. 107 § 3
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Andrzej Skoczylas Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak po rozpoznaniu w dniu 22 września 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej W. K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 14 listopada 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 1500/18 w sprawie ze skargi W. K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 15 czerwca 2018 r. nr PR.61.9.2017.KBU.2 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (zwany dalej również "WSA" i "Sądem pierwszej instancji") wyrokiem z 14 listopada 2018 r. sygn. akt VI SA/Wa 1500/18, działając na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2022 r., poz. 329; dalej zwanej "ppsa"), oddalił skargę W. K. (zwanego dalej "Skarżącym" lub "Skarżącym kasacyjnie") na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej zwanego "GIF") z 15 czerwca 2018 r. nr PR.61.9.2017.KBU.2 w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

I.

Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie sprawy.

W kwietniu 2017 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Krakowie (dalej zwany "WIF") został powiadomiony o podejrzeniu prowadzenia przez Skarżącego reklamy należącej do niego apteki ogólnodostępnej o nazwie [...], zlokalizowanej w K. przy ul. [...] (zwanej dalej "Apteką"), poprzez plakat wystawiony za szybą witryny o treści "15 minut tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony".

WIF przeprowadził 17 maja 2017 r. kontrolę doraźną w Aptece pod kątem przestrzegania zakazu reklamy apteki i jej działalności – art. 94a ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 2142 z późn. zm.; zwanej dalej "Pf"). W trakcie kontroli stwierdzono, że w oknie izby ekspedycyjnej znajduje się tablica, widoczna na zewnątrz Apteki, z informacją o treści "[...] 15 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony*" z dopiskiem "*nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych zależy od dostępności skalników". Kierownik Apteki (mgr farm. A. M.) złożyła w dniu kontroli pisemne oświadczenie, że "została ona umieszczona prawdopodobnie w lutym 2017 r. O umieszczeniu tablicy zadecydował właściciel apteki. Zainteresowanie pacjentów tak szybkim sporządzeniem leku recepturowego nie jest duże. W ciągu tygodnia takie sytuacje zdarzają się około 5 razy. Zazwyczaj pacjenci wolą odebrać lek recepturowy w dniu następnym."

Ponadto, na szybach przy stole ekspedycyjnym umieszczone były informacje o produktach oferowanych przez Aptekę w ramach promocji: PROMOCJA! Kreon Travix (...) w cenie 9,99 zł, PROMOCJA! Immunalis D3 (...) w cenie 9,99 zł, PROMOCJA! Biotevit (...) w cenie 9,99 zł, PROMOCJA! Diarino ORS (...) w cenie 9,99 zł. Kierownik Apteki w pisemnym oświadczeniu przyznała, że informacje te zostały wywieszone w odpowiedzi na odgórne polecenie i zwiększają zainteresowanie pacjentów tymi produktami.

Dnia 21 czerwca 2017 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wszczął z urzędu postępowanie w sprawie prowadzenia przez Skarżącego reklamy Apteki.

Skarżąca w piśmie 3 lipca 2017 r. poinformował, że "wszystkie wywieszki informujące o jakichkolwiek promocjach zostały zdjęte." Skarżący przedstawił również argumenty wskazujące jego zdaniem na to, że tablica informująca o czasie wykonania leku nie ma charakteru reklamy.

Dnia 22 sierpnia 2017 r. Małopolski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Krakowie (dalej zwany "WIF") wydał decyzję, którą:

I. stwierdził naruszenie przez Skarżącego ustawowego zakazu reklamy aptek i ich działalności, poprzez prowadzenie reklamy Apteki i jej działalności polegającej na umieszczeniu informacji widocznej na zewnątrz Lokalu apteki o możliwości szybszego sporządzenia "leku robionego" (recepturowego) tj. w ciągu 15 minut oraz umieszczenia w izbie ekspedycyjnej apteki informacji o produkcie leczniczym oraz innych produktach, jako dostępnych w "PROMOCJI";

II. nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy Apteki i jej działalności poprzez umieszczanie informacji widocznej na zewnątrz lokalu apteki o możliwości szybszego sporządzania leków recepturowych "robionych";

III. nałożył na Skarżącego karę pieniężną w wysokości 2000.00 zł z tytułu naruszenia zakazu, o jakim mowa w art. 94a ust. 1 Pf;

IV. umorzył postępowanie w części dotyczącej wydania nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek i ich działalności polegającej na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej Apteki informacji o produkcie leczniczym oraz innych produktach jako dostępnych w "PROMOCJI";

V. nadał decyzji w pkt II rygor natychmiastowej wykonalności.

Po rozpatrzeniu odwołania Skarżącej GIF, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2142; zwanej dalej "Pf"), jak również przepisów art. 104, art. 138 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257, zwanej dalej "Kpa"), utrzymał w mocy decyzję WIF.

W skardze na decyzję GIF Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz decyzji organu I instancji w zaskarżonej części.

II.

WSA uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

WSA uznał, że organy obu instancji, wydając sporne decyzje administracyjne, zasadnie przyjęły, iż Skarżący dopuścił się naruszenia zakazu reklamy apteki oraz jej działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 Pf, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cyt. ustawy.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, organy nie dopuściły się również naruszenia przepisów postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 7 kpa., art. 77 §1 kpa., art. 80 kpa. oraz art. 107 § 3 kpa., w stopniu mogącym mieć jakikolwiek istotny wpływ na końcowy wynik sprawy. W działaniu organów administracji Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa materialnego.

WSA podzielił stanowisko GIF, co do zakwalifikowania działań polegających na umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki plakatów przedstawiających suplementy diety (trzy produkty) oraz produktu leczniczego (jeden produkt), wraz ze wskazaniem ich ceny oraz hasłem "PROMOCJA!" jako jednej z form reklamy aptek i ich działalności, zakazanej przez art. 94a ust. 1 Pf. Zdaniem WSA, takie komunikaty sugerują klientom, że zaprezentowane produkty, są sprzedawane w wyjątkowo korzystniej cenie, a zatem zmierzają do zwiększenia obrotu apteki. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że Skarżący w toku postępowania administracyjnego nie zakwestionował oceny przedmiotowych działań informując w piśmie z 3 lipca 2017 r., o usunięciu z izby ekspedycyjnej plakatów zawierających informacje o "promocjach". WSA wskazał także, że zaprzestanie prowadzenia reklamy uzasadniało umorzenie postępowania ale jedynie w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy w powyższej formie.

Sąd pierwszej instancji zauważył także, ze plakat "[...] 15 minut tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony" jest również formą reklamy apteki. Zdaniem WSA, ma on na celu wyrobienie w klientach przekonania, że tak szybkie wykonanie leku jest wyjątkowe i ma zachęcić do korzystania z oferty Apteki.

WSA podzielił stanowisko organów, że w zaistniałej sytuacji działanie Skarżącego pociąga za sobą konsekwencje dwojakiego rodzaju: nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 Pf) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust 1 i 2 Pf).

WSA uznał za zasadne, wymierzenie kary w wysokości 2000 zł. Sąd stwierdził także, że organ odwoławczy prawidłowo wskazał, że na ustalenie wysokości kary pieniężnej miały wpływ takie okoliczności jak okres prowadzenia reklamy, fakt, że postępowanie dotyczyło naruszenia zakazu reklamy tylko jednej apteki prowadzonej przez Skarżącego, fakt, że przed wydaniem decyzji Skarżący zaprzestał prowadzenia jednej z form reklamy oraz to, że Strona nie była uprzednio karana za naruszenie art. 94a ust, 1 ustawy Pf.

III.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożył Skarżący, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając wyrokowi na podstawie art. 174 pkt 1 ppsa naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. (Dz.U. z 2017, poz. 2211) poprzez przyjęcie, że plakat z informacją: "[...] 15 minut tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony" jest reklamą apteki.

Wskazując na wyżej wymienione zarzuty Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku oraz przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji. Skarżący kasacyjnie zrzekł się rozprawy.

Argumentację na poparcie zarzutów Skarżący przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wnosił o oddalenie skargi kasacyjnej, zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych oraz o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z art. 15zzs⁴ ust. 3 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 1842) przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku, przy czym na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Wobec tego, że taka sytuacja wystąpiła w tej sprawie, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym w składzie trzech sędziów.

Zgodnie z art. 183 § 1 zdanie pierwsze ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod uwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. Żadna z przyczyn nieważności postępowania określonych w art. 183 § 2 ppsa w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice skargi kasacyjnej są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi – zgodnie z art. 174 ppsa – może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 ppsa), albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 ppsa). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować. Wywołane skargą kasacyjną postępowanie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym nie polega zatem na ponownym rozpoznaniu sprawy merytorycznie w jej całokształcie, lecz uzasadnione jest odniesienie się jedynie do zarzutów.

Skarżący zarzuty skargi kasacyjnej oparł na przepisach prawa materialnego zarzucając Sądowi pierwszej instancji niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 Pf.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego ww. zarzut naruszenia prawa materialnego jest niezasadny.

Punkcie wyjścia zauważyć trzeba, że przepisy art. 20 i 22 Konstytucji RP, z uwagi na zawarte w nich unormowania dotyczące zasad ustroju gospodarczego, są przepisami prawa ustrojowego. Z art. 20 Konstytucji RP (istota społecznej gospodarki rynkowej) wynika m.in. zasada wolności gospodarczej. Zgodnie z art. 22 Konstytucji RP ograniczenie wolności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes społeczny. Przykładem takiego ograniczenia jest obowiązujący w dacie kontroli i orzekania art. 94a Pf. Działalność, na którą Skarżący ma zezwolenie jest wprawdzie działalnością gospodarczą, ale regulowaną, podlegającą dodatkowym ograniczeniom. Art. 94a ust. 1 Pf jednoznacznie stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Zdanie 2 mówi, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Przepis art. 94a został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Art. 94a został zmieniony 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U.2011.122.696) i aktualnie zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz – co istotne – całej ich działalności. Założeniem nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy działalności aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie szeroko reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30 kwietnia 2004, s. 34) w wyroku z 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

W tym kontekście (ochrony zdrowia) podnosi się również w orzecznictwie krajowym, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków – które nie są zwykłym towarem rynkowym, a obrót nimi jest i musi być reglamentowany przez państwo – jak i aptek, to jest miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży (zob. wyroki NSA z 25 sierpnia 2016 r., sygn. akt II GSK 550/15 oraz z 22 października 2021 r., sygn. akt II GSK 778/21).

Należy zauważyć, że już na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego, unormowania art. 94a ust. 1 Pf (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach) w orzecznictwie wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług w danej aptece. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych (por. wyroki WSA w Warszawie z 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07 oraz z 20 września 2010 r. wydany w sprawie VI SA/Wa 838/10).

Na tym gruncie pojmowanie reklamy w obszerny sposób przedstawił także Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r., w sprawie sygn. akt II CSK 289/07 (LEX nr 341805) wyjaśniając, że "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...)".

Stanowiska te dotyczą wcześniejszego brzmienia art. 94a Pf, zatem tym bardziej pozostają aktualne na gruncie nowej regulacji zawartej w art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne przewidującej, jak wyżej wskazano, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych, za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (vide Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003).

Reklamą jest zatem szeroko pojmowane informowanie potencjalnych klientów o preferencjach obowiązujących w danej aptece, co z kolei ma ich zachęcać do korzystania z tej właśnie apteki.

W ocenie NSA organ prawidłowo ustalił, że umieszczenie, w widocznym dla pacjentów miejscu, w oknie izby ekspedycyjnej widocznej na zewnątrz Apteki, tablicy z informacją o treści "[...] 15 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony*" z dopiskiem "*nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych zależy od dostępności skalników" odpowiadało reklamie w rozumieniu art. 94a ust. 1 Pf, gdyż wykraczało poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, to jest informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej i było jednocześnie zachętą do skorzystania z usług tej konkretnej Apteki. Za reklamę działalności apteki należy uznać bowiem każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Przy czym art. 94a Pf nie zakreśla granic miejscowych reklamy, zatem działalność reklamowa może być prowadzona zarówno wewnątrz apteki jak i poza nią.

Na temat granicy pomiędzy informacją, a reklamą wypowiedział się Sąd Najwyższy w w/w wyroku z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07: "Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru – taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana."

Działalność Skarżącego stanowi formę popularyzowania Apteki. Skarżący informuje bowiem klientów Apteki, że w tej konkretnej Aptece można będzie nabyć leki recepturowe w czasie korzystniejszym niż maksymalny czas przewidziany w Pf. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko WSA, zgodnie z którym umieszczenie w witrynie Apteki widocznego z zewnątrz plakatu informującego o możliwości sporządzenia leku recepturowego w bardzo krótkim czasie (krótszym niż wskazanym w przepisach) miało na celu wyróżnienie Apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie "ekspresowe" świadczenie. Bez znaczenia, zdaniem Sądu, jest to, że powyższy plakat dotyczy leku recepturowego, "którego nie nabywa się pod wpływem impulsu tudzież reklamy", gdyż koniecznym jest posiadanie recepty wystawionej przez lekarza. Z powyższego wynika jedynie, że przedmiotowa reklama jest kierowana do konkretnej grupy klientów – tj. dysponujących niezbędną receptą. Nie ulega wątpliwości, że pacjent wybierając aptekę w której zrealizuje receptę może kierować się zamieszczoną w witrynie apteki obietnicą szybszego (niż wymaganego przez przepisy) otrzymania produktu.

Powyższe wyróżnia ją na tle innych aptek i wpływa potencjalnie na możliwość rozpoznawania Apteki Skarżącego na rynku, zachęca do korzystania z jej usług i zwiększenia tym samym sprzedaży w Aptece, co zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem stanowi zabronią przez art. 94a Pf reklamę apteki.

Bezspornie, wykonywanie obowiązków wynikających z przepisu prawa nie może stanowić naruszenia innych norm prawnych. W szczególności informowanie świadczeniobiorców o ich uprawnieniach nie może stanowić zakazanej reklamy aptek. Jednakże w rozpoznawanej sprawie należy uznać za słuszne stanowisko organu oraz Sądu pierwszej instancji, że w odbiorze konsumenta, do którego adresowana jest sporna tablica, nie zostaje odczytany on jako oficjalny komunikat urzędowy dotyczący obowiązku informacyjnego wynikającego z ustawy (tym bardziej, jak słusznie zauważył WSA, obowiązek taki w zakresie informowania o możliwości nabycia w aptece leków recepturowych nie wynika z Pf), a jest odbierany jako przekaz reklamowy i stanowi wyraźną i bezpośrednią zachętę skierowaną do pacjenta, aby skorzystać z usług tej właśnie Apteki, gdyż jest ona Apteką szybciej realizującą zamówienie w stosunku do innych aptek.

Podkreślenia wymaga, że prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie jest tożsame z prowadzeniem każdego innego przedsiębiorstwa. Ustawa Prawo farmaceutyczne jednoznacznie i wyraźnie nie tylko nakłada na prowadzącego aptekę określone obowiązki, ale także precyzuje zakazy w wykonywaniu tego rodzaju działalności. Ustawa ta, w odniesieniu do aptek ingeruje zatem w swobodę prowadzenia działalności gospodarczej, w szczególności jeśli chodzi o działalność handlową. Nie pozwala na swobodne kształtowanie: systemu sprzedaży (art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3), oferty (art. 86 ust. 2, art. 87 ust. 2 i art. 95), a także godzin pracy (art. 94), czy też doboru personelu (art. 88, art. 90, art. 92 i art. 96). Wprowadza również rygory lokalowe (art. 97). Tego samego rodzaju regulacją jest również wprowadzenie w art. 94a ust. 1 zakazu reklamy apteki i jej działalności.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpoznawanej sprawie, podejście Sądu pierwszej instancji do rozumienia, a w konsekwencji do zastosowania art. 94a ust. 1 Pf w stanie faktycznym sprawy w kontekście zamieszczenia spornej tablicy jest prawidłowe.

Biorąc zatem pod uwagę przedstawioną wyżej wykładnię przepisu art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego oraz ustalony i niezakwestionowany stan faktyczny będący podstawą orzekania, należy stwierdzić, że nieusprawiedliwiony jest sformułowany w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego wadliwe zastosowanie w odniesieniu do tego stanu faktycznego.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny nie przyznał zwrotu kosztów za sporządzenie przez organ pisma z 14 marca 2019 r., gdyż pismo to nie spełnia wymogów odpowiedzi na skargę kasacyjną. Ogranicza się ono bowiem jedynie do jednozdaniowego wniosku o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie kosztów postępowania, nie zawiera natomiast ustosunkowania się do żądań zawartych w skardze kasacyjnej ani nie podnosi zarzutów i argumentów przeciwko podstawom kasacyjnym i ich uzasadnieniu (por. uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 19 listopada 2012 r. o sygn. akt II FPS 4/12, publ. ONSAiWSA z 2013 r. nr 3 poz.38).