Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 881/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2020-01-08 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Marzanna Sałuda, Protokolant specjalista Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi T.K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Katowicach na rzecz strony skarżącej kwotę 4697 zł (słownie: cztery tysiące sześćset dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z [...]r. znak: [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Katowicach rozpoznając odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w K. z [...]r., znak: [...] wymierzającej skarżącemu T. K. karę pieniężną w wysokości 36 000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Przedstawiając stan faktyczny sprawy organ wskazał, że 31 października 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu w T., w którym znajdowały się trzy automaty do gier.

Na wszystkich urządzeniach rozegrano gry kontrolne, w wyniku których ustalono, że gry dostępne na urządzeniach są symulatorami gier na automacie bębnowym, a w dwóch spośród nich zainstalowano również grę American Poker II będącą z definicji zawartej w art. 2 ust. 1 pkt 5 u.g.h. grą hazardową. Po wniesieniu opłaty za możliwość gry, wybraniu stawki i uruchomieniu gry następowało uruchomienie bębnów z symbolami. Rolą gracza było jednie danie impulsu uruchamiającego grę i wprawienie w ruch bębnów lub rozdanie kart do gry. Bębny zatrzymywały się samoczynnie a gracz nie miał wpływu na układ symboli, jaki pojawi się po zatrzymaniu bębnów co oznacza, że wyniki gier były losowe. Na automatach uzyskano wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier, wypłacały one także wygrane pieniężne.

Kontrolującym okazano umowę najmu zawartą 30 października 2014r. pomiędzy skarżącym jako wynajmującym a spółką "A" s.r.o. z B. jako najemcą. Jej przedmiotem było wynajęcie najemcy części lokalu o pow. ok. 3 m2, a czynsz najmu ustalono w kwocie 200 zł kwartalnie.

W oparciu o powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w K., wszczął z urzędu wobec skarżącego postępowanie w sprawie wymiaru kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry, które zakończył decyzją z [...]r. wymierzającą stronie karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry w kwocie 36 000 zł, od której strona wniosła odwołanie.

Zaskarżonym rozstrzygnięciem z [...]r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W jego uzasadnieniu stwierdził, że w niniejszej sprawie zastosowanie mają przepisy m.in. art. 2 ust. 3 - 5 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540 z późn.zm. ) w brzmieniu obowiązującym w dniu zaistnienia zdarzenia, tj. w dniu przeprowadzenia kontroli, podczas której stwierdzono urządzenie gier na automatach poza kasynem gry. W polskim porządku prawnym obowiązuje zasada działania nowego prawa wprost, która powoduje, że do zdarzeń prawnych stosuje się te przepisy prawa, które obowiązują w chwili ich zaistnienia, gdyż wymaga tego ochrona bezpieczeństwa prawnego oraz zaufania podmiotów prawa do państwa, co m.in. nakazuje, aby prawa i obowiązki podmiotów prawa nie ulegały zmianom, zwłaszcza niekorzystnym.

Dla wymierzenia kary pieniężnej niezbędne jest stwierdzenie, że dane urządzenie umożliwia grę na automacie w rozumieniu u.g.h. oraz ustalenie urządzającego grę.

Odnośnie kwestii pierwszej, przeprowadzony eksperyment pozwolił na ustalenie, że:

1. automaty stwierdzone w lokalu to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych,

2. gry urządzane były w celach komercyjnych, gdyż warunkiem ich rozegrania było zakredytowanie automatu pieniędzmi stanowiącymi opłatę za grę,

3. gry umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów umożliwiających przedłużenie czasu gry lub rozegranie kolejnych gier oraz wygranych pieniężnych,

4. gry urządzane były poza kasynem, gdyż lokal nie miał takiego statusu,

5. gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu gry i nie miał wpływu na ustawienie bębnów, gdyż obraz na ekranie monitora zatrzymywał się samoczynnie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności lub refleksu gracza.

Biorąc pod uwagę powyższe, organ ustalił, że gry odpowiadają definicji przewidzianej w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

Organ stwierdził, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie osoby urządzającej grę poza kasynem gry. Przypomniał, że skarżący w odwołaniu stwierdził, że tylko podnajął część powierzchni lokalu spółce czeskiej, dlatego nie jest urządzającym gry w rozumieniu ustawy.

Odnośnie tego organ zauważył, że nie ustalono, aby spółka czeska prowadziła działalność w Polsce albo posiadała tu oddział.

[...] Urząd Skarbowy w W. pismem z 5 czerwca 2015r. poinformował, że nie figuruje ona w ewidencji podatników prowadzonej przez ten urząd, w związku z czym nie prowadzi legalnej działalności w Polsce. Na tej podstawie organ II instancji stwierdził, że skarżący nie dochował należytej staranności zawierając tę umowę, gdyż nie sprawdził, czy spółka działa w Polsce legalnie, a to w celu uchronienia się przed obciążeniem go negatywnymi skutkami tej działalności.

Na podstawie przeprowadzonych dowodów organ ustalił, że skarżący posiada przymiot urządzającego gry w rozumieniu u.g.h.

Dalej organ stwierdził, że norma art. 89 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego, gdyż nie wprowadza warunków mających wpływ na właściwości czy sprzedaż produktu, jakim jest automat do gier. Przytoczył także uchwałę NSA o sygn. akt II GPS 1/16, wyrok TSUE o sygn. C-303/15 oraz orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego i sądów administracyjnych dotyczące gier na automatach.

W skardze do sądu administracyjnego skarżący decyzji tej zarzucił naruszenie:

I. Prawa procesowego:

- art. 247 § 1 pkt 4 O.p. przez wydanie wobec skarżącego decyzji w przedmiocie kary pieniężnej mimo, że toczy się wobec niego postępowanie karno-skarbowe, co oznacza dwukrotne ukaranie za ten sam czyn,

- art. 210 § 4 O.p. poprzez brak wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przesłanek jakimi kierował organ uznając, iż skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry,

- art. 121 w związku z art. 124 O.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych z uwagi na nie wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy,

- art. 122 w związku z art. 187 O.p. przez oparcie decyzji na niepełnym oraz niedostatecznie rozpatrzonym materiale dowodowym,

- art. 124 ustawy O.p. poprzez niewyjaśnienie przesłanek, którymi kierował się organ wydając skarżoną decyzję,

- art. 180 §1 O.p. poprzez nie dopuszczenie dowodów mających istotne znaczenie dla sprawy i poprzestanie wyłącznie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych,

- art. 187 §1 O.p. poprzez nie dochowanie obowiązku zebrania całości materiału dowodowego oraz jego wyczerpującego rozpatrzenia,

- art. 2a O.p. przez dokonanie interpretacji przepisów na niekorzyść skarżącego.

II. Prawa materialnego:

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie i wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że stan faktyczny w odniesieniu do skarżącego nie spełnia przesłanek jego zastosowania,

- art. 89 ust. 1 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. przez nałożenie kary na osobę fizyczną w sytuacji, gdy można ją orzec tylko wobec podmiotu, który może takie gry prowadzić czyli spółki z o.o. lub akcyjnej.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty, wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, wstrzymanie wykonania decyzji i zasądzenie kosztów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o odrzucenie skargi ewentualnie jej oddalenie, jeśli jej braki formalne w postaci braku pełnomocnictwa zostaną uzupełnione.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga okazała się zasadna.

Zgodnie z art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r.- Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 2107) kompetencje sądów administracyjnych w zakresie kontroli działalności administracji publicznej ograniczone zostały do oceny działalności tych organów pod względem zgodności z prawem. Działając w granicach swych kompetencji, wojewódzki sąd administracyjny w toku podjętych czynności rozpoznawczych dokonuje oceny prawidłowości zastosowania w postępowaniu administracyjnym przepisów obowiązującego prawa materialnego i procesowego oraz trafności ich wykładni. Nadto należy podkreślić, że w myśl art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1302, dalej przywoływanej jako "p.p.s.a.") sąd nie jest związany zarzutami i wnioskami skargi, co oznacza, że ma obowiązek wziąć pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze.

Stosownie do art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie kontroli (Dz. U. z 2009r., nr 201, poz.1540 ze zm.) – dalej powoływana jako "u.g.h.":

3. Grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.

4. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.

5. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry.

W myśl art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 u.g.h. w przypadku gier na automatach wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc te ramy prawne do ustalonego stanu faktycznego Sąd stwierdza, że sporne automaty odpowiadają swymi cechami regulacji art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h. Stanowisko to znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wynik eksperymentu procesowego tj. gier kontrolnych, które zostały rozegrane na każdym z kwestionowanych urządzeń, a których przebieg opisano w protokole z eksperymentu procesowego.

W ramach przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry na spornych automatach stwierdzono m.in., że urządzenia umożliwiały grę po wpłaceniu pieniędzy; gracz decydował tylko o wyborze gry i jej rozpoczęciu, nie miał natomiast żadnego wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniach (układ symboli tworzył się zupełnie przypadkowo - losowo). Urządzenia oferowały także wygrane rzeczowe w postaci punktów umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier, jak również wypłacały wygrane pieniężne. Kontrolowany lokal nie był kasynem gry.

W ocenie Sądu organy wykazały, że w lokalu będącym przedmiotem kontroli urządzane były gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h.

W tym miejscu należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w składzie 7 sędziów 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, podjętą w składzie 7 sędziów NSA i posiada ogólną moc wiążącą na podstawie art. 269 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.- dalej zwana: p.p.s.a.). Stosownie do powołanego przepisu, jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby, albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi.

Sąd orzekający w pełni podzielił pogląd zaprezentowany w w/w uchwale i nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że jest związany poglądem wyrażonym w uchwale. Powołany art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Powołaną wyżej uchwałą z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny jednoznacznie rozstrzygnął wątpliwości dotyczące stosowania ustawy o grach hazardowych i nakładania kar pieniężnych za urządzanie gier poza kasynem. W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Co więcej, urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie bez znaczenie pozostaje fakt poddania notyfikacji nowelizacji ustawy o grach hazardowych z 15 czerwca 2015r., która weszła w życie 3 września 2015 r. Obejmowała ona również art. 14 ust. 1, którego nowe brzmienie w istocie nie zmieniło regulacji obowiązującej uprzednio.

W uzasadnieniu powyższej uchwały NSA jednoznacznie wskazał, że za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wyjaśnił także, że relacji między sankcją administracyjną a deliktem prawa administracyjnego towarzyszy założenie, że (pieniężna) kara administracyjna nakładana jest wobec podmiotu dopuszczającego się deliktu bez związku z jego zawinieniem, albowiem odpowiedzialność za ten delikt ma charakter obiektywny. Z tego wynika, że instytucja kary administracyjnej stanowi nieodłączny element przymusu państwowego, który polega na stosowaniu przymusu typu administracyjnego, zwłaszcza w sytuacjach dotyczących wykonywania nakazów bądź przestrzegania zakazów ustanowionych przez administrację albo wprost wynikających z przepisów powszechnie obowiązującego prawa. Aktywność administracji publicznej w omawianej sferze zawsze więc będzie/jest determinowana prawnym obowiązkiem podjęcia skutecznych działań zmierzających do pełnej ich realizacji i doprowadzenia do stanu korespondencji zaistniałych stanów, sytuacji, czy zdarzeń z obowiązującymi aktami normatywnymi. Administracyjna kara pieniężna stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. W konsekwencji kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem tej kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Karze pieniężnej podlega przy tym zarówno 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez dokonania zgłoszenia lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

Z tego jasno i wyraźnie wynika, że ustawodawca penalizuje zasadniczo (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań, stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego. Stąd też nie bez powodu - gdy odwołać się do argumentu racjonalności działań prawodawcy oraz zasady określoności przepisów prawa represyjnego - ich znamiona podmiotowe oraz przedmiotowe, w celu zindywidualizowania tych deliktów w zakresie odnoszącym się do penalizowania naruszeń odrębnych od siebie sankcjonowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ustawodawca opisał w wyraźnie różny i odbiegający od siebie sposób. Dlatego też w świetle jednoznacznej treści przywołanego przepisu, za prawnie relewantne fakty podlegające ustaleniu w postępowaniu administracyjnym w sprawie nałożenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach niezgodnie z ustawą, uznać należy po pierwsze, fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5 u.g.h., a po drugie ten zasadniczy dla bytu omawianego deliktu administracyjnego fakt, że gra na automatach jest urządzana poza kasynem gry. Z powyższego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach.

Nie można także pominąć, że TSUE w wyroku z 13 października 2016 r. sygn. C-303/15 orzekł, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Dodał przy tym, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 u.g.h. za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Dodał dalej, że zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem, przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (podobnie wyrok z 4 lutego 2016 r., Ince, C-336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo). W konsekwencji TSUE stwierdził jednoznacznie, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi "przepisu technicznego" w rozumieniu dyrektywy 98/34.

Nieuzasadnione okazały się zatem zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Sąd stwierdza, że organy zasadnie w niniejszej sprawie działały na podstawie przepisów z daty zdarzenia. Ustawa nowelizująca u.g.h. nie przewidziała przepisów o charakterze intertemporalnym. W takim zaś przypadku - zdaniem Sądu orzekającego - ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez stronę. Sąd w pełni aprobuje pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17.10.2012 r. (II GSK 1354/11; dostępny: CBOSA), że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji art. 89 u.g.h.

W przedmiotowej sprawie stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez stronę zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie wspomnianej przez skarżącą zmiany ustawy (u.g.h.). Przyjęcie założenia przeciwnego i zastosowanie do skutków prawnych działań podmiotów prawa przepisów nie obwiązujących w dacie podejmowania tych działań mogłoby skutkować naruszeniem zasady lex retro non agit. Strona bowiem podejmując określoną aktywność byłaby pozbawiona możliwości przewidzenia jej skutków prawnych, a takie założenie nie może się ostać w świetle zasady zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa. Dlatego - w ocenie Sądu - miarodajny dla oceny skutków prawnych stanu stwierdzonego przez funkcjonariuszy celnych w dacie kontroli jest stan prawny obowiązujący w tym dniu, a zarzut dotyczący oparcia rozstrzygnięcia na przepisach nieobowiązujących w dacie orzekania uznać należy za nieuzasadniony.

Nie można przy tym pominąć i tego, że znowelizowane przepisy u.g.h. zaostrzyły wymiar kary pieniężnej (obecnie wynosi ona 100 000 zł). Zastosowanie retroaktywne nowych przepisów – niezależnie od argumentów już wyżej wskazanych – nie tylko naruszałoby zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, ale narażało stronę na daleko bardziej dotkliwe sankcje.

W tym stanie rzeczy organ odwoławczy prawidłowo zastosował - obowiązujące w dacie stwierdzenia naruszenia prawa - regulacje art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiące, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Gdy chodzi o zagadnienie odnoszące się do ustalenia podmiotu wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry (czy może to być jedynie podmiot uprawniony do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry czy też każdy inny urządzający) zauważyć należy, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której przecież - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niebędąca spółką akcyjną lub spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach.

Wobec powyższego nieuzasadnionymi okazały się zarzuty skargi odnoszące się do naruszenia przepisów prawa materialnego polegającego na nałożeniu kary na osobę fizyczną.

Podobnie niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 2a O.p., który stanowi, że w przypadku niedających się usunąć wątpliwości co do treści przepisów prawa podatkowego rozstrzyga się je na korzyść podatnika. Natomiast w odniesieniu do przepisów znajdujących zastosowanie w przedmiotowej sprawie żadne wątpliwości nie zaistniały. A contrario – nie było przesłanek do jego zastosowania.

Odnośnie oparcia rozstrzygnięcia jedynie na eksperymencie funkcjonariuszy celnych Sąd nie stwierdził, aby stanowiło to naruszenie prawa.

Oceniając tę kwestię należy rozważyć czy z uwagi na brzmienie art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do rozstrzygania charakteru gry urządzanej na konkretnym automacie jest Minister Finansów w trybie w tych przepisach określonym, czy też ustaleń tych dokonywać mogą samodzielne organy celne.

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest, po pierwsze, na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt. I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika Minister Finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automaty do gry były już użytkowane bez zezwolenia, a strona nie występowała do Ministra Finansów w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Wyjaśnić przy tym trzeba, że celem uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h., to urządzający gry na automacie może złożyć wniosek, przy czym winien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.).

Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe oznacza zatem, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie.

Zdaniem Sądu przepis art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowiący o kompetencji ministra finansów co do rozstrzygnięcia czy gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h. nie stoi na przeszkodzie, aby ustalenia tego dokonać przy wykorzystaniu innych, dopuszczalnych prawem dowodów. Przepis ten wprowadza jedynie dodatkowy środek dowodowy w sprawach dotyczących gier hazardowych, co jednak nie oznacza, że posiada on wyjątkowo doniosłą wagę lub staje się jedynym środkiem dowodowym, a dowody przewidziane w O.p. i przepisach szczególnych, w tym w ustawie o Służbie Celnej, nie mogą stanowić podstawy do dokonywania ustaleń faktycznych. Natomiast przyczyny, dla których Sąd nie uznał braku decyzji ministra za wadę postępowania dowodowego zostały już omówione wyżej.

W kwestii rzekomego dwukrotnego ukarania za ten sam czyn i spowodowanego tym naruszenia art. 247 § 1 pkt 4 O.p. Sąd zauważa, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku o sygn. P 32/12 stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim pozwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s. są zgodne z Konstytucją.

Po wtóre zauważyć przyjdzie, że zgodnie z art. 247 § 1 pkt 4 O.p. organ podatkowy stwierdza nieważność decyzji ostatecznej, która dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną.

Zatem art. 247 O.p. dotyczy sytuacji, gdy w danej sprawie została dwukrotnie wydana decyzja administracyjna.

Natomiast w przedmiotowej sprawie strona nie podnosi tego zarzutu, a jedynie ten, że toczy się wobec strony postępowanie karno – skarbowe. Skoro postępowanie się dopiero toczy (a nie zostało już zakończone decyzją ostateczną), a nawet gdyby tak się stało, to wydane orzeczenie nie będzie nosiło charakteru decyzji administracyjnej, z czego w sposób oczywisty bezzasadność podnoszonego zarzutu.

Natomiast Sąd uznał za uzasadnione te spośród zarzutów skargi, które odnosiły się do naruszenia przepisów dot. zasad prowadzenia postępowania dowodowego, w szczególności art. 122 O.p. poprzez oparcie decyzji na niepełnym materiale dowodowym, art. 187 § 1 O.p. poprzez niezebranie całego materiału dowodowego, art. 180 § 1 O.p. przez niedopuszczenie dowodów mających znaczenie dla sprawy oraz art. 210 § 4 O.p. przez niedostateczne wyjaśnienie w uzasadnieniu rozstrzygnięcia dlaczego to skarżący został uznany za urządzającego gry.

W tym zakresie zauważyć należy, że organ poprzestał na stwierdzeniu, że spółka czeska nie figuruje jako podatnik w [...] Urzędzie Skarbowym (karta 36), z czego wywiódł, że nie prowadzi w Polsce legalnej działalności.

Organ nie poczynił jednak żadnych ustaleń w zakresie tego, czy spółka istnieje, czy możliwym jest, aby zawarła przedłożoną umowę i czy to ona – czy też sam skarżący - dysponowała stwierdzonymi w lokalu automatami. Fakt, że nie jest zarejestrowana jako podatnik w Polsce nie jest wystarczający do uznania, że takiej umowy nie zawarła i nie wstawiła urządzeń do lokalu, a zatem że urządzającym gry był skarżący.

W ponownie prowadzonym postępowaniu organ uzupełni braki postępowania dowodowego w zakresie wyjaśnienia roli czeskiej spółki i samego skarżącego w zakresie organizacji gier na automatach w lokalu w T. i wyda decyzję z uwzględnieniem poczynionych ustaleń.

Wobec powyższego Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c P.p.s.a.

Końcowo Sąd wyjaśnia, że nie uwzględnił wniosku o odrzucenie skargi, albowiem jej braki formalne w postaci braku pełnomocnictwa zostały usunięte na wezwanie Sądu.