Wyrok WSA we Wrocławiu, sygn. akt III SA/Wr 571/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu
Data orzeczenia: 2015-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Sejmik Województwa
Treść wyniku: *Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 15 a
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
article: art. 207 ust. 1, 8, 9
journal: Dz.U. 2013 poz 885
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Malinowska-Grakowicz (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia NSA Sędzia WSA Anna Moskała, Maciej Guziński, , Protokolant Z-ca Kierownika Sekretariatu Wydziału III Halina Rosłan, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 4 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi Gminy B. K. na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pn. "[...]" oddala skargę w całości.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia [...]lutego 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr [...]/14) Wojewódzki Sąd Administracyjny we W. – po rozpoznaniu skargi Gminy B.K.na decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2014 r. Nr [...] w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pn. "A" – uchylił zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd wskazał, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano tekst uchwały nr [...]. Według Sądu uchwała ta nie jest aktem normatywnym powszechnie obowiązującym. Obowiązuje jedynie beneficjentów w ich stosunkach prawnych z Instytucją Zarządzającą i tylko w powiązaniu z umową o dofinansowanie. Inaczej mówiąc - obowiązuje tylko uchwała z daty zawarcia umowy. Zarząd Województwa będący stroną tej umowy nie ma możliwości jednostronnego wprowadzenia do niej zmian. W tej sytuacji nie ma znaczenia, że Zarząd Województwa podjął tym przedmiocie nową uchwałę w 2011 r., która uchyliła uchwałę poprzednią i następnie uchwałę z 2011 r. znowelizował w 2012 r.

Ostatecznie Sąd stwierdził, że strony umowy obowiązuje nadal uchwała nr [...], w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...]października 2009 r. Stanowisko skarżącej gminy odnośnie braku przepisów, umożliwiających obliczenie wysokości korekty finansowej należy zdaniem Sądu uznać za niezrozumiałe w sytuacji, gdy zawierając umowę jako beneficjentka dofinansowania powinna była znać wiążące dokumenty Instytucji Zarządzającej. Biorąc pod uwagę tę istotną dla obliczenia wysokości korekty finansowej okoliczność, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję.

W dalszej kolejności Sąd odniósł do naruszeń ustawy o zamówieniach publicznych i stwierdził, że w załączniku nr 11 Specyfikacji Ogólnych Warunków Zamówienia gmina zażądała od wykonawców wskazania nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy podpisanie przez podwykonawcę przedmiotowego załącznika oraz poprzez żądanie załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawcy (m.in. oświadczenia o spełnianiu warunków, niepodleganiu wykluczeniu, dokumentów z ZUS, US czy KRK), określił warunki udziału podwykonawców w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz równość szans na rynku ofert. Treść Załącznika Nr 9 nie była natomiast kwestionowana przez organ.

W okresie prowadzonego postępowania obowiązywało w tym przedmiocie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Nie podlega kwestii, że skarżąca naruszyła przepisy tego rozporządzenia mające charakter bezwzględnie obowiązujący. Sąd nie podzielił argumentacji skarżącej, która miałoby uzasadnić takie postępowanie, a mianowicie, że były to warunki fakultatywne (wobec ich wyraźnej obligatoryjności), że adresując te warunki do wszystkich potencjalnych wykonawców traktowała ich tak samo już od etapu składania ofert, że wymóg załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawców wyłącznie tych podwykonawców, których zasoby wykonawca zamierzał wykorzystać dla wykazania, że spełnia warunki podmiotowe udziału w postępowaniu, wreszcie - że nie miało to wpływu na wynik postępowania.

Takie ustalenie treści Załącznika Nr [...] stanowiło według Sądu dokonanie wskazanych przez organ naruszeń art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 p.z.p. W sytuacji ewidentnego naruszenia prawa także podnoszone przez skarżącą argumenty o charakterze własnościowym, czy celowościowym, w szczególności dbałość o finanse Unii Europejskiej, o finanse gminy czy wskazanie ujemnego znaczenia uszczerbku spowodowanego korektą dla zamierzeń inwestycyjnych gminy nie mogą zostać uwzględnione.

Sąd nie uwzględnił argumentacji opartej o analizowane w skardze nowelizacje przepisów o zamówieniach publicznych mające stanowić o racjonalności czy legalizacji stwierdzonego naruszenia prawa. Jest ona sprzeczna z zastrzeżeniem wstępnym skargi, że jej podstawą jest stan prawny na dzień 23 września 2010 r.

Jeśli idzie o argumentację dotyczącą braku wystąpienia szkody w ujęciu rozporządzenia 1083/2006 Sąd stwierdził, że w świetle dokonanych ustaleń w rozpatrywanej sprawie zachodzą wszystkie trzy uregulowane tam elementy nieprawidłowości uzasadniającej nałożenie korekt.

Nastąpiło naruszenie prawa polegające na poniesienie zrefundowanego wydatku niezgodnie z procedurami ujętymi w § 12 umowy z dnia 19 października 2009 r. o dofinansowanie projektu poprzez naruszenie przez skarżącą przepisu art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 ustawy PZP, a w konsekwencji naruszenie zapisu umowy o dofinansowanie projektu. Naruszenie to nastąpiło poprzez wskazane działanie gminy jako podmiotu gospodarczego biorącego udział we wdrażaniu pomocy. Jeśli idzie o szkodę w budżecie ogólnym UE Sąd podkreśla, że może to być nie tylko szkoda rzeczywista, ale i potencjalna, o którą w istocie chodzi w rozpatrywanej sprawie, wbrew niezrozumiałym wielokrotnych sugestiom skarżącej, że organowi chodzi o szkodę rzeczywistą, która w istocie nie wystąpiła. W sprawie potencjalna szkoda wystąpiła w sposób niebudzący wątpliwości. Wypłacone skarżącej środki dofinansowania ustalono w trybie postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w którym mogło wziąć udział więcej uczestników oferujących także korzystniejszą cenę, gdyby treść Załącznika Nr [...] była sformułowana inaczej, mniej restrykcyjnie, zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Konkludując, Sąd stwierdził, że prawidłowa jest dokonana przez Zarząd Województwa ocena działania skarżącej gminy, polegającego na omówionym sformułowaniu wymogu udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Uwzględnia ona bowiem zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Ponadto ocena ta uwzględnia stanowisko reprezentowane przez organy orzekające w sprawach zamówień publicznych. Zatem wbrew argumentacji skargi Sąd uznał, że wprowadzenie zapisów dotyczących podwykonawstwa w stanie faktycznym rozpatrywanej sprawy prowadzi do naruszenia art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. PZP.

W wykonaniu w/w wyroku - decyzją z dnia [...] maja 2015 r., nr [...], Zarząd Województwa D. będący Instytucją Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007 – 2013 (IZ RPO WD), po rozpatrzeniu wniosku Gminy B.K.(dalej: skarżąca, beneficjent, gmina) o ponowne rozpoznanie sprawy, utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] października 2013 r., nr [...], określającą kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], o nazwie: "A", realizowanego w ramach Działania 6.2 RPO WD 2007-2013.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podano, że w dniu 19 października 2009 r. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym dla Województwa D. na lata 2007-2013 zawarła z Gminą B.K.- umowę nr [...] o dofinansowanie projektu "A", wybranego w naborze przeprowadzonym w trybie konkursowym, w zakresie Działania nr 6.1 "Turystyka uzdrowiskowa" Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 ([...]).

Na podstawie tej umowy Beneficjentowi przyznano na realizację projektu dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej [...] zł, czyli nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu, wynoszących [...] zł. W dniu [...] lipca 2011 r. strony umowy podpisały aneks nr [...] do tej umowy, zgodnie z którym kwotę dofinansowania zmieniono na nieprzekraczającą [...] zł stanowiącą nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł. W dniu [...] lutego 2012 r. podpisano kolejny aneks nr [...], którym zmieniono kwotę dofinansowania na nieprzekraczającą [...] zł i stanowiącą nie więcej niż 69,99% kwoty całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu wynoszących [...] zł.

Gmina otrzymała powyższe dofinansowanie w postaci refundacji kosztów na podstawie 7 wniosków o płatność, składanych w terminach od dnia 16 czerwca 2010 r. do dnia 25 kwietnia 2012 r.

W dniu [...] października 2013 r., nr [...] organ wydał decyzję i określił na [...] zł kwotę środków przypadających do zwrotu dla projektu nr [...], w całości stanowiącą środki z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, wraz z ustawowymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. W uzasadnieniu organ stwierdził, że po ponownej analizie zgromadzonego materiału dowodowego dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego "A", przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, w ramach realizacji projektu nr [...], doszło do naruszenia przez Gminę B.K.przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 ustawy PZP, a tym samym zapisu § 12 umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia[...] października 2009 r. (z późn. zm.), poprzez żądanie wskazania w załączniku nr 11 do SIWZ nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy, żądanie podpisania przez podwykonawcę przedmiotowego załącznika, zobowiązując wskazanego w

załączniku podwykonawcę już na etapie składania ofert do wykonania wyszczególnionej części robót w przypadku udzielenia niniejszego zamówienia (pkt 7.6.2. SIWZ) oraz poprzez żądanie załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawcy (m.in. oświadczenia o spełnianiu warunków, niepodleganiu wykluczeniu, dokumentów z ZUS, US czy KRK), a tym samym naruszenie – w ramach przeprowadzonego postępowania o udzielenie ww. zamówienia publicznego- zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Organ odwoławczy potwierdził konieczność nałożenia korekty finansowej w wysokości 5 % faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia [...] listopada 2010 r., na wykonanie robót budowlanych w zakresie realizacji zadania pn. "A", o wartości wydatków kwalifikowanych w wysokości [...] zł. W ocenie organu wskazana korekta finansowa winna zostać nałożona w oparciu o zapisy Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. [Tab. 4, pkt 5 kategoria nieprawidłowości: Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert]. Tym samym – jak ustalił organ - zastosowanie przez organ wydający decyzję z dnia [...]października 2013 r. Taryfikatora w wersji przyjętej uchwałą nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...]maja 2011 r. nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy w zakresie ustalenia wielkości wskaźnika korekty finansowej. Kategoria nieprawidłowości dotycząca stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert znajduje się bowiem w obu wskazanych wersjach Taryfikatora i jest obłożona tym samym 5% wskaźnikiem korekty finansowej. W związku z powyższym kwota środków przypadających do zwrotu wskazana w decyzji z dnia [...] października 2013 r. została określona w prawidłowej wysokości.

Odnosząc się do treści wyroku WSA we W. z dnia[...] lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr [...]/14, iż przy wyliczaniu korekty finansowej zastosowanie winien znaleźć Taryfikator przyjęty na podstawie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2008 r. (Tabela nr 4 pozycja 5, kategoria nieprawidłowości: Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert) organ wskazał, że dokument ten różnicuje wysokość korekt finansowych z uwagi na rodzaj lub stopień naruszenia przepisów PZP, a także ze względu na skutki finansowe (szkodę) jakie dane naruszenie wywołało/lub mogłoby wywołać w budżecie UE. Metodą określenia finansowego wymiaru nieprawidłowości jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych w ramach projektu lub kontraktu obciążonego nieprawidłowością m. in. o wartość procentową, wskazaną we właściwej Tabeli, stanowiącej załącznik do wyżej ww. dokumentu. Na tej podstawie możliwie jest pomniejszenie wydatków kwalifikowalnych i kwoty dofinansowania pochodzącego z funduszy UE proporcjonalnie, kompensując rzeczywistą lub potencjalną szkodę dla budżetu UE spowodowaną poprzez wykryte naruszenie przepisów PZP. Nakładanie korekt finansowych zgodnie z tym dokumentem następuje zatem w mniejszym wymiarze, niż miałoby to miejsce w przypadku stosowania ogólnych zasad kwalifikowalności wydatków - za wydatek w całości niekwalifikowalny należałoby bowiem uznać wydatek poniesiony niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa wspólnotowego i krajowego, czyli w przedmiotowym przypadku naruszający przepisy PZP. Dalej organ wskazał, że zgodnie z zasadami opisanymi w Taryfikatorze, ustalenie wysokości korekty finansowej za naruszenia przy stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub stosowaniu przepisów ustawy PZP ma na względzie rodzaj/stopień tego naruszenia oraz skutki finansowe tego naruszenia dla wydatków współfinansowanych ze środków UE i może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. I w sprawie organ dla ustalenia wysokości korekty w przedmiotowym przypadku, zastosował metodę wskaźnikową i zobligował organ do zwrotu środków w łącznej wysokości [...]zł (słownie: [...]) otrzymanych w ramach RPO WD wraz ze zwrotem odsetek w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonych od dnia przekazania środków przez IZ RPO WD na rachunek bankowy Beneficjenta.

Gmina nie podzielając stanowiska organu zaskarżyła powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W., wnosząc o jej uchylenie, zarzucając: 1) naruszenie § 12 ust. 14 umowy nr [...] z dnia [...].10.2009r. o dofinansowanie projektu "A" w związku z § 2 i § 3 uchwały nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia [...]maja 2011r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy EU w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013 w zw. z przepisami uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. dnia [...] czerwca 2008r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy EU w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013", poprzez uznanie że korekta finansowa może zostać wymierzona w stosunku do beneficjenta na mocy uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. dnia [...] czerwca 2008r. w wypadku kontroli projektu współfinansowanego ze środków funduszy EU wszczętej po dniu wejścia w życie uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...]maja 2011 r.;

2) naruszenie przepisów art. 26 ust. 1 pkt 15 i pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z przepisami art. 60 lit. b), art. 70 ust. 1 lit b) oraz art. 98 ust. 1 i ust. 2, a art. 7 pkt 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenia (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, s. 25 z późn. zm.) w zw. z przepisami art. 7 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 i ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (stan prawny na dzień 23.09.2010r.) przez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wskutek działań Gminy B.K.zaistniała potencjalna szkoda w budżecie Unii Europejskiej;

3) naruszenie przepisu art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju poprzez zastosowanie w stosunku do Gminy B.K.korekt finansowych w oparciu o przepisy nieobowiązującej w dacie rozpoczęcia kontroli projektu pn. "A" uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] czerwca 2008r. w sytuacji, gdy brak jest przepisu o randze określonej w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, który dopuszczałby zastosowanie z mocą wsteczną przepisów powołanej uchwały organu w wypadku kontroli procedur zamówień publicznych zakończonych przed datą wejścia tych przepisów wewnętrznych organu skutkowało naruszeniem § 2 w zw. § 3 uchwały nr [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] maja 2011r. w sprawie przyjęcia przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy EU w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013".

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Przeprowadzona ocena zgodności z prawem podjętego w sprawie rozstrzygnięcia wykazała bowiem, że nie narusza ono przepisów prawa materialnego ani też przepisów prawa procesowego w sposób, który mógłby mieć istotny wpływ na jej wynik.

Przechodząc do rozpatrzenia sporu, należy wskazać, że niniejsza sprawa była już przedmiotem oceny tut. Sądu, który wyrokiem z dnia [...] kwietnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr [...]/14 uchylił decyzję Zarządu Województwa D. z dnia [...] stycznia 2014 r. Nr [...]w przedmiocie określenia kwoty środków przypadających do zwrotu dla projektu pn. "A",.

Zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.) - ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania, wyrażone w orzeczeniu sądu, wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. To oznacza, że Sąd w obecnym składzie zobowiązany jest do oceny działań organów w zakresie wywiązania się do wskazań poprzedniego wyroku.

Należy wskazać, iż użyty w cytowanym przepisie zwrot "wiąże w sprawie" oznacza, iż chodzi tutaj o tożsamość sprawy oraz wyznaczające ją elementy, zakreślające granice związania orzeczeniem sądu. W szczególności o tożsamości sprawy, decyduje podstawa powstania danego stosunku prawnego, tj. podstawa prawna i okoliczności faktyczne. Istotna zmiana któregoś z tych elementów powoduje, że mamy do czynienia z nową sprawą. II FSK 100/07 - Wyrok NSA z 3 kwietnia 2008 r.

Zdaniem Sądu to oznacza, że w przypadku takim, jak w niniejszej sprawie tj. zaskarżenia rozstrzygnięcia organu administracyjnego, wydanego w powtórnym postępowaniu, prowadzonym po uchyleniu decyzji - sąd administracyjny jest związany swoją uprzednią oceną prawną i wskazaniami, co do dalszego postępowania, tylko wtedy gdy nie zmieniły się okoliczności sprawy powodujące nieaktualność tej oceny i wskazań (vide T. Woś: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2005, s. 478). Z powyższego stwierdzenia należy wyprowadzić wniosek, że aby można było rozważać zasadność związania sądu, swoim uprzednim wyrokiem w trybie art. 153 p.p.s.a., koniecznym jest - aby była to ta sama sprawa, rozumiana jako te same podstawy prawne i faktyczne.

W związku z powyższym, dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji - wydanej po uchyleniu uprzedniej decyzji wyrokiem WSA z dnia [...] lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr [...]/14 - Sąd rozpatrujący niniejszą sprawę zobligowany był w szczególności do dokonania kontroli, czy organ odwoławczy uwzględnił ocenę prawną oraz wytyczne zawarte w powyższym orzeczeniu.

Przypomnieć należy, że Sąd w powołanym wyroku wskazał, że do obliczenia korekty błędnie zastosowano Taryfikator w wersji przyjętej uchwałą nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., gdyż strony umowy obowiązywała nadal uchwała nr [...], w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...] października 2009 r.

W zaskarżonej decyzji organ – zgodnie z wytycznymi – przyjął, że korekta finansowa wobec Gminy, winna zostać nałożona w oparciu o zapisy Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. (Tab. 4 pkt 5 kategoria nieprawidłowości: Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert). Jednocześnie organ stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie, winna zostać nałożona korekta finansowa w wysokości 5% faktycznych wydatków kwalifikowalnych poniesionych przez Beneficjenta w wyniku realizacji umowy nr [...] z dnia 12 listopada 2010 r., na wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. "A" [Tab. 4, pkt 5 kategoria nieprawidłowości: Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert].

Jednakże wobec dostrzeżonego uchybienia organ utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy podnosząc, że wprawdzie korekta finansowa wobec Beneficjenta, winna zostać nałożona w oparciu o zapisy Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...].06.2008 r. [Tab. 4, pkt 5 kategoria nieprawidłowości: Stosowanie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert], a nie w oparciu o treść Taryfikatora zatwierdzonego uchwałą Zarządu Województwa D. nr [...] z dnia [...] maja 2011 r., to jednak uchybienie to nie miało istotnego wpływu na treść rozstrzygnięcia. W obu bowiem wskazanych wersjach Taryfikatora znajduje się kategoria nieprawidłowości dotycząca stosowania dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert i obłożona jest on tym samym 5% wskaźnikiem korekty finansowej. W związku z tym organ wydający zaskarżoną decyzję – prawidłowo – przyjął, realizując jednocześnie wytyczne Sądu w tym zakresie polegające na zastosowaniu taryfikatora w wersji przyjętej uchwałą nr [...] w wersji z daty zawarcia umowy z dnia [...]października 2009 r., a nie tej przyjętej uchwałą nr [...], że kwota środków przypadających do zwrotu wskazana w decyzji z dnia [...] października 2013 r. została określona w wysokości [...] zł. (stosując 5 % wskaźnik korekty).

W dalszej kolejności stwierdzić należy (podzielając w całości stanowisko Sądu wyrażone w wyroku z dnia 10 lutego 2015 r.), że w kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań wskazano ogólnie na przepisy o finansach publicznych (art. 26 ust. 1 pkt 15 tej ustawy), czyli do art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej także u.f.p.). Według art. 207 ust. 1 u.f.p., gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, 3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9. W art. 207 ust. 8 u.f.p. postanowiono, że w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem, wzywa go do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W art. 207 ust. 9 u.f.p. przewidziano, że po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

Materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Innymi słowy nie można – wbrew twierdzeniom strony skarżącej - braku podstaw prawnych do dokonywania korekt. Rozporządzenia unijne wchodzą bezpośrednio do porządku prawnego państw członkowskich.

W prawie krajowym nie określono podstawy nakładania i ustalania wysokości (wartości) korekt. W świetle dokonanych ustaleń okoliczność ta nie może jednak być przeszkodą wydania w tym zakresie decyzji administracyjnej. Ustalenia zasad wymierzania korekt finansowych za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, obejmujących programy współfinansowane ze środków funduszy Unii Europejskiej w latach 2000-2006 oraz 2007-2013, dokonano w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego zatytułowanym "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten opracowano na podstawie Wytycznych Komisji Europejskiej dotyczących określania korekt finansowych w odniesieniu do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych.

Ten dokument Ministerstwa Rozwoju Regionalnego został dostosowany do potrzeb Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa D. w perspektywie finansowej 2007-2013 przez Zarząd Województwa D. jako Instytucję Zarządzającą tym programem w kolejnych uchwałach przyjmujących dokumenty pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych za środków funduszy UE". W dniu zawarcia umowy między skarżącą gminą a IZ RPOWD, to jest dnia [...] października 2009 r., obowiązywała uchwała Nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. i to na jej podstawie została nałożona korekta.

Wobec powyższego nie można zgodzić się z twierdzeniami Gminy, że zarówna uchwała Zarządu Województwa D., określająca kategorie nieprawidłowości oraz stawki procentowe korekt finansowych jak i zapisy umowy o dofinansowanie projektu nr [...] z dnia [...] października 2009 r. nie mogą stanowić podstawy do wymierzenia sankcji finansowych dla Beneficjentów funduszy strukturalnych.

Dodatkowo – jak słusznie organ zauważył –zgodnie z (znaną przecież stronie skarżącej) treścią § 12 pkt 14 umowy o dofinansowanie z dnia [...] października 2009 r., korekty finansowe ustalane przez IZ RPO WD względem beneficjenta a naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych w ramach realizowanego projektu, w przypadku naruszeń tych przepisów, dla których nie jest możliwe oszacowanie nieprawidłowo wydatkowanej kwoty, określone są w Poradniku dla Beneficjenta w ramach RPO WD oraz odstępne na stronach internetowych www.mrr.gov.pl i www.rpo.dolnyslask.pl. Natomiast w Poradniku dla Beneficjenta w wersji z dnia podpisania umowy, tj. dnia [...]października 2009 r. (wersja 7, zatwierdzona dnia 2[...]września 2009r. zgodnie z pkt. 4 załącznika do uchwały [...] Zarządu Województwa D. z dnia [...] grudnia 2008r. ze zm.), dokumencie programowym obowiązującym stronę skarżącą, na stronie 176 znajdują się informacje dotyczące nakładania korekt finansowych w związku z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Jako podstawę do nałożenia korekt wskazano w Poradniku dla Beneficjenta uchwałę nr [...] Zarządu Województwa D. dnia 24 czerwca 2008r. w sprawie przyjęcia dokumentu pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy EU w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa D. na lata 2007-2013. To potwierdza, że w odniesieniu do strony skarżącej miała – jednak - zastosowanie uchwała nr [...]Zarządu Województwa D. z dnia 24 czerwca 2008 r. Z uwagi na powyższe rozważania nie sposób uznać, aby w sprawie doszło do naruszenia art. 87 Konstytucji.

Wreszcie organ (będąc związany wytycznymi wyroku WSA) słusznie przyjął, że doszło do nieprawidłowości, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, w związku z naruszeniem zapisów art. 7 ust. 1 w związku z art. 25 ust. 1 oraz art. 36 ust. 4 ustawy PZP poprzez żądanie wskazania w załączniku nr 11 do SIWZ nazwy (firmy) proponowanego podwykonawcy, żądając podpisania przez podwykonawcę przedmiotowego załącznika, zobowiązując wskazanego w załączniku podwykonawcę już na etapie składania ofert do wykonania wyszczególnionej części robót w przypadku udzielenia niniejszego zamówienia (pkt 7.6.2. SIWZ) oraz żądając załączenia do oferty dokumentów dotyczących podwykonawcy (m.in. oświadczenia o spełnianiu warunków, niepodleganiu wykluczeniu, dokumentów z ZUS, US czy KRK).

Treść Załącznika Nr 9 nie była natomiast kwestionowana przez organ.

W okresie prowadzonego postępowania obowiązywało w tym przedmiocie – jak już zostało ustalone w wyroku WSA z dnia [...] lutego 2015 r - rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817), wydane na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Nie podlega zatem kwestii, że skarżąca naruszyła przepisy tego rozporządzenia mające charakter bezwzględnie obowiązujący. W tej sytuacji nie można zatem – jak słusznie podniósł organ - wykluczyć, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "A" doszło wskutek naruszenia przez stronę skarżącą zasad postępowania o udzielenie ww. zamówienia publicznego, do sytuacji, iż potencjalny wykonawca/wykonawcy, po zapoznaniu się z zapisami SIWZ, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie ww. zamówienia. Nie można również wykluczyć, że w sytuacji prawidłowego skonstruowania zapisów SIWZ dotyczących możliwości skorzystania z podwykonawstwa w tym w szczególności żądania przedłożenia na etapie składania ofert dokumentów zgodnych z zapisami § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, wpłynęłyby oferty od większego grona wykonawców. Wskazane zatem żądania mogły mieć zasadniczy wpływ na podejmowane przez potencjalnie zainteresowanych oferentów decyzji co do wzięcia udziału w postępowaniu. Wreszcie nie sposób wykluczyć, że oferty te mogły być korzystniejsze. Tam samym, nie można nie przyjąć, że gdyby taka oferta została wybrana, wówczas zamawiający poniósłby niższe wydatki na realizację tego zamówienia i jednocześnie wnioskowałby o refundację niższej kwoty, którą poniósłby na takie zamówienie. Tym samym jako uprawnione należy uznać stwierdzenie, że nadmierne sformalizowanie postępowania, a tym samym ograniczenie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, mogło doprowadzić do rzeczywistej szkody w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatków w nieuzasadnionej wysokości.

W świetle powyższego, Wojewódzki Sąd Administracyjny we W., na podstawie art. 151 p.p.s.a., oddalił skargę.