Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1389/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-01-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6137 Ochrona środowiska morskiego
Hasła tematyczne: Administracyjne postępowanie
Ochrona środowiska
Skarżony organ: Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 184
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 23 stycznia 2015 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Gliniecki /spr/ sędzia NSA Leszek Kamiński sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant asystent sędziego Anna Górska po rozpoznaniu w dniu 9 stycznia 2015 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 18 marca 2013 r. sygn. akt IV SA/Wa 2547/12 w sprawie ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie negatywnego zaopiniowania realizacji przedsięwzięcia oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 18 marca 2013 r., sygn. IV SA/Wa 2547/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na postanowienie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie negatywnego zaopiniowania realizacji przedsięwzięcia.

Jak wynika z akt sprawy, wnioskiem z dnia [...] r. [...] Sp. z o.o. wystąpiła do Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej o wydanie pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich dla przedsięwzięcia: "Morska farma wiatrowa [...] oraz jej infrastruktura techniczna, pomiarowo-badawcza i serwisowa".

[...] r. Minister Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, działając na podstawie art. 106 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) – dalej k.p.a. w związku z art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1502 z zm.) – dalej: ustawa o obszarach morskich, wystąpił do Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi o zajęcie stanowiska w sprawie wniosku [...] Sp. z o.o.

Pismem z dnia [...] r. znak [...] Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi zwrócił się do Morskiego Instytutu Rybackiego – Państwowego Instytutu Badawczego w G. o opinię w sprawie przedmiotowego wniosku.

Postanowieniem z dnia [...] r., nr [...] Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi, działając na podstawie art. 106 § 5 k.p.a. oraz art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich zaopiniował negatywnie wniosek [...] Spółka z o.o. o wydanie pozwolenia na rzeczoną inwestycję.

W uzasadnieniu postanowienia Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi stwierdził, że z opinii Morskiego Instytutu Rybackiego – Państwowego Instytutu Badawczego wynika, że [...] Sp. z o.o. we wniosku skierowanym do Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej przedstawiła jedynie ogólne informacje o środowisku oraz jedynie wstępną ocenę możliwych skutków oddziaływania na nie farm wiatrowych. Z powyższej opinii wynika, że budowa przedmiotowej farmy spowoduje negatywne skutki dla żywych zasobów morskich. Ponadto stwierdził, że realizacja przedmiotowej inwestycji pociągnie za sobą poważne niebezpieczeństwa dla żeglugi, nawigacji, systemów łączności oraz uniemożliwi lub znacznie utrudni działalność połowową na obszarze farmy.

Wnioskiem z dnia [...] r. [...] sp. z o.o. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy. W swoim wniosku spółka zarzuciła naruszenie art. 23 ust. 3 pkt 1 i 4 oraz art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich w związku z art. 6, art. 8, art. 11, art. 107 § 3 i art. 126 k.p.a., podnosząc, że zagrożenia wymienione w postanowieniu są jedynie teoretyczne i nie powiązane z obowiązującymi przepisami prawa. Postanowieniu zarzucono także naruszenie konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej i proporcjonalności, tj. art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, oraz art. 2 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawnego i wywodzącej się z niej zasady niedyskryminacji. We wniosku wskazano również na naruszenie art. 12 w związku z art. 10 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej: TUWE), tj. zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, poprzez wydanie pozytywnej opinii wnioskodawcom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej. Dodatkowo zarzucono naruszenie art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającą i w następstwie uchylającą dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz.Urz. L 140 z 5 czerwca 2009 r., s. 16–62; dalej: dyrektywa 2009/28/WE).

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy powyższa spółka podniosła, że uzasadnienie postanowienia będącego przedmiotem wniosku nie wskazuje powodów, które pozwalałyby na wydanie negatywnej opinii organu administracji w świetle przepisów prawa, oraz, że wydane zostało w dużej mierze w oparciu o okoliczności, które nie miały znaczenia przy rozstrzyganiu sprawy. [...] sp. z o.o. podniosła także, że większość problemów, które w sposób ogólny zostało przedstawionych w uzasadnieniu przedmiotowego postanowienia, powinna zostać rozwiązana dopiero w dalszym toku postępowania w sprawie, tj. po otrzymaniu od Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich.

Postanowieniem z dnia [...] r., nr [...], Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 i art. 144 k.p.a. utrzymał w mocy postanowienie z dnia [...] r.

Odnosząc się do zarzutu braku podstawy prawnej zgłoszonych zastrzeżeń i tym samym naruszenia art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich w związku z art. 6, art. 8, art. 11, art. 107 § 3 i art. 126 k.p.a., organ wskazał, że podstawą wydania pierwszego z postanowień były przepisy ustawy z dnia 19 lutego 2004 r. o rybołówstwie (Dz.U. z 2004 r. Nr 62, poz. 574 ze zm.), m.in. art. 17 i 17a. Przepisy powołanej ustawy, stanowią w opinii organu, przepisy odrębne w rozumieniu art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich, bowiem określają zasady zarządzania zasobami morskimi oraz warunki uprawiania rybołówstwa morskiego.

Ustosunkowując się do kwestii braku negatywnego wpływu na działalność połowową i żywe zasoby morza organ podkreślił, że projektowana inwestycja mająca na celu posadowienie morskiej farmy wiatrowej w powiązaniu z innymi tego typu planowanymi inwestycjami wpłynie negatywnie na sektor rybacki oraz przyległy ekosystem morski. Organ wskazał, że wyniki badań Morskiego Instytutu Rybackiego –Państwowego Instytutu Badawczego w G. potwierdzają, że inwestycje polegające na wykorzystywaniu w danym akwenie obcych materiałów oraz wydobyciu piasku i kruszywa sprawiają, że następuje fragmentacja siedlisk morskich oraz stopniowa zagłada zasobów. Uzasadniając postanowienie organ podkreślił, że teren budowy planowanych morskich farm wiatrowych to jedno z najlepszych łowisk szprotowo-dorszowych na Bałtyku, zaś lokalizacja planowanych farm spowodowałaby utrudnienia w dostępie do innych łowisk poprzez konieczność omijania tych farm, co zwiększyłoby koszty eksploatacji statków rybackich i wydłużyłoby okres pobytu w morzu. W opinii organu, wpłynęłoby to negatywnie na sektor rybacki w Polsce, co mogłoby spowodować likwidacje przedsiębiorstw połowowych oraz firm działających w sektorze okołorybackim i przetwórczym, a to z kolei naruszyłoby interes społeczny i obywatelski.

Podjęcie przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi negatywnej opinii co do przedmiotowego wniosku podyktowane było także sygnałami i oświadczeniami ze strony środowiska rybackiego o szkodliwym wpływie planowanych inwestycji na działalność rybacką. Organ jako podstawę rozstrzygnięcia wskazał także interes środowiska rybackiego.

Stanowisko organu zostało uzasadnione także brakiem przedłożenia przez wnioskodawcę wiarygodnych danych, z których wynikałoby, że planowana inwestycja nie będzie miała negatywnego wpływu na żywe zasoby morza.

Powyższe postanowienie zostało zaskarżone do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez [...] sp. z o.o. Skarżąca postanowieniu temu zarzuciła naruszenie:

1) art. 23 ust. 3 pkt 1 i 5 ustawy o obszarach morskich poprzez wydanie negatywnej opinii mimo niewskazania rzeczywistego zagrożenia dla zasobów morskich ani dla bezpiecznego uprawiania rybołówstwa morskiego związanego z realizacją przedsięwzięcia;

2) art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich w związku z art. 6, art. 8, art. 11, art. 107 § 3 i art. 126 k.p.a. poprzez wydanie negatywnej opinii bez wskazania wymaganych przez art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich odrębnych przepisów prawa, które pozwalałyby na ustalenie wystąpienia zagrożeń, o których mowa w art. 23 ust. 3 pkt 1 i 5 ustawy o obszarach morskich;

3) art. 2 i art. 32 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, to jest zasady demokratycznego państwa prawnego i wywodzącej się z niej zasady niedyskryminacji poprzez wydanie negatywnej opinii w sytuacji, gdy w stosunku do innych podobnych skarżącej wnioskodawców w analogicznych stanach faktycznych zaopiniowano pozytywnie wznoszenie i wykorzystywanie elektrowni wiatrowych w polskich obszarach morskich;

4) art. 12 w związku z art. 10 TUWE, to jest zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, poprzez wydanie pozytywnej opinii wnioskodawcom z innych państw członkowskich Unii Europejskiej, znajdujących się w takich samych okolicznościach faktycznych, a wydanie negatywnej opinii skarżącej. Sytuacja taka narusza także, zdaniem skarżącej, art. 3 ust. 1 i 2 umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej i Rządem Republiki Portugalskiej w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji;

5) art. 82 TUWE i w konsekwencji rażącego naruszenia art. 3 ust. 1 i 2 Dyrektywy 2009/28/WE;

6) zasady dokonywania wykładni prawa polskiego w zgodzie z przepisami prawa wspólnotowego – dyrektywy 2009/28/WE – poprzez zignorowanie przy wykładni okoliczności, że inwestycja farmy wiatrowej na morzu służy ochronie środowiska;

7) konstytucyjnej zasady wolności działalności gospodarczej i proporcjonalności, to jest art. 20, art. 22 oraz art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez wydanie i utrzymanie w mocy negatywnej opinii dotyczącej inwestycji w sytuacji, gdy cele, na które powołuje się organ mogą być osiągnięte w sposób mniej uciążliwy: poprzez zobowiązanie skarżącej do zapewnienia realizacji inwestycji w sposób zapewniający ochronę zasobów morskich oraz bezpieczeństwo uprawiania rybołówstwa morskiego;

8) art. 1 i 8 Prawa ochrony środowiska poprzez dowolne przyjęcie, bez oparcia w jakichkolwiek przepisach prawa, politykach, strategiach, że potencjalne "interesy armatorów statków rybackich" mają pierwszeństwo przed eksploatacją odnawialnych źródeł energii na morzu.

W odpowiedzi na skargę organ administracji publicznej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Uzasadniając wniosek o oddalenie skargi, organ nie zgodził się z poglądem dotyczącym naruszenia art. 23 ust. 3 pkt 1 i 5 ustawy o obszarach morskich, gdyż przepis ten, zdaniem organu, nie wyznacza merytorycznego zakresu opinii wydanej w zaskarżonym postanowieniu ani przesłanek wydania opinii negatywnej, lecz wyznacza zakres i przesłanki wydania decyzji i pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich. Tym samym przepis ten adresowany jest do Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, a nie do Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, który wydał zaskarżone postanowienie. Niezależnie od powyższego, organ podkreślił, że w uzasadnieniu zarówno zaskarżonego postanowienia jak i poprzedzającego go postanowienia z dnia [...] r., organ szeroko odniósł się do zagrożeń dla polskiego rybołówstwa oraz żywych zasobów morskich, z jakimi wiąże się budowa przedmiotowej farmy wiatrowej.

Odpowiadając na zarzut drugi skargi, organ wskazał jako podstawę dla swego działania przepisy art. 17 i art. 17a ustawy z dnia 19 lutego 2004 r. o rybołówstwie, art. 3 Konwencji o ochronie środowiska morskiego obszaru Morza Bałtyckiego (Dz.U. z 2000 r. Nr 28, poz. 346), art. 2 Konwencji o ochronie gatunków dzikiej flory i fauny europejskiej oraz ich siedlisk (Dz.U. z 1996 r. Nr 58, poz. 263) oraz art. II ust. 1 i 2 Konwencji o ochronie wędrownych gatunków dzikich zwierząt (Dz.U. z 2003 r. Nr 2, poz. 17). Uzasadniając stanowisko o nietrafności omawianego zarzutu skargi, organ stwierdził ponadto, że planowana inwestycja zniszczy tarliska, ikrę lub narybek, zaś art. 34 pkt 1 ustawy o rybołówstwie zabrania podejmowania takich działań, stanowiąc przepis odrębny w rozumieniu art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich.

W odpowiedzi na zarzut trzeci i czwarty skargi Minister wyjaśnił, że opiniując wnioski poszczególnych inwestorów jednakowo traktował wszystkie podmioty, nie podejmując nawet próby pozyskania informacji o przynależności państwowej wnioskodawców. Dodatkowo podkreślił, że dotychczas w przedmiocie wniosków o wydanie pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich organ wydawał pozytywne opinie z zastrzeżeniami. Jednak ze względu na nieuwzględnianie tych zastrzeżeń w decyzjach ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej w przedmiocie ww. pozwoleń, organ podjął decyzję o negatywnym opiniowaniu kolejnych wniosków.

Odpowiadając na piąty i szósty zarzut skargi, Minister zauważył, że nie zignorował treści prawa Unii Europejskiej, jednak działając w zakresie swojej właściwości był zobligowany do tego, żeby poświęcić szczególną uwagę interesowi społecznemu w postaci interesu środowiska rybackiego.

Ustosunkowując się do naruszenia konstytucyjnych zasad wolności działalności gospodarczej i proporcjonalności, zauważył, że w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji RP wynika, że korzystanie z konstytucyjnych wolności i praw nie może naruszać wolności i praw innych osób (tj. w tym wypadku armatorów statków rybackich), a do tego doszłoby w sytuacji posadowienia morskiej farmy wiatrowej [...].

Odnosząc się do podnoszonej przez spółkę sprzeczności zaskarżonego postanowienia z ustawową zasadą zrównoważonego rozwoju, zawartą w art. 1 i 8 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (Dz.U. Nr 62, poz. 627 ze zm.), organ uznał ten zarzut za chybiony, gdyż art. 1 wskazanej ustawy nie ma charakteru merytorycznego, a jedynie informuje o treści ustawy, w związku z czym przepis ten nie nadaje nikomu praw ani nie nakłada na nikogo obowiązków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 18 marca 2013 r., IV SA/Wa 2547/12, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) – dalej: p.p.s.a., oddalił skargę.

Sąd wskazał, że postępowanie administracyjne prowadzone w niniejszej sprawie przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi w trybie art. 106 k.p.a. jest postępowaniem wpadkowym, które ma na celu uzyskanie przez organ administracji prowadzący postępowanie głównie stanowiska organu administracji zajmującego się tą materią, która nie wchodzi w zakres działalności organu administracji prowadzącego postępowanie główne.

W niniejszej sprawie organem administracji prowadzącym postępowanie główne, to jest postępowanie w sprawie wydania pozwolenia na wzniesienie i wykorzystywanie morskiej farmy wiatrowej wraz z infrastrukturą techniczną jest Minister Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej. Organem prowadzącym postępowanie wpadkowe jest minister właściwy do spraw rybołówstwa, to jest Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi. Rolą tego Ministra było więc dokonanie oceny planowanej inwestycji pod kątem jej wpływu na jedną z dziedzin życia społecznego, która należy do właściwości tego ministra jaką jest rybołówstwo.

Jak stwierdził Sąd, w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia oraz postanowienia go poprzedzającego Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi wskazał argumenty, które jego zdaniem przemawiają za tym, by wydać negatywną opinię co do planowanej inwestycji. Argumenty te sprowadzają się do tego, że w przypadku zrealizowania przedmiotowej inwestycji dojdzie do ograniczenia migracji i skupienia się ryb w strefie prowadzenia prac; okresowego zamknięcia rejonu prac dla łodzi rybackich i innych jednostek pływających oraz zakazu prowadzenia rybołówstwa i połowów sportowych; wzrostu zanieczyszczeń wtórnych; zmiany pola magnetycznego obszaru i jego wielokierunkowego, szkodliwego oddziaływania na przebieg procesów życiowych organizmów dennych i pelagicznych; niebezpieczeństwa związanego z emisją fal o długości poniżej poziomu słyszalności, które będą odstraszały ryby w promieniu 200 m od lokalizacji farmy wiatrowej, co spowoduje wytworzenie wokół elektrowni strefy bezrybnej; zakłócenia procesów hydrologicznych w morzu poprzez zmianę prądów, przemieszczanie osadów i organizmów morskich; degradacji dna morskiego; potencjalnego niewykorzystania przez Polskę przyznanych jej kwot połowowych ze względu na wyławianie znacznej ilości ryb na akwenie, na którym zaplanowana jest realizacja inwestycji; utrudnienia w dostępie do innych łowisk poprzez konieczność omijania tychże farm, a w konsekwencji do wzrostu kosztów eksploatacji statków rybackich i wydłużenia okresu pobytu na morzu ze względu na planowaną lokalizację morskich farm wiatrowych.

Zdaniem Sądu wskazane powyżej argumenty należy uznać za racjonalne, a także wystarczające do tego, by organ na ich podstawie mógł wydać negatywną opinię na temat planowanej inwestycji. Jest tak tym bardziej, że sama skarżąca w opiniowanym wniosku wskazuje na potencjalny negatywny wpływ inwestycji. Wskazać tu należy m.in. załącznik [...] wniosku wskazujący na możliwość negatywnego, trwałego wpływu inwestycji na rybołówstwo komercyjne, czy załącznik [...] wskazujący na możliwość trwałego, negatywnego wpływu przedsięwzięcia na transport morski i żeglugę.

W uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia oraz postanowienia go poprzedzającego, organ wskazał także na argumenty niezasadne, jednakże okoliczność ta nie może być podstawą dla uchylenia wskazanych postanowień. Przytoczone powyżej argumenty są bowiem, zdaniem Sądu, wystarczające do tego, by stwierdzić zasadność negatywnej opinii wydanej przez Ministra. Jak wskazał Sąd pierwszej instancji, podstawy do uchylenia postanowień powstałyby wówczas, gdyby organ nie wskazał argumentów wystarczających do wydania negatywnej opinii w przedmiocie wniosku o pozwolenie.

Za niezasadne uznał Sąd pierwszej instancji zarzuty skargi wymienione w punktach 1 i 2. Treść art. 23 ustawy o obszarach morskich wskazuje, że w przypadku braku planu zagospodarowania przestrzennego morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej, o którym mowa w art. 37a, pozwolenie na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, określonych w art. 22, wydaje minister właściwy do spraw gospodarki morskiej. Na mocy art. 23 ust. 3 ustawy o obszarach morskich w przypadku zaistnienia zagrożeń wskazanych w niniejszym przepisie odmawia się wydania pozwolenia określonego w ust. 1. Natomiast treść art. 23 ust. 4 wskazuje, że wystąpienie zagrożeń, o których mowa w ust. 3, ustala się na podstawie odrębnych przepisów. Analiza art. 23 ustawy o obszarach morskich pozwala na stwierdzenie, że przepisy powołane w dwóch pierwszych zarzutach skargi skierowane są do ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej, nie zaś do ministra właściwego do spraw rybołówstwa. Konsekwentnie organ ten nie mógł naruszyć art. 23 ust. 3 ani art. 23 ust. 4 ustawy o obszarach morskich, bowiem przepisy te nie są adresowanego do niego i nie stosuje się ich w procesie wydawania opinii, o której mowa w art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich, lecz przy rozstrzyganiu o pozwoleniu, o którym wspomina się w ust. 1.

Podobnie Sąd ocenił jako niezasadne zarzuty dotyczące naruszenia zasady niedyskryminacji. Zarzut skarżącej opierający się na tym, iż w innych, analogicznych sytuacjach organ wydawał opinie pozytywne, zaś kryterium różnicującym była inna przynależność państwowa wnioskodawcy, nie może zostać uwzględniony, ponieważ oparty jest na milczącym założeniu, że wskazane opinie zostały wydane bez naruszenia prawa, co nie zostało udowodnione.

Odnosząc się do zarzutu piątego skargi Sąd pierwszej instancji również uznał go za niezasadny. Jego treścią jest naruszenie przez organ zasady wyrażonej w art. 3 ust. 1 i 2 dyrektywy 2009/28/ WE. Skarżąca twierdzi, że w niniejszej sprawie doszło do uchybienia przez organ zasadzie dokonywania wykładni prawa krajowego w sposób zapewniający skuteczność prawa Unii Europejskiej. Powołane przepisy nie wprowadzają jednak ogólnego nakazu obowiązku udzielania przez państwa członkowskie zgody na wszelkie działania, które zmierzają do osiągnięcia oszczędności energetycznej ani nie stanowią podstawy dla interpretacji wszelkich norm krajowych w taki sposób, który wymusiłby pozytywne opiniowanie wszelkiej działalności zmierzających do osiągnięcia takiej oszczędności.

Za bezzasadny uznał Sąd zarzut dotyczący zignorowania przez organ okoliczności, że planowane przez skarżącą przedsięwzięcie służy ochronie środowiska. Wymaga podkreślenia, że dział środowisko należy na podstawie § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2011 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Środowiska (Dz.U. z 2011 r. Nr 248, poz. 1493 ze zm.) do właściwości Ministra Środowiska. Do właściwości Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi należy, na mocy § 1 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2011 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi (Dz.U. z 2011 r. Nr 248, poz. 1486) wyłącznie dział rybołówstwa. Uwzględnienie w opinii w przedmiocie wniosku o pozwolenie na inwestycję okoliczności, że inwestycja służy ochronie środowiska należy do właściwości Ministra Środowiska, a nie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi.

Zarzut siódmy skargi sprowadza się do twierdzenia skarżącej, że organ poprzez wydanie postanowienia ograniczył jej wolność prowadzenia działalności gospodarczej. Argument ten uznać należy za bezzasadny w świetle tego, że działalność gospodarcza, która polega na wznoszeniu i wykorzystywaniu sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich jest działalnością reglamentowaną i wymaga uzyskania pozwolenia w formie decyzji administracyjnej. Jak stwierdził Sąd pierwszej instancji prowadzenie tej działalności nie podlega tak daleko idącej ochronie jak prowadzenie działalności niereglamentowanej. Wymaga ponadto podkreślenia, że sama opinia negatywna nie wpłynie na zakres działalności gospodarczej, którą może prowadzić skarżąca. Na uwzględnienie nie zasługuje również drugie twierdzenie w ramach tego zarzutu, że cele określone przez organ mogą być osiągnięte poprzez zobowiązanie skarżącej do zapewnienia realizacji inwestycji w sposób zapewniający ochronę zasobów morskich oraz bezpieczeństwo uprawiania rybołówstwa morskiego. Bezpieczeństwo uprawiania rybołówstwa morskiego dotyczy żeglugi morskiej, a więc należy do właściwości ministra właściwego do spraw gospodarki wodnej, a nie ministra właściwego do spraw rybołówstwa. Wymaga zauważenia też fakt, że istotą postępowania wpadkowego nie jest zapewnienie określonego zachowania się przez skarżącą, ale jedynie wydanie opinii na temat danej inwestycji, dokonane w oparciu o dostarczoną dokumentację oraz ustalenia własne organu. Do zadań ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej, a nie ministra właściwego do spraw rybołówstwa należy czuwanie nad działalnością objętą wnioskowanym pozwoleniem – nawet w przypadku zobowiązania się skarżącej do realizowania planowanego przedsięwzięcia w określony sposób.

Odnosząc się do ostatniego zarzutu skargi, Sąd pierwszej instancji wskazał, że w omawianej sprawie nie doszło do naruszenia art. 1 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska bowiem jest to przepis jedynie informacyjny. Również zarzut naruszenia art. 8 wskazanej ustawy nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wskazał Sąd, wydawanie opinii w przedmiocie wniosku o wydanie pozwolenia w niniejszej sprawie nie mieści się w hipotezie wskazanej normy i stąd też organ, wydając zaskarżone postanowienie, nie mógł naruszyć tego przepisu ustawy, gdyż nie znajduje on zastosowania do zaskarżonego działania organu.

Skargę kasacyjną od wyroku WSA w Warszawie z dnia 18 marca 2013 r. wniosła [...] sp. z o.o. zarzucając mu:

1) na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

a) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 133 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., a także w związku z art. 328 § 2, art. 210, art. 211, art. 212 k.p.c. w związku z art. 106 § 5 p.p.s.a., poprzez brak rozpoznania twierdzeń i dowodów przedstawionych na poparcie zarzutów skargi, a w rezultacie oparcie się na okolicznościach niedotyczących sprawy, brak rozpatrzenia zarzutów skargi i nierozpoznanie istoty sprawy;

b) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. polegające na niedostrzeżeniu przez WSA powoływanego istotnego naruszenia w toku postępowania administracyjnego art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak jakiejkolwiek kontroli ustaleń faktycznych dokonanych przez organ w zakresie potencjalnego oddziaływania inwestycji na środowisko, a w konsekwencji nieprawidłowe ustalenie stanu faktycznego sprawy, to jest aprioryczne założenie istnienia zagrożeń wskazanych w opinii i postanowieniu, pomimo ich czysto hipotetycznego charakteru oraz braku dowodów na realną możliwość ich wystąpienia, i pomimo istnienia niekwestionowanych przez organ dowodów przeciwnych;

c) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ w związku z art. 106 § 3 p.p.s.a., a także art. 133 § 1 oraz art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez dokonanie własnej i samodzielnej merytorycznej oceny wymagającej wiadomości specjalnych, to jest oceny hipotetycznego wpływu inwestycji na środowisko i zasoby morskie oraz na sektor rybacki, w oparciu jedynie o twierdzenia organu, a ponadto brak uzasadnienia tak dokonanej merytorycznej aprobaty stanowiska organu;

2) na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

a) art. 23 ust. 2 w związku z art. 23 ust. 3 i 4 oraz art. 27e ust. 2 ustawy o obszarach morskich, a także w związku z art. 7 Konstytucji RP i art. 6 k.p.a., poprzez błędną ich wykładnię, a w konsekwencji nieuzasadnione pominięcie, że zakres opiniowania organu wydającego opinię w toku uzyskiwania pozwolenia winien odnosić się wyłącznie do zagrożeń wymienionych w art. 23 ust. 3 ustawy o obszarach morskich, ustalonych na podstawie przepisów odrębnych w rozumieniu art. 23 ust. 4 tej ustawy;

b) art. 2 i art. 32 ust. 2 Konstytucji RP, to jest zasady demokratycznego państwa prawnego i wywodzącej się z niej zasady niedyskryminacji (równoprawnego traktowania) poprzez wydanie negatywnej opinii w sytuacji, gdy w stosunku do innych podobnych skarżącej wnioskodawców w analogicznych stanach faktycznych zaopiniowało pozytywnie wznoszenie i wykorzystywanie elektrowni wiatrowych w polskich obszarach morskich. Opinie dla innych wnioskodawców mają co do zasady taką samą treść uzasadnienia, ale inne rozstrzygnięcia- analogiczne inwestycje opiniuje się pozytywnie;

c) art. 12 w związku z art. 10 TUWE , to jest zakazu dyskryminacji ze względu na przynależność państwową, poprzez wydanie pozytywnej opinii wnioskodawcom z innych Państw Członkowskich Unii Europejskiej, znajdujących się w takich samych okolicznościach faktycznych, a wydanie negatywnej opinii skarżącej – spółce kontrolowanej przez [...] ([...]). Przedstawiona w skardze i skardze kasacyjnej sytuacja dyskryminacji narusza również art. 3 ust. 1 i 2 umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej i Rządem Republiki Portugalskiej w sprawie popierania i wzajemnej ochrony inwestycji, sporządzonej w Lizbonie dnia 11 marca 1993 r.

Skarżąca kasacyjnie na podstawie art. 185 § 1 p.p.s.a. wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, ewentualnie orzeczenie na zasadzie art. 188 p.p.s.a. Ponadto, na podstawie art. 200 p.p.s.a., wniosła o zasądzenie kosztów sądowych według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Zgodnie z art. 15 § 1 pkt 1 w związku z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje środki odwoławcze od orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych w granicach ich zaskarżenia, a z urzędu bierze jedynie pod rozwagę nieważność postępowania.

W niniejszej sprawie nie dostrzeżono okoliczności mogących wskazywać na nieważność postępowania sądowoadministracyjnego.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zarzuty skargi kasacyjnej w większości pokrywają się z zarzutami zamieszczonymi w skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie w niniejszej sprawie, do których odniósł się Sąd w zaskarżonym wyroku.

Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie było postanowienie Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi wydane na podstawie art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich. Powyższy przepis nakłada na ministra właściwego do spraw gospodarki morskiej obowiązek współdziałania z ministrami wymienionymi w powyższym przepisie, przez uzyskanie od nich opinii przed wydaniem pozwolenia na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich. Obowiązek uzyskania opinii od innego organu przed wydaniem decyzji przez organ załatwiający sprawę, jest jedną z form współdziałania organów przewidzianą w art. 106 § 1 k.p.a., który z racji tej ma zastosowanie w tej sprawie. Zajęcie stanowiska przez organ opiniujący następuje w drodze postanowienia, na które służy stronie zażalenie (art. 106 § 5 k.p.a.). Stosownie do ust. 2a art. 23 ustawy o obszarach morskich organ wydający opinię, w tym również Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi powinien wydać opinię w terminie nie dłuższym niż 90 dni od dnia otrzymania wniosku. Niewydajnie opinii w tym terminie przepis nakazuje traktować jako brak zastrzeżeń organu opiniującego. Zgodnie z art. 27e ust. 2 ustawy o obszarach morskich, w przypadku gdy opinia, o której mowa w art. 23 ust. 2, do wniosku jest negatywna, minister właściwy do spraw gospodarki morskiej może wydać decyzję o odmowie wydania pozwolenia przed zakończeniem postępowania rozstrzygającego. Przepis ten jednak nie jest adresowany do organu wydającego opinię – Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi, a do organu wydającego pozwolenie w postępowaniu głównym. Przepisu art. 27e ust. 2 wydając zaskarżone postanowienie, Minister opiniujący wniosek nie mógł stosować, nie mógł więc ten przepis zostać naruszony, jak błędnie podnosi się w skardze kasacyjnej. Powyżej powołane przepisy w zasadzie stanowią całość regulacji prawnej dotyczącej opinii zawartej w postanowieniu stanowiącym przedmiot skargi w tej sprawie. Sprawę niniejszą należy jednak postrzegać szerzej z uwzględnieniem wszystkich regulacji prawnych istniejących w systemie prawa polskiego, związanych z postępowaniem w sprawie wznoszenia i wykorzystywania sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, które jest wieloetapowe i opiera się na przepisach nie tylko ustawy o obszarach morskich. Przepisy ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej w rozdziale 3 i 4, przewidują wydawanie pozwoleń na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich. Pozwolenie to jest decyzją administracyjną (art. 27k ust. 2 ustawy). Z tym, że w ust. 1a art. 23 ustawy zakazuje się wznoszenia i wykorzystywania elektrowni wiatrowych na morskich wodach wewnętrznych i morzu terytorialnym, z czego wynika, że wznoszenie sztucznych wysp, na których będą posadowione elektrownie wiatrowe możliwe jest jedynie w wyłącznej strefie ekonomicznej.

Pozwolenie, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o obszarach morskich, wydaje minister właściwy do spraw gospodarki morskiej w przypadku braku planu zagospodarowania przestrzennego morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej, sytuacja taka ma miejsce w niniejszej sprawie. Plan zagospodarowania przestrzennego morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej może przyjąć minister właściwy do spraw gospodarki morskiej oraz minister do spraw rozwoju regionalnego w porozumieniu z ministrami do spraw: środowiska, gospodarski wodnej, kultury i ochrony dziedzictwa narodowego, rolnictwa, rybołówstwa, transportu, wewnętrznych oraz Ministrem Obrony Narodowej, w drodze rozporządzenia (art. 37a ust. 1 ustawy o obszarach morskich).

W przypadku przyjęcia planu, o którym mowa w art. 37a ustawy, pozwolenie na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, wydaje dyrektor właściwego urzędu morskiego (art. 23a ustawy o obszarach morskich). Natomiast w przypadku nieprzyjęcia planu, gdy znajduje się on na etapie opracowywania, postępowanie o wydanie pozwolenia może zostać zawieszone do czasu przyjęcia planu (art. 23 ust. 8 ustawy).

Pozwolenie na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, wbrew swojej nazwie, jest decyzją lokalizacyjną odpowiednikiem decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, dalej: u.p.z.p.). Przepisy powyższej ustawy nie mają jednak zastosowania do pozwoleń, o których mowa art. 23 ust. 1 ustawy o obszarach morskich.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.p.z.p. kształtowanie i prowadzenie polityki przestrzennej na obszarach morskich wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej, nie należy do zadań własnych gminy.

W zakresie spraw dotyczących przeznaczenia terenu, rozmieszczenia inwestycji celu publicznego, sposobu zagospodarowania i warunków zabudowy terenu w odniesieniu do obszarów wód wewnętrznych, morza terytorialnego i wyłącznej strefy ekonomicznej art. 4 ust. 1a u.p.z.p. odsyła do ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej.

Chociaż zdaniem T. Bąkowskiego w przypadkach nieuregulowanych w art. 37a i w art. 37b ww. ustawy, powinny mieć odpowiednio zastosowanie przepisy ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym dotyczące sporządzania miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego (patrz: T. Bąkowski, Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, Zakamycze 2004, komentarz do art. 73 u.p.z.p., Lex/el).

Przedsięwzięcia polegające na wznoszeniu i wykorzystywaniu sztucznych wysp. konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich określonych w art. 22 ustawy o obszarach morskich nie zostały wymienione w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz.U. Nr 213, poz. 1397 ze zm.), chociaż rozporządzenie zostało znowelizowane w 2013 r. Również w art. 72 ust. 1 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz.U. Nr 199, poz. 1227 ze zm.) decyzja o pozwoleniu na wznoszenie i wykorzystywanie sztucznych wysp, konstrukcji i urządzeń w polskich obszarach morskich, o której mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o obszarach morskich, nie została wymieniona, co jest niezrozumiałe skoro w art. 72 ust. 1 pkt 3 powyższej ustawy została zamieszczona decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu – wydawana na podstawie ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym.

Z analizy powyższych przepisów można by wnosić, że tylko elektrownie wiatrowe umieszczane na sztucznych wyspach wzniesionych w wyłącznej strefie ekonomicznej, zostały zaliczone do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 5 ww. rozporządzenia).

W związku z tym odpowiednie przepisy ww. ustawy o udostępnianiu informacji (art. 59 ust. 1 pkt 1, art. 57 ust. 2, art. 64 ust. 1 lit. a/, art. 71 ust. 2 pkt 1, art. 75 ust. 1 pkt 1 lit. c/, art. 77 ust. 1 pkt 1, art. 96 ust. 2 pkt 5, art. 98 ust. 3 lit. a/) będą miały zastosowanie oraz uzyskanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach będzie wymagane przed uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę elektrowni wiatrowej (art. 72 ust. 1 pkt 1 ustawy o udostępnianiu informacji).

Przedsięwzięcia, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o obszarach morskich nie zostały wymienione w art. 3 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, gdyż w przepisie tym zostały jedynie wymienione "części budowlane urządzeń technicznych elektrowni wiatrowych". Jest to pewna niekonsekwencja ustawodawcy ponieważ w załączniku do ww. ustawy "sztuczne wyspy" zaliczył do kategorii XXI obiektów budowlanych, natomiast nie wiadomo do jakiej kategorii należą części budowlane urządzeń technicznych elektrowni wiatrowych, o których mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego.

Ponieważ obiekty wymienione jako budowle w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego, nie stanowią katalogu zamkniętego, należy przyjąć, że sztuczne wyspy, konstrukcje i urządzenia, o których mowa art. 23 ust. 1 ustawy o obszarach morskich są również budowlami w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego.

Pomimo tych niejednoznaczności legislacyjnych i braku precyzji w formułowaniu przepisów, nie ma wątpliwości, że do przedsięwzięć, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy o obszarach morskich mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, o czym świadczą liczne przepisy tej ustawy (art. 20 ust. 1 pkt 1, art. 32 ust. 4 pkt 1 lit. a/, art. 33 ust. 2 pkt 3 lit. a/, art. 34 ust. 1, art. 38 ust. 1, art. 59 ust. 6, art. 82 ust. 3 pkt 1, art. 83 ust. 3), w których prawodawca odwołuje się do pozwolenia, o którym mowa w art. 23 i 23a ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej.

Jak wynika z analizy przepisów rozdziału 4 ustawy o obszarach morskich przewidziano tam trzy etapy procedowania: opiniowanie wniosku o wydanie pozwolenia, o którym mowa w art. 23 ust. 1, postępowanie rozstrzygające i postępowanie o wydanie pozwolenia. Do procedury opiniowania wniosku odnoszą się tylko dwa przepisy art. 23 ust. 2 i ust. 2a ustawy, art. 27e ust. 2 nie dotyczy samej opinii jako takiej ale działań organu właściwego do wydania pozwolenia. Przepisy omawianej ustawy nie określają czego mają dotyczyć opinie ministrów ani tego kto powinien sporządzać te opinie, czy np. powinny to być opinie sporządzone przez wyspecjalizowane placówki naukowo-badawcze; czy mają to być opinie, o których mowa w art. 84 § 1 k.p.a. Do przepisów zawartych w rozdziale 4 ustawy nie wydano żadnych przepisów wykonawczych (rozporządzeń), ani też nie przewidziano stosownych delegacji do wydania aktów podustawowych, chociaż opiniowanie wniosku ma charakter interdyscyplinarny. Należy więc przyjąć, że każdy z ministrów wymienionych w art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich powinien zaopiniować wniosek o wydanie pozwolenia zgodnie z zakresem swoich zadań, zakresem działania wynikającym w tym przypadku z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 listopada 2011 r. w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi (Dz.U. Nr 248, poz. 1486), tak jak to prawidłowo ustalił Sąd w zaskarżonym wyroku.

Nie można więc zgodzić się z zarzutem skargi kasacyjnej naruszenia art. 23 ust. 2 w związku z art. 23 ust. 3 i 4 oraz art. 27e ust. 2 ustawy o obszarach morskich przez błędną ich wykładnię, gdyż nie wszystkie z tych przepisów dotyczą opinii wydawanych przez ministrów.

Zagrożenia wymienione w ust. 3 art. 23 stanowią przesłanki negatywne, uzasadniające odmowę wydania pozwolenia i przepis ten jest adresowany do ministra właściwego do wydania pozwolenia – Minister Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej, podobnie jak w art. 27e ust. 2 omawianej ustawy.

Przepisów ust. 3 i 4 art. 23 nie można rozumieć, jako przepisów określających zakres opiniowania wniosku o pozwolenie przez ministrów, co nie stoi na przeszkodzie aby poszczególni ministrowie w swoich opiniach wskazali na ewentualne zagrożenie mające miejsce ich zdaniem. Nie można więc również przyjąć, że wykładnia powyższych przepisów przyjętą przez Sąd pierwszej instancji, narusza art. 7 Konstytucji i art. 6 k.p.a.

W związku z powyższym brak podstaw do twierdzenia, że Minister Rolnictwa i Rozwoju Wsi przekroczył swoje uprawnienia, przekroczył zakres opiniowania, gdyż zakres ten wynika z ww. rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu działania Ministra, a nie z przepisów ustawy o obszarach morskich. Być może ustawodawca powinien określić szczegółowo zakres opinii w ustawie albo przewidzieć w tym zakresie wydanie rozporządzenia, tak jednak nie uczynił.

Opinie wydawane przez ministrów wymienionych w art. 23 ust. 2 ustawy o obszarach morskich są opiniami, o których mowa w art. 106 § 1 k.p.a. Opinia jest najsłabszą formą współdziałania organów, gdyż nie wiąże organu wydającego decyzję w sprawie (wyrok NSA z 13 października 1997 r., II SA 203/97 ONSA 1998, nr 4, poz. 120, wyrok WSA w Warszawie z 15 czerwca 2007 r., VI SA/Wa 1509/06). Jednak w tym przypadku ustawodawca opiniom, o których mowa w ust. 2 art. 23 ustawy, nadał nieco inny charakter, wzmocnił ich wymowę, przez art. 27e ust. 2, którym dał możliwość wydania decyzji o odmowie wydania pozwolenia przed zakończeniem postępowania rozstrzygającego, w przypadku gdy jedna z opinii jest negatywna.

Ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił jednak organowi właściwemu do rozstrzygnięcia sprawy. Nie można więc z powyższego wyciągać wniosków ograniczających w swych kompetencjach organy opiniujące.

Opinia "jest tylko oceną faktów z użyciem ustawowych lub subiektywnych kryteriów opiniującego". Postępowanie w którym zostaje wydana opinia ma charakter incydentalny (wpadkowy) i z punktu widzenia skutków prawnych mieści się w ramach postępowania głównego (wyrok NSA z 6 marca 1998 r., II SA 1740/97).

Postępowanie wyjaśniające, ustalenie stanu faktycznego sprawy i jego ocena należy do organu prowadzącego postępowanie główne. Organ współdziałający (opiniujący) w tym zakresie opiera się w zasadzie na stanie faktycznym i prawnym ustalonym przez organ właściwy do wydania decyzji. I tylko w razie potrzeby może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające (art. 106 § 4 k.p.a.), zakres tego postępowania będzie jednak uzależniony od możliwości wykorzystania materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu głównym.

Opinia zawarta w postanowieniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi została oparta na opinii Morskiego Instytutu Rybackiego – Państwowego Instytutu Badawczego w G., który dokonał merytorycznej oceny złożonego wniosku i wskazał na zagrożenia, które mogą mieć miejsce w przypadku realizacji tego przedsięwzięcia. W stanowisku przedstawionym przez Ministra wskazuje się też, że nie wszystkie skutki realizacji inwestycji są możliwe do ustalenia na tym etapie, co powinno być uzupełnione w dalszych etapach postępowania. W przedstawionej opinii odwoływano się też fragmentarycznie do wyników badań Instytutu Morskiego w G.

Zdaniem Instytutu przygotowującego opinię we wniosku inwestora "przedstawione jedynie ogólne informacje o środowisku oraz bardzo wstępną ocenę możliwych skutków oddziaływania farm wiatrowych na środowisko", brak wiarygodnych danych (analiz opinii), z których wynikałoby, że planowana inwestycja nie będzie miała negatywnego wpływu na żywe zasoby morza. Wskazano także na pewne braki uregulowań prawnych związanych z budową farm wiatrowych w obszarach morskich i ewentualnymi możliwościami ograniczenia lub całkowitego zakazu działalności rybackiej.

Z opinią przedstawioną przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi można się nie zgodzić, można z nią polemizować jednak jest to pewien punkt widzenia, oparty na takich, a nie innych danych znanych organowi opiniującemu, który z racji pełnionej funkcji odpowiedzialny jest za prawidłową realizację przepisów ustawy o rybołówstwie.

Sądy administracyjne zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest wyłącznie pod względem zgodności z prawem, co wymaga szczególnie w tej sprawie podkreślenia, gdy przedmiotem kontroli jest postanowienie zawierające opinię wymagająca wiedzy specjalistycznej. Tymczasem w skardze kasacyjnej pkt 1(a) s. 3 zarzuca się naruszenie szeregu przepisów ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi z powodu braku rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji "twierdzeń i dowodów przedstawianych na poparcie zarzutów skargi, a w rezultacie oparcie się na okolicznościach niedotyczących tej sprawy, brak rozpatrzenia zarzutów skargi i nierozpoznanie istoty sprawy."

Odnosząc się do powyższych zarzutów należy stwierdzić, że Sąd rozpatrzył w zaskarżonym wyroku wszystkie zarzuty skargi. Nie wiadomo o co chodzi autorowi skargi kasacyjnej kiedy pisze, że oparto się na okolicznościach niedotyczących tej sprawy i że nie rozpoznano istot sprawy, nie wyjaśniono też tego w uzasadnieniu skargi kasacyjnej. Wskazuje się tam na pewne rozbieżności pomiędzy opinią sporządzoną przez Morski Instytut Rybacki a opinią zawartą w postanowieniu Ministra, ewentualne rozbieżności w tym zakresie, nie mogą też stanowić o naruszeniu art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. Należy przypomnieć, że zgodnie z wcześniej powołanymi przepisami art. 1 Prawa o ustroju sądów administracyjnych, kontroli sądowej podlega postanowienie Ministra jako akt administracyjny (kontrola legalności), a nie treść opinii w nim zawarta, czy też opinia sporządzona przez MIR. Do sądu administracyjnego sprawującego kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, nie należy weryfikacja, czy też ustalanie rzeczywistej treści opinii zawartej w postanowieniu Ministra, przygotowanej w oparciu o inną opinię sporządzoną przez jednostkę naukowo-badawczą (MIR). Z powyższych względów Sąd nie mógł też rozpoznać twierdzeń i dowodów zawartych w "Replice skarżącej", gdyż w ten sposób wszedłby w merytoryczną sferę rozważań zawartych w opinii Ministra i przeciwnych twierdzeń zawartych w materiałach przedstawionych przez skarżącą (patrz: "Replika" załącznik nr [...], nr [...], nr [...], nr [...]). Sad administracyjny nie może występować w roli superarbitra, jeżeli chodzi o poglądy wyrażone w opinii wymagającej wiedzy specjalnej, a twierdzeniami strony przedstawiającej materiały przeciwne tym, gdyż to przekracza zakres kognicji sądu. Zresztą potwierdzeniem tego stanowiska, a jednoczenie brakiem konsekwencji skarżącej, może być zarzut zamieszczony w pkt 1c (s. 3) skargi kasacyjnej, w którym zarzuca się Sądowi naruszenie tych samych przepisów co w pkt 1a, tym razem jednak "poprzez dokonanie własnej oceny i samodzielnej merytorycznej oceny wymagającej wiadomości specjalnych (...)".

Zarzut ten w tym przypadku jest całkowicie nieuzasadniony, chociaż należy co do zasady zgodzić się z poglądem skarżącej w tym zakresie, gdyż Sąd przedstawiając argumenty wskazane przez Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi w zaskarżonym postanowienie stwierdził, iż "zdaniem Sądu, są argumentami racjonalnym i opierając się na tych argumentach organ mógł wydać negatywną opinię na temat planowanej inwestycji".

Powyżej cytowanym zdaniem Sąd pierwszej instancji nie naruszył w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego przepisów wskazanych w pkt 1c skargi kasacyjnej.

Jak powiedziano wcześniej, organ opiniujący może przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w ograniczonym zakresie i tylko w razie potrzeby. W niniejszej sprawie zważywszy na jej wstępny etap postępowania, gdzie informacje zawarte we wniosku skarżącej o wydanie pozwolenia miały charakter poglądowy, nie oparty na żadnych badaniach ani analizach naukowych, które by można uznać za w pełni wiarygodne i dotyczące konkretnej lokalizacji, nie ma podstaw do twierdzenia, że zaskarżone postanowienie zostało oparte na nieprawidłowo ustalonym stanie faktycznym sprawy. Można się zgodzić z poglądem, że w opinii przedstawiono aprioryczne istnienie zagrożeń związanych z planowaną inwestycją, podobnie jak we wniosku założono brak jakichkolwiek zagrożeń. Jak wynika z akt sprawy, stan faktyczny w postępowaniu, w którym wydano zaskarżone postanowienie, został ustalony w miarę możliwości organu, który musiał wydać opinię w terminie 90 dni, i w miarę możliwości, stanu wiedzy i doświadczeń instytucji przygotowującej opinię oraz w ramach obowiązujących regulacji prawnych. Nie bez znaczenia dla sprawy jest to, że brak doświadczeń w realizacji podobnych przedsięwzięć w wyłącznej strefie ekonomicznej i brak stosownych badań naukowych określających wpływ na ochronę i racjonalne wykorzystywanie żywych zasobów morza.

Odnosząc się do zarzutów zawartych w pkt 2b i 2c skargi kasacyjnej (s. 4) dotyczących dyskryminacji skarżącej. Zarzut taki jest bardzo łatwo postawić, lecz trudniej uzasadnić i przedstawić dowody. Zapewne dowodem dyskryminacji skarżącej nie może być to, że w innych podobnych sprawach Minister zaopiniował wnioski pozytywnie, chociaż podobnie zostały uzasadnione postanowienia. Badanie zasadności tego zarzutu przez Sąd musiałoby polegać na porównywaniu różnych postanowień w tym również tych, które nie należą do przedmiotu kontroli sądowej w tej sprawie. Takiej procedury badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów nie przewidują przepisy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sąd administracyjny sprawując kontrolę działalności administracji publicznej, nie może pośrednio kontrolować innych aktów nie należących do sprawy, które są już prawomocne. Poza tym w języku potocznym można mówić o sprawach podobnych, jednak każda z nich jest sprawą konkretną i indywidualną mającą swój własny stan faktyczny, wymagającą odrębnego rozstrzygnięcia. Zresztą we wszystkich sprawach administracyjnych, w których ma miejsce reglamentacja pewnych dóbr i uprawnień, będą zawsze takie podmioty, które uzyskają decyzję pozytywną i takie które otrzymają decyzję negatywną (odmowną), nie może to być jednak dowodem dyskryminacji tych drugich.

W szczególności zaś jeśli chodzi o lokalizację obiektu, czy też jego budowę na lądzie, czy na morzu w każdym jednym miejscu ściśle określonym, nie może być wydana nieokreślona ilość decyzji pozytywnych z oczywistych względów i można tu mówić o niepisanej zasadzie "kto pierwszy ten lepszy". Przykładem niejako sankcjonowania tej zasady przez prawo jest art. 65 ust. 1 pkt 1 u.p.z.p. Powyższe uwagi mają również odniesienie do postanowienia kontrolowanego w niniejszej sprawie. Nie można organowi opiniującemu odmówić prawa do oceny kolejnych wniosków, mając na uwadze wcześniej wydane opinie pozytywne dotyczące podobnych przedsięwzięć i podobnych lokalizacji. W końcu obszar morski RP obejmujący wyłączną strefę ekonomiczną ma też pewne granice i ograniczone możliwości pomieszczenia tego typu przedsięwzięć o jakie wnioskowała skarżąca. Nie ma to również niczego wspólnego z dyskryminacją skarżącej w odniesieniu do przepisów powołanych w pkt 2c skargi kasacyjnej, tym bardziej że zarzut tam zamieszczony nie został uzasadniony, gdyż pkt 35 (s. 12) stanowi jedynie powtórzenie tego co zamieszczono w petitum. Powołane przepisy TUWE i umowy między Rządem RP i Rządem Republiki Portugalskiej jakkolwiek zakazujące dyskryminacji, nie mogą być tu wystarczającym argumentem w świetle art. 22 ustawy o obszarach morskich.

Podsumowując powyższe rozważania w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaskarżonym wyrokiem nie zostały naruszone przepisy art. 133 § 1, art. 141 § 4 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c /p.p.s.a., które to naruszenia mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Na marginesie należy zauważyć pewien brak regulacji prawnych w istniejącym stanie prawnym oraz brak synchronizacji poszczególnych regulacji prawnych, mających zastosowanie na poszczególnych etapach postępowania w sprawie wydawania pozwoleń (decyzji) na realizację przedsięwzięć, o których mowa w art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1991 r. o obszarach morskich Rzeczypospolitej Polskiej i administracji morskiej.

Biorąc powyższe pod uwagę, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.