Postanowienie NSA, sygn. akt I GSK 862/18
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-12-07 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6534 Zamówienia publiczne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i odrzucono skargę

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska Sędzia NSA Hanna Kamińska (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 7 grudnia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4715/15 w sprawie ze skargi Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na czynność Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z dnia [...] października 2015 r. nr [...] w przedmiocie wystąpienia pokontrolnego w sprawie udzielania zamówień publicznych postanawia: 1) uchylić zaskarżony wyrok; 2) odrzucić skargę; 3) zwrócić Prezesowi Naczelnego Sądu Administracyjnego ze środków budżetowych Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wpis od skargi uiszczony w wysokości 100 zł (sto złotych).


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 10 marca 2016 r. sygn. akt V SA/Wa 4715/15 po rozpoznaniu sprawy ze skargi Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego na czynność Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z dnia 1 października 2015 r. nr [...] w przedmiocie wystąpienia pokontrolnego w sprawie udzielenia zamówień publicznych w pkt 1. stwierdził bezskuteczność czynności Centralnego Biura Antykorupcyjnego zawartych w wystąpieniu pokontrolnym Dyrektora Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Lublinie z dnia 1 października 2015 r. nr [...]. W pkt 2 zasądził od organu na rzecz Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego 680 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Wyrok zapadł na tle następujących okoliczności sprawy:

W dniu 9 listopada 2015 r. w Biurze Podawczym Centralnego Biura Antykorupcyjnego (dalej: CBA) została złożona skarga Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej: Skarżący) na czynność organu administracji publicznej - wystąpienie pokontrolne Dyrektora Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Lublinie z dnia 1 października 2015 r., znak: [...] , pozostającą w związku ze stanowiskiem Szefa Centralnego Biura Antykorupcyjnego z dnia 3 września 2015 r., znak: [...]. Powyższe akty zostały sporządzone w ramach czynności kontrolnych funkcjonariuszy Delegatury CBA w Lublinie, prowadzonych na podstawie przepisów 4 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (Dz. U. z 2014 r. poz. 1411, ze zm.; dalej: ustawa o CBA), dotyczących procedur podejmowania i realizacji decyzji Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie w przedmiocie udzielania wybranych zamówień publicznych w latach 2010-2014.

Czynności kontrolne zakończyły się sporządzeniem i doręczeniem Skarżącemu w dniu 27 maja 2015 r. protokołu kontroli, do którego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego zgłosił umotywowane zastrzeżenia. Szef CBA dokonał analizy tych zastrzeżeń i częściowo je uwzględnił, natomiast w zakresie zastosowanej przez organ kontrolujący wykładni przepisu art. 70 p.z.p. odmówił zasadności podniesionych zastrzeżeń. Po otrzymaniu pisemnego stanowiska Szefa CBA, Skarżący odmówił podpisania protokołu kontroli i złożył wyjaśnienie tej odmowy. Dyrektor Delegatury CBA w Lublinie w dniu 1 października 2015 r. skierował do Skarżącego wystąpienie pokontrolne zawierające stwierdzenie naruszeń przepisów prawa dotyczących procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie udzielania wybranych zamówień publicznych oraz określenie obowiązków nałożonych na kontrolowanego. W wystąpieniu pokontrolnym organ wniósł, aby Skarżący:

1) wprowadził niezbędne działania zmierzające do poprawy funkcjonowania Kancelarii Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie w zakresie przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w prowadzonych postępowaniach o zamówienia publiczne;

2) poddał szczególnemu nadzorowi stosowanych przez Naczelny Sąd Administracyjny procedur przetargowych i zawieranych umów z podmiotami zewnętrznymi pod względem ich zgodności z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych;

3) podjął działania zmierzające do wyeliminowania naruszeń prawa, poprzez wprowadzenie w Naczelnym Sądzie Administracyjnym sprawnego systemu kontroli wewnętrznej dotyczącej procesu realizacji zadań związanych z udzielaniem zamówień publicznych;

4) przeprowadził niezbędne i systematyczne szkolenia dotyczące stosowania p.z.p.;

5) rozważył wyciągnięcie konsekwencji służbowych wobec osób odpowiedzialnych za powstanie wskazanych nieprawidłowości.

Ponadto wskazał, aby kontrolowany powiadomił go w trybie art. 46 ust.5 ustawy o CBA o sposobie i zakresie wykorzystania powyższych uwag i wniosków.

Następnie Skarżący wezwał Szefa CBA do usunięcia naruszenia prawa polegającego na stwierdzeniu naruszenia przez NSA obowiązku stosowania do wskazanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie ochrony osób i mienia oraz w sprawie zakupu samochodu osobowego innego trybu niż zapytania o cenę, z jednoczesnym przekroczeniem w tym zakresie swoich kompetencji przez CBA.

W odpowiedzi na wezwanie organu do usunięcia naruszenia prawa Szef CBA stwierdził, iż ustalenia zawarte w protokole kontroli, jak również wystąpienie pokontrolne nie podlegają procedurze zaskarżenia do sądu administracyjnego.

Skarżący natomiast uznał, że czynności kontrolne CBA stanowią inne, niż decyzje administracyjne i postanowienia wydane w postępowaniu administracyjnym, czynności z zakresu administracji publicznej dotyczące uprawnień i obowiązków wynikających z przepisów prawa i wniósł o stwierdzenie bezskuteczności tych czynności oraz uchylenie wniosków (sformułowanych w pkt 1-3) wystąpienia pokontrolnego z dnia 1 października 2015 r.

WSA w Warszawie uwzględnił skargę, uznając się właściwym rzeczowo i miejscowo do jej rozpoznania.

Uzasadniając stwierdzenie bezskuteczności czynności CBA zawartych w wystąpieniu pokontrolnym organu Sąd podniósł, że istota sporu sprowadza się do dopuszczalności skargi na wystąpienie pokontrolne oraz zgodności z prawem zaleceń wydanych przez kontrolujący organ.

WSA w Warszawie wskazał, że jeżeli wynik kontroli (wystąpienie pokontrolne), wskazywałby jedynie na ustalenia faktyczne, na stwierdzone uchybienia, oparte na niebudzącym wątpliwości wzorcu prawnym, to nie podlegałby kontroli sądowoadministracyjnej. Taka wykładnia wynika z treści art. 3 § 2 pkt. 4 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.). Dopiero, kiedy omawiana czynność dotyczy uprawnień bądź obowiązków kontrolowanego wynikających z przepisów prawa, to jest ona zaskarżalna skargą wnoszoną do sądu administracyjnego. W praktyce taka sytuacja występuje wyjątkowo. Sąd nawiązał w tej kwestii do wcześniejszego orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, przypominając, iż problematyka dopuszczalności kontroli sądowej wyniku kontroli była przedmiotem rozważań dwóch uchwał NSA z: 7 grudnia 1998 r., sygn. akt FPS 18/98 i 4 grudnia 2000r., sygn. akt FPS/13/00. Podsumowując ten wątek rozważań wskazał, że zaskarżenie wyniku kontroli jest możliwe wyjątkowo, wyłącznie wówczas, gdy akt ten stwierdza uprawnienia lub nakłada na kontrolowanego określone obowiązki, np. obowiązek podjęcia określonego działania w wyznaczonym terminie wraz z konicznością poinformowania organu o sposobie realizacji tego obowiązku. Wobec tego to stan faktyczny sprawy będzie stanowił o tym czy zostały spełnione przesłanki art. 3 § 2 pkt. 4 p.p.s.a. w zakresie dopuszczalności skargi na zaskarżony wynik kontroli.

W ocenie Sądu I instancji w sprawie doszło do spełnienia tych przesłanek. Zaskarżona czynność – wystąpienie pokontrolne – nie jest ani decyzją, ani postanowieniem, skierowana jest do indywidualnego podmiotu (strony) oraz wydana jest przez organ administracji publicznej - organ administracji rządowej – Szefa CBA kierującego tą służbą specjalną do spraw zwalczania korupcji w życiu publicznym i gospodarczym, w szczególności w instytucjach państwowych i samorządowych, a także do zwalczania działalności godzącej w interesy ekonomiczne państwa (art. 1 ust. 1 w zw. z art. 5 ust. 2 i art. 46 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy o CBA). Wymieniony organ w myśl art. 13 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 31 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy o CBA, uprawniony jest w granicach swych zadań do czynności kontrolnych polegających również na badaniu i kontroli określonych przepisami prawa procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie m.in. udzielania zamówień publicznych. Kontrola CBA zakończona zaskarżoną czynnością dotyczyła tego właśnie zakresu, tj. podejmowania i realizacji decyzji Naczelnego Sądu Administracyjnego w przedmiocie udzielania wybranych zamówień publicznych w latach 2010 – 2014.

Sąd I instancji wskazał, że czynności kontrolne mają na celu ustalenie stanu faktycznego, a przy jego ocenie odniesienie go do idealnego, istniejącego wzorca prawnego. W przypadku istnienia uznaniowości prawnej przewidzianego prawem przypadku, ustalenia organu kontrolującego, stwierdzającego stan faktyczny u kontrolowanego, powinny odzwierciedlać tę okoliczność poprzez wskazanie, co zostało uczynione przez kontrolowanego, jak brzmią przepisy regulująca tę sytuację oraz że dają one podstawę do interpretacji. W sprawie tego zabrakło. Organ dokonując ustaleń stanu faktycznego sprawy sam dokonał interpretacji art. 70 p.z.p. Powołując bowiem wybrane orzecznictwo uznał, że zamówienia dotyczące zakupu w trybie zapytania o cenę, dwóch pojedynczych samochodów osobowych, wyprodukowanych seryjnie (bez wymagań indywidualnych zamawiającego), dokonane na przestrzeni dwóch lat kalendarzowych, nie mieszczą się w pojęciu dostawy "powszechnie dostępnej" o "ustalonych standardach jakościowych". Podobnie odniósł się do kontrolowanych postępowań o zamówienie publiczne na usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia oraz obsługi urządzeń ochrony technicznej w budynku - monitoringu - początkowo w jednym budynku, a od 2012 r. w dwóch budynkach NSA oraz do usługi pomocniczej (całodobowej ochrony w systemie zmianowym zatrudniającym najwięcej [...] pracowników ochrony na porannej zmianie w jednym budynku, w pozostałych przypadkach zmiany [...] lub [...] osobowe).

Tym samym organ poprzez zastosowaną przez siebie wykładnię prawa dokonał ustalenia własnego wzorca idealnego, według którego ocenił stan faktyczny stwierdzony u kontrolowanego. Konsekwencją tej oceny było stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 p.z.p., poprzez błędną ich wykładnię. Powyższe stwierdzenie posłużyło następnie do nałożenia na kontrolowanego obowiązku w postaci:

1) wprowadzenia niezbędnych działań zmierzających do poprawy funkcjonowania Kancelarii Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie w zakresie przestrzegania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych w prowadzonych postępowaniach o zamówienia publiczne;

2) poddania szczególnemu nadzorowi stosowanych przez Naczelny Sąd Administracyjny procedur przetargowych i zawieranych umów z podmiotami zewnętrznymi pod względem ich zgodności z przepisami p.z.p.;

3) podjęcia działań zmierzających do wyeliminowania naruszeń prawa, poprzez wprowadzenie w Naczelnym Sądzie Administracyjnym sprawnego systemu kontroli wewnętrznej dotyczącej procesu realizacji zadań związanych z udzielaniem zamówień publicznych;

oraz poinformowania organu na podstawie art. 46 ustawy o CBA "o sposobie i zakresie wykorzystania powyższych uwag i wniosków".

Sąd I instancji podniósł, że stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego art. 70, art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 10 p.z.p., poprzez błędną ich wykładnię, zostało dokonane zarówno w protokole kontroli z maja 2015r., w stanowisku Szefa CBA z dnia 3 września 2015 r. częściowo uznającym zastrzeżenia kontrolowanego złożone do protokołu kontroli, jak i w wystąpieniu pokontrolnym z dnia 1 października 2015 r. Obowiązki opisane w ww. pkt.1-3 zostały nałożone w wystąpieniu pokontrolnym. O tym, że mają one charakter władczy i stanowczy świadczy forma ich nałożenia "wobec ujawnionych powyżej nieprawidłowości wnoszę o" oraz okoliczność sprzężenia ich ze stwierdzoną błędną wykładnią art. 70 p.z.p. w odniesieniu do zastosowanego trybu zapytania o cenę w przypadku zakupu jednostkowych samochodów w wersji wyprodukowanej seryjnie i udzielenia zamówienia na ochronę osób i mienia na potrzeby Naczelnego Sądu Administracyjnego w zakresie i formie określonej ustawą o ochronie osób i mienia. W wyniku tego sprzężenia kontrolowany został zobowiązany do działania zgodnego ze wskazaną przez organ wykładnią art. 70 p.z.p. oraz do podjęcia wyszczególnionych działań w kierunku zastosowania przyjętej przez organ wykładni przepisów ustawy prawo zamówień publicznych i poinformowania o tym kontrolującego. Jest to tym samym nałożenie na kontrolowanego obowiązków wynikających z przepisów prawa materialnego – prawa zamówień publicznych. Obowiązki nałożone są na podmiot prawa publicznego w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt. 1 p.z.p., który zobligowany jest do stosowania przepisów tej ustawy. Obowiązki dotyczą czynności ukierunkowanych na stosowanie przyjętej wykładni obowiązujących przepisów prawa. Z istoty nałożonych obowiązków i faktu obowiązywania przepisu objętego wskazaną wykładnią wynika, że wykonanie obowiązków nałożonych na kontrolowanego musi odbyć się bezzwłocznie. Nie ma możliwości ustalenia innego terminu do stosowania obowiązującego prawa niż stosowanie go tu i teraz. Powyższe wskazuje, że opisana czynność organu zawarta w wystąpieniu pokontrolnym z dnia 1 października 2015 r. spełnia wymogi art. 3 § 2 pkt. 4 p.p.s.a. w zakresie dopuszczalności skargi do sądu administracyjnego. Zatem w sprawie istnieje kognicja sądu administracyjnego. Nie zmienia to postaci rzeczy, że w innych stanach faktycznych takiej kognicji może nie być. Jednocześnie Sąd podkreślił, że to stan faktyczny danej sprawy decyduje o tym czy wynik kontroli podlega kognicji sądu administracyjnego.

WSA dokonując oceny merytorycznej zaskarżonej czynności wskazał, że jest ona dokonana przez organ bez ustawowego umocowania. Organ nie jest uprawniony do dokonania, wiążącej stronę kontrolowaną, wykładni przepisów prawa zamówień publicznych. Nie ma takiego upoważnienia ani w przepisach ustawy o CBA, ani przepisach p.z.p. Dokonując takiej wykładni i obligując kontrolowanego do jej stosowania organ wszedł w nieprzewidzianą dla niego w tej materii rolę orzeczniczą.

CBA dokonując kontroli było uprawnione i zobowiązane dokonać ustaleń stanu faktycznego na podstawie zebranych w toku kontroli dowodów (art. 37 ust. 1 ustawy o CBA) oraz przedstawić wynik przeprowadzonej kontroli w protokole kontroli (art. 44 ust. 1). Dokument ten zaś powinien zawierać opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli oraz ocenę ustalonych nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych (art. 44 ust.2). Ustalenie natomiast nieprawidłowości nie może wynikać z kreowania przez organ kontrolujący sytuacji prawnej będącej podstawą do oceny czy ustalony stan faktyczny u kontrolowanego jej odpowiada.

Podsumowując swoje stanowisko, Sąd I instancji stwierdził, że nałożone obowiązki nie mieszczą się w przepisach uprawniających organ do działania w sprawie, tj. art.1, art. 2, art. 13, art. 31, art. 44, art. 45 i 46 ustawy o CBA, przez co jako wydane z ich naruszeniem podlegają uznaniu co do ich bezskuteczności.

Szef CBA w skardze kasacyjnej zaskarżył powyższy wyrok w całości domagając się jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego. Organ wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie:

I. Przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 46 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 46 ust. 5 ustawy o CBA, poprzez jego błędną wykładnię polegającą na wadliwym uznaniu, że wystąpienie pokontrolne, o którym mowa w powołanym przepisie jest czynnością stwarzającą po stronie kontrolowanego podmiotu określone obowiązki wynikające bezpośrednio z przepisów prawa, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu prowadzi do wniosku, że na kontrolowanym ciążą wyłącznie obowiązki o charakterze proceduralnym (tj. poddania się kontroli oraz przekazania CBA informacji o sposobie i zakresie wykorzystania przedmiotowego środka kontrolnego), a zatem, że nie wywołuje ono bezpośrednich konsekwencji dotyczących sfery praw i obowiązków kontrolowanego, a tym samym nie jest czynnością podlegającą kognicji sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a,;

2. art. 1, art. 2, art. 13, art. 31, art. 44, art. 45 i art. 46 ustawy o CBA, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wskutek błędnego przyjęcia, że przekroczenie ustawowych uprawnień organu polegające na wskazaniu — w kończącym kontrolę CBA - wystąpieniu pokontrolnym, własnej wykładni przepisów prawa materialnego (Prawa zamówień publicznych), skutkujące stwierdzeniem nieprawidłowości polegających na zastosowaniu błędnej interpretacji prawa przez kontrolowanego, było równoznaczne z nałożeniem na kontrolowanego obowiązku zastosowania przyjętej przez organ wykładni przepisów, co skutkowało uznaniem tej czynności za podlegającą kognicji sądów administracyjnych na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., podczas gdy postępowanie kontrolne CBA nie kończy się władczym rozstrzygnięciem organu, bowiem kontrolowany nie ma obowiązku wykonania skierowanych do niego środków kontrolnych;

II. Przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. polegające na nieuzasadnionym przyjęciu, że wystąpienie pokontrolne CBA jest aktem z zakresu administracji publicznej, o którym mowa w powołanym przepisie, a w konsekwencji stwierdzenie, że kontrolowanemu przysługiwała skarga do wojewódzkiego sądu administracyjnego;

2. art. 141 § 4 w zw. z art. 146 § 1 p.p.s.a. poprzez nienależyte uzasadnienie wyroku, polegające na zawarciu w uzasadnieniu tego orzeczenia błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego na skutek całkowicie dowolnego ustalenia, że sformułowane w wystąpieniu pokontrolnym zalecenia mają władczy i stanowczy charakter, podczas gdy z użytego przez organ sformułowania: "wobec ujawnionych powyżej nieprawidłowości wnoszę o" jednoznacznie wynika, że miały one jedynie charakter nieobowiązkowych wskazówek.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów skarżący kasacyjnie przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

Skarżący złożył załącznik do protokółu rozprawy.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zawiera usprawiedliwione podstawy.

Jednocześnie należy wskazać, że stwierdzenie, iż istniały przesłanki do odrzucenia skargi zobowiązuje Naczelny Sąd Administracyjny do uchylenia wyroku sądu pierwszej instancji i odrzucenia skargi, a zatem do podjęcia rozstrzygnięcia o charakterze formalnym. Oceny wystąpienia przesłanek odrzucenia skargi Naczelny Sąd Administracyjny dokonuje z urzędu, niezależnie od zarzutów skargi kasacyjnej.

Istota sporu dotyczy dopuszczalności skargi, tj. ustalenia czy w świetle art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., zaskarżone przez Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego wystąpienie pokontrolne Dyrektora Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Lublinie z dnia 1 października 2015 r., podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego.

Nie jest sporne, że zaskarżony akt nie stanowi ani decyzji, ani postanowienia. Akt ten skierowany jest do indywidualnego podmiotu (skarżącego). Niewątpliwie wystąpienie to ma charakter publicznoprawny, jest bowiem aktem powstałym w realizacji zadań publicznych przez Szefa Centralnego Biura Antykorupcynego wynikających z ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o Centralnym Biurze Antykorupcyjnym (art. 1 ust.1 w związku z art. 5 ust. 2 i art. 46 ust. 1 pkt 2 lit.b; art. 13 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 31 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 i 3 ustawy o CBA).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że wystąpienie pokontrolne Dyrektora Delegatury Centralnego Biura Antykorupcyjnego w L. z dnia 1 października 2015 r., jak również stanowisko szefa Centralnego Biura Antykoprupcyjnego z dnia 3 września 2015 r., zostały sporządzone w toku postępowania kontrolnego, a więc odrębnym od postępowania administracyjnego trybie, który ma na celu wykrycie nieprawidłowości i umożliwienie usunięcia ich kontrolowanemu. Zgodnie z art. 31 ust. 1-3 ustawy o CBA czynności kontrolne polegają na sprawdzeniu przestrzegania, przez osoby pełniące funkcje publiczne, przepisów: 1) ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne; 2) innych ustaw wprowadzających ograniczenia w podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (ust. 1). Polegają też na badaniu i kontroli określonych przepisami prawa procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie: prywatyzacji i komercjalizacji, wsparcia finansowego, udzielania zamówień publicznych, rozporządzania mieniem państwowym lub komunalnym oraz przyznawania koncesji, zezwoleń, zwolnień podmiotowych i przedmiotowych, ulg, preferencji, kontyngentów, plafonów, poręczeń i gwarancji kredytowych (ust.2). Kontroli w zakresie którym mowa w ust. 1 i 2 – podlegają osoby pełniące funkcje publiczne, jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych, jednostki niezaliczane do sektora finansów publicznych otrzymujące środki publiczne, a także przedsiębiorcy (ust.3).

Kontrola taka nie ingeruje władczo w czynności kontrolowanego podmiotu i winna być rozumiana jako ciąg czynności uregulowanych przez prawo zmierzających do oceny stanu już istniejącego ze stanem idealnym, zakładanym na podstawie uzasadnionych założeń oraz ustalenie wielkości i przyczyn nieprawidłowości, a następnie ich przekazania uprawnionym podmiotom.

Zgodnie, bowiem z art. 44 ust. 1 i 2 ustawy o CBA, wyniki przeprowadzonej kontroli funkcjonariusz kontrolujący przedstawia w protokole kontroli. Protokół kontroli zawiera opis stanu faktycznego stwierdzonego w toku kontroli oraz ocenę ustalonych nieprawidłowości, z uwzględnieniem przyczyn powstania, zakresu i skutków tych nieprawidłowości oraz osób za nie odpowiedzialnych.

Z kolei art. 46 ust. 1 ustawy o CBA stanowi, że po sporządzeniu protokołu kontroli, z uwzględnieniem terminów, o których mowa w art. 45 ust. 5 i 7, kierownik właściwej jednostki organizacyjnej CBA może skierować:

1) wniosek:

a) o odwołanie ze stanowiska lub rozwiązanie stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika z powodu nieprzestrzegania przepisów ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz innych ustaw wprowadzających ograniczenia w podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne,

b) o wszczęcie postępowania dyscyplinarnego w sytuacjach, o których mowa w lit. a;

2) wystąpienie do kontrolowanego lub organu nadzorującego jego działalność w sprawie stwierdzenia w kontrolowanej jednostce organizacyjnej naruszeń:

a) przepisów ustawy o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne oraz innych ustaw wprowadzających ograniczenia w podejmowaniu i prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne,

b) przepisów prawa dotyczących procedur podejmowania i realizacji decyzji w przedmiocie, o którym mowa w art. 31 ust. 2;

3) informację do Najwyższej Izby Kontroli lub innych właściwych organów kontrolnych w przypadku stwierdzenia potrzeby przeprowadzenia kontroli w szerszym zakresie.

Na podstawie protokołu kontroli, w przypadku uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa, o którym mowa w art. 2 ust. 1 pkt 1, CBA wszczyna i prowadzi postępowanie przygotowawcze (ust.2).

W przypadkach, o których mowa w art. 309 pkt 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego, jeżeli zaistniały okoliczności określone w ust. 2, materiały postępowania kontrolnego wraz z wnioskiem o wszczęcie postępowania przygotowawczego Szef CBA przekazuje Prokuratorowi Generalnemu (ust.3).

W przypadku ujawnienia innych czynów niż określone w ust. 2, za które ustawowo przewidziana jest odpowiedzialność dyscyplinarna lub karna, CBA zawiadamia o tym właściwe organy (ust. 4).

Organy i kierownicy jednostek organizacyjnych, do których skierowano wnioski, wystąpienia, informacje i zawiadomienia, informują CBA o sposobie i zakresie ich wykorzystania (ust.5).

Mając powyższe uregulowania na uwadze należy stwierdzić, że postępowanie kontrolne nie kończy się wydaniem przez organ władczego rozstrzygnięcia w sprawie, a sporządzeniem i doręczeniem kontrolowanemu protokołu kontroli celem zapoznania się z nim i podpisania (§ 20 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 sierpnia 2006 r. w sprawie szczegółowych warunków oraz trybu przygotowywania, prowadzenia i dokumentowania czynności kontrolnych przez funkcjonariuszy Centralnego Biura Antykorupcyjnego (Dz. U. z dnia 15 września 2006 r.). Protokół kontroli nie jest decyzją, ani postanowieniem, lecz dokumentem urzędowym, stanowiącym wypowiedź o charakterze sprawozdawczym i opisowym, mającym na celu pisemne udokumentowanie przebiegu kontroli. Tym samym, w ramach postępowania kontrolnego CBA, nie dochodzi do wydania aktów, czy podejmowania innych środków wpływających na uprawnienia lub obowiązki kontrolowanego. Na taki charakter protokołu kontroli wskazuje ponadto tryb rozpoznawania zastrzeżeń zgłoszonych przez kontrolowanego w zakresie ustaleń przedstawionych w tym dokumencie, które następuje nie w formie decyzji administracyjnej, lecz w formie pisemnej informacji o ich uwzględnieniu bądź nie uwzględnieniu przez szefa CBA (art. 45 ust. 5 i 6 ustawy o CBA).

Zatem protokół kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy CBA nie ma charakteru orzeczenia administracyjnego, a stanowi jedynie wskazanie na nieprawidłowości i sposób ich usunięcia. Może być on podstawą późniejszego wszczęcia przez właściwe organy postępowań, które dopiero zakończą się właściwymi rozstrzygnięciami podlegającymi kontroli sądowej. Samo CBA nie dysponuje jednak środkami przymusu, które mogłyby doprowadzić do realizacji wniosków zawartych w protokole kontroli i wystąpieniu pokontrolnym oraz nie ma umocowania do stosowania w tym celu środków władczych w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Treść wystąpienia pokontrolnego nie niesie za sobą określonych obowiązków nakładanych na stronę kontrolowaną. Zgodzić należy się w autorem skargi kasacyjnej, że wystąpienie pokontrolne Szefa Centralnego Bura Antykorupcyjnego nie wywołuje bezpośrednich skutków w sferze uprawnień lub obowiązków jego adresata. Ma charakter nie aktu woli (aktu władczego), lecz aktu wiedzy, który może skłaniać pośrednio do podjęcia przez jego adresata określonych działań. Kontrolowany nie musi postępować zgodnie z treścią opracowanego środka kontrolnego, tj. wykonywać skierowanego do niego wystąpienia pokontrolnego. Treść art. 46 ust. 5 ustawy o CBA nie pozostawia jakichkolwiek wątpliwości, że przepis ten nie przewiduje żadnych sankcji za jego niewykonanie. W literaturze przedmiotu wskazuje się, że: "Środki o charakterze kontrolnym mają to do siebie, że podmioty do których zostały skierowane nie muszą ich wykonywać. Mają one jedynie obowiązek poinformowania CBA o sposobie i zakresie ich wykorzystania. Ustawa nie zawiera jednak ani terminu, w jakim powinna być skierowana informacja od organu, który otrzymał wniosek lub wystąpienie, ani sankcji za brak informacji. Nieodniesienie się do wniosków i wystąpień CBA oznacza, że podmiot do którego zostały skierowane, ponosi pełną odpowiedzialność za dalsze nieprawidłowości w funkcjonowaniu danego obszaru lub postępowaniu określonych osób. Nie może on zasłaniać się niewiedzą w tym zakresie. Także informacja skierowana do organu kontroli nie ma charakteru obligatoryjnego i organ kontroli może, ale nie musi, po jej otrzymaniu rozpoczynać kontroli" (zob. Stanisław Hoc, Przemysław Szustakiewicz, Komentarz do art. 46 ustawy o Centralnym Biurze Atykorupcyjnym, opubl. LEX/el, 2012).

Zaprezentowane wyżej stanowisko jest zgodne z orzecznictwem sądów administracyjnych, dotyczącym nie tylko protokołów kontroli CBA, ale i protokołów kontroli NIK, protokołów kontroli w postępowaniu kontrolnym przeprowadzanym przez organy celne, jak i dokumentów powstałych w toku postępowania kontrolnego prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych.

Jednocześnie Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że zgodnie z ugruntowanym poglądem judykatury akt stanowiący wystąpienie pokontrolne może mieścić się we właściwości rzeczowej sądu administracyjnego i z tego względu będzie mógł podlegać kontroli sądowoadministracyjnej, jednak musi on wywoływać skutki prawne, tj. oddziaływać bezpośrednio na sferę uprawnień lub obowiązków jego adresata. W orzecznictwie odnoszącym się do tej kwestii sądy, opierając się stanowiskach wyrażonych w uchwałach NSA: z 7 grudnia 1998 r. FPS 18/98 i z 4 grudnia 2000 r., FPS 13/00, prezentują pogląd, zgodnie z którym zaskarżenie wyniku kontroli jest możliwe wyjątkowo, wyłącznie wówczas, gdy akt ten nakłada na kontrolowanego określone obowiązki. Jeżeli zatem wynik kontroli wskazuje jedynie na określone uchybienia oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnienia bądź obowiązku wynikającego z przepisu prawa, nie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego.

W konsekwencji decydujące dla możliwości poddania wyniku kontroli kognicji sądu administracyjnego, jest ustalenie, czy stanowi on dla kontrolowanego źródło obowiązku lub uprawnienia wynikającego z przepisu prawa.

W zaskarżonym wyroku WSA w Warszawie, stwierdził, że organ dokonując ustaleń stanu faktycznego sprawy sam dokonał interpretacji art. 70 p.z.p. Tym samym organ poprzez zastosowaną przez siebie wykładnię prawa dokonał ustalenia własnego wzorca idealnego, według którego ocenił stan faktyczny stwierdzony u kontrolowanego. A konsekwencją tej oceny było stwierdzenie naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 70, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 10 p.z.p., poprzez błędną wykładnię. Powyższe stwierdzenie posłużyło następnie do nałożenia na kontrolowanego obowiązków zawartych w pkt 1-3 wystąpienia pokontrolnego z dnia 1 października 2015 r. oraz poinformowania organu na podstawie art. 46 ustawy o CBA o sposobie i zakresie wykorzystania powyższych uwag i wniosków. W ocenie Sądu I instancji obowiązki te mają charakter władzy i stanowczy, o czym świadczy forma ich nałożenia "wobec ujawnionych powyżej nieprawidłowości wnoszę o" oraz okoliczność sprzężenia ich ze stwierdzoną błędną wykładnią art. 70 p.z.p. w odniesieniu do zastosowanego trybu zapytania o cenę. W wyniku tego sprężenia kontrolowany został zobowiązany do działania zgodnego ze wskazaną przez organ wykładnią art. 70 p.z.p. oraz do podjęcia wyszczególnionych działań w kierunku zastosowania przyjętej przez organ wykładni przepisów ustawy prawo zamówień publicznych i poinformowania o tym kontrolującego. Tym samym jest to nałożenie na kontrolowanego obowiązków wynikających zapisów prawa zamówień publicznych. Obowiązki te dotyczą czynności ukierunkowanych na stosowanie przyjętej wykładni obowiązujących przepisów prawa, co wskazuje że opisana czynność organu zawarta w wystąpieniu pokontrolnym z dnia 1 października 2015 r. spełnia wymogi art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. w zakresie dopuszczalności skargi wnoszonej na nią do sądu administracyjnego.

Stanowisko WSA w Warszawie jest sprzeczne z zaprezentowaną wyżej wykładnią art. 46 ust. 1 pkt 2 lit. b w związku z art. 46 ust. 5 ustawy o CBA. Z przepisów tych jednoznacznie wynika, że postępowanie kontrolne nie kończy się władczym rozstrzygnięciem organu, gdyż kontrolowany nie ma obowiązku wykonywania skierowanych do niego środków kontrolnych. Należy zauważyć, że wynik kontroli prowadzonej przez funkcjonariuszy CBA nie kreuje zmian w sytuacji prawnej kontrolowanego. Protokół zawiera jedynie ustalenia faktyczne i oceny sporządzającego go funkcjonariusza. Co należy podkreślić, z żadnego przepisu omawianej ustawy nie wynika, że w jakimkolwiek związku z wydaniem wystąpienia pokontrolnego pozostają obowiązki kontrolowanego. Wystąpienie pokontrolne i jego skutki zależne są od oceny właściwej jednostki organizacyjnej CBA (art.46 ust.1 ustawy). Wynik kontroli nie stanowi potwierdzenia ani uznania obowiązku dokonania wystąpienia, ani też innej ingerencji w sferę praw i obowiązków kontrolowanego. Właściwa jednostka CBA może w ogóle nie podjąć żadnych działań po zakończeniu kontroli albo skierować innego rodzaju niż wystąpienie, wnioski lub zawiadomienia, względnie wszcząć postępowanie przygotowawcze w rozumieniu prawa karnego. Katalog dopuszczalnych, ale nie nakazanych przez prawo jako następstwo kontroli, działań zawiera art. 46 ust. 1-4 ustawy o CBA.

W tym miejscu należy wskazać, że obowiązek podjęcia przez kontrolowanego czynności ukierunkowanych na stosowanie przyjętej przez organ kontrolujący wykładni przepisów ustawy prawo zamówień publicznych, nie jest obwarowany żadną sankcją wynikającą z przepisów ustawy CBA. Sąd pierwszej instancji nie wyjaśnił, jakie bezpośrednie konsekwencje dla sytuacji skarżącego wywołuje niepodjęcie opisanych w wystąpieniu pokontrolnym działań, jak również nie wskazał, aby w zaskarżonym akcie zawarto jakiekolwiek bezpośrednie sankcje. Dopiero zaś ich obecność przekształciłaby wystawienie pokontrolne z aktu z relacji kontroli (aktu wiedzy) w akt z relacji nadzoru (akt woli), skoro Szef CBA stosowałby środki nadzorcze. Nadto oddziaływania na sferę uprawnień lub obowiązków nie można dopatrzeć się w tym, że organ kontrolujący zajął odmienne zapatrywanie na stan prawny czy faktyczny, niż organ kontrolowany. Okoliczność ta sama w sobie nie wywołuje, bowiem jeszcze bezpośrednio żadnych skutków prawnych (zob. postanowienie NSA z 15 maja 2018 r., sygn. akt I OSK 1436/18, dostępne w CBOSA). Należy zgodzić się z autorem skargi kasacyjnej, że Sąd I instancji dokonał błędnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego na skutek całkowicie dowolnego ustalenia, że sformułowane w wystąpieniu pokontrolnym zalecenia mają władczy i stanowczy charakter, podczas gdy z użytego przez organ sformułowania: "wobec ujawnionych powyżej nieprawidłowości wnoszę o" jednoznacznie wynika, że miały one jedynie charakter nieobowiązkowych wskazówek.

W tym stanie rzeczy, w rozpoznawanej sprawie spełnione zostały przesłanki do zastosowania art. 189 w związku z art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., co musiało skutkować uchyleniem zaskarżonego wyroku i odrzuceniem skargi wniesionej do Sądu pierwszej instancji, jako nie należącej do właściwości sądu administracyjnego. Nie zaistniała natomiast przesłanka do rozstrzygnięcia wniosków stron o zwrot kosztów postępowania, wskazana w art. 209 p.p.s.a. O zwrocie na rzecz Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego uiszczonego wpisu od skargi postanowiono na podstawie art. 232 § 1 pkt 1 p.p.s.a.