Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt II SA/Gl 1237/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-03-01 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 51 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 15 i ust. 3
journal: Dz.U. 2016 poz 290
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Kaznowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Piotr Broda, Sędzia WSA Maria Taniewska-Banacka, Protokolant specjalista Małgorzata Orman, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 marca 2017 r. sprawy ze skargi "A" S.A. w W. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę.


UZASADNIENIE

Postępowanie w niniejszej sprawie wszczęte zostało przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta R. w wyniku pozytywnego rozpatrzenia wniosku Stowarzyszenia "B" z dnia [...] r., w którym Stowarzyszenie zwróciło uwagę na nielegalną rozbudowę stacji bazowej telefonii komórkowej "A" w R..

Organ przeprowadził kontrolę wskazanego obiektu ustalając, że aktualny stan zamontowanych na wieży anten różni się od stanu ujętego w decyzji Prezydenta Miasta R. z dnia [...] r., którą udzielono pozwolenia na budowę stacji bazowej telefonii komórkowej "C" wydanej dla "C" Sp. z o.o. w W. W dniu [...]r. przeprowadzona została rozprawa administracyjna, a pismem z dnia [...]r. organ zawiadomił o możliwości zapoznania się ze zgormadzonymi w sprawie dokumentami.

Pismem z dnia [...] r. pełnomocnik "A" S.A złożył zażalenie na bezczynność organu w sprawie o wyłączenie Stowarzyszenia "B", które postanowieniem [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]r. zostało uznane za bezzasadne, uznając, że brak dowodów na fakt bezczynności organu, gdyż wniosek o wyłączenie Stowarzyszenia w ogóle nie wpłynął do organu.

W związku z powyższym pismem z dnia [...]r. pełnomocnik "A" złożył dodatkowy egzemplarz wniosku z dnia [...]r. żądający wyłączenia Stowarzyszenia "B" od udziału na prawach strony w prowadzonym postępowaniu.

Postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta R. , działając na podstawie art. 24 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego odmówił wyłączenia starszego inspektora nadzoru budowlanego w Powiatowym Inspektoracie Nadzoru Budowlanego dla Miasta R. - A. T. od udziału w postępowaniu, a postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., działając na podstawie art. 123 w związku z art. 31 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego odmówił wyłączenia Stowarzyszenia "B" od udziału na prawach strony w postępowaniu w sprawie przebudowy stacji bazowej telefonii komórkowej w R. przy ulicy [...] na działce nr 1.

Następnie decyzją nr [...] z dnia [...] r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta R.. powołując się na art. 105 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego, umorzył postępowanie w sprawie przebudowy należącej do "A" S.A. W uzasadnieniu w konkluzji wskazał, że stacja nie narusza aktualnie obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zasięg promieniowania pola elektromagnetycznego nie ogranicza możliwości realizacji nowych obiektów budowlanych a stąd brak podstaw do merytorycznego rozstrzygania.

W wyniku odwołania Stowarzyszenia "B" zarzucającego naruszenia przepisów procedury administracyjnej - poprzez nie wyjaśnienie okoliczności sprawy oraz przepisów prawa materialnego- tj. art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane rozpatrujący je [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...] r. uchylił decyzję organu pierwszej instancji i przekazał mu sprawę od ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu wyjaśnił, że umorzenie postępowania w sprawie jest przedwczesne, gdyż inwestycja wymaga ustalenia, czy należy do przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko i wymaga przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko, co nie może być przeprowadzone przed organem drugiej instancji, bez naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego.

Skarga "A" S.A na powyższą decyzję została przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach odrzucona postanowieniem z dnia 29 kwietnia 2016r. sygn.. akt II SA/Gl 306/16.

Działając ponownie Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta R. postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., wydanym z powołaniem się na art. 48 ust. 2 i ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nałożył na "A" S.A. obowiązek przedłożenia dokumentów, a mianowicie:

- zaświadczenia Prezydenta Miasta R. o zgodności rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego

- czterech egzemplarzy projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami i pozwoleniami (w tym postanowieniem w sprawie obowiązku przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko);

- oświadczenia o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane w terminie do dnia [...]r. .

Decyzją nr [...] z dnia [...]r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta R., na mocy art. 48 ust. 1 w związku z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane nakazał dokonanie rozbiórki elementów należącej do "A" S.A. z siedzibą w W. stacji bazowej telefonii komórkowej [...] O. (obecnie po zmianie: [...]_R._O.) położonej na działce nr 2 przy ulicy [...] w R.. W uzasadnieniu stwierdził, że przedmiotowa baza zbudowana została na podstawie decyzji Prezydenta Miasta R. z dnia [...]r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na [...] :"C" Sp. z o.o. w W.. Zgłoszenie zakończenia budowy nastąpiło w dniu [...] r.. a do zgłoszenia Prezydent nie wniósł sprzeciwu. Na podstawie decyzji Prezydenta Miasta R. z dnia [...]r. dokonano wzmocnienia konstrukcji wieży i zainstalowano dodatkowe elementy wsporcze pod moduły teletechniczne. Na podstawie przeprowadzonej w dniu [...] r. kontroli stanu technicznego tej stacji stwierdzono, że aktualny stan anten zamontowanych na wieży różni się od stanu ujętego w wymienionej powyżej decyzji o pozwoleniu na jej budowę.

Ponownie prowadząc postępowanie organ podtrzymał wcześniejsze ustalenia, że przedmiotową stację wybudowano i rozpoczęto jej użytkowanie [...] r. - legalnie, podobnie jak legalnie dokonano wzmocnienia konstrukcji wieży stalowej i zmontowanie dodatkowych elementów wsporczych, ale wykonane roboty budowlane polegające na montażu dodatkowych anten wykonane bez zgłoszenia czy pozwolenia na budowę. Wobec braku akceptacji przez organ drugiej instancji dla zaprezentowanego stanowiska odwołującego do art. 29 ust. 2 pkt 15 w związku z art. 30 ust. 1 Prawa budowlanego i umarzającego postępowanie w sprawie, organ przyjmując wskazania z decyzji uchylającej poprzednie rozstrzygnięcie i uznał, że wykonane roboty stanowią rozbudowę i do ich wykonania niezbędne było uzyskanie pozwolenia na budowę. Zatem w celu ich legalizacji niezbędne było zastosowanie przepisów art. 48 ust. 2 i ust. 3 Prawa budowlanego. Organ wezwał inwestora do przedłożenia wymienionych dokumentów, a wobec ich braku w wyznaczonym terminie, zgodnie z art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane orzekł o rozbiórce.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła, reprezentowana przez pełnomocnika, "A" S.A. w W. (dawnej [...] "C" Sp. z o.o.) . Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów postępowania które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:

- art. 31 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez uznanie Stowarzyszenia "B" za uczestnika postępowania na prawach strony bez wyjaśnienia przesłanek, o których mowa w przywołanym przepisie

- art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez nie zastosowanie przepisu art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego.

- art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów i uznanie zgłoszonego przedsięwzięcia za budowę o której mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowalnego

a także naruszenie przepisów prawa materialnego, a mianowicie:

- art. 3, art. 28 ust. 1 oraz art. 29 ust. 3 pkt. 15 Prawa budowlanego poprzez wadliwą kwalifikację prawną zrealizowanej inwestycji, tj. uznania że jest budową i wykonane roboty wymagały uzyskania pozwolenia na budowę,

- art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego poprzez nakazanie rozbiórki obiektów i urządzeń, których instalacja nie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę ani zgłoszenia.

Uwzględniając powyższe zarzuty wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy lub uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji.

W uzasadnieniu pełnomocnik Spółki rozwinął stanowisko w sprawie uczestniczenia w postępowaniu Stowarzyszenia "B", które w jego ocenie nie spełnia przesłanek z art. 31 Kodeksu postępowania administracyjnego. Niewyjaśnienie przesłanek uczestniczenia w postępowaniu na prawach strony Stowarzyszenia obarcza zaskarżoną decyzję wadą rażącego naruszenia prawa oraz skierowania jej do osoby nie będącej strona postępowania.

Dalej pełnomocnik Spółki stwierdził, że brak jest podstaw do kwalifikowania wykonanych robót budowlanych jako takich, na wykonanie których wymagane jest w myśl art. 28 Prawa budowlanego - pozwolenie na budowę. Zgodnie bowiem z art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawodawca posłużył się pojęciem instalacji anten i urządzeń na obiektach budowlanych, które nie wymagają ani pozwolenia na budowę, ani zgłoszenia.

W wyniku rozpoznania złożonego odwołania, [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego decyzją z dnia [...]r., przywołując w podstawie prawnej art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego, uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji oraz uchylił poprzedzające zaskarżoną decyzję postanowienie nr [...] z dnia [...] r. W uzasadnieniu organ po opisaniu dotychczasowego przebiegu postępowania stwierdził, że zgodnie z przywołanym art. 138 § 2 Kodeksu organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia gdy decyzja organu pierwszej instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dalej stwierdził, że dokonując oceny prawidłowości obranego trybu postępowania należy ustalić czy w sprawie mamy do czynienia z budową (odbudową, rozbudową, nadbudową) dokonaną bez uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę. Nie budzi wątpliwości, że wieża stalowa na której zamontowano anteny jest obiektem budowlanym, którego powstanie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Ustalenia potwierdziły, że stacja bazowa powstała na podstawie decyzji Prezydenta Miasta R. z dnia [...]r., a w [...]r. zamontowano na tej wieży sześć anten sektorowych na poziomie +49m i jedną antenę radioliniową - na poziomie +46m oraz wykonano dodatkowe okablowanie pomiędzy kontenerem technicznym i nowymi antenami. Te właśnie roboty stanowią przedmiot niniejszego postępowania., a stąd podstawowy problem to zakwalifikowanie wykonanych robót budowlanych czyli ustalenie czy jest to rozbudowa obiektu, jakim jest stacja bazowa, czy też instalowania urządzeń - w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach, o których mowa w art. 29 ust. pkt 15 ustawy Prawo budowlane. Organ odwoławczy po analizie obowiązujących przepisów oraz orzecznictwa uznał, że w przypadku gdy roboty budowlane polegają na montażu anten, których wysokość nie przekracza 3m oraz gdy przedsięwzięcie nie wymaga sporządzenia oceny oddziaływania na środowisko - to takie roboty trzeba uznać za zwolnione z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę czy też dokonania zgłoszenia. W przypadku montażu urządzeń o wysokości powyżej 3m, który nie wymaga sporządzenia oceny oddziaływania na środowisko, wymagane jest uprzednie dokonanie zgłoszenia właściwemu organowi administracji architektoniczno- budowlanej oraz niezależnie od tego czy wysokość anten ma do 3m czy też powyżej, w sytuacji gdy przedsięwzięcie wymaga sporządzenia oceny oddziaływania na środowisko, stąd na podstawie art. 29 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. W takim przypadku będzie to rozbudowa - z uwagi na zmianę charakterystycznych parametrów.

Zasadniczym powodem, dla którego organ uchylił decyzję pierwszoinstancyjną jest brak dostatecznego wyjaśnienia w zakresie tego, czy przedmiotowe przedsięwzięcie wymagało sporządzenia oceny oddziaływania na środowisko, a tym samym czy wymagało uzyskania pozwolenia na budowę. W celu takiego ustalenia należy przeanalizować przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko i dokonać porównania zawartych tam zapisów z mocą anten objętych zakresem przedmiotowego postępowania, a następnie badać miejsca dostępne dla ludności w odległości 150m od środka elektrycznego w osi głównej wiązki promieniowania każdej anteny. Badanie czy oś główna wiązki promieniowania danej anteny narusza miejsca dostępne dla ludności należy dokonywać nie tylko pod kątem istniejącej zabudowy, ale trzeba mieć na uwadze także to czy dana stacja bazowa emitując pola elektromagnetyczne znajduje się w miejscu wysoko czy nisko zurbanizowanym, należy też uwzględnić możliwość dopuszczalnej zabudowy zgodnie z miejscowym porządkiem planistycznym i przepisami prawa. Zasadą bowiem jest iż ma prawa w granicach określonych ustawą do zagospodarowania terenu, do którego ma tytuł prawny, zgodnie z warunkami ustalonymi w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Stąd też badanie miejsc dostępnych dal ludzi tylko pod kątem istniejącej zabudowy, ignorując przy tym zasadę wolności budowlanej wyrażonej w art. 4 Prawa budowlanego, stałoby w sprzeczności Konstytucją Rzeczpospolitej Polskiej.

Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy, zdaniem organu odwoławczego, należy zweryfikować, do każdej z anten sektorowych stanowiących przedmiot postępowania, czy w odległości do 150m (z uwagi na moc anten) od środka elektrycznego, w osi głównej wiązki promieniowania tej anteny występują miejsca dostępne dla ludności, przy czym miejsca te należy rozumieć jako potencjalnie dostępne dla ludności w świetle planu miejscowego - tj. przyjętego uchwałą nr [...] Rady Miasta R. z dnia [...]r.

Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala aktualnie na dokonanie takiej oceny.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 31 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez uznanie Stowarzyszenia "B" za uczestnika postępowania na prawach strony bez wyjaśnienia przesłanek o których mowa w przywołanym przepisie organ wyjaśnił, ze w aktach sprawy znajduje się postanowienie z dnia [...]r. odmawiające wyłączenie wymienionego Stowarzyszenia od udziału w przedmiotowym postępowanie, w uzasadnieniu którego wyjaśniono przesłanki uznania Stowarzyszenia za uczestnika na prawach strony, które także w ocenie organu odwoławczego zostały spełnione.

W zakresie uchylenia w przedmiotowym rozstrzygnięciu także postanowienia nr [...] z dnia [...] r., organ odwołując się do orzecznictwa stwierdził, że rozpatrując odwołanie od decyzji o nakazie rozbiórki obowiązany jest z urzędu poddać kontroli instancyjnej niezaskarżalne postanowienie organu pierwszej instancji wydane na podstawie art. 40 ust. 2 i ust. 3 ustawy w postępowaniu legalizacyjnym. Organ stwierdziwszy, że postanowienie narusza przepisy nie może pozostawić w obrocie prawnym tak decyzji o rozbiórce, jak i wadliwego postanowienia. Wobec niewyjaśnienia przez powiatowy organ nadzoru budowlanego nie pozwala na wydanie w sprawie merytorycznego rozstrzygnięcia.

Niezadowolona z powyższego rozstrzygnięcia "A" S.A. w W., działając przez pełnomocnika, wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów postępowania, tj.:

- art. 156 § 1 ust. 2 i ust. 4 w związku z art. 31 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez uznanie Stowarzyszenia "B" za uczestnika postępowania na prawach strony oraz uznanie jego odwołania od decyzji organu pierwszej instancji za wniesione przez uprawniony podmiot, bez wyjaśnienia przesłanek wskazanych w przepisie;

- art. 6 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez żądanie przedłożenia przez inwestora graficznego przedstawiającego kierunki głównych wiązek promieniowania poszczególnych anten z uwzględnieniem równoważnej mocy promieniowania elektromagnetycznego oraz maksymalnego i minimalnego tiltu anteny, gdyż żaden przepis prawa nie nakłada na inwestora takiego obowiązku;

- art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez dokonanie dowolnej oceny i uznanie zgłoszonego przedsięwzięcia za budowę o której mowa w art. 3 ust. 3 Prawa budowlanego, a nadto uznanie za przedsięwzięcie mogące znacząco oddziaływać na środowisko, o którym mowa w art. 59 ustawy z dnia 2 października 2008 r.;

oraz naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.;

- art. 3, art. 28 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane poprzez wadliwą kwalifikację prawną zrealizowanej inwestycji i uznanie, że jest całością techniczno-użytkową, a w związku z tym jest budowlą i roboty budowlane związane z jej realizacją podlegają obowiązkowi uzyskania pozwolenia na budowę,

- § 2 ust. 1 pkt 7 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. poprzez błędne ustalenie, że przedmiotowa inwestycja zalicza się do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko, a w konsekwencji naruszenie art. 29 ust. 2 ustawy Prawo budowlane, zgodnie z którym takie inwestycje wymagają uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę.

- art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez uznanie za miejsca dostępne dla ludności również miejsc w których potencjalnie może powstać zabudowa, choć przepis tego nie stanowi.

W związku z powyższym na podstawie art. 145 § 1 ust. 2 ustawy Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi wniósł o stwierdzenie nieważności decyzji w całości względnie w przypadku uznania Stowarzyszenia "B" za uczestnika postępowania na prawach strony, na podstawie cytowanego art. 145 § 1 ust. 1 lit.a i lit.c wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu złożonej skargi powtórzyła argumentację zaprezentowaną w odwołaniu, wskazując na niepodjęcie żadnych czynności w celu sprawdzenia prawidłowości uczestniczenia Stowarzyszenia na prawach strony w niniejszym postępowaniu a w przypadku uznania Stowarzyszenia za uprawnione, powtórzyła stanowisko w zakresie zwolnienia wykonanych robót z uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 15 ustawy Prawo budowlane.

W odpowiedzi na skargę [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny rozpatrując sprawę zważył, co następuje:

Skarga nie mogła odnieść skutku, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego. Zgodnie z tym przepisem organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy decyzja ta wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygniecie. Przekazując sprawę, organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tak więc przedmiotem niniejszej skargi jest decyzja kasacyjna, a zatem nie decyzja rozstrzygająca merytorycznie sprawę co do istoty, a jednie przekazująca sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Dokonując oceny legalności zaskarżonej decyzji Sąd bada zatem czy zachodziły przesłanki uprawniające organ do uchylenia rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, czy też materiał dowodowy był wystarczający do podjęcia reformacyjnego rozstrzygnięcia, bądź zachodziła potrzeba jego uzupełnienia w niewielkim zakresie, a organ odwoławczy mimo to uchylił się od rozstrzygnięcia sprawy, co do jej istoty. Należy przy tym mieć na uwadze, iż decyzja wydana na podstawie art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego jest dopuszczalna wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy.

Zgodnie z ogólną zasadą postępowania administracyjnego – zasadą dwuinstancyjności – każda sprawa rozstrzygnięta decyzją organu pierwszej instancji podlega, na skutek złożonego odwołania, ponownemu rozpatrzeniu i rozstrzygnięciu przez organ odwoławczy. Dwukrotne rozpoznanie sprawy oznacza obowiązek przeprowadzenia dwukrotnego postępowania wyjaśniającego, stąd też organ odwoławczy zobligowany jest do ponownego rozpoznania sprawy administracyjnej, a nie kontroli decyzji organu pierwszej instancji.

Trzeba pamiętać, iż zgodnie z art. 136 Kodeksu organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie, albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję, oczywiście wykluczając sytuację, w której zachodziłaby konieczność przeprowadzenie takiego postępowania w znacznej części.

Rozpoznając skargę na decyzję kasacyjną opartą o art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego sąd administracyjny zobligowany jest w świetle powyższych uwag do dokonania oceny, czy zaskarżona decyzja na narusza zasady dwuinstancyjności, czyli czy postępowanie organu pierwszej instancji było faktycznie dotknięte takimi wadami, które skutkować musiały ponownym jego przeprowadzeniem w całości lub w znacznej części.

Przenosząc przedstawione powyżej rozważania na grunt rozpatrywanej sprawy nie sposób zakwestionować stanowiska organu odwoławczego. Nie można bowiem pominąć faktu, iż decyzja organu pierwszej instancji wydana została z naruszeniem obowiązujących przepisów procedury administracyjnej, a mianowicie art. 7, art. 77 czy art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego, a przeprowadzone przez ten organ postępowanie nie wyjaśniło i nie ustaliło wielu aspektów sprawy.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że prowadzone przez organy nadzoru budowlanego postępowanie dotyczy rozbiórki elementów należącej do "A" SA. stacji bazowej telefonii komórkowej [...] O. (obecnie po zmianie: [...]_R._O.) położonej na działce nr 2 przy ulicy [...] w R..

Analiza akt sprawy w tym zakresie musi prowadzić do stwierdzenia, że organ pierwszej instancji - Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla miasta R. prowadząc postępowania nie odniósł się do wielu aspektów sprawy i nie poczynił wymaganych i niezbędnych do rozstrzygnięcia ustaleń. Przyjmując, że inwestor nie wykonał nałożonego na niego obowiązku - postanowienie nr [...] z dnia [...] r. na mocy art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane orzekł o rozbiórce przedmiotowej stacji.

Ze stanowiskiem takim trudno jednak się zgodzić. Jak słusznie zauważył organ odwoławczy nie można uznać, że przeprowadzone postępowanie wyjaśniło wszystkie wątpliwości sprawy, a w szczególności czy w sprawie został przyjęty właściwy tryb jej rozpoznania. W postępowaniu organ pierwszej instancji za podstawę swojego rozstrzygnięcia wskazał art. 48 Prawa budowlanego, zgodnie z którym organ nakazuje rozbiórkę obiektu budowalnego lub jego części będącego w budowie lub wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2n i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Nie budzi w sprawie wątpliwości fakt, że wieża stalowa na której zamontowano anteny stanowiące przedmiot postępowania, jest obiektem budowlanym, którego powstanie wymaga uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę. Ze zgromadzonych akt wynika, że przedmiotowa stacja powstała na podstawie decyzji Prezydenta Miasta R. o pozwoleniu na budowę z dnia [...] r. Z kolei na podstawie decyzji Prezydenta Miasta R. z dnia [...] r. dokonano wzmocnienia konstrukcji i zainstalowania dodatkowych elementów wsporczych pod moduły teletechniczne.

Przeprowadzona w toku postępowania kontrola stanu technicznego wymienionej stacji wykazała jednak, że aktualny stan anten zamontowanych na wieży różni się od stanu ujętego w uzyskanym pozwoleniu na budowę tej stacji. Ustalono, że w [...]r. zamontowano sześć anten sektorowych na poziomie +49m i jedną antenę radioliniową - na poziomie +46m, a także wykonano dodatkowe okablowanie pomiędzy kontenerem technicznym i nowymi antenami. Te właśnie roboty stanowią przedmiot kontrolowanego postępowania.

Stąd też zasadniczy problem sprowadza się do zakwalifikowania wykonanych robót budowlanych. Jednoznacznego rozstrzygnięcia wymaga problem czy należy je traktować jako rozbudowę obiektu budowlanego, jakim jest stacja bazowa, czy też będzie to instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych, na obiektach budowlanych, o którym mowa w art. 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego.

Według art. 3 pkt 6 mówiąc o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę czy nadbudowę obiektu budowlanego. Przepis nie precyzuje co należy rozumieć pod pojęciem rozbudowy. Z językowej definicji - to dobudowywanie nowych obiektów albo nowych elementów, powiększanie, rozszerzanie budowli.

Z art 29 ust. 2 pkt 15 Prawa budowlanego wynika, że ustawodawca zwolnił z obowiązku uzyskiwania pozwolenia na budowę roboty polegające na instalowaniu urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. W myśl art. 30 ust. 1 pkt 3 lit.b - instalowanie urządzeń o wysokości powyżej 3m na obiektach budowlanych wymaga zgłoszenia. A zgodnie z treścią art. 28 ust. 3 Prawa budowlanego pozwolenia na budowę wymagają przedsięwzięcia, które wymagają przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko.

Wobec przywołanych powyżej przepisów w niniejszym postępowaniu niezbędne było dokładne i jednoznaczne ustalenie, z jakimi robotami budowanymi mamy do czynienia w tym konkretnym przypadku. Zasadnie organ odwoławczy stwierdził, że wymaga jednoznacznego wyjaśnienia i rozstrzygnięcia, czy zamierzone przedsięwzięcie stanowi bądź to przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko czy też przedsięwzięcie mogące potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko, czy też nie mieści się w powyższych kategoriach. Od tej kwalifikacji zależy bowiem tryb postępowania, jaki winien zostać zastosowany w sprawie, a w szczególności czy należy przeprowadzić postępowanie w zakresie oceny oddziaływania inwestycji na środowisko (zgodnie z art. 59 ust. 1 ustawy o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz oceanach oddziaływania na środowisko przeprowadzenia oceny oddziaływania przedsięwzięcia na środowisko).

Prowadząc postępowanie w zakresie legalizacji wykonanej budowy stacji bazowej telefonii organ pierwszej instancji winien w sposób jednoznaczny ustalić czy przedmiotowa inwestycja wymaga przeprowadzenia postępowania środowiskowego. Dokonując takiego ustalenia organ winien wziąć pod uwagę przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko. Zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego pod pojęciem oddziaływanie pól elektromagnetycznych na środowisko należy rozumieć oddziaływanie takich pól zarówno na tereny, na których istnieje legalnie wzniesiona zabudowa z przeznaczeniem na pobyt ludzi, jak również te tereny, na których zabudowa taka może być wzniesiona zgodnie z obowiązującym porządkiem prawnym. Niezasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 124 ust. 2 ustawy Prawo ochrony środowiska poprzez uznanie za miejsca dostępne dla ludności również miejsc w których potencjalnie może powstać zabudowa, choć przepis tego nie stanowi.

W przypadku niniejszej sprawy – aktem prawa miejscowego, który będzie kreował warunki zabudowy w terenach dotyczących zasięgu w osiach głównych wiązek promieniowania przedmiotowych anten jest uchwała nr [...] Rady Miasta R. z dnia [...]r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla części miasta R.. Dla terenów oznaczonych symbolem [...] ustala ona przeznaczenie podstawowe – zabudowę usługową w ramach której dopuszcza się biura, usługi zdrowia za wyjątkiem szpitali, usługi pielęgnacyjne, handel detaliczny i hurtowy, rzemiosł, usługi naprawcze, usługi oświatowo- wychowawcze, gastronomię i rozrywkę, łączność i telekomunikację, oraz przeznaczenie uzupełniające: zabudowę usług sportu i rekreacji oraz zabudowę produkcyjną. Postanowienie planu przewidują w tej strefie wysokość dla budynków – 16m, dla obiektów małej architektury 6m, a dla pozostałych obiektów 25m (§ 17 pkt 3 lit.e). Znajdujące się w aktach sprawy materiały nie pozwalają na stwierdzenie w jakich jednostkach planistycznych biegną główne wiązki promieniowania przedmiotowych anten. Niezbędne to natomiast jest do stwierdzenia, czy przedsięwzięcie wymagało sporządzenia oceny oddziaływania na środowisko, co z kolei ma zasadniczy wpływ na określenia trybu postępowania legalizacyjnego. W świetle postanowień planu za miejsca dostępne dla ludzi należy uznać co najmniej przestrzeń do wysokości 25 od poziomu gruntu. W aktach sprawy brak jest wyczerpującego materiału dowodowego w tym zakresie, stąd trzeba przyznać rację organowi odwoławczemu, iż nie nastąpiło należyte wyjaśnienie tych okoliczności sprawy. Podzielić trzeba stanowisko organu odwoławczego, że na podstawie zebranego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego nie tylko nie można przyjąć, iż wzdłuż osi głównej wiązki promieniowania występują czy też nie występują miejsca dostępne dla ludności, ale i nie można stwierdzić, jakie faktycznie parametry będzie mogła posiadać planowana inwestycja.

Nie można tym samym stwierdzić czy będzie ona należeć czy też nie do przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko (§ 2 ust. 1 pkt 7) bądź też przedsięwzięć mogących potencjalnie znacząco oddziaływać na środowisko w rozumieniu § 3 ust. 1 pkt 8 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 9 listopada 2010 r. Jak zasadnie podniósł w swoim wyroku sąd pierwszej instancji, od tej kwalifikacji zależy tryb postępowania, jaki winien przyjąć organ w związku ze złożonym przez inwestora wnioskiem o udzielenie pozwolenia na budowę.

Przyznać trzeba, że zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15 pozwolenia na budowę nie wymaga instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych. Wyjątek stanowią jednak instalacje, które zostały określone w art. 29 ust. 3 ustawy, tj. przedsięwzięcia wymagające przeprowadzenia oceny oddziaływania na środowisko. Jak wspomniano jednak powyżej takiego badania w przypadku niniejszej sprawy nie przeprowadzono, a zatem nie wykluczono, że w sprawie ma miejsce właśnie takie wyłączenie. Aby jednak realizacja planowanej inwestycji mogła być wykonana w oparciu o dokonane zgłoszenie konieczna jest dokładna analiza. Dodatkowo należy też uwzględnić, na co zwrócił uwagę organ odwoławczy, że zgodnie z uchwałą 7 Sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 października 2016 r. sygn. akt II OPS 1/16 do robót i obiektów budowalnych, które nie wymagają uzyskania pozwolenia na budowę i nie są objęte obowiązkiem zgłoszenia, także mogą być stosowane przepisy art. 50 i art. 51 Prawa budowlanego, a to w przypadku, kiedy roboty te wykonane zostały w sposób, o którym mowa w art. 50 ust. 1 pkt 2, czyli w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenia środowiska.

Skutkiem powyższego obowiązkiem orzekających organów jest zatem przeprowadzenie dokładnego postępowania w tym zakresie. Na podstawie dostępnego obecnie materiału dowodowego trudno uznać w sposób jednoznaczny, że wykonane przez Spółkę roboty budowlane można było uznać za instalowanie urządzeń, w tym antenowych konstrukcji wsporczych i instalacji radiokomunikacyjnych na obiektach budowlanych (zgodnie z art. 29 ust. 2 pkt 15). W orzecznictwie dominuje stanowisko, że roboty budowlane polegające na wymianie i montażu nowych anten na istniejącym maszcie rurowym są rozbudową, zob. wyrok tut. Sądu z dnia 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt II SA/GL 1779/13, a także wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 1 czerwca 2016 r. sygn. akt II OSK 2350/14). Podobne stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 września 2008 r., sygn. akt II OSK 1036/07, gdzie stwierdził "Rozbudowa istniejącej stacji bazowej telefonii komórkowej polegająca na wymianie niektórych jej elementów, które nie są identyczne z dotychczasowymi i będą wytwarzać promieniowanie o dużo większej mocy – stanowi nowe przedsięwzięcie, wobec czego należy badać, czy jest ono zgodne z zapisami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a nie ma przy tym znaczenia, że nowe anteny umieszczone są na istniejącym już maszcie".

W świetle powyższego nie można uznać, że sprawa została wyczerpująco wyjaśniona. Zasadnie zatem organ odwoławczy uznał, że dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy niezbędne jest uzupełnienie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Skoro zaś przedmiotowe postępowanie nie mogło być uzupełnione przez organ odwoławczy bez zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania i zachodziła konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego przynajmniej w znacznej części, to organ odwoławczy zobligowany był na mocy art. 138 § 2 Kodeksu postępowania administracyjnego wydać decyzję uchylającą rozstrzygniecie organu pierwszej instancji i przekazać sprawę temu organowi do ponownego rozpatrzenia.

Nie dopatrzył się Sąd naruszenia art. 31 Kodeksu postępowania administracyjnego. Wskazać trzeba, że wprawdzie Ogólnopolskie Stowarzyszenie "B" pismem zwróciło się o wszczęcie postępowania w sprawie nielegalnej rozbudowy stacji bazowej telefonii komórkowej "A" w R., ale Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego dla Miasta R. prowadził postępowanie w ramach swoich kompetencji z urzędu. W takim jednak przypadku, kiedy organizacja społeczna domaga się wszczęcia postępowania, nie musi jednocześnie żądać dopuszczenia do udziału w tym postępowaniu. W wypadku, gdy żądanie uznane zostanie przez organ administracji za zasadne, organizacja społeczna uczestniczy w tym postepowaniu na prawach strony (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt IV Sa/Wa 1726/11).

Trzeba też dodać, w odpowiedzi na zarzuty skarżącej Spółki, że nawet jeśli organ administracji nie wydał w sprawie postanowienia o dopuszczeniu do udziału w postępowania organizacji społecznej, ale przyjmował składane przez organizację oświadczenia , wręczał jej pisma, decyzje czy postanowienia, fakty te należy uznać za dopuszczenie jej do udziału w postępowaniu administracyjnym. Organizacja, którą organ faktycznie dopuścił do udziału w postępowaniu i traktował jak podmiot na prawach strony ma również prawo złożenia odwołania od decyzji organu pierwszej instancji (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 lutego 2011 r., sygn.. akt II OSK 329/10). W niniejszej sprawie, chociaż brak jest postanowienia o dopuszczeniu Stowarzyszenia "B", to postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. organ odmówił wyłączenia Stowarzyszenia od udziału na prawach strony w prowadzonym postępowaniu. Nie można więc za zasadny uznać zarzutu, że organ nie badał i nie wyjaśnił przesłanek wskazanych w przepisie.

Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd uznał, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, a zatem skarga jako bezzasadna podlega oddaleniu na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.