Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2349/15
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2017-05-24 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne: Ochrona zdrowia
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 94a ust. 1, art. 129b ust. 1 i 2
journal: Dz.U. 2008 nr 45 poz 271
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka Sędzia NSA Małgorzata Korycińska (spr.) Sędzia del. WSA Jarosław Szulc Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2017 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 17 marca 2015 r. sygn. akt VI SA/Wa 2935/14 w sprawie ze skargi A Spółki z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od A Spółki z o.o. w W. na rzecz Głównego Inspektora Farmaceutycznego 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, wyrokiem objętym skargą kasacyjną, oddalił skargę A Sp. z o.o. w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie naruszenia zakazu prowadzenia niezgodnej z przepisami reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

Decyzją z dnia [...] stycznia 2014 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny stwierdził naruszenie przez skarżącą zakazu, o którym mowa w art. 94a ust.1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271; dalej pf lub Prawo farmaceutyczne) poprzez prowadzenie reklamy apteki ogólnodostępnej pod nazwą A zlokalizowanej w [...] oraz jej działalności za pomocą cyklicznie kolportowanych gazetek reklamowych [...] na terenie centrum handlowego oraz dystrybucji na terenie województwa [...] katalogu reklamowego jako dodatku do gazety. Nakazano skarżącej zaprzestania prowadzenia reklamy ww. apteki oraz nałożono za powyższe naruszenie karę pieniężną w wysokości 30.000 złotych.

Główny Inspektor Farmaceutyczny zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalając skargę wyrokiem objętym skargą kasacyjną, stwierdził, że wobec braku w ustawie Prawo Farmaceutyczne legalnej definicji reklamy należy posiłkować się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych. Wskazał, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Zdaniem Sądu oznacza to, że reklamą apteki może być każde działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko jeden stan faktyczny, określony w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 - kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.

Sąd stwierdził, że nie ulega wątpliwości, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: poprzez ulotki, foldery, czy gazetki temu służące, nie tylko wręczane przez farmaceutów klientom apteki, ale w szczególności zachęcające poprzez internet do korzystania z usług "programu", który biorącym w nim udział daje określone bonusy.

Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ocenił, że kolportaż gazetek reklamowych [...] zawierających ofertę apteki ogólnodostępnej pod nazwą [...] służył zareklamowaniu apteki i zachęceniu klientów do kupowania w niej produktów leczniczych, jak i suplementów diety reklamowanych w gazetce. W ocenie Sądu, organy prawidłowo uznały, że przedmiotowe katalogi są materiałem reklamowym (reklamą) ze względu na swoją formę oraz treść. Zmierzają do promowania towarów znajdujących się w sprzedaży we wskazanej aptece, ale też w aptekach należących do skarżącej spółki poprzez wskazanie na ich cechy (np. atrakcyjną cenę). Gazetki reklamowe mają za zadanie zwiększenie sprzedaży w konkretnej aptece, tj. w tej, której adres został umieszczony na ostatniej stronie katalogu. Organy prawidłowo wskazały, że przedmiotowe katalogi reklamowe są tak skonstruowane, że pacjent bez problemu może zidentyfikować w jakich aptekach może nabyć reklamowane produkty lecznicze i inne produkty. Identyfikacja apteki odbywa się poprzez umieszczenie na ostatniej stronie katalogu logo i nazwy [...], które są również umieszczone na szyldach aptek ogólnodostępnych.

Sąd podzielił stanowisko organów orzekających w sprawie, że taka "informacja" jest jedną z form reklamy. Tego rodzaju "informacje" służą przyciągnięciu nowych klientów i zatrzymaniu starych, a w rezultacie mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży poprzez budowanie pozycji apteki i stanowią narzędzia promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży.

Zdaniem Sądu w sprawie prawidłowo został zebrany wystarczający materiał dowodowy i prawidłowo uznano na jego podstawie, że naruszono art. 94a ust. 1 pf. Skarżącej zapewniono czynny udział w postępowaniu. Organy informowały stronę o podejmowanych przez siebie działaniach. Zawiadomiły skarżącą o wszczęciu postępowania i przysługującym jej prawie do czynnego udziału w postępowaniu oraz doręczyły stronie zawiadomienie o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Co do zaniechania przeprowadzonych dowodów ze źródeł osobowych, Sąd uznał, że brak ich przeprowadzenia w tym stanie faktycznym nie miał wpływu na rozstrzygnięcie zawarte w decyzji.

Uwzględniając powyższe Sąd stwierdził, że organ prawidłowo zastosował przepis art. 129b ust. 1 i 2 pf nakładając na skarżącą spółkę karę pieniężną.

W podstawie prawnej wyroku Sąd I instancji powołał art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: ppsa).

II

Skargę kasacyjną wniosła Spółka zaskarżając wyrok w całości i zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 ppsa:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ppsa, art. 134 § 1 ppsa oraz art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647; dalej: pusa) poprzez wadliwe wykonanie swego ustrojowego obowiązku kontroli zaskarżonej decyzji GIF z dnia [...] lipca 2014 r. pod względem zgodności z prawem, w szczególności przepisami Konstytucji RP, a w konsekwencji naruszenie art. 145 § 1 lit. c) ppsa poprzez oddalenie skargi podlegającej uwzględnieniu;

b) art. 151 ppsa poprzez jego zastosowanie i oddalenie przez Sąd I instancji skargi, pomimo iż zaskarżona decyzja GIF z dnia [...] lipca 2014 r. naruszała przepisy prawa materialnego poniżej wskazane oraz przepisy postępowania, tj. art. 7, 8, 9, 10 § 1, 11, 75 § 1, 77 § 1, 78 § 1, 80, 84 § 1, 86 oraz 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 267 ze zm.; dalej: kpa) co miało istotny wpływ na wynik sprawy poprzez oddalenie skargi.

2. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 pf poprzez jego błędną wykładnię polegającą na:

- uznaniu, iż reklamą aptek jest dozwolona przez art. 94a ust. 1 pf informacja o lokalizacji apteki umieszczona w katalogu podmiotu niezależnego od skarżącej braku rozróżnienia działań i przekazów nie mających na celu reklamy apteki, a będących dozwolonymi działaniami w zakresie reklamy produktu leczniczego lub drogerii, a w konsekwencji naruszenie polegające na uznaniu, iż cykliczna dystrybucja katalogów reklamowych [...] na terenie centrum handlowego oraz katalogu reklamowego jako dodatku do gazety na terenie województwa [...] stanowi reklamę apteki skarżącej i jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 pf i powinna skutkować nakazem zaprzestania prowadzenia takiej reklamy, wydanym w drodze decyzji z rygorem natychmiastowej wykonalności, podczas gdy nie stanowiła ona niedozwolonej reklamy aptek lub ich działalności prowadzonej przez skarżącą;

b) art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1 i 3 pf poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i wymierzanie skarżącej kary pieniężnej wobec nieuprawnionego uznania, że skarżąca naruszyła art. 94a ust. 1 pf;

c) art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 854, dalej: usdg) w zw. z art. 22 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie prowadzące do uznania, że zakazane jest zlecanie reklamy drogerii działającej pod logotypem [...], a poprzez to ograniczenie reklamowania drogerii skarżącej, co stanowi naruszenie wyrażonej w ww. przepisach zasady swobody działalności gospodarczej;

d) art. 2, 20, 22, 42 ust. 1, art. 54 ust. 1 i 68 Konstytucji RP poprzez zastosowanie w zaskarżonym wyroku wadliwej wykładni przepisów art. 94a i art. 129b pf, która prowadzi do wniosków nieuzasadnionych, jakoby zakazaną reklamą apteki było:

- jakakolwiek informacja wykraczająca poza informowanie o godzinach otwarcia i lokalizacji,

- jakiekolwiek działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów przez aptekę, nawet wówczas, gdy działanie takie stanowi dozwoloną reklamę produktów leczniczych i innych produktów sprzedawanych w aptece,

co narusza zasady swobody działalności gospodarczej, prawa do informacji, prawa do ochrony zdrowia oraz zasady nullum crimen sine lege certa wyrażonych w akcie wyższego rzędu jakim jest Konstytucja RP.

Podnosząc te zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a w przypadku nieuwzględnienia tego wniosku, o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi zgodnie z art. 188 ppsa poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyji organu I instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

III

Na rozprawie pełnomocnicy skarżącej powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. sygn. C-339/15 wnieśli o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości z pytaniem prejudycjalnym o treści "Czy art. 56 TFUE należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?".

Naczelny Sąd Administracyjny oddalił wniosek podając stronom powody, dla których uznał go za nieuzasadniony.

IV

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.

Kontroli instancyjnej sprawowanej w jej granicach poddany został wyrok Sądu I instancji oddalający skargę na decyzję wydaną na podstawie art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego i art. 129 b ust.1 i 2 tej ustawy. Pierwszy z powołanych przepisów stanowi, że "zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego". W myśl natomiast art. 129b ust.1 Prawa farmaceutycznego karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Z treści art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, przy czym nie zdefiniował pojęcia reklamy, a jedynie wskazał, co reklamy nie stanowi ( informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego).

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie podziela jednolite stanowisko prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług.

Tak też pojęcie reklamy zdefiniowano w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.U.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), zgodnie z którym reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wykładając art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego przyjął, że "reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece – niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków – jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych". Przyjął także za Sądem Najwyższym (wyrok z dnia 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07), że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierają elementów zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że wykładnia art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego dokonana przez Sąd I instancji jest prawidłowa.

Wyrażając pogląd przeciwny i zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię tego przepisu, a zatem wzorca kontroli materialnoprawnej obowiązującego w tej sprawie, skarżąca powołuje się na stanowisko Rzeczypospolitej Polskiej przygotowane w odpowiedzi na pytanie Komisji Europejskiej, z którego wynika, że kwestie, czy rozpowszechnianie innego typu informacji (oprócz informacji o lokalizacji i godzinach pracy) jest dokonywane w celu reklamowym należy rozpatrywać, dokonując oceny istotnych okoliczności każdego przypadku, a nie działając automatycznie.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że ten argument w żadnej mierze nie podważa prawidłowości wykładni dokonanej przez Sąd I instancji, a z zaprezentowanego stanowiska wynika wprost, że istotna jest subsumcja art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego, a zatem te elementy stanu faktycznego konkretnej sprawy które pozwalają na sformułowanie tezy o naruszeniu lub też nienaruszeniu zakazu reklamy.

Pozostałe argumenty zawarte w uzasadnieniu tego zarzutu zmierzają do wykazania właśnie błędu subsumcji, stąd też przed odniesieniem się do tego zagadnienia koniecznym jest przesądzenie czy ustalenia stanu faktycznego były wystarczające do zastosowania art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego.

Stan faktyczny sprawy ustalono przede wszystkim w oparciu o znajdujące się w aktach sprawy katalogi (ostatni obejmujący okres od 22 sierpnia do 4 września 2013 r.), których zawartość, co do treści nie jest kwestionowana. W katalogach tych przedstawiono ofertę cenową, obowiązującą w danym okresie, produktów leczniczych, suplementów diety, wyrobów medycznych oraz środków kosmetycznych. Znajdują się tam także informacje o treści "Duża paczka niska cena" czy też "Oszczędzasz do 20% z dużym opakowaniem". Na ostatniej stronie katalogów znajdujących się w aktach sprawy umieszczono logo i adresy aptek należących do skarżącej, w tym apteki usytuowanej w Centrum Handlowym, w którym katalogi były dostępne. Tak zebrany w sprawie materiał dowodowy w ocenie i organów i Sądu I instancji był wystarczający dla ustalenia przesłanki naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności.

Kwestionując to stanowisko poprzez zarzut naruszenia przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego skarżąca naruszenie zasad procedury administracyjnej upatruje zarówno w tym, że organ odmówił uwzględnienia zgłoszonych wniosków dowodowych strony zmierzających do ustalenia "celu dystrybucji katalogu [...]", jak i w tym, że nie uwzględniono stan faktycznego istniejącego w dacie wydania decyzji.

Odnosząc się najpierw do tej pierwszej kwestii Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że organ wielokrotnie zwracał się zarówno do strony, jak i wydawcy katalogu o przedłożenie umowy. Wezwania te były bezskuteczne.

Nadto upatrując wadliwość zaskarżonego wyroku w nienależytej ocenie faktu nieuwzględnienia przez organ wniosków dowodowych, skarżąca ani nie wskazuje jakie to były wnioski dowodowe, ani też nie przedstawia argumentacji dla wykazania tezy, że zaniechanie uwzględnienia dowodów wnioskowanych przez stronę mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit c ppsa. W toku postępowania administracyjnego strona złożyła wniosek o przesłuchanie świadków, jak i przeprowadzenie dowodu z opinii Instytutu Badań i Ekspertyz Sądowych. Z uzasadnienia skargi kasacyjnej nie sposób wywieść, który z tych dowodów (lub wszystkie) był niezbędny dla ustalenia istotnych elementów stanu faktycznego sprawy.

Oczywiście rację ma skarżąca, że organ administracji rozpatruje sprawę biorąc pod uwagę stan faktyczny i prawny "na dzień wydania decyzji". Niemniej jednak zarzucając wadliwość rozstrzygnięcia organu w kontekście pominięcia stanu faktycznego, który w jej ocenie uległ zmianie od października 2013 r., powołuje się na okoliczności niewynikające ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Jak już wcześniej wskazano, ostatni z katalogów, który w ocenie organu i Sądu I instancji reklamuje aptekę i jej działalność obejmuje okres od 22 sierpnia do 4 września 2013 r. To, że skarżąca, jak wskazano w uzasadnieniu skargi kasacyjnej, od października 2013 r. zamawiała moduł katalogu o innym brzmieniu niż dotychczas nie zostało wykazane w toku postępowania administracyjnego. Z akt sprawy nie wynika, aby skarżąca informowała o tym organ i jakkolwiek w kolejnych pismach i odwołaniu domagała się umorzenia postępowania w przedmiocie naruszenia zakazu reklamy apteki i jej działalności, to nie z tego powodu, że nałożenie zakazu stało się bezprzedmiotowe, ale z tej przyczyny, że w ocenie strony nie ona lecz wydawca katalogu naruszył ten zakaz.

Raz jeszcze podkreślić należy, że podnoszona i eksponowana w skardze kasacyjnej kwestia, że "na dzień wydania decyzji organu obu instancji moduł zlecany przez Skarżącą zawierał reklamę drogerii [...]" nie znajduje swojego odzwierciedlenia w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie i nie była tym samym przedmiotem oceny organów, jak i Sądu I instancji.

Z przedstawionych powodów zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego należało uznać za nieusprawiedliwione.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 134 § 1 ppsa powiązany z naruszeniem art. 3 § 1 i 2 pkt 1 oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. c tej ustawy. Art. 134 § 1 ppsa, w zakresie istotnym dla rozważanego zagadnienia, stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zarzut naruszenia tego przepisu oparty jest na stanowisku, że Sąd przy wykładni przepisów nie dokonał kompleksowej ich wykładni, ograniczając kontrolę do wykładni językowej. W świetle zacytowanej treści art. 134 § 1 ppsa nie powinno budzić wątpliwości, że w oparciu o ten przepis nie można skutecznie zwalczać prawidłowości zrozumienia treści normy prawnej. Zauważyć także należy, że z trafnej uwagi Sądu I instancji, że dokonuje oceny decyzji z "punktu widzenia jej zgodności z prawem", a nie ocenia rozstrzygnięcia "pod kątem jego słuszności czy też celowości" skarżąca wysuwa nieuprawniony wniosek, że uwaga ta odnosi się do metod wykładni.

Powracając do zarzutów naruszenia prawa materialnego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że Sądu I instancji prawidłowo ocenił subsumcję art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego. Nie budzi wątpliwości składu orzekającego, że wydawany cyklicznie katalog zawierał reklamę apteki i jej działalności, a za treści w nim zawarte odpowiada skarżąca. Nie można przy tym odczytywać treści zawartych w katalogu w sposób zaprezentowany w skardze kasacyjnej – odrębnie jako dozwolonej reklamy produktu leczniczego i dozwolonej informacji o adresie apteki. W katalogach znajdują się zdjęcia produktów leczniczych z opisem oraz ceną, informacje takie jak "Duża paczka niska cena", a na ostatniej stronie logo skarżącej i adresy aptek należących do sieci [...]. Tak zredagowana treść katalogu wyraźnie sugeruje, że wymienione na stronach katalogu produkty oferowane są w podanych cenach w aptekach, wymienionych na ostatniej stronie katalogu. W tej sytuacji zgodzić się należy w pełni z Sądem I instancji, że tego rodzaju "informacje" mają za zadanie doprowadzenie do wzrostu sprzedaży i "stanowią narzędzie promocji konsumenckiej stosowanej w sprzedaży", a tym samym zarzut naruszenia art. 94a ust.1 Prawa farmaceutycznego poprzez jego niewłaściwe zastosowanie uznać należało za nieusprawiedliwiony.

Przesądzenie, że skarżąca naruszyła zakaz, o którym mowa w tym przepisie czyni nieusprawiedliwionym zarzut naruszenia art. 129b ust. 1 i 2 Prawa farmaceutycznego. Zarzut ten został bowiem zbudowany na poglądzie, że skarżąca nie prowadziła reklamy apteki i jej działalności. Powracając jeszcze do kwestii tak wyraźnie podkreślanej w skardze kasacyjnej i na rozprawie przed Naczelnym Sądem Administracyjnym, że skarżąca od października 2013 r. zaprzestała niedozwolonej reklamy apteki ograniczając zlecenie do reklamy drogerii, zauważyć należy w kontekście ocenianego zarzutu, że okoliczność zaprzestania prowadzenia reklamy apteki w toku postępowania administracyjnego o zaprzestanie jej prowadzenia (czego skarżąca nie wykazała), skutkować może umorzeniem postępowania na podstawie art. 105 § 1 kpa, nie stanowi natomiast przeszkody do kontynuowania postępowania w przedmiocie nałożenia kary na podstawie art. 129b ust. 1-2 Prawa farmaceutycznego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia zasady swobody działalności gospodarczej (art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej) oraz zasad zawartych w Ustawie Zasadniczej (art. 2, art. 20, art. 22, art. 54 i art. 68) przez regulacje zawarte w Prawie farmaceutycznym mające w tej sprawie zastosowanie odwołać najpierw należy się do stanowiska Trybunału Konstytucyjnego zawartego w wyroku z dnia 27 lutego 2014 r. sygn. akt P 31/13. W uzasadnieniu tego wyroku Trybunał przypominał, że wielokrotnie podkreślał w swoim orzecznictwie, iż gwarantowana w art. 22 Konstytucji wolność działalności gospodarczej nie ma charakteru absolutnego, a zatem może podlegać ograniczeniom (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 10 kwietnia 2001 r., sygn. akt: U 7/00; z 7 maja 2001 r., sygn. akt: K 19/00 oraz z 2 grudnia 2002 r., sygn. akt: SK 20/01). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego został wyrażony pogląd, że art. 22 Konstytucji reguluje wprost w sposób wyczerpujący i kompleksowy zarówno formalne, jak i materialne przesłanki ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Trybunał wyjaśnił, że jeżeli uznać, iż wolność działalności gospodarczej należy do konstytucyjnych praw i wolności jednostki, to art. 22 Konstytucji, stanowiąc lex specialis w stosunku do art. 31 ust. 3 Konstytucji, wyłącza jego stosowanie jako adekwatnego wzorca kontroli ustawowych ograniczeń wolności działalności gospodarczej. Trybunał dopuścił również przyjęcie, że, z jednej strony, każdy wypadek konieczności ochrony dóbr wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji mieści się w klauzuli "ważnego interesu publicznego" w rozumieniu art. 22 Konstytucji. Uznał przy tym, że "patrząc z drugiej strony, stwierdzić należy, że w zakresie «ważnego interesu publicznego» mieszczą się również wartości niewymienione w art. 31 ust. 3 Konstytucji". W konsekwencji zakres dopuszczalnych ograniczeń wolności działalności gospodarczej jest, przynajmniej patrząc pod kątem materialnych podstaw (przesłanek) ograniczeń, szerszy od zakresu dopuszczalnych ograniczeń tych wolności i praw, do których odnosi się art. 31 ust. 3 Konstytucji (wyroki Trybunału Konstytucyjnego: z 29 kwietnia 2003 r., sygn. akt: SK 24/02, OTK ZU nr 4/A/2003, poz. 33; z 19 stycznia 2010 r., sygn. akt: SK 35/08, OTK ZU nr 1/A/2010, poz. 2).

Dokonując oceny stanowiska strony skarżącej zaprezentowanego w ramach omawianych zarzutów z perspektywy poglądów Trybunału Konstytucyjnego Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne zakazujące reklamy aptek są przepisami, które ograniczają swobodę działalności gospodarczej w dopuszczalnej przez Konstytucję formie i zakresie. Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 sierpnia 2016 r. sygn. akt II GSK 265/15 stwierdził, że "w pojęciu ważnego interesu publicznego, o którym mowa w art. 22 Konstytucji mieści się niewątpliwie ochrona zdrowia ludzkiego. Ta zaś może doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy, prowadzący w rezultacie do ich nadużywania. Do tego prowadzi zaś niewątpliwie nadto obecna i sugestywna reklama zarówno leków, jak i aptek - miejsc, w których leki są oferowane do sprzedaży. Inaczej mówiąc, leki nie są zwykłym towarem rynkowym. Obrót lekami musi być i jest reglamentowany przez państwo. Prowadzący taką działalność nie mogą się cieszyć pełną wolnością gospodarczą. Wzorzec dotyczący działalności gospodarczej określony w art. 20 Konstytucji wymaga w tym przypadku, co oczywiste, korekty przewidzianej w art. 22 Konstytucji. Ustawodawca, ograniczając dopuszczalność reklamy leków i zakazując reklamy aptek, ma na uwadze ochronę zdrowia ludzkiego, kieruje się więc ważnym interesem publicznym w rozumieniu art. 22 Konstytucji RP. W ramach prawidłowo funkcjonującego systemu ochrony zdrowia powinny bowiem funkcjonować mechanizmy, które pozwalają na zakup leków wtedy, kiedy są one rzeczywiście niezbędne, a nie wtedy, gdy pojawia się taka pokusa wywołana reklamą. Z tych powodów reklamy leków i aptek nie można uznać za działalność jednoznacznie nakierowaną na dobro pacjentów".

Naczelny Sąd Administracyjny w tym składzie w pełni zgadza się z tym poglądem i zawartą na jego poparcie argumentacją i stwierdza, że zawarty w art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne zakaz reklamy aptek nie jest sprzeczny z zasadą wolności działalności gospodarczej, podlegającą ograniczeniom przewidzianym w art. 22 Konstytucji.

Naczelny Sąd Administracyjny nie znalazł podstaw do przyjęcia, że Sąd I instancji dokonał wykładni art. 94a Prawo farmaceutyczne i art. 129b tej ustawy z naruszeniem zasady "wolności wypowiedzi", czy też z naruszeniem prawa do ochrony zdrowia. Brak jest argumentów prawnych dla wykazania, aby tak rozumiany zakaz reklamy jak rozumie go Sąd I instancji ograniczał wolność wyrażania swoich poglądów, o której mowa w art. 54 ust.1 Konstytucji, czy też naruszał prawo do ochrony zdrowia (art. 68 ust.1 Ustawy Zasadniczej). Wykładnia dokonana przez Sąd I instancji nie obejmowała przepisów dotyczących odpowiedzialności karnej, stąd też niezrozumiałym jest czynienie zarzutu naruszenia art. 42 ust. 1 Konstytucji.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 ppsa oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono zgodnie z art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 2 pkt 2 lit. c w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a w zw. z § 6 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 490 ze zm.).