Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1378/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2013-10-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6460 Znaki towarowe
Hasła tematyczne: Własność przemysłowa
Skarżony organ: Urząd Patentowy RP
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 129 ust. 1 pkt 2, art. 129 ust. 2 pkt 1, art. 130
journal: Dz.U. 2003 nr 119 poz 1117
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Protokolant ref. staż. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 września 2013 r. sprawy ze skargi P. z siedzibą w L., Cypr na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy graficzny przedstawiający pojedynczy kolor - [...] - odcień wg skali Pantone nr [...] oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. nr [...] Urząd Patentowy RP utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] kwietnia 2012 roku o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy graficzny przedstawiający pojedynczy kolor [...] - odcień wg skali Pantone numer [...] zgłoszony dnia [...] maja 2010 roku przez X. LIMITED (zwanej dalej "skarżącą") pod numerem [...].

Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 roku odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy graficzny w postaci pojedynczego koloru - [...] - odcień Pantone numer [...], zgłoszony dnia [...] maja 2010 roku przez firmę X. LIMITED pod numerem [...], przeznaczony do oznaczania usług łączności w zakresie: telefonii komórkowej. Podstawę prawną tego rozstrzygnięcia stanowił art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.). Organ wskazał, że przedmiotowy znak towarowy graficzny przedstawiający kolor per se - [...] - według skali Pantone odcień numer [...] nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej w odniesieniu do zgłoszonych w klasie 38 usług łączności w zakresie: telefonii komórkowej, a skarżąca nie wykazała dostatecznie, iż znak ten nabył w następstwie jego używania wtórną zdolność odróżniającą w rozumieniu art. 130 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej.

Od powyższej decyzji skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym nie podzieliła stanowiska Urzędu przedstawionego w decyzji z dnia [...] kwietnia 2012 roku o odmowie udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony przedmiotowy znak z uwagi na to, że jakoby nie wykazała ona, iż zgłoszony znak obejmujący kolor [...], jako samodzielne oznaczenie, nie nabył w następstwie jego używania wtórnej zdolności odróżniającej. W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy organ stwierdził, że decyzja I instancji odpowiada prawu i utrzymał ją w mocy. Stwierdził, że znak towarowy nie może być chroniony prawem ochronnym, bowiem na przeszkodzie rejestracji stoją bezwzględne przeszkody wymienione w art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 Prawa własności przemysłowej, które to przepisy wskazują, że nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających oraz, że z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które nie nadają się do odróżniania w obrocie towarów, dla których zostały zgłoszone.

Rozpoznając niniejszą sprawę organ wskazał, że przedmiotowe oznaczenie posiada zdolność do bycia znakiem towarowym, ponieważ oznaczenie to zostało odwzorowane graficznie i określone za pomocą kodu identyfikacji uznanego na poziomie międzynarodowym, tj. numerem Pantone [...]. Taki sposób graficznego przedstawienia znaku dotyczącego pojedynczego koloru jest zgodny z wymogami stawianymi oznaczeniu, które by pełnić swoją funkcję w charakterze znaku towarowego musi być jasne, precyzyjne, samo w sobie kompletne, łatwo dostępne, zrozumiałe, trwałe i obiektywne. Jednakże analizując niniejszą sprawę w aspekcie konkretnej zdolności odróżniającej przedmiotowego oznaczenia organ podkreślił, że według utrwalonego orzecznictwa, podstawowa funkcja znaku towarowego polega na zagwarantowaniu konsumentowi lub użytkownikowi finalnemu identyczności pochodzenia oznaczonego towaru lub oznaczonej usługi, przez umożliwienie mu odróżnienia tego towaru lub tej usługi od towarów lub usług o innym pochodzeniu. Wyróżniający charakter znaku polega na wyposażeniu znaku w takie cechy, które w świadomości uczestników obrotu gospodarczego w sposób niebudzący wątpliwości wskazują, że towar w ten sposób oznaczony (odpowiednio usługa) pochodzi od określonego, tego samego przedsiębiorstwa. W związku z tym niewątpliwie należy zwrócić uwagę zarówno na zwyczajowe używanie znaków towarowych, jako oznaczenia pochodzenia w danych sektorach, jak i na percepcję relewantnych odbiorców, którymi są przeciętni konsumenci, a więc konsumenci należycie poinformowani, uważni i racjonalni.

W ocenie organu, jeśli chodzi o kolor per se, istnienie pierwotnej zdolności odróżniającej (bez jakiegokolwiek wcześniejszego używania) jest możliwe tylko w wyjątkowych okolicznościach, a w szczególności, gdy liczba towarów lub usług, dla których jest zgłoszony znak towarowy jest bardzo ograniczona i gdy rynek relewantny jest bardzo specyficzny. Podkreślenia wymaga jednocześnie, iż kryteria oceny dystynktywności przedmiotowego oznaczenia nie są bardziej rygorystyczne niż stosowane w stosunku do innych rodzajów znaku lecz odpowiadają tym, które stosuje się przy ocenie dystynktywności koloru per se. Organ podkreślił, że przesłankę tę należy interpretować także w świetle interesu publicznego, który polega na tym, aby nie była niesłusznie ograniczona dostępność kolorów dla innych przedsiębiorców, którzy oferują towary lub usługi tego samego rodzaju co towary lub usługi objęte zgłoszeniem do rejestracji. Ponadto współczesna technologia pozwala na wygenerowanie niemal nieograniczonej liczby odcieni poszczególnych barw, jednak przy ocenie, czy różnią się one od siebie, należy brać pod uwagę możliwości percepcji docelowej grupy odbiorców, a więc przeciętnego konsumenta. Liczba kolorów, jakie ludzie są w stanie rzeczywiście zidentyfikować, jest niewielka, zatem liczbę kolorów rzeczywiście dostępnych jako potencjalne znaki towarowe pozwalające na rozróżnienie towarów należy uznać za ograniczoną. Ponadto, używanie kolorów jest bardzo rozpowszechnione w życiu codziennym, gdzie pełnią one zróżnicowane funkcje dekoracyjno-reklamowe i techniczne. Dlatego też organ uznał, że zgłoszony do ochrony w charakterze znaku towarowego odcień koloru per se -[...], numer Pantone [...] pierwotnie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, natomiast nabycie wtórnej zdolności odróżniającej, w odniesieniu do usług łączności w zakresie: telefonii komórkowej, nie zostało w sprawie wykazane.

Organ odnosząc się do poszczególnych zarzutów stawianych w odwołaniu od swojej decyzji wydanej w pierwszej instancji, stwierdził, że rynek usług w zakresie telefonii komórkowej nie jest rynkiem wąskim i specyficznym. W ocenie organu, przedstawiona przez stronę skarżącą analiza rynku usług łączności w zakresie telefonii komórkowej jest wyłącznie jej subiektywną oceną, bowiem oparta została na niewłaściwym kryterium - liczby podmiotów występujących w tym segmencie usług. Zdaniem Urzędu Patentowego RP, skarżąca całkowicie pominęła przeciętne warunki obrotu, czyli przeciętnego odbiorcę. Tym samym bowiem zinterpretowała, iż rynek usług telefonii komórkowej należy oceniać wyłącznie z punktu widzenia liczby występujących na nim operatorów sieciowych, zaś bez znaczenia jest liczba ich odbiorców oraz stopień rozwoju danego segmentu usług. Według organu, rynek jest zbiorem aktualnych i potencjalnych nabywców produktu lub odpowiednio usługi, jego wielkość zależy od liczby nabywców wyrażających zainteresowanie oferowanymi produktami, mających odpowiedni dochód i dostępność produktów dla dokonania zakupu. Wielkość rynku jest cechą, która opisuje ilościowy stan rynku w określonym czasie wyrażony liczbą konsumentów (użytkowników) danego rodzaju towarów lub usług. Wielkość rynku daje, więc ogólne wyobrażenie o jego potencjale popytowym, bez odniesienia do rozmiarów popytu. Natomiast z punktu widzenia przedsiębiorstwa oferującego swe produkty i usługi, rynkiem są nabywcy o zróżnicowanych potrzebach, zdolnościach zakupu i terytorialnej lokalizacji. W sprawie niniejszej w ocenie organu, rynek omawianych usług skierowany jest do bardzo dużego i szerokiego kręgu odbiorców, bowiem chociażby na podstawie dostarczonych przez skarżącą materiałów, można ustalić, że już w 2009 roku szacowano, że ok. 87 % Polaków posiadało w tym okresie prywatny telefon komórkowy, a statystycznie istniało więcej aktywnych numerów telefonii komórkowej niż mieszkańców w Polsce, co oznacza, iż część z nich posiadało już wówczas, więcej niż jeden telefon komórkowy. Znaczny przyrost użytkowników telefonii komórkowej potwierdzają także publiczne dane odzwierciedlające liczbę ich użytkowników i tak według szacunków Głównego Urzędu Statystycznego, na koniec 2011 roku w polskich sieciach komórkowych działało ponad 50 mln kart SIM, przy czym roczny przyrost użytkowników kształtował się na poziomie ok. 3, 2 mln.

W ocenie organu, rynek usług świadczonych przez operatorów komórkowych jest także rynkiem usług powszechnych albowiem w zasadzie każdy jego uczestnik, z wyłączeniem malutkich dzieci i części osób w bardzo podeszłym wieku, może być i jest użytkownikiem telefonu komórkowego. A zatem z punktu widzenia przeciętnego uczestnika rynku, do których należy zaliczyć użytkowników telefonów komórkowych, nie jest to więc także rynek usług specyficznych. Świadczą o tym najlepiej powyższe dane, które obrazują ogólną wielkość polskich użytkowników telefonów komórkowych. Dane te wskazują także, iż rynek usług telefonii komórkowej jest rynkiem o wysokim stopniu nasycenia usługami telekomunikacyjnymi, co obrazuje z jednej strony ilość ich użytkowników z drugiej zaś ogólnodostępna i zróżnicowana oferta usług w tym zakresie. Jak podkreślił organ, w zasadzie sytuacja ta jest sprzeczna ze stanowiskiem skarżącej w zakresie uznania omawianego rynku usług telefonii komórkowej za rynek wąski ze względu na małą liczbę występujących na nim podmiotów. Rzeczone usługi skierowane są bowiem do szerokiego kręgu odbiorców, których nie interesują jakie warunki i koszty musiał ponieść dany operator aby mógł wejść na rynek i zaoferować mu swoje usługi. Pomniejsze ma dla nich również znaczenie, czy jest to operator sieciowy, czy wirtualny. Z punktu widzenia przeciętnego użytkownika telefonów komórkowych w pierwszym rzędzie istotne jest, aby miał on dostęp do usług telefonii mobilnej w drugim zaś interesuje go, aby w jak najlepszym stopniu dopasować do siebie odpowiedni pakiet usług (abonament) z uwzględnieniem przeznaczonych na ten cel środków.

Organ odnosząc się do zarzutów w zakresie nieustosunkowania się do materiałów dotyczących stosowania przez operatora sieci X. koloru [...] w salonach X., na stronie internetowej oraz na różnego rodzaju gadgetach i innych produktach typu karty SIM/USIM, na opakowaniach modemów czy też zestawów startowych pre-paid wyjaśnił, że wydanie decyzji z dnia [...] kwietnia 2012 r. poprzedzone było wnikliwą i dokładną analizą całego przedstawionego materiału dowodowego, co pozwoliło na podjęcie wyrażonego w niej stanowiska. Fakt, iż decyzja ta może nie uwzględniać analitycznego odniesienia do każdego z ww. form stosowania koloru [...], nie powinno stanowić skutecznego zarzutu albowiem organ dokonał w tym zakresie syntetycznej analizy stosowania tego koloru, co potwierdzają poszczególne akapity tejże decyzji. Niemniej jednak organ w decyzji II instancji podkreślił, że w przedstawionych materiałach widoczne jest stosowanie koloru [...] zwłaszcza w wystroju salonów sprzedażowych. Należy przy tym zauważyć, iż kolor ten jest jednak w każdym przypadku tylko jednym z elementów wystroju salonu, wyglądu strony internetowej, czy odpowiednio wyglądu innych przykładów jego używania. Kolor ten jest stosowany w różnej postaci i z różnym natężeniem. Z materiałów wynika bowiem, iż najbardziej charakterystycznym elementem jest pojedynczy pas wypełniony kolorem [...], na którym zwykle umieszczony jest [...] napis [...], bądź też zestawienie dwóch a czasem trzech różnej szerokości pasów w kolorze [...] z domieszką [...], przy czym na jednym z nich występuje [...] napis [...] zaś na kolejnych, napisy mające zwykle związek z określoną taryfą, np. "[...]". Organ zwrócił jednak uwagę, że w przedstawionych przez skarżącą materiałach widoczne jest wyraźnie, zwłaszcza w zakresie wystroju wnętrz salonów X., iż zastosowany na ścianach kolor [...] jest zdecydowanie w różnych odcieniach [...]. Przykładowo materiały prezentujące salony X (Załącznik 2) przedstawiają zdecydowanie jaśniejszy odcień [...] niż np. materiały przedstawione w Załączniku nr 6 obrazujące wizualizację wyglądu wszystkich salonów X. Skarżąca uczyniła z tego faktu atut, stwierdzając, iż różnorodność form stosowania koloru [...] jest jej zdaniem dobrym sposobem na nabycie przez znak wtórnej zdolności odróżniającej gdyż konsumenci przyzwyczaili się do samego oznaczenia, a nie do określonego sposobu jego przedstawienia. Urząd zwrócił jednak uwagę, iż przyzwyczajenie się do danego oznaczenia wymaga zachowania warunku, który w tym przypadku sprowadza się w szczególności do stosowania tego samego odcienia koloru, o którego ochronę na wyłączność dany podmiot się ubiega. W świetle przedstawionego materiału, wydaje się, że ten warunek nie został jednak spełniony. W ocenie Urzędu jest to także dodatkowy argument potwierdzający, iż dla przeciętnego odbiorcy, z uwagi na niejednorodność i pewną zmienność cech przedmiotowego oznaczenia, co przekłada się w rzeczywistości na sposób ich postrzegania w obrocie, że elementy kolorystyczne będą w tym wypadku postrzegane jednak jako elementy dekoracyjne, mające za zadanie uatrakcyjnić cały przekaz związany z główną marką X. W wystroju wnętrz widoczne jest wyraźnie swoiste mieszanie się różnych odcieni koloru [...] i [...] tak, że w niektórych przypadkach trudno jest stwierdzić, który z nich należy uznać za dominujący. Nie jest to bowiem właściwość powtarzalna. Tym samym w ocenie organu skarżąca nie wykazała, że zgłoszone oznaczenie nabyło w rozumieniu art. 130 ustawy p.w.p. wtórną zdolność odróżniającą. Przedłożone w sprawie materiały dowodzą niewątpliwie, iż od początku rozpoczęcia działalności gospodarczej na rynku polskim skarżąca poczyniła duże wydatki na reklamę i promocję marki X. niemniej jednak przedstawione materiały nie potwierdzają w stopniu dostatecznym, iż na skutek tych wydatków i całej kampanii reklamowej, zgłoszony znak, jako samodzielne oznaczenie, stało się dla odbiorców bezpośrednią wskazówką pochodzenia usług sieci komórkowej X. Z przedstawionych materiałów jednoznacznie wynika wszakże, iż w prowadzonej działalności gospodarczej skarżąca posługuje się kolorem [...] w różnym zakresie, z różnym natężeniem a także w różnych formach i w różnych jego odcieniach. Z tego też względu, w ocenie organu nie można jednoznacznie stwierdzić, aby wyłącznie kolor [...] był elementem dominującym w oznaczeniach stosowanych przez operatora sieci komórkowej X. Niewątpliwie jednak z uwagi na intensywną i kontrastową barwę, wobec stosowanych również innych kolorów, elementy te musiały być przez odbiorców zauważone. Trudno jest jednak stwierdzić, czy rolę pierwszoplanową należy przypisać kontrastowej barwie tła (kolor [...]), czy właśnie [...] napisom, które dzięki efektowi kontrastu stały się elementem bardzo wyeksponowanym i jednocześnie widocznym, jest mało prawdopodobne, aby użytkownicy tego segmentu rynku identyfikowali sieć X wyłącznie po kolorze [...] bez związku z innymi oznaczeniami, chociażby nazwą X, a także z konsekwentnie stosowanym od początku zaistnienia na rynku polskim sieci X, charakterystycznym [...]. W ocenie organu przedłożony materiał nie dowodzi, iż określony w podaniu odcień koloru [...] nabył w odniesieniu do zgłoszonych usług wtórną zdolność odróżniającą.

Organ podkreślił, że odmienną kwestią jest natomiast fakt, iż konsekwentne używanie określonych kolorów przez daną markę niewątpliwie pomaga w jej rozpoznaniu. Kolor ma bowiem znaczną siłę marketingową, dlatego wiedza w zakresie świadomego wykorzystania barw jest coraz częściej widoczna w wielu branżach. Kolor, z jednej strony, może w znaczący sposób wspomóc identyfikację zarówno przedsiębiorcy jak i jego towarów lub usług, z drugiej zaś, może także przenosić pozytywne skojarzenia związane z określonymi barwami. Nie oznacza to jednak, iż odbiorcy identyfikują pochodzenie towaru lub usługi wyłącznie po kolorze, który jego producent lub świadczeniodawca stara się stosować w sposób konsekwentny i zamierzony. Jak podkreślił jednak organ, z drugiej jednak strony przykład ten wyraźnie pokazuje jak wielkie zagrożenie może wywołać sytuacja, w której wiodące w danym segmencie usług podmioty gospodarcze stałyby się wyłącznymi użytkownikami poszczególnych kolorów. Niewątpliwie doprowadziłoby to do zachwiania równowagi w zakresie swobodnego i równego dostępu do wszystkich kolorów przez dotychczasowych a zwłaszcza ewentualnych przyszłych uczestników tego samego segmentu usług. Dlatego też odrębną, acz powiązaną kwestią, zwłaszcza w kontekście interesu publicznego, jest zdaniem organu także zbadanie, jaki wpływ rejestracja przedmiotowego znaku towarowego mogłaby wywrzeć na ewentualne ograniczenia w stosowaniu tego koloru w obrocie gospodarczym przez pozostałych uczestników rynku usług telekomunikacyjnych. Należy mieć, zatem także na uwadze interes publiczny, przejawiający się w zabezpieczeniu wolnego dostępu do pełnej gamy kolorów dla wszystkich uczestników obrotu w danej branży. Dlatego też organ podtrzymał wcześniejsze swoje stanowisko w zakresie stwierdzenia o stosowaniu koloru [...] przez inne podmioty w zakresie usług telekomunikacyjnych należy postrzegać także w kontekście ewentualnych przyszłych operatorów a nie z uwzględnieniem wyłącznie bieżącej liczby jego uczestników.

W ocenie organu uzyskanie ochrony na konkretny, wnioskowany odcień koloru [...] niesie ze sobą w przyszłości ryzyko precyzyjnego ustalenia, przy badaniu kolejnych znaków towarowych, czy dana kolorystyka znaków zgłaszanych przez innych usługodawców telefonii komórkowej już narusza, czy jeszcze nie narusza tego znaku towarowego. Chodzi tutaj o porównanie zbliżonych odcieni danego koloru, czyli podobnych kolorów, w kontekście ich wzajemnego wizualnego podobieństwa postrzeganego w zwykłych warunkach obrotu a także w aspekcie mylnego skojarzenia wywołującego ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia usług. Również konsumenci w zwykłych warunkach obrotu mieliby podobny problem gdyby mieli określić pochodzenie usługi wyłącznie po kolorze. Przeciętny odbiorca mając do czynienia z kolorem, postrzega go ogólnie nie badając jaki dokładnie jest to odcień. Zapamiętuje go ogólnie przykładowo jako ciemny [...], lub bardzo ciemny [...] albo mleczny [...], kolor [...], itp. W danym przypadku będzie on więc identyfikowany ogólnie jako kolor [...] lub jeden z ciemniejszych odcieni [...]. Należy przy tym zaznaczyć, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze zwykłym standardowym kolorem. Nie sposób bowiem zaprzeczyć, iż zgłoszony odcień koloru [...], numer [...] jest zwyczajnie jednym z bardziej intensywnych odcieni koloru [...]. Dlatego w takiej sytuacji z punktu widzenia zwykłych warunków obrotu bez znaczenia jest fakt, iż zgłoszony kolor został określony konkretnym numerem w skali Pantone. Należy bowiem zauważyć, że paleta odcieni w skali Pantone jest bardzo szeroka i grupuje wokół danego odcienia szereg bardzo zbliżonych innych odcieni, niekiedy tylko nieznacznie się od siebie różniących. Dlatego też w ocenie organu, co do zasady odbiorcy w celu identyfikacji pochodzenia towaru lub usługi odwołują się do elementów pewnych, jak słowo, czy bardziej sprecyzowane rozwiązanie graficzne, zaś kolorystykę znaku traktują, jako elementy dodatkowe, zwłaszcza, gdy mają one charakter zmienny.

Organ podkreślił również, że poza różnym postrzeganiem tego samego koloru istnieje również kwestia stosowania znaku w obrocie. Inaczej, bowiem dany znak będzie wyglądał na papierze, inaczej w komputerze na ekranie monitora a jeszcze inaczej w odbiorniku telewizyjnym, co również nie przyczynia się do pewności obrotu gospodarczego. Każdy z wymienionych przekazów może prezentować wybrany odcień koloru [...] w odmienny sposób. W tej sytuacji należy uznać, że argument skarżącej, iż za sprawą rejestracji określonego odcienia koloru [...], nie nabywa ona w istocie wyłączności do samego koloru jest także chybiony. W świetle powyższych rozważań można postawić tezę, iż skala Pantone, podobnie jak skala RAL czy CMYK, jest precyzyjnym instrumentem stosowanym do opisania odcienia danego koloru ale mało praktycznym z punktu widzenia zwykłych warunków obrotu.

Zdaniem organu, określenie koloru w skali Pantone dla przeciętnego odbiorcy nie będzie wskazówką wystarczającą. Trudno bowiem przypisać modelowi przeciętnego konsumenta, powszechną znajomość skali Pantone. Niewątpliwie większość z nich będzie wiedziała, że takowa istnieje, lecz z pewnością nie będzie w stanie na podstawie czy to materiałów reklamowych, czy też widoku strony internetowej szczegółowo ocenić z jakim konkretnie odcieniem koloru podstawowego ma do czynienia. Trzeba, bowiem podkreślić, że przeciętny odbiorca postrzega poszczególne odcienie kolorów w sposób bardziej syntetyczny zwracając ewentualnie uwagę na to, czy ma on do czynienia z jasnym lub ciemnym odcieniem danego koloru.

Organ podkreślił również, że dokonał ponownej analizy sprawy w zakresie ustalenia momentu, od którego konsumenci kojarzą kolor [...] z marką X. Na skutek ponownej analizy faktów odnoszących się do czasookresu, w którym kolor [...] był stosowany przez operatora komórkowego sieci X, organ stwierdził, że skarżąca nie wykazała długotrwałego stosowania przedmiotowego oznaczenia, co jednak nie ma wpływu na prawidłowość rozstrzygnięcia poprzedniej decyzji. Organ wyjaśnił, że porównując datę rozpoczęcia na polskim rynku komercyjnej działalności operatora komórkowego sieci X, tj. [...] marca 2007 r. z okresem, w którym badanie sondażowe zostało przeprowadzone, tj. lipiec-sierpień 2011 r., mamy do czynienia z okresem dotyczącym niespełna czterech lat. Skarżąca podkreśliła, iż stosuje kolor [...] intensywnie i długotrwale. W ocenie organu uwzględniając także dodatkowo datę zgłoszenia przedmiotowego oznaczenia tj. [...] maja 2010 r., oraz fakt zmiany w tym czasie formy stosowanego logo a także odcienia używanego koloru [...], nie można uznać, iż okres ten jest wystarczający do stwierdzenia, iż zgłoszony znak był stosowany długotrwale. W kontekście wykazania nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej jest to czas z pewnością zbyt krótki.

Reasumując organ na skutek ponownej analizy sprawy w tym całego zgromadzonego w aktach sprawy materiału dowodowego przedstawionego na okoliczność nabycia przez kolor [...] - odcień, Pantone [...], wtórnej zdolności odróżniającej podtrzymał stanowisko, iż zgłoszony znak nie posiada cech wystarczająco odróżniających, co uniemożliwia jego zarejestrowanie w charakterze znaku towarowego. Nie zostało wykazane, że zgłoszony znak towarowy - kolor [...] odcień wg skali Pantone [...], jako samoistne oznaczenie, nabył wtórną zdolność odróżniającą wskutek widocznego i długotrwałego używania. Urząd dokonał ogólnej i całościowej oceny elementów, które mogłyby wskazywać na to, że zgłoszony znak towarowy będzie właściwą wskazówką pochodzenia zgłoszonych usług i na tej podstawie ustalił, że używanie koloru [...] nie było długotrwałe oraz na tyle intensywne i jednolite, aby umożliwić właściwemu kręgu odbiorców rozpoznanie za pośrednictwem zgłoszonego znaku towarowego pochodzenia handlowego rozpatrywanych usług. Mając na względzie powyższe Urząd Patentowy podtrzymał swoje stanowisko, iż skarżąca nie wykazała w sposób dostateczny, iż odbiorcy identyfikują pochodzenie usług łączności w zakresie telefonii komórkowej z operatorem sieci X wyłącznie po kolorze [...] a w szczególności po odcieniu koloru [...], numer Pantone [...].

Od decyzji z dnia [...] lutego 2013 r. skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zwrot kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

1. naruszenie przepisów art. 7, art. 9 i art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 244 ust. 11 Prawa własności przemysłowej poprzez niewskazanie w zaskarżonej decyzji, którym dowodom Urząd dał wiarę, którym wiarygodności odmówił, a także z jakich przyczyn ewentualnie odmówił wiarygodności poszczególnym dowodom, które dowody przeprowadził, a które ewentualnie pominął, a także z których konkretnie dowodów wynikają poszczególne wniosku Urzędu, co uniemożliwia w zasadzie prawidłowe przedstawienie zarzutów skarżącej i wskazanie na wadliwą ocenę materiału dowodowego przez Urząd, a ponadto co prowadzi do uzasadnionego wniosku, iż Urząd nie przeprowadził wszystkich dowodów wnioskowanych przez skarżącą i nie rozpatrzył wszechstronnie całego materiału dowodowego, czym dodatkowo naruszył przepisy art. 77 § 1 i art. 80 kpa w zw. z art. 244 ust. 11 Prawa własności przemysłowej oraz ewentualnie art. 75 § 1 i art. 78 § 1 kpa w zw. z art. 244 ust. 11 Prawa własności przemysłowej,

2. naruszenie przepisów art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa w zw. z art. 244 ust. 11 Prawa własności przemysłowej poprzez:

a. nieodniesienie się przez organ do wszystkich dowodów przedstawionych przez skarżącą, co prowadzi do wniosku, iż Urząd nie dokonał wszechstronnej oceny całokształtu materiału dowodowego w sprawie,

b. wadliwą ocenę specyfiki rynku usług łączności w zakresie telefonii komórkowej (dalej "usług telefonii komórkowej") poprzez dokonanie tej oceny wyłącznie z punktu widzenia liczby odbiorców usług telefonii komórkowej i powszechności usługi, a w konsekwencji przyjęcie, że rynek ten nie jest wąski ani specyficzny, podczas gdy na potrzeby uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej należało uwzględnić, iż rynek telefonii komórkowej wykazuje wiele cech odmiennych od rynku towarów i usług o charakterze powszechnym z uwagi na fakt, że na rynku tym występuje niewielka liczba podmiotów świadczących usługi telefonii komórkowej (usługi o "wąskim zakresie"), starających się odróżnić od konkurentów poprzez stosowane oznaczenia oraz wysokie bariery wejścia, co ma wpływ przy dokonywaniu oceny uzyskania przez dane oznaczenia wtórnej zdolności odróżniającej,

c. błędne przyjęcie, iż skoro skarżąca może posługiwać się, jak przypuszcza Urząd, dodatkowo różnymi odcieniami zgłoszonego koloru, to zgłoszony przez niego znak (odcień) nie mógł nabyć wtórnej zdolności odróżniającej,

d. sprzeczność w treści zaskarżonej decyzji wyrażająca się w tym, że z jednej strony Urząd dopuszcza możliwość uzyskania wtórnej zdolności odróżniającej przez kolor, wymagając jednak aby skarżąca wykazała używanie konkretnego i tylko jednego odcienia zgłoszonego koloru, a jednocześnie Urząd stwierdza, że w praktyce z uwagi na ograniczenia techniczne, przedsiębiorca nigdy nie będzie się posługiwał wyłącznie jednym odcieniem danego koloru, co prowadzi do wniosku, iż Urząd w konsekwencji kwestionuje możliwość wykazania przez jakikolwiek podmiot na jakimkolwiek rynku wtórnej zdolności odróżniającej jakiegokolwiek koloru,

e. błędne przyjęcie, że skoro kolor stosowany przez skarżącą stosowany jest "w różnej postaci i z różnym natężeniem", to nie mógł on nabyć wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy istotą rejestracji koloru jako znaku towarowego jest możliwość jego używania bez ograniczeń co do postaci oraz co do natężenia, a takie używanie potwierdza, iż zamiarem skarżącej jest posługiwanie się zgłoszonym kolorem w charakterze znaku towarowego, a nie posługiwanie się określoną formą graficzną (tj. zawsze w tej samej postaci i z zawsze z tym samym natężeniem) o określonym kolorze,

f. błędną ocenę, że nie ze wszystkich dowodów wynika, iż stosowany przez skarżącą w obrocie kolor [...] stanowi element dominujący, podczas gdy kolor ten choć nie zawsze był używany jako element "najbardziej dominujący", to zawsze stanowił element widoczny i o zauważalnym (dominującym) charakterze, a co więcej nieuwzględnienie że dany kolor może nabyć wtórną zdolność odróżniającą także w przypadku, gdy nie występuje zawsze jako element dominujący,

g. błędny wniosek, że skoro z niektórych materiałów dowodowych wynika, iż zgłoszony znak występuje z innymi oznaczeniami kolorystycznymi, to pełni on tak jak inne oznaczenia kolorystyczne jedynie funkcję dekoracyjną, a nie funkcję znaku towarowego, podczas gdy z materiału dowodowego wynika jednoznacznie, że skarżąca od początku swojej działalności używa zgłoszonego koloru jako elementu odróżniającego pochodzące od niego usługi, a więc w charakterze znaku towarowego, a nie w charakterze dekoracyjnym,

h. błędny wniosek, że skoro zgłoszony znak w części materiału dowodowego występuje w połączeniu z elementami słownymi, to nie nabył on wtórnej zdolności odróżniającej, podczas gdy posługiwanie się zgłoszonym znakiem w niektórych sytuacjach wraz z dodatkowymi oznaczeniami nie może samodzielnie oznaczać, iż znak ten nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej, zwłaszcza że aby nabyć wtórną zdolność odróżniającą musiał on był łączony z innymi elementami odróżniającymi, oraz zwłaszcza gdy z całokształtu materiału dowodowego wynika, iż zgłoszony znak jest postrzegany zarówno przez odbiorców, jaki przez konkurentów skarżącego, jako oznaczenie pochodzących od niego usług, a więc jako posiadający wtórną zdolność odróżniającą,

i. błędną i wybiórczą ocenę badań opinii i rynku oraz dokonanie ustaleń w oparciu o pytania, które miały charakter otwarty (tj. nie odnosiły się do konkretnych usług) podczas gdy w przypadku pytań, które odnosiły się do usług telefonii komórkowej, skarżąca została wskazana przez 59% respondentów jako podmiot który oznacza swoje usługi kolorem [...], a więc że większość respondentów utożsamia usługi skarżącej ze zgłoszonym znakiem, co jest wystarczające do przyjęcia, iż znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą,

j. błędną i sprzeczną z innymi wnioskami Urzędu ocenę badań opinii i rynku i przyjęcie, że skoro respondenci kojarzą kolor [...] (bez wskazania jego odcienia) ze skarżąca, to badania te nie mogą dowodzić, iż zgłoszony znak (konkretny odcień koloru [...]) nabył wtórną zdolność odróżniającą, podczas gdy Urząd jednocześnie stwierdził, iż w praktyce nie jest możliwe posługiwanie się jednym odcieniem danego koloru i odbiorcy nie będą takich odcieni odróżniać, a także nie uwzględnił iż żaden inny podmiot na rynku usług telefonii komórkowej nie posługuje się tym kolorem, a więc zadanie pytania o kolor [...] (bez wskazania jego odcieni) powinno w okolicznościach niniejszej sprawy zostać uznane za wystarczające,

k. brak wszechstronnej analizy materiału dowodowego i wybiórczą ocenę dowodów bez odniesienia do odmiennych wniosków wynikających z materiału dowodowego oraz bez uwzględnienia wszystkich okoliczności sprawy, a w szczególności błędną ocenę, że zgłoszony znak nie był używany długotrwale i intensywnie (choć przepis art. 130 Prawa własności przemysłowej nie wymaga, aby znak był używany "intensywnie i długotrwale"), podczas gdy materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, iż zgłoszony znak był przez skarżącą używany długotrwale i intensywnie oraz, co istotniejsze i wystarczające z punktu widzenia przepisu art. 130 Prawa własności przemysłowej, że był używany w taki sposób, iż stanowi dla odbiorców oznaczenie usług pochodzących od skarżącej

l. brak należytego wykazania, aby interes publiczny przeważał nad interesem skarżącej w rejestracji zgłoszonego znaku towarowego,

3. naruszenie 75 § 1 kpa w zw. z art. 244 ust. 11 Prawa własności przemysłowej poprzez błędne uznanie, że skoro część materiału dowodowego tj. artykuły w których posługiwano się sformułowaniem "[...] operator" w odniesieniu do skarżącej, pochodzą z okresu po dacie zgłoszenia znaku, to nie mogą one mieć znaczenia dla oceny wtórnej zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku, podczas gdy okoliczność iż dany materiał dowodowy pochodzi z okresu po zgłoszeniu znaku towarowego nie wyklucza jego przydatności do oceny, czy dany znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą,

4. naruszenie przepisów art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 244 ust. 11 Prawa własności przemysłowej poprzez oparcie się przez Urząd częściowo na własnych przypuszczeniach podczas, gdy Urząd wydając decyzję powinien ustalić konkretne fakty,

5. naruszenie przepisu art. 245 ust. 1 Prawa własności przemysłowej poprzez wydanie decyzji utrzymującej w mocy decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2012 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy graficzny przedstawiający pojedynczy kolor [...] odcień wg skali Pantone numer [...], zgłoszony dnia [...] maja 2010 r. pod numerem [...], podczas gdy Urząd powinien uchylić ww. decyzję z dnia [...] kwietnia 2012 r. i udzielić prawa ochronnego na ww. znak towarowy.

Ponadto, na podstawie przepisu art. 57 § 1 pkt 3 ppsa, zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

1. naruszenie art. 130 Prawa własności przemysłowej poprzez błędną interpretację, że przepis ten wymaga, aby używanie znaku było "intensywne i długotrwałe", podczas gdy prawidłowa wykładania tego przepisu prowadzi do wniosku, iż przy ocenie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej zawsze należy brać pod uwagę "wszystkie okoliczności sprawy", oraz że "odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu", a zatem nie wymaga, aby używanie znaku było "intensywne" i "długotrwałe", lecz nakazuje brać pod uwagę "wszystkie okoliczności sprawy" i oceniać, czy w świetle wszystkich okoliczności sprawy używanie znaku w przeciętnych warunkach obrotu doprowadziło do wytworzenia u odbiorców wtórnej zdolności odróżniającej znaku,

2. naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 Prawo własności przemysłowej poprzez ich zastosowanie, oraz naruszenie art. 130 Prawo własności przemysłowej poprzez nieuwzględnienie wszystkich okoliczności sprawy i jego niezastosowanie oraz nieudzielenie prawa ochronnego na oznaczenie, które na skutek długotrwałego i intensywnego używania nabrało w przeciętnych warunkach obrotu dla odbiorców usług telefonii komórkowej wtórnej zdolności odróżniającej.

W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie. Podtrzymał stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2012 r., poz. 270, zwanej dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 1 a także art. 130 Prawa własności przemysłowej. Urząd Patentowy RP uznał, że zgłoszony przez skarżącą znak towarowy graficzny przedstawiający pojedynczy kolor [...] – odcień według skali Pantone numer [...] dla oznaczenia usług w klasie 38 nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej jak również skarżąca nie wykazała, aby na skutek intensywnego i długotrwałego używania znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą.

Zagadnienie zdolności rejestrowej pojedynczego koloru znalazło odbicie w wielu orzeczeniach sądów krajowych i zagranicznych jak również temat ten jest chętnie podejmowany w szeregu pracach z zakresu własności przemysłowej.

Jeżeli chodzi o kolor per se przyjmuje się, że istnienie pierwotnej zdolności odróżniającej jest możliwe tylko w wyjątkowych okolicznościach, a w szczególności, gdy liczba towarów lub usług, dla których jest zgłoszony znak towarowy jest bardzo ograniczona, gdy rynek relewantny jest bardzo specyficzny (patrz przywołane przez organ orzeczenie ETS w sprawie C-104/01 Libertel jak również wyrok ETS z 21 października 2004 r. w sprawie C-447/02 P Klos Saat AG v Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego - Znaki towarowe i wzory przemysłowe). Sąd podzielił w całości stanowisko organu, że w niniejszej sprawie zgłoszony przez skarżącą znak towarowy w postaci pojedynczego koloru – [...] według skali Pantone numer [...] nie posiada pierwotnej zdolności odróżniającej z uwagi na to, że rynek usług w zakresie telefonii komórkowej nie jest rynkiem wąskim i specyficznym. O wielkości tego rynku decyduje bowiem przede wszystkim liczba odbiorców tych usług oraz stopień rozwoju danego segmentu usług. Już w dacie zgłoszenia przedmiotowego znaku towarowego celem uzyskania ochrony ([...] maja 2010 r.) przedstawione przez organ dane statystyczne przemawiały bowiem za powszechnością usług świadczonych przez operatorów komórkowych, albowiem telefon komórkowy pozostaje w użyciu przeważającej części społeczeństwa w różnych grupach wiekowych.

Zagadnienie to jest jednakże ważne z punktu widzenia pierwotnej zdolności odróżniającej znaku towarowego w postaci konkretnego odcienia koloru natomiast w niniejszej sprawie skarżąca przede wszystkim dowodziła, że zgłoszony przez nią znak posiada zdolność rejestracyjną z uwagi na nabycie tzw. wtórnej zdolności odróżniającej przewidzianej w art. 130 Prawa własności przemysłowej. W myśl powyższego przepisu przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, gdy przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał w następstwie jego używania charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. W orzecznictwie europejskim (patrz wyrok ETS z 6 maja 2003 r. w sprawie Libertel Group sygn. C 104/01) dopuszczona została możliwość przyznania kolorowi per se zdolności rejestrowej wtórnej a więc takiej, która zostaje nabyta w trakcie stosowania, w wyniku oznaczania towarów lub usług takim znakiem w obrocie handlowym, co może "przyzwyczaić" odbiorców do postrzegania danego pojedynczego koloru per se jako znaku towarowego dla konkretnych towarów lub usług.

W orzecznictwie polskiego sądownictwa administracyjnego (patrz wyrok WSA z 11 maja 2010 r. sygn. VI SA/Wa 369/10, wyrok WSA z 18 listopada 2008 r., sygn. VI SA/Wa 1620/08, wyrok WSA z 25 września 2008 r., sygn. VI SA/Wa 1144/08) podkreśla się, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest wynikiem rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów.

Wśród czynników jakie należy uwzględniać przy ocenie, czy dany znak nabył wtórną zdolność odróżniającą wymienia się czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz inne dane wskazujące, że określona grupa odbiorców przypisze w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzy nim towar konkretnemu przedsiębiorcy. Dowodami na nabycie wtórnej zdolności odróżniającej mogą być np. badania opinii publicznej, dowody handlowe, reklamy, nakłady na promocję. Tak też problem ten przedstawia orzecznictwo europejskie (patrz wyrok S (PI) z dnia 5 marca 2003 r. w sprawie T-237/01 Alcon Inc. v. Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (Znaki Towarowe i Wzory Przemysłowe (OHIM)).

Według oceny Sądu chybione są zarzuty skarżącej, w których podnosi ona, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80, ewentualnie art. 75 § 1 i 78 § 1 kpa w zw. z art. 244 ust. 11 Prawa własności przemysłowej. Należy mieć na uwadze, że skarżąca zgłosiła celem uzyskania prawa ochronnego znak towarowy graficzny przedstawiający pojedynczy kolor – odcień [...] według skali Pantone numer [...] a zatem, aby wykazać, że znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą powinna udowodnić jego rzeczywiste i intensywne używanie przez określony okres czasu w postaci jakiej został zgłoszony. Tymczasem organ dokonując oceny materiału dowodowego doszedł do słusznego wniosku, że kolor [...] jest stosowany przez skarżącą w wystroju salonów, względnie strony internetowej oraz w reklamach produktu, a także w innych przykładach jego stosowania. Jednakże kolor ten używany jest z różnym natężeniem i w różnych odcieniach koloru [...], co stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy.

Urząd Patentowy RP dla poparcia swojego stanowiska przywołał poglądy doktryny, według których istnieje uzasadniona wątpliwość co do możliwości udzielenia praw ochronnych na kolor per se z uwagi na ograniczoną ilość istniejących kolorów, w szczególności z punktu widzenia percepcji zmysłu wzroku przeciętnego odbiorcy.

W literaturze przedmiotu argument ten nazywany jest "teorią wyczerpania kolorów". W świetle tej teorii, ilość kolorów, jakie ludzkie oko jest w stanie rozpoznać jest niewielka i ze swej strony ograniczona. Z tego też względu żaden z kolorów nie może stać się przedmiotem niczyjej "własności", czy też generalnie rzecz ujmując – prawa wyłącznego i należy zachować kolory w domenie publicznej, a więc utrzymać swobodny dostęp do nich przez wszystkich przedsiębiorców.

Wzmocnieniem teorii wyczerpania jest ściśle z nią powiązana teoria konfuzji odcieni.

Teoria ta przyjmuje, że percepcja ludzka jest na tyle ograniczona, że przeciętny odbiorca nie jest w stanie odróżnić dużej liczby odcieni różnych kolorów. Ujmując to zagadnienie z punktu widzenia współczesnych realiów handlowych należy mieć na uwadze, że większość znaków towarowych istnieje w środowisku, gdzie decyzja dotycząca zakupu towaru lub skorzystania z usług podejmowane są pośpiesznie, bez większego namysłu ze strony konsumentów. W takich zaś sytuacjach trudno od odbiorców oczekiwać analizy i porównania zbliżonych do siebie odcieni kolorów i na tej podstawie kojarzenia towaru z jego pochodzeniem.

Skoro kolor [...] jest używany przez skarżącą w różnych odcieniach, to słusznie Urząd Patentowy RP podniósł, że nie można mówić, aby konsumenci przyzwyczaili się do określonego sposobu jego przedstawienia. Niezależnie od powyższego, co słusznie zauważył Urząd Patentowy RP z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, że kolor [...], używany przez stronę skarżącą był stosowany w różnej postaci, której najbardziej charakterystycznym elementem jest pojedynczy pas wypełniony kolorem [...], na którym zwykle umieszczony jest [...], bądź ten zestawienie dwóch a czasem trzech różnej szerokości pasów w kolorze [...] z domieszką [...], przy czym na jednym z nich występuje [...] zaś na kolejnych napisy mające zwykle związek z określoną taryfą np. "[...]". W tej sytuacji Urząd Patentowy RP doszedł do słusznego wniosku, że elementy kolorystyczne będą w tym wypadku postrzegane jako elementy dekoracyjne, mające za zadanie uatrakcyjnić cały przekaz związany z główną marką "X".

Zgodnie z wyrokiem ETS z dnia 7 lipca 2005 r. C-353/03 Société des produits Nesle SA v Mars UK Ltd (orzeczenie wstępne) "Znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 pierwszej dyrektywy 89/104 dotyczącej znaków towarowych w następstwie używania tego znaku jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim. W istocie, o ile w odniesieniu do uzyskania przez znak towarowy charakteru odróżniającego w następstwie używania należy stwierdzić, że fakt rozpoznawania przez własny krąg odbiorców towaru lub usługi jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa musi wynikać z używania danego znaku w charakterze znaku towarowego, o tyle dla spełnienia tego ostatniego wymogu nie jest bezwzględnie konieczne by zgłoszony znak towarowy był używany samodzielnie. Tego rodzaju rozpoznanie może nastąpić zarówno w następstwie używania go jako części zarejestrowanego znaku towarowego lub jako jego elementu, jak w następstwie używania innego znaku towarowego w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym". Powyższe orzeczenie, na które również powołuje się skarżąca nie dało podstawy do przyjęcia, iż kolor [...] w powyższej sytuacji nabył wtórną zdolność odróżniającą z uwagi na to, że elementy słowne i graficzne są w pierwszym rzędzie spostrzegane przez odbiorców towarów, natomiast elementy kolorystyczne tj. [...],[...],[...] z domieszką [...] dopełniały niejako całość przekazu związanego z marką "X", a nie pełniły funkcji identyfikującej usługi z konkretnym operatorem.

Jednym z czynników, na podstawie którego ocenia się nabycie przez znak towarowy wtórnej zdolności odróżniającej jest czas używania tego znaku. Wprawdzie art. 130 Prawa własności przemysłowej wprost nie stawia wymogu długotrwałego używania znaku, jednakże rzeczą oczywistą jest, że okres stosowania znaku musi być na tyle długi, aby odbiorcy łączyli to oznaczenie z konkretnym przedsiębiorcą.

W niniejszej sprawie bezsporne jest, że marka "X" weszła na rynek polski w [...] 2007 r., natomiast zgłoszenie do organu wskazanego odcienia koloru [...] celem uzyskania praw ochronnych nastąpiło w dniu [...] maja 2010 r. Skarżąca winna wykazać więc, że w maju 2010 r. oznaczenie to nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Złożone przez stronę badania sondażowe zostały przeprowadzone w miesiącach lipiec – sierpień 2010 r.

Organ, wbrew zarzutom skargi prawidłowo zinterpretował wyniki tych badań i uznał, że nie są miarodajne dla potwierdzenia zaprezentowanej przez skarżącą tezy, iż kolor [...] w wyniku używania przez krótki okres (3 lata) jest bezprzecznie łączony przez odbiorców usług w zakresie telefonii komórkowej z marką skarżącej. Badania sondażowe przeprowadzone zostały w grupie składającej się z 1000 respondentów używających telefony komórkowe a więc osób, które winny mieć wiedzę na temat rynku operatorów sieci komórkowych.

Charakterystyczne jest, że osoby te w sposób różny odpowiadały na pytania:

1) z jakimi markami operatorów telefonii komórkowej kojarzy ci się kolor [...]?

2) z jakimi markami kojarzy ci się kolor [...]?

W przypadku pytania 1) aż 59 % respondentów wskazało operatora X, natomiast te same osoby odpowiadając na pytanie 2) tylko w 11 % kolor [...] połączyło ze stroną skarżącą, chociaż wyniki powinny być zbieżne, gdyż pytanie drugie nie zostało skierowane do przypadkowego grona osób, ale do grupy osób, korzystających z usług telefonii komórkowej. Tak więc, wbrew stanowisku skarżącej nie można potwierdzić, że ponad połowę pytanych rozpoznając markę po kolorze [...] co przeczy twierdzeniu, iż kolor [...] tak się utrwalił w świadomości odbiorców, że nabył wtórną zdolność odróżniającą.

W tym stanie rzeczy Sąd uznał, że dokonana przez Urząd Patentowy RP ocena materiału dowodowego w sprawie była prawidłowa jak również organ wbrew twierdzeniom skargi nie popełnił uchybień w zakresie zastosowania przepisów prawa materialnego.

Z tych wszystkich względów Sąd na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.