Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 808/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2021-02-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207 ust. 9 i 12, oraz ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184
journal: Dz.U. 2019 poz 869
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 2 pkt 11, 12, 14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Alberciak Sędzia WSA Monika Krzyżaniak po rozpoznaniu w dniu 2 lutego 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Z. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu oddala skargę.


UZASADNIENIE

III SA/Łd 808/20

UZASADNIENIE

Zarząd Województwa [...] decyzją z dnia [...], nr [...], wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a., art. 19 ustawy z dnia 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizacje programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 w 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 694), art. 207 ust. 9 i 12 a oraz 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (Dz.U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.) – dalej: u.f.p., art. 2 pkt 11.12.14, art. 9 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 8 i 9 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 ( Dz.U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.) oraz art. 143 w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 13 grudnia 203 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności. Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. UEL.2013.347.320 ze zm.):

- uchylił w całości decyzję Zarządu Województwa [...] nr [...] z dnia [...];

- określił "A" Sp. z.o.o. w Z. kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 98843,81 zł. wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez "A" Sp. z o.o. z siedzibą w Z., z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w związku z realizacją projektu pn.: " Wzrost wykorzystania odnawialnych źródeł energii poprzez instalację paneli fotowoltaicznych o mocy 109,975 kWp w budynkach firmy "A" Sp. z o.o. zlokalizowanej przy ul. A3/5 w Z.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 20 listopada 2017 r. zmienionej aneksem nr [...] z dnia 9 lipca 2019 r.,

- określił, iż odsetki w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych należy liczyć od dnia przekazania środków, tj. dla kwoty 52 127,13 zł. od dnia 19 grudnia 2017 r., dla kwoty 12 926,75 zł. od dnia 4 kwietnia 2018 r., dla kwoty 33 789,93 zł od dnia 13 sierpnia 2018 r. – wszystkie do dnia zwrotu środków,

- zobowiązał beneficjenta do zwrotu kwoty 98 843,81 zł. wraz odsetkami w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji.

Uzasadniając wydaną decyzję Zarząd Województwa [...] wskazał:

W analizowanej sprawie, na podstawie umowy nr [...] z dnia 20 listopada 2017 r. z późn. zm. IZ RPO WŁ przyznała "A" Sp. z o.o. z siedzibą w Z. dofinansowanie na realizację projektu pn. "Wzrost wykorzystania odnawialnych źródeł energii poprzez instalację paneli fotowoltaicznych o mocy 109,975 kWp na budynkach firmy "A" Sp. z o.o. zlokalizowanej przy ul. A3/5 w Z." współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014 - 2020. W ramach umowy określono szczegółowe zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. IZ RPO WŁ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowalnych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WŁ poprawnego wniosku o płatność. Natomiast Beneficjent zobowiązał się realizować projekt z należytą starannością, w szczególności zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami w ramach programu oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu.

Zgodnie z § 4 ust. 5 umowy o dofinansowanie Beneficjent zaakceptował fakt, iż wszystkie jego czynności podjęte w związku z realizacją projektu oraz w okresie jego trwałości będą oceniane przez Instytucję Zarządzającą w zgodzie z wytycznymi wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju na podstawie delegacji art. 5 ustawy wdrożeniowej, które to Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest stosować. Wytyczne regulują m.in. kwestie udzielana zamówień związanych z realizacją projektu.

Zaś w myśl § 1 ust. 12 umowy o dofinansowanie, przez pojęcie "wydatek kwalifikowalny" należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie z:

Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 - wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju i opublikowanymi na stronie Ministerstwa Infrastruktury i Rozwoju, zwanymi dalej "Wytycznymi ws. kwalifikowalności",

SZOOP,

Innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków.

W niniejszej sprawie zastosowanie mają Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w wersji z dnia 19 lipca 2017 r. (dalej: Wytyczne ws. kwalifikowalności). Wytyczne ws. kwalifikowalności w rozdziale 6.5 - "Zamówienia udzielane w ramach projektów" stanowią, iż Instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie zobowiązuje beneficjenta w tej umowie do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia o wartości szacunkowej przekraczającej 50 tys. PLN netto, tj. bez podatku od towarów i usług (VAT) w sposób zapewniający przejrzystość oraz zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Spełnienie powyższych wymogów następuje w drodze zastosowania przepisów Pzp albo zasady konkurencyjności (pkt 1).

Przechodząc do analizy poszczególnych naruszeń, jakich dopuścił się Beneficjent w związku z realizacją projektu pn. "Wzrost wykorzystania odnawialnych źródeł energii poprzez instalację paneli fotowoltaicznych o mocy 109,975 kWp na budynkach firmy "A" Sp. z o.o. zlokalizowanej przy ul. A 3/5 w Z.", wskazać należy w pierwszej kolejności, że poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do realizacji projektu nie tylko zgodnie z prawem powszechnie obowiązującym ale też w zgodzie z postanowieniami umowy, przy czym w sprawach nieuregulowanych w umowie, odpowiednie zastosowanie znajdują przepisy prawa krajowego i unijnego.

Pierwszym zarzutem stawianym Beneficjentowi w decyzji I instancji jest poniesienie wydatku, który nie był niezbędny do realizacji celów projektu, dotyczącego sporządzenia projektu instalacji PV. Beneficjent podczas czynności kontrolnych okazał protokół odbioru z dnia 27 grudnia 2017 r., dotyczący m.in. opracowania projektu instalacji PV oraz przekazania wersji papierowej - 1 szt., kontrolującym nie okazano jednak wówczas przedmiotowego projektu. Zgodnie z postanowieniami zawartej przez Beneficjenta umowy na wykonanie instalacji, wykonawca zobowiązany był do sporządzenia i przekazania projektu wykonawczego w formie papierowej (3 egzemplarze) i elektronicznej. Beneficjent w oświadczeniu z dnia 15 stycznia 2019 r. zobowiązał się uzupełnić braki formalne i dostarczyć do IZ RPO WŁ m.in. kopię projektu budowlanego odebranego w grudniu 2017 r. Wśród złożonych przez Beneficjenta w dniu 18 stycznia 2019 r. dokumentów nie znalazła się jednak kopia powołanego projektu, natomiast zgodnie z informacją pokontrolną z dnia 25 lutego 2019 r. pracownik Beneficjenta oświadczył, że nie odebrano wersji papierowej projektu, zaś wykonawca sporządził jedynie wersję roboczą. Beneficjent w załączeniu do pisma z dnia 19 marca 2019 r. zawierającego zastrzeżenia do informacji pokontrolnej przekazał projekt budowlany branży elektrycznej z dnia 1 grudnia 2017 r. Jak wskazano w informacji pokontrolnej nr 2 z dnia 12 kwietnia 2019 r., przedstawiony przez Beneficjenta projekt nie był projektem, na podstawie którego uzyskano pozwolenie na budowę. Beneficjent składając zastrzeżenia do informacji pokontrolnej nr 1 dołączył egzemplarz projektu budowlanego branży elektrycznej z dnia 1 grudnia 2017 r. wskazując, że jest to opracowanie, które odebrał w dniu 27 grudnia 2017 r. oraz że powyższe opracowanie załączone zostało do projektu budowlanego i dlatego nie zostało okazane organowi wcześniej. Natomiast jak wynika ze zgromadzonego materiału dowodowego projekt budowlany branży energetycznej, w oparciu o który wydane zostało pozwolenie na budowę, został sporządzony w dniu 23 marca 2018 r.

Wskazać ponadto należy, że okazany przez Beneficjenta projekt z dnia 1 grudnia 2017 r. uwzględniał rozwiązania sprzętowe i konstrukcyjne opisane dopiero w projekcie z 2018 r., o których uwzględnienie Beneficjent wnioskował do Instytucji Zarządzającej w piśmie z dnia 20 grudnia 2017 r. Pismo IZ RPO WŁ, w którym wyrażono zgodę na proponowane zmiany, zostało sporządzone w dniu 15 stycznia 2018 r. Biorąc powyższe pod uwagę, projekt z dnia 1 grudnia 2017 r. powinien uwzględniać rozwiązania nakreślone w PFU z 2016 r., na podstawie którego zostało przeprowadzone postępowanie na wybór wykonawcy instalacji fotowoltaicznej, nie zaś rozwiązania opisane dopiero w projekcie z 2018 r.

Podkreślenia wymaga także, iż założenia uwzględnione w okazanym projekcie opatrzonym datą 1 grudnia 2017 r., są niezgodne z opisem technicznym (PFU) stanowiącym załącznik do wniosku o dofinansowanie. Przywołać w tym miejscu należy § 24 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którym Beneficjent może dokonywać zmian w projekcie pod warunkiem ich zgłoszenia Instytucji Zarządzającej w SL2014 przed planowanym zakończeniem realizacji projektu i uzyskania akceptacji Instytucji Zarządzającej. Na dzień sporządzenia projektu instalacji fotowoltaicznej (1 grudnia 2017 r.) jak i na dzień sporządzenia protokołu odbioru (27 grudnia 2017 r.) Beneficjent nie dysponował jednak zgodą na wprowadzenie zmian w projekcie. Zawarte

w treści projektu z grudnia 2017 r. rozwiązania techniczne dotyczą zmian, które zostały zaakceptowane przez Instytucję Zarządzającą dopiero w 2018 r.

Ponadto podstawą uzyskania Decyzji Starosty [...] nr 793/2018 z dnia 19 czerwca 2018 r. zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę był projekt sporządzony w dniu 23 marca 2018 r. Za niezasadne przyjęto zatem uznanie wydatku poniesionego na projekt sporządzony w 2017 r., który nie był wykorzystany przy udzieleniu pozwolenia na budowę, za kwalifikowalny.

Zgodnie z Rozdziałem 6.2 pkt 3 lit. f Wytycznych ws. kwalifikowalności, aby wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny, musi być m.in. niezbędny do realizacji celów projektu i zostać poniesiony w związku z realizacja projektu. Organ w decyzji I instancji przyjął, że w analizowanym przypadku nie można powiedzieć, że projekt wykonany z datą 1 grudnia 2017 r., który nie był podstawą udzielonego pozwolenia na budowę, jest niezbędny do osiągnięcia celów projektu i dlatego też nie uznał wydatków poniesionych na ten projekt za kwalifikowalne. Beneficjent z kolei we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, odnosząc się do powyższego podał, że wbrew twierdzeniom organu wykorzystał projekt instalacji fotowoltaicznej, przekazany protokolarnie w dniu 27 grudnia 2017 r. oraz że w oparciu o powyższy projekt powstał następnie projekt ostateczny, który stanowił podstawę uzyskania pozwolenia na budowę. Sporządzenie wstępnej wersji projektu było natomiast zdaniem Beneficjenta niezbędne w celu określenia zakresu dostawy paneli fotowoltaicznych i inwerterów, która miała nastąpić w IV kwartale 2017 r.

Odnosząc się do stanowiska Beneficjenta wskazać należy w pierwszej kolejności, iż nie kwestionuje on, że podstawą uzyskania pozwolenia na budowę był projekt budowlany branży elektrycznej z dnia 23 marca 2018 r., nie zaś projekt z dnia 1 grudnia 2017 r. Z powyższego wynika, że projekt, którego odbiór potwierdzono protokołem z 27 grudnia 2017 r. nie był niezbędny do uzyskania pozwolenia na budowę, a zatem uznać także należy, że nie był niezbędny do zrealizowania celów projektu. Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosi co prawda, że wykorzystał projekt instalacji fotowoltaicznej, przekazany protokolarnie w dniu 27 grudnia 2017 r. bowiem na bazie tego projektu powstał następnie projekt ostateczny, w oparciu o który uzyskano pozwolenie na budowę. Do ustalenia, że nie doszło do powstania naruszenia konieczne byłoby jednak wykazanie nie tylko faktu wykorzystania projektu instalacji fotowoltaicznej, lecz także wykazanie niezbędności poniesienia określonego wydatku dla osiągnięcia celów projektu.

Tym samym, skoro możliwe było uzyskanie pozwolenia na budowę w oparciu o projekt z dnia 23 marca 2018 r., to uznać należy, że bezzasadnym był wydatek poniesiony na sporządzenie projektu instalacji PV w grudniu 2017 r. Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia oraz mając na uwadze cel projektu uznać należy, że poniesienie wydatku na sporządzenie projektu instalacji PV, który nie stanowił następnie podstawy do uzyskania pozwolenia na budowę, nie było niezbędne do realizacji celów projektu.

Biorąc powyższe pod uwagę, organ uznał, że wydatek dotyczący sporządzenia projektu budowlanego branży elektrycznej, przedstawiony do rozliczenia we wniosku o płatność [...] fakturami VAT wystawionymi w 2017 r., jest niekwalifikowalny w wysokości 11 005,01 zł.

Niekwalifikowalne wydatki w kwocie 11 005,01 zł dotyczą faktur VAT ujętych w ww. wniosku o płatność, to jest:

faktury VAT nr [...] z dnia [...] r. na kwotę 33 611,40 zł brutto (wydatki kwalifikowalne 27 326,34 zł), z czego wydatek poniesiony na zakup projektu instalacji PV wynosił 1 371,14 zł, wydatek kwalifikowalny dotyczący zakupu projektu instalacji PV wynosił 1 114,75 zł,

faktury VAT nr [...] z dnia [...] na kwotę 223 646,92 zł brutto (wydatki kwalifikowalne 181 826,76 zł), z czego wydatek poniesiony na zakup projektu instalacji PV wynosił 9 123,48 zł, wydatek kwalifikowalny dotyczący zakupu projektu instalacji PV wynosił 7 417,46 zł,

faktury VAT nr [...] z dnia [...] na kwotę 78 855,67 zł brutto (wydatki kwalifikowalne 63 967,78), z czego wydatek poniesiony na zakup projektu instalacji PV wynosił 3 216,85 zł, wydatek kwalifikowalny dotyczący zakupu projektu instalacji PV wynosił 2 472,80 zł.

Kolejne stwierdzone przez organ w decyzji I instancji naruszenia dotyczą przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie, zakup, dostawę urządzeń, montaż i uruchomienie kompletnej instalacji fotowoltaicznej wytwarzającej energię elektryczną o mocy 109,975 kWp wraz z oprzyrządowaniem oraz niezbędnym okablowaniem, zdolnym do przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej. Akta sprawy wskazują, iż Beneficjent nie jest podmiotem zamawiającym w rozumieniu ustawy Pzp, jednakże z uwagi na szacunkową wartość przedmiotowego zamówienia przekraczającą kwotę 50 tys. PLN netto, zobowiązany był przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w ramach programu finansowanego z udziałem środków europejskich w oparciu o zasadę konkurencyjności, zgodnie z podrozdziałem 6.5.2 pkt 1 ww. Wytycznych. Obowiązek stosowania zasady konkurencyjności przyjął na siebie Beneficjent również na podstawie § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, który stanowi, iż Beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Pzp albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności. W przypadku natomiast stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ustawy Pzp lub zasady konkurencyjności Instytucja Zarządzająca może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej (rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych) oraz § 13 i § 14 umowy o dofinansowanie, o czym stanowi § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu.

Istotą problemu w zakresie przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia jest kwestia uznania przez IZ RPO WŁ, wbrew stanowisku Strony, iż przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia Beneficjent naruszył postanowienia Wytycznych ws. kwalifikowalności, co skutkowało nałożeniem na niego korekty finansowej.

Pierwsze ze stwierdzonych naruszeń w ramach przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia dotyczy opisu przedmiotu zamówienia. Beneficjent w zapytaniu ofertowym (pkt III) podał bowiem, że przedmiot zamówienia musi być zgodny z Programem Funkcjonalno-Użytkowym przygotowanym dla niniejszej inwestycji jednocześnie wskazując, że dokumentacja techniczna (Program Funkcjonalno-Użytkowy) dostępna jest dla zainteresowanych w siedzibie Zamawiającego.

W tym miejscu wskazać należy, iż dokonywany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wpływa na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. To na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, wykorzystania do jego opisania standardowych określeń technicznych, które są zwykle używane w danej dziedzinie, zrozumiałych dla wszystkich osób trudniących się działalnością w danej branży. Opis przedmiotu zamówienia powinien być tak sporządzony, by wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a jednocześnie aby mogli oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert. Opis przedmiotu zamówienia musi być na tyle oczywisty i niebudzący żadnych wątpliwości, by mógł stanowić podstawę do złożenia przez zainteresowane podmioty ofert. Precyzyjność opisu przedmiotu zamówienia ma kluczowe znaczenie dla prawidłowości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gwarantuje bowiem porównywalność ofert (wszyscy wykonawcy składają ofertę na "to samo"). Wieloznaczność opisu czy braki w nim powodować także mogą wadliwość wycen ofert przez wykonawców - ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie.

Beneficjent wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w dniu 5 października 2017 r. poprzez publikację zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej oraz przesłanie zapytania ofertowego w dniu 6 października 2017 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej do pięciu firm. Wskazać w tym miejscu należy, iż w toku kontroli uznano za uzasadnione opublikowanie zapytania ofertowego na stronie internetowej Beneficjenta. Zgodnie bowiem z pismem Ministerstwa Rozwoju z dnia 25 września 2017 r. znak DKF-IV.7517.124.2017.GB do końca 2017 r. (bądź do udostępnienia funkcjonalności bazy konkurencyjności) dopuszczalne było rozwiązanie polegające na publikacji zapytań ofertowych przez podmioty wszczynające postępowanie według zasady konkurencyjności przed podpisaniem umowy o dofinansowanie na własnych stronach internetowych i przesłaniu zapytania co najmniej do trzech potencjalnych wykonawców. Nieuzasadnione było zatem przedstawienie w decyzji I instancji zasad działania bazy konkurencyjności i celów zamieszczania ogłoszeń w tej bazie. Podkreślenia wymaga bowiem, że na etapie kontroli nie sformułowano względem Beneficjenta zarzutów w kwestii niezamieszczenia ogłoszenia w bazie konkurencyjności. Również decyzja I instancji nie formułuje żadnego zarzutu we wskazanym wyżej zakresie. Uznać w związku z powyższym należy za bezzasadny zamieszczony w decyzji I instancji opis działania bazy konkurencyjności - nie dotyczy on bowiem przedmiotowej sprawy.

Zamawiający w zapytaniu ofertowym określił termin składania ofert na dzień 23 października 2017 r. do godz. 10.00, wskazał kryteria oceny ofert (cena netto - 40%, czas reakcji serwisu - 30% oraz długość gwarancji na instalację PV - 30%), miejsce składania ofert (siedziba Zamawiającego), termin i miejsce wykonania zamówienia. Przedmiotem zamówienia było zaprojektowanie, zakup, dostawa urządzeń, montaż i uruchomienie kompletnej instalacji fotowoltaicznej wytwarzającej energię elektryczną o mocy 109,975 kWp wraz z oprzyrządowaniem oraz niezbędnym okablowaniem, zdolnym do przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej. Przedmiot zamówienia musiał być ponadto zgodny z Programem Funkcionalno-Użytkowym przygotowanym dla niniejszej inwestycji. Zamawiający określił w zapytaniu ofertowym, że dokumentacja techniczna (Program Funkcjonalno-Użytkowy) dostępna jest dla zainteresowanych w siedzibie Zamawiającego. W związku z powyższym uznać należy, że Beneficjent nie upublicznił pełnego opisu przedmiotu zamówienia w zapytaniu ofertowym. Przedmiot zamówienia został opisany w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny, gdyż nie wskazano w nim szczegółowych parametrów związanych z przedmiotem zamówienia. Brak upublicznienia pełnego opisu przedmiotu zamówienia oraz możliwość pobrania istotnej jego części jedynie w siedzibie Zamawiającego potraktować należy jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Program Funkcjonalno-Użytkowy miał bowiem umożliwić potencjalnym wykonawcom przygotowanie oferty uwzględniającej oczekiwania Zamawiającego, mające wpływ na sporządzenie oferty. Zapoznanie się przez potencjalnych wykonawców z PFU było zatem niezbędne do prawidłowego sporządzenia oferty. Opublikowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia był zbyt ogólny, nie zawierał parametrów ani też wymogów ilościowych i jakościowych urządzeń wchodzących w skład instalacji. Jedynym źródłem wiedzy na temat wymogów dotyczących m.in. paneli fotowoltaicznych, inwerterów, okablowania i innych elementów instalacji czy też miejsca posadowienia paneli fotowoltaicznych był właśnie Program Funkcjonalno-Użytkowy, do którego dostęp został przez Zamawiającego ograniczony. Uznać zatem należy w związku z powyższym, że Beneficjent, poprzez niezamieszczenie pełnego opisu przedmiotu zamówienia (zawierającego PFU) doprowadził do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Potencjalnym wykonawcom ograniczono bowiem możliwość zapoznania się ze szczegółowymi wymaganiami związanymi z przedmiotem zamówienia i dotyczącymi projektowanej instalacji fotowoltaicznej, a co za tym idzie utrudniono im udział w postępowaniu. Powyższe prowadzi także do wniosku, że potencjalni wykonawcy mogli zrezygnować ze złożenia oferty, ponieważ w celu jej złożenia konieczne byłoby osobiste pojawienie się wykonawcy (bądź jego przedstawiciela) w siedzibie Zamawiającego. Podkreślenia w tym miejscu wymaga także, że jedyną ofertę podlegającą ocenie w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożyła firma "B" Sp. z o.o., która przygotowywała Program Funkcjonalno-Użytkowy dla Zamawiającego. Była ona zatem w korzystniejszej sytuacji niż pozostali potencjalni wykonawcy, gdyż znała szczegóły dotyczące przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z Rozdziałem 6.5.2. pkt 5 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Powołane wyżej Wytyczne ws. kwalifikowalności w Rozdziale 6.5.2 pkt 11 stanowią ponadto, że w celu spełnienia zasady konkurencyjności należy upublicznić zapytanie ofertowe zgodnie z warunkami, o których mowa w pkt 13 lub 14, które zawiera co najmniej opis przedmiotu zamówienia (...).

Jak słusznie wskazał organ I instancji, działanie Beneficjenta polegające na dokonaniu nieprecyzyjnego i niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu na wybór wykonawcy zamówienia polegającego na zaprojektowaniu, zakupie, odstawie urządzeń, montażu i uruchomieniu kompletnej instalacji fotowoltaicznej wytwarzającej energię elektryczną o mocy 109,975 kWp wraz z oprzyrządowaniem oraz niezbędnym okablowaniem, zdolnym do przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej, stanowi naruszenie rozdziału 6.5.2 pkt 5 oraz pkt 11 Wytycznych ws. kwalifikowalności. W związku z powyższym Beneficjent naruszył także postanowienia umowy o dofinansowanie, która w § 20 ust. 1 stanowi, że Beneficjent udziela zamówień w ramach projektu zgodnie z zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosi, że żadne regulacje nie zobowiązywały go do opublikowania wraz z zapytaniem ofertowym Programu Funkcjonalno-Użytkowego w formie elektronicznej oraz że każdy z potencjalnych wykonawców miał możliwość zapoznania się z pełną dokumentacją, w tym także z PFU w siedzibie Beneficjenta. Strona odnosi się także we wskazanym wniosku do orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, z których wywodzi, że udostępnienie PFU jedynie w siedzibie Zamawiającego nie stanowi naruszenia zasad uczciwej konkurencji.

Odnosząc się do powyższych zarzutów Beneficjenta wskazać należy, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Obowiązkiem Zamawiającego jest więc, w świetle powyższego, takie sformułowanie opisu przedmiotu zamówienia, aby wykonawcy mogli prawidłowo wycenić swoje oferty, w szczególności skonstruować oferty porównywalne. Zakazane jest więc dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciwą konkurencję, wskazując na konkretny produkt, lecz także takiego, który hipotetycznie mógłby wpłynąć na konkurencję na rynku. Jednocześnie wymóg precyzyjnego skonstruowania opisu przedmiotu zamówienia służyć ma zagwarantowaniu pełnej konkurencyjności w postępowaniu. Przy precyzyjnym opisie przedmiotu zamówienia pewne jest to, że wszyscy wykonawcy wyceniają ten sam przedmiot zamówienia, a co za tym idzie, ich oferty są porównywalne. Przenosząc powyższe na grunt przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że na podstawie opublikowanego przez Beneficjenta zapytania ofertowego nie było możliwe złożenie oferty spełniającej wymogi Zamawiającego. Niemożność ta miała przy tym charakter obiektywny, co oznaczało, że żaden potencjalny wykonawca nie byłby w stanie spełnić wymagań Zamawiającego co do realizacji przedmiotu zamówienia na podstawie informacji zawartych w zapytaniu ofertowym (niezawierających Programu Funkcjonalno-Użytkowego). Beneficjent dla uzasadnienia swojego stanowiska przywołuje orzeczenia m.in. Krajowej Izby Odwoławczej. Podkreślenia jednak wymaga, że Beneficjent nie był zobowiązany do stosowania ustawy Pzp, zatem wszelkie orzeczenia KIO (wydane w oparciu o przepisy ustawy Pzp) mogą mieć jedynie pomocniczy charakter dla oceny wystąpienia naruszenia. Co więcej, każde z orzeczeń wydawane jest w indywidualnej sprawie i zapada w konkretnych okolicznościach danej sprawy, uwzględniać zatem każdorazowo należy stan faktyczny w jakim konkretne orzeczenie zapadło. Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że powołany przez Beneficjenta wyrok KIO z dnia 21 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1121/16 zapadł w odmiennym stanie faktycznym od badanego w przedmiotowej sprawie. W analizowanej przez KIO sprawie podmiot zamawiający udostępnił potencjalnym wykonawcom Program Funkcjonalno-Użytkowy w ramach zapytania ofertowego, natomiast do wglądu w swojej siedzibie pozostawił jedynie część

szczegółowej dokumentacji. Ponadto w stanie faktycznym przedstawionym w ww. orzeczeniu KIO, zamawiający przedstawił uzasadnienie dla nieudostępnienia określonych dokumentów w ramach zapytania ofertowego i możliwości wglądu w dokumentację jedynie w określonym w zapytaniu ofertowym miejscu. Tymczasem w przedmiotowej sprawie organ nie znajduje uzasadnienia dla nieudostępnienia przez Beneficjenta Programu Funkcjonalno-Użytkowego wraz z zapytaniem ofertowym. Beneficjent również nie przedstawił takiego uzasadnienia we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Organ, uwzględniając całokształt okoliczności przedmiotowej sprawy podtrzymał zatem stanowisko wyrażone w decyzji I instancji i uznał, że Beneficjent dopuścił się naruszenia Rozdziału 6.5.2 pkt 5 oraz pkt 11 Wytycznych ws. kwalifikowalności poprzez sporządzenie niepełnego opisu przedmiotu zamówienia.

Organ podtrzymuje, iż stwierdzone uchybienie skutkuje koniecznością nałożenia korekty finansowej na udzielone Beneficjentowi dofinansowanie. Dokonanie przez Zamawiającego nieprecyzyjnego opisu przedmiotu zamówienia doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak zamieszczenia PFU w zapytaniu ofertowym bez wątpienia naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można wykluczyć sytuacji w której potencjalny wykonawca z uwagi na brak możliwości czasowej/logistycznej zrezygnował z zapoznania się z pełnym przedmiotem zamówienia w miejscowości Z. (siedziba "A", w której była możliwość udostępnienia PFU) a tym samym zrezygnował ze złożenia ofert w przedmiotowym zamówieniu. Charakter stwierdzonego naruszenia mógł w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które mogłyby przedstawić ofertę z niższą ceną, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu.

Zgodnie z § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta m.in. zasady konkurencyjności, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem ws. obniżania korekt finansowych. W związku zatem z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, zastosować należy pozycję 21 Tabeli stanowiącej załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych w wersji z dnia 22 lutego 2017 r. Ww. pozycja tabeli przewiduje korektę finansową za naruszenie w postaci "Niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji" poprzez "Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niezrozumiałych i niedostatecznie dokładnych określeń, nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty". Wysokość korekty finansowej wynikającej ze wskazanej pozycji tabeli to 10% z możliwością jej obniżenia do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Jak już wskazano powyżej, opisane naruszenie godzi w podstawowe zasady jakimi powinien kierować się Zamawiający przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie z uwagi na fakt zaistnienia kilku naruszeń w omawianym postępowaniu (o czym mowa w dalszej części niniejszej decyzji) i w konsekwencji znaczne naruszenie zasad konkurencyjności, nie znaleziono podstaw do obniżenia stawki procentowej korekty finansowej. Ponadto wskazać należy, iż wymieniona pozycja Tabeli odnosi się m.in. do naruszenia art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się zamawiający (§ 6 rozporządzenia stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych).

Kolejnym z naruszeń stwierdzonych w ramach przeprowadzonego przez Beneficjenta postępowania o udzielenie zamówienia jest postawienie warunku udziału w postępowaniu niewspółmiernego do zakresu inwestycji objętej zamówieniem. Beneficjent w zapytaniu ofertowym (pkt V) wskazał bowiem, że o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy m.in. "posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie: wykonali z należytą starannością co najmniej 1 instalację fotowoltaiczną o mocy nie mniejszej niż 120 kWp na dachu budynku w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie". Jednocześnie podkreślenia wymaga, że przedmiotem zamówienia była budowa instalacji fotowoltaicznei o mocy 109.975 kWp. W ocenie organu tak postawiony warunek udziału w postępowaniu jest warunkiem nadmiernym, ograniczającym konkurencyjność i dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają doświadczenie w budowie instalacji PV o parametrach podobnych do parametrów przedmiotu zamówienia. Przy tak skonstruowanym warunku udziału w postępowaniu potencjalni oferenci, posiadający doświadczenie w wykonaniu instalacji tożsamej z przedmiotem zamówienia zostali pozbawieni możliwości złożenia oferty w postępowaniu. Beneficjent ograniczył tym samym krąg potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć ofertę z ceną niższą niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Beneficjent podnosi, że tak określony warunek udziału w postępowaniu miał zagwarantować osiągnięcie zakładanego poziomu wartości wskaźników. Organ w tym zakresie podtrzymuje stanowisko wyrażone w decyzji I instancji co do tego, że wartość wskaźników zakładanych w przedmiotowym projekcie nie zależała od doświadczenia wykonawcy lecz od czynników związanych bezpośrednio z wykonaniem instalacji, tj. m.in. od sposobu zaprojektowania instalacji, przyjętych założeń, prawidłowości obliczeń oraz warunków atmosferycznych w jakich instalacja będzie pracowała.

Zgodnie z zasadą konkurencyjności (Rozdział 6.5.2 pkt 8 Wytycznych ws. kwalifikowalności) warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, o ile zostaną zawarte w zapytaniu ofertowym, o którym mowa w pkt 11 lit. a, określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

W tym miejscu wskazać należy, iż warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do właściwości podmiotowej wykonawcy. Pod tym pojęciem należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość uczestniczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a tym samym ubiegania się o przedmiotowe zamówienie. Od ich spełnienia uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.

Zasada proporcjonalności oznacza natomiast, iż opisane przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny one także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu, zaś ważną wskazówką jest obowiązek oceny sytuacji rynkowej przez Zamawiającego przy formułowaniu warunków udziału w postępowaniu (por. uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KU 15/18; orzeczenie KIO z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt KIO 426/13). Zwrócić należy także uwagę na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie EVN AG and Wienstrom GmbH p. Republik Ósterreich (C-448/01), w którym wskazano, że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Jest to o tyle istotne, że wygórowane warunki udziału w postępowaniu mogą skutkować potencjalnym wyeliminowaniem mniejszych podmiotów.

Zamawiający winien zatem w taki sposób dokonać opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, aby ich powiązanie i proporcje w odniesieniu do przedmiotu zamówienia nie uniemożliwiały wzięcia udziału w postępowaniu wykonawcom zdolnym do ich wykonania. Działanie przeciwne nie tylko ogranicza konkurencję, ale pozostaje też w sprzeczności z oczywistym interesem Zamawiającego. Większa konkurencja w postępowaniu daje Zamawiającemu możliwość uzyskania korzystniejszej oferty, a tym samym szansę na bardziej efektywne wydatkowanie publicznych środków finansowych. Warunki udziału w postępowaniu winny być formułowane w sposób odpowiedni do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotu zamówienia, objętego postępowaniem. Powinny one opierać się na obiektywnych, weryfikowalnych przesłankach, tak aby do postępowania dopuszczony był każdy wykonawca zdolny do wykonania zamówienia.

Jak już wskazano wcześniej, Zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Jak słusznie wskazał organ w decyzji I instancji, doświadczenie wykonawcy powinno być adekwatne do przedmiotu zamówienia, dokonując bowiem oceny proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia oraz oceny zdolności wykonawcy do jego należytego wykonania, uwzględnieniu podlega przedmiot zamówienia i warunki jego świadczenia.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosi, że określony w zapytaniu ofertowym warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w montażu instalacji fotowoltaicznej nie był nadmierny. Strona wskazuje, że postawienie takiego warunku wynikało ze specyfiki projektów fotowoltaicznych, która wymaga wiedzy wysoce specjalistycznej. Poza tym różnica pomiędzy mocą wskazaną w wymaganiach a mocą wykonanej instalacji jest nieznaczna. Zdaniem Beneficjenta dowodzi to, że nie żądał on wykazania się wykonaniem instalacji fotowoltaicznej o mocy znacznie wyższej od planowanej do realizacji instalacji, dlatego też nie można mówić o określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie sposób jednak zgodzić się z argumentacją Beneficjenta, jakoby tylko podmioty posiadające doświadczenie w montażu instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 120 kWp były zdolne do wykonania zamówienia, którego przedmiotem był zakup i montaż instalacji fotowoltaicznej o mocy 109.975 kWp. Zdaniem organu, podmioty posiadające doświadczenie w montażu instalacji fotowoltaicznej o mocy mieszczącej się w przedziale pomiędzy 109,975 kWp a 120 kWp również byłyby zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia. Beneficjent w sposób nieuprawniony doprowadził zatem do ograniczenia konkurencji poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Nie sposób bowiem wykluczyć sytuacji, w której wykonawcy, którzy potencjalnie mogli zaproponować niższą cenę, nie mieli możliwości wzięcia udziału w postępowaniu z uwagi na nieprawidłowe określenie warunków udziału w tymże postępowaniu. Działanie Zamawiającego mogło doprowadzić do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie do wystąpienia szkody po stronie budżetu UE. Poprzez wadliwe sformułowanie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Zasada ta wymaga traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie. Przestrzeganie zasady równego traktowania polega przede wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców jednej miary, czyli stawianiu takich samych wymagań, takiej samej weryfikacji ich spełniania oraz konsekwencji w ich egzekwowaniu. Przygotowując postępowanie Zamawiający określa w warunkach zamówienia swoje wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia oraz osoby wykonawcy. Zasada uczciwej konkurencji z kolei nakazuje stosowanie uczciwych praktyk. Uwzględnianie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy, jednakże określenie przez Zamawiającego zbyt wysokich wymagań względem Wykonawców może naruszać zasadę uczciwej konkurencji. Organ w tym zakresie podtrzymuje zatem ustalenia zawarte w decyzji I instancji co do tego, że Beneficjent sformułował w przeprowadzonym postępowaniu warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia w sposób nieproporcjonalny i dyskryminujący potencjalnych wykonawców.

Tym samym uznano, iż stwierdzone uchybienie słusznie zakwalifikowane zostało jako nieprawidłowość polegającą na określeniu dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców i skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej udzielonego dofinansowania. Jak już wcześniej wskazano, § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, daje możliwość dokonywania przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych w oparciu o rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych, m.in. w przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasady konkurencyjności. W związku zatem z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji, jako określenie dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zastosować należy pozycję 12 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych. Ww. pozycja tabeli przewiduje korektę finansową za naruszenie w postaci "Określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zawarcia umowy koncesji, kryteriów kwalifikacji, kryteriów selekcji lub kryteriów oceny ofert" poprzez "Ustalenie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia lub który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców". Wysokość korekty finansowej wynikającej ze wskazanej pozycji tabeli to 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Beneficjent w sposób nieuprawniony doprowadził do ograniczenia konkurencji poprzez sformułowanie warunku udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Działanie Beneficjenta spowodowało zatem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie doprowadziło do wyboru oferty, która niekoniecznie była najkorzystniejsza. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe. Z uwagi na fakt zaistnienia kilku naruszeń w jednym postępowaniu i w konsekwencji znaczne naruszenie zasad konkurencyjności, nie znaleziono podstaw do obniżenia stawki procentowej korekty finansowej. Jednocześnie należy wskazać, iż wymieniona pozycja Tabeli odnosi się min. do naruszenia art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, która to ustawa nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, lecz naruszenie prawa z tej pozycji jest najbardziej zbliżone do naruszenia jakiego dopuścił się Zamawiający (§ 6 rozporządzenia stanowi, iż w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości indywidualnej, dla której w załączniku do rozporządzenia nie określono stawki procentowej, stosuje się stawkę procentową odpowiadającą najbliższej rodzajowo kategorii nieprawidłowości indywidualnych).

Oprócz wyżej omówionych naruszeń, Beneficjent dopuścił się także naruszenia w zakresie sformułowania pozacenowych kryteriów ocen w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym zakresie kluczowe znaczenie mają zapisy Wytycznych ws. kwalifikowalności wydatków zawarte w Rozdziale 6.5.2 pkt 9/cyt.: "Kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,

każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób.

wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty,

d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy,

a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej

oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych

szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach

obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić

inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów

odnoszących się do właściwości wykonawcy,

e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert. Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia, koszty eksploatacji oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia". Przywołane powyżej postanowienia Wytycznych bez wątpienia wskazują, iż Beneficjent powinien zamieścić w ogłoszeniu o zamówieniu jednoznaczny i wyczerpujący opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Kryteria oceny ofert powinny być opisane przez zamawiającego w sposób umożliwiający jednakową interpretację przez potencjalnych oferentów oraz tak aby możliwe było dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty.

Kryteriami oceny ofert wskazanymi przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym (pkt VI) na wykonanie usługi polegającej na zaprojektowaniu, zakupie, dostawie i montażu instalacji fotowoltaicznej o mocy 109,975 kWp, były:

Cena netto wykonania usługi za 1 kWp (CN1KWP) - waga kryterium 40%, sposób przyznawania punktacji:

cena netto za 1 kWp do 4 480 zł -100 pkt,

cena netto za 1 kWp między 4 481 zł a 5 000 zł - 75 pkt,

cena netto za 1 kWp między 5 001 zł a 6 000 zł - 50 pkt,

cena netto za 1 kWp powyżej 6 000 zł - 25 pkt.

Ceny zostaną zaokrąglone do dwóch miejsc po przecinku. Weryfikacja kryterium odbędzie się na podstawie ceny netto umieszczonej w ofercie.

Czas reakcji serwisu w godzinach (CRS) - waga kryterium 30%.

Sposób przyznawania punktacji: liczba punktów = (najniższy czas reakcji serwisu w konkursie ofert/czas reakcji serwisu oferenta) * 100. Weryfikacja kryterium odbędzie się na podstawie oferty.

Długość gwarancji na instalację PV w latach (DG)- waga kryterium 30 %

Sposób przyznawania punktacji: liczba punktów = (czas gwarancji na instalację PV oferenta/najdłuższy czas gwarancji na instalację PV w konkursie ofert) x 100.

Weryfikacja kryterium odbędzie się na podstawie oferty.

Z powyższego wynika, iż Beneficjent w treści zapytania ofertowego podał matematyczne formuły przyznawania punktów za określone kryteria oceny ofert, nie doprecyzował jednak opisu kryteriów oceny ofert, co mogło uniemożliwić potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego lub mogło wpłynąć na możliwość wzięcia udziału w postępowaniu przez potencjalnego wykonawcę.

Organ w decyzji I instancji uznał, że korzystając z kryterium okresu na jaki gwarancja jakości ma zostać udzielona, należy bezwzględnie przestrzegać zasady ograniczania przedziałów wartościowych tego kryterium, co oznacza konieczność ograniczenia kryterium terminu "od dołu" i "od góry".

Przechodząc do analizy stwierdzonego naruszenia wskazać należy, że gwarancja jakości jest uprawnieniem kupującego do żądania od gwaranta usunięcia wady sprzedanej rzeczy lub jej wymiany, jeśli wada ujawni się w okresie gwarancji. Kwestię gwarancji ramowo regulują przepisy art. 577-581 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (dalej: K.c), które zawierają pewne ogólne uregulowania dotyczące sposobu postępowania w przypadku ujawnienia wad. Kluczową sprawą jest jednak fakt, iż w przeciwieństwie do rękojmi za wady, gwarancja jakości nie obowiązuje na mocy ustawy, a jedynie w przypadku, gdy kupujący otrzyma dokument gwarancyjny. Jeśli gwarancja jest udzielana, strony umowy mogą ustalić między sobą zarówno okres jej trwania, jak i szczegółowy sposób dochodzenia praw przez kupującego i postępowania sprzedawcy w przypadku zgłoszenia mu wady, w sposób odmienny niż jest to przewidziane w przepisach. Czas trwania gwarancji zależy przy tym od woli gwaranta, zatem tylko w przypadku, gdy w oświadczeniu gwarancyjnym nie określono okresu gwarancji, zastosowanie znajduje art. 577 § 4 K.c, zgodnie z którym jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi dwa lata licząc od dnia, kiedy rzecz została kupującemu wydana. Przepis ten działa jednak tylko w przypadku umowy sprzedaży. Co prawda Sąd Najwyższy w uchwale z 10 lipca 2008 r. (III CZP 62/08) uznał, iż również w przypadku innych umów regulacje o gwarancji zawarte w przepisach o umowie sprzedaży znajdą zastosowanie, zasada ta jednak nie wynika wprost z żadnego przepisu, a zatem wskazane jest w każdym przypadku korzystania z gwarancji jakości poza umowami sprzedaży ustalanie konkretnego okresu jej obowiązywania. Mimo że przepisy o gwarancji jakości umieszczone są w tytule XI kodeksu cywilnego, dotyczącym umowy sprzedaży, to jednak w obrocie gospodarczym gwarancja jakości stosowana jest szeroko, na analogicznych zasadach także w przypadku innych umów, w tym umów o dzieło czy umów o roboty budowlane. Gwarancja jest narzędziem zapewniającym utrzymanie jakości przedmiotu umowy przez określony czas po zawarciu transakcji, odnoszą się do niej zatem często także podmioty udzielające zamówień publicznych. W związku z powyższym okres gwarancji jest jednym z częściej stosowanych kryteriów oceny ofert w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Gwarancja, w odróżnieniu od rękojmi za wady, ma charakter umowny, jest dobrowolna i uzależniona od woli gwaranta oraz obowiązuje na podstawie dokumentu gwarancyjnego, który określa czas jej trwania, sposób dochodzenia praw w przypadku stwierdzenia wady a także warunki utrzymania gwarancji i podmiot będący gwarantem.

Kryterium terminu na jaki zostanie udzielona gwarancja jakości nierozerwalnie wiąże się z koniecznością ustalenia przez Zamawiającego w zapytaniu ofertowym zasad i warunków korzystania z gwarancji. Zamawiający powinien jak najbardziej precyzyjnie określić warunki korzystania z udzielonej gwarancji, by wyeliminować przypadki kalkulowania i formułowania ofert wyłącznie w celu pozyskania zamówienia. Jednocześnie Zamawiający powinien w zapytaniu ofertowym tak sformułować wymagania dotyczące gwarancji jakości, by nie utracić uprawnień wynikających z gwarancji. Zatem zastosowanie kryterium okresu gwarancji może przynieść spodziewany efekt jedynie przy dołożeniu przez Zamawiającego staranności zarówno przy formułowaniu opisu samego kryterium, jak i wymogów dotyczących przedmiotu zamówienia oraz warunków przyszłej umowy z wykonawcą.

W analizowanej sprawie kryterium oceny ofert "długość gwarancji na instalację PV w latach" nie określa w sposób precyzyjny elementów składowych zamawianej instalacji, dla których Beneficjent oczekuje udzielenia gwarancji jakości. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ podtrzymuje stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji co do tego, iż określenie w powyższy sposób kryterium oceny ofert "długość gwarancji na instalację PV w latach" jest nieprecyzyjne i niepełne oraz nie daje pewności co do elementów jakie miałyby zostać objęte gwarancją, istotnych dla Zamawiającego. Cytowane powyżej Wytyczne ws. kwalifikowalności (rozdział 6.5.2 pkt 9 lit. b) stanowią, iż każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Zatem potencjalny wykonawca musi posiadać precyzyjną wiedzę o przedmiocie zamówienia i kryteriach oceny ofert, tak aby mógł stwierdzić, czy będzie w stanie wykonać przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Jak słusznie zauważył organ w zaskarżonej decyzji, w przedmiotowej sprawie opis kryterium oceny ofert długości gwarancji na instalację PV w latach dokonany został w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny. Nieprecyzyjny opis kryterium oceny ofert mógł doprowadzić do odmiennej interpretacji analizowanego kryterium przez każdego z oferentów, a w konsekwencji do pominięcia przy formułowaniu oferty istotnych dla Zamawiającego elementów składowych. Co istotne, kryterium odnoszące się do terminu trwania gwarancji jakości ma bezpośredni wpływ na sporządzenie ofert, w szczególności w aspekcie wysokości ceny zamówienia. Za prawidłowe uznaje organ stanowisko, że ustanowienie dłuższego okresu gwarancji jakości zwykle wiąże się ze zwiększeniem kosztów należytego wykonania umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Koszty związane z gwarancją należy bowiem powiązać z kosztami ewentualnych napraw, wymiany zużytych elementów, przeglądów gwarancyjnych, utrzymania jakości instalacji na niezmienionym poziomie. Zatem wieloznaczność opisu czy braki w nim mogą powodować wadliwość wyceny ofert przez wykonawców - ich nieuzasadnione zawyżenie lub zaniżenie.

Wobec powyżej wskazanych argumentów organ stwierdza, iż Beneficjent w postępowaniu o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie, zakup, dostawę urządzeń, montaż i uruchomienie kompletnej instalacji fotowoltaicznej wytwarzającej energię elektryczną o mocy 109,975 kWp wraz z oprzyrządowaniem oraz niezbędnym okablowaniem, zdolnym do przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej, dokonał opisu kryterium oceny ofert "długość gwarancji na instalację PV w latach" w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co stanowi naruszenie rozdziału 6.5.2 pkt 9 lit. b Wytycznych ws. kwalifikowalności, do których stosowania zobowiązał się w myśl § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu. Z powołanych względów organ nie uznaje zatem twierdzeń Beneficjenta zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy co do tego, że opis kryterium oceny ofert był jednoznaczny i precyzyjny. Zdaniem IZ RPO WŁ nie stanowi także potwierdzenia prawidłowości dokonanego opisu kryterium oceny ofert brak próśb ze strony potencjalnych wykonawców o wyjaśnienie założeń upublicznionych kryteriów oceny ofert.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosi zarzut, iż nie doszło do naruszenia rozdziału 6.5.2 pkt 9 Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, opis kryterium oceny ofert "długość gwarancji na instalację PV w latach" był bowiem jednoznaczny i precyzyjny. Beneficjent nie zgadza się również z zawartym w decyzji I instancji sformułowaniem, zgodnie z którym był on zobowiązany do podania warunków brzegowych, tj. minimalnego i maksymalnego okresu gwarancji.

Odnosząc się do zarzutów Beneficjenta, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznaje, że przyjęty w decyzji I instancji bezwzględny obowiązek ograniczania przedziałów wartościowych kryterium okresu gwarancji "od dołu" i "od góry", sformułowany został zbyt rygorystycznie. W tym zakresie należy częściowo zgodzić się z twierdzeniem Beneficjenta, bowiem nawet w wypadku przedstawienia przez któregoś z oferentów sztucznie zawyżonego okresu gwarancji, ryzyko naruszenia zasad konkurencji mogłoby zostać zminimalizowane przez samego Zamawiającego, który ma możliwość odrzucenia takiej oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji (por. wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2016 r. KIO 1449/16). W związku z powyższym przyjąć należy, iż w przedmiotowej sprawie nie zaistniał bezwzględny obowiązek określenia maksymalnego oczekiwanego okresu udzielonej gwarancji. Instytucja Zarządzająca podtrzymuje jednak stanowisko wyrażone w decyzji I instancji w tym zakresie, iż Beneficjent, wskazując kryterium oceny ofert: "czas na jaki zostanie udzielona gwarancja" w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia, powinien przynajmniej określić minimalne wymagania co do okresu oczekiwanej gwarancji, co stanowiłoby punkt odniesienia dla potencjalnych wykonawców. Tak sformułowane kryterium oceny ofert umożliwiłoby oferentom prawidłowe skalkulowanie oferty i w konsekwencji podjęcie decyzji o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia przy uwzględnieniu wszystkich elementów mających wpływ na kształt przedstawianej oferty. Zgodzić się należy także z prezentowanym w decyzji I instancji poglądem, iż nieokreślenie minimalnej granicy okresu gwarancji narażało Beneficjenta na otrzymanie oferty z terminem gwarancji zbyt krótkim w porównaniu do oczekiwań Zamawiającego i wymogów technologicznych.

Wymóg określenia minimalnego okresu gwarancji stanowi zatem zapewnienie zaspokojenia interesów Beneficjenta, nawet w przypadku, gdy żaden z oferentów nie zdecydowałby się na przedłużenie okresu gwarancji. Nie można przy tym zgodzić się ze stanowiskiem Beneficjenta, który twierdzi, że w przypadku niedookreślenia kryterium

okresu gwarancji zastosowanie znajdzie przytoczony we wcześniejszych rozważaniach art. 577 § 4 K.c. Jak już bowiem wskazano ww. przepis odnosi się tylko do umowy sprzedaży, a ponadto znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy nie zastrzeżono innego terminu gwarancji. Przepis ten nie daje zatem Zamawiającemu ochrony przed udzieleniem przez wykonawcę gwarancji na zbyt krótki okres, bowiem gwarant ma pełną swobodę w kształtowaniu okresu, na jaki zostanie udzielona gwarancja. Sposób określenia kryterium oceny ofert dotyczącego gwarancji nie stanowił zatem przeszkody do tego, aby potencjalny wykonawca zaproponował symboliczny okres gwarancji, nie spełniający oczekiwań Zamawiającego. W takiej sytuacji Zamawiający byłby zobowiązany do oceny złożonej oferty jako zgodnej z warunkami udziału w postępowaniu, mimo że w rzeczywistości złożona oferta nie spełniałaby oczekiwań Zamawiającego co do oczekiwanego okresu gwarancji.

Podobnie należy się odnieść do drugiego z pozacenowych kryteriów oceny ofert sformułowanych przez Beneficjenta w zapytaniu ofertowym, tj. kryterium czasu reakcji serwisu w godzinach. Również w tym przypadku organ w decyzji I instancji przyjął istnienie bezwzględnego obowiązku ograniczenia wskazanego kryterium "od dołu" jak i "od góry".

W przypadku kryterium oceny ofert dotyczącego czasu reakcji serwisu, odwrotnie niż w przypadku kryterium odnoszącego się do długości gwarancji, Zamawiającemu zależy na możliwie jak najkrótszym okresie, w którym nastąpi reakcja serwisu na zgłoszenie. Wprowadzając to kryterium, podobnie jak w omawianym wyżej kryterium długości gwarancji, Zamawiający nie dokonał pełnego i jednoznacznego opisu kryterium oceny ofert, nie ustalił chociażby od jakiego momentu należy liczyć czas reakcji serwisu. W tym zakresie zatem organ w pełni podtrzymuje poczynione wyżej ustalenia dotyczące konieczności jasnego i precyzyjnego formułowania kryteriów oceny ofert i stwierdza, że kryterium oceny ofert "czas reakcji serwisu w godzinach" zostało opisane w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, co stanowi naruszenie rozdziału 6.5.2 pkt 9 lit. b Wytycznych ws. kwalifikowalności, do których stosowania Beneficjent zobowiązał się w myśl § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu.

Podobnie jak w przypadku kryterium długości gwarancji, także w odniesieniu do kryterium czasu reakcji serwisu, organ nie uznaje zasadności formułowania obowiązku ograniczania wskazanego kryterium zarówno "od góry" jak i "od dołu". Również tutaj bowiem zastosowanie mogłyby znaleźć powołane już wyżej mechanizmy umożliwiające

Zamawiającemu wyeliminowanie oferenta z udziału w postępowaniu w sytuacji gdyby zaproponował on czas reakcji serwisu rażąco zaniżony, w praktyce niemożliwy do zrealizowania. Takie działanie wykonawcy mogłoby bowiem zostać potraktowane przez Beneficjenta jako czyn nieuczciwej konkurencji, zmierzający do uzyskania nieuprawnionej przewagi nad pozostałymi oferentami. Zmierzając do ochrony swoich interesów, a także do racjonalnego i efektywnego wydatkowania środków unijnych. Zamawiający powinien jednak przynajmniej określić górną granicę czasu, w jakim serwis powinien zareagować na zgłoszenie. Takie określenie powołanego kryterium oceny ofert zabezpieczyłoby przedmiot zamówienia oraz wyeliminowałoby dowolność wykonawców w kształtowaniu czasu reakcji serwisu a także stanowiłoby gwarancję spełnienia oczekiwań Zamawiającego.

Beneficjent we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podnosi, że przedstawiona w zapytaniu ofertowym metodologia wyliczania punktacji pozwalała na zrozumiałe wykazanie wartości dotyczących czasu reakcji serwisu. Strona podnosi, że bezzasadnym było wprowadzanie w zapytaniu ofertowym obostrzeń co do procedury zgłaszania zapotrzebowania serwisowego oraz że czas reakcji serwisowej liczony jest od momentu otrzymania przez wykonawcę zgłoszenia serwisowego za pomocą przyjętego w obrocie gospodarczym środka (telefonicznie/pisemnie/e-mailowo). Jednocześnie jednak Strona nie określa jaki jest przyjęty sposób zgłaszania potrzeby serwisowej w odniesieniu do instalacji fotowoltaicznych. Tymczasem pewność co do prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia oraz późniejszych reakcji serwisu dawałoby tylko pełne opisanie kryterium czasu reakcji serwisu łącznie ze sposobem dokonywania zgłoszeń zapotrzebowania serwisowego. Niezasadnym jest również zdaniem organu twierdzenie Beneficjenta, jakoby wprowadzenie w treści zapytania ofertowego dodatkowych warunków odnośnie omawianego kryterium oceny ofert mogłoby prowadzić do ograniczenia konkurencji. Wręcz przeciwnie, tylko pełne i prawidłowe opisanie przedmiotu zamówienia, wprowadzenie uzasadnionych przedmiotem postępowania wymagań stawianych wykonawcy oraz precyzyjne określenie kryteriów oceny ofert gwarantuje prawidłową ocenę przedmiotu zamówienia przez potencjalnych wykonawców a tym samym ma wpływ na podjęcie decyzji o udziale w postępowaniu i następnie na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia.

Jak już wskazano wyżej, realizując zamówienie Beneficjent powinien kierować się m.in. zasadą uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, wprowadzając natomiast zbyt ogólne założenia do opisu kryteriów oceny ofert, Beneficjent wprowadził zbyt dużą dowolność w kształtowaniu okresu na jaki zostanie udzielona gwarancja oraz czasu reakcji serwisu i stworzył ryzyko, że przedstawione oferty nie będą mogły zostać porównane. Z powyższego wynika, że dokonanie przez Zamawiającego nieprecyzyjnego opisu kryteriów oceny ofert doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji j równego traktowania wykonawców. Równe traktowanie jest jedną z podstawowych zasad państwa prawa. Zasada ta wymaga traktowania na równych prawach wszystkich podmiotów ubiegających się o zamówienie. Przestrzeganie zasady równego traktowania polega przede wszystkim na stosowaniu wobec wszystkich wykonawców jednej miary, czyli stawianiu takich samych wymagań, takiej samej weryfikacji ich spełniania oraz konsekwencji w ich egzekwowaniu. Przygotowując postępowanie Zamawiający określa w warunkach udziału w postępowaniu swoje wymagania odnoszące się do przedmiotu zamówienia, sposobu realizacji zamówienia oraz osoby wykonawcy. Zasada uczciwej konkurencji z kolei nakazuje stosowanie uczciwych praktyk. Uwzględnianie zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie oznacza zapewnienia możliwości udziału w tym postępowaniu każdemu przedsiębiorcy, jednakże określenie przez Zamawiającego nieprecyzyjnych wymagań względem wykonawców może naruszać zasadę uczciwej konkurencji.

Stosowanie zasady konkurencyjności, równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności przejawia się m.in. w tym, że należy zapewnić równy dostęp do zamówień wszystkim potencjalnym wykonawcom czego efektem jest uzyskanie przez Zamawiającego wszelkich możliwych ofert, co z kolei zapewnić ma wybór oferty najkorzystniejszej i tym samym najlepsze wykorzystanie środków publicznych. Naruszenie zasady konkurencyjności przez Zamawiającego, które eliminuje lub może eliminować z postępowania niektórych potencjalnych wykonawców wywołuje ryzyko wyrządzenia szkody w środkach publicznych, gdyż ta eliminacja, także potencjalna, może prowadzić do pominięcia oferty najlepszej, która na skutek wadliwego działania Zamawiającego w ogóle nie została zgłoszona (por. wyrok NSA z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. II GSK 1608/15).

Zamawiający sformułował kryteria wyboru ofert "długość gwarancji na instalację PV w latach" oraz "czas reakcji serwisu w godzinach" w sposób zbyt ogólnikowy, niepozwalający jednoznacznie ustalić czego Zamawiający oczekiwał od potencjalnych wykonawców . Doprowadziło to do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, nie mając pełnej wiedzy, czy jest w stanie spełnić warunki udziału w postępowaniu, mógł zrezygnować z udziału w tymże postępowaniu. Charakter stwierdzonego naruszenia mógł w konsekwencji wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które przedstawiłyby ofertę z niższą ceną, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Działanie Beneficjenta spowodowało zatem ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców, a co za tym idzie doprowadziło do wyboru oferty, która niekoniecznie była najkorzystniejsza. W konsekwencji budżet UE mógł zostać narażony na straty finansowe.

Tym samym uznano, iż stwierdzone uchybienie słusznie zakwalifikowane zostało jako nieprawidłowość polegająca na określeniu pozacenowych kryteriów oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i skutkującą koniecznością nałożenia korekty finansowej udzielonego dofinansowania. Jak już wcześniej wskazano, § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie projektu, daje możliwość dokonywania przez Instytucję Zarządzającą korekt finansowych w oparciu o rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych, m.in. w przypadku naruszenia przez Beneficjenta zasady konkurencyjności. W związku zatem z zakwalifikowaniem zaistniałej sytuacji jako brak pełnej informacji o kryteriach oceny ofert, zastosować należy pozycję 11 załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych. Ww. pozycja tabeli przewiduje korektę finansową za naruszenie w postaci "Braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub kryteriach oceny ofert, który uniemożliwia potencjalnym wykonawcom złożenie oferty zgodnej z wymaganiami zamawiającego lub wpływa na możliwość wzięcia przez wykonawcę udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia". Wysokość korekty finansowej wynikającej ze wskazanej pozycji tabeli to 25% z możliwością jej obniżenia do 10% lub do 5% w zależności od charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Z uwagi jednak na fakt zaistnienia kilku naruszeń w ramach omawianego postępowania i w konsekwencji znaczne naruszenie zasad konkurencyjności, nie znaleziono podstaw do obniżenia stawki procentowej korekty finansowej. Pomimo uznania jednego z zarzutów Beneficjenta dotyczącego braku obowiązku wskazywania górnej granicy gwarancji i dolnej granicy czasu reakcji serwisu, organ wziął pod uwagę iż naruszenie dotyczy dwóch z trzech kryteriów oceny ofert, które łącznie mogły zdecydować o tym czy dana oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza (kryterium gwarancji z wagą 30% i kryterium czasu reakcji serwisu z wagą 30%) oraz że mogło mieć znaczący wpływ na naruszenie zasady konkurencyjności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym nie uznano wniosku Beneficjenta o obniżenie zastosowanej stawki procentowej korekty finansowej.

W wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy, Instytucja Zarządzająca RPO WŁ stwierdza, iż szczegółowo omówione powyżej nieprawidłowości w realizacji przez "A" Sp. z o. o. projektu pn. "Wzrost wykorzystania odnawialnych źródeł energii poprzez instalację paneli fotowoltaicznych o mocy 109,975 kWp na budynkach firmy "A" Sp. z o.o. zlokalizowanej przy ul. A3/5 w Z." w pełni wypełniają znamiona nieprawidłowości z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, zgodnie z którym "nieprawidłowością" jest każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego i uznanie go za nieprawidłowość, w rozumieniu ww. przepisu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013, prowadzi do powstania obowiązków ustanowionych prawem unijnym, a wiążących się z wykryciem nieprawidłowości, w tym obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, tj. nałożenia korekty finansowej. Warunkiem nałożenia korekty i wydania decyzji o zwrocie środków jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem prawa a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem prawa, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE.

Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia PE i Rady (UE) nr 1303/2013.

Jak wynika z rozdziału 5 pkt 3 Wytycznych w zakresie sposobu korygowania i odzyskiwania nieprawidłowych wydatków oraz raportowania nieprawidłowości w ramach programów operacyjnych polityki spójności na lata 2014-2020, wydanych przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju, "Istotnym elementem definicji nieprawidłowości jest pojęcie szkody dla budżetu UE, która może być szkodą realną (gdy nieprawidłowość ma szkodliwy wpływ na budżet UE tj. gdy nieprawidłowość została wykryta po sfinansowaniu nieprawidłowego wydatku ze środków polityki spójności) albo tylko potencjalną (gdy nieprawidłowość może mieć szkodliwy wpływ na budżet UE). Zaistnienie szkody potencjalnej jest wystarczające, by można było stwierdzić wystąpienie nieprawidłowości."

W niniejszej sprawie wystąpiła zarówno szkoda potencjalna, jak i szkoda realna. Szkoda potencjalna w analizowanym przypadku polegała na tym, że Beneficjent swoim działaniem polegającym na niepełnym opisie przedmiotu zamówienia, wprowadzeniu nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i nadmiernych wymagań dotyczących warunków udziału w postępowaniu oraz nieprecyzyjnym określeniu kryteriów oceny ofert, naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie ograniczył krąg potencjalnych wykonawców. Jak już zasygnalizowano we wcześniejszych rozważaniach, nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której wykonawcy, którzy potencjalnie mogli zaproponować niższą cenę, zrezygnowali z udziału w postępowaniu, nie posiadali bowiem po pierwsze - pełnej wiedzy na temat istotnych dla Zamawiającego elementów przedmiotu zamówienia oraz na temat kryteriów oceny ofert, po drugie - nie spełniali nadmiernych i nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia warunków dotyczących doświadczenia w montażu instalacji fotowoltaicznej.

W analizowanym przypadku nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której gdyby Zamawiający zamieścił w ogłoszeniu wszystkie informacje dotyczące przedmiotu zamówienia oraz prawidłowo określił warunki udziału w postępowaniu i w sposób jednoznaczny i precyzyjny sformułował kryteria oceny ofert, w procedurze wzięłaby udział większa ilość wykonawców, a co za tym idzie, istniałaby możliwość uzyskania korzystniejszej oferty i zawarcia korzystniejszego kontraktu, a to z kolei zaowocowałoby możliwością zmniejszenia wydatkowanych z budżetu Unii Europejskiej środków na realizację tego projektu. Potencjalną szkodą w rozpoznawanym przypadku jest więc różnica między wartością wybranej oferty, a wartością oferty, która mogła być złożona i wybrana jako oferta najkorzystniejsza w przypadku prawidłowego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Specyfika uchybień związanych z naruszeniem procedur udzielania zamówień publicznych wskazuje, że z reguły ustalenie szkody jako elementu nieprawidłowości skutkującej obowiązkiem zwrotu środków, będzie miało charakter rozważań hipotetycznych. Praktycznie nie da się wskazać w sposób jednoznaczny, że w wyniku naruszenia procedury udzielenia zamówienia, powstała szkoda dająca się wymiernie określić (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 19 lutego 2016 r., sygn. akt I SA/Sz 181/16).

Obok omówionej wyżej szkody potencjalnej, w przedmiotowej sprawie wystąpiła również szkoda realna w postaci środków wypłaconych Beneficjentowi, które zostały wykorzystane na sfinansowanie wydatków, poniesionych niezgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz umową o dofinansowanie. Szkodą realną w analizowanym przypadku jest także wydatek uznany za niekwalifikowalny, dotyczący zakupu projektu instalacji PV. Jak już wskazano we wcześniejszych rozważaniach, zgodnie z rozdziałem 6.2 pkt 3 lit. f Wytycznych w sprawie kwalifikowalności, aby wydatek mógł zostać uznany za kwalifikowalny, musi być m.in. niezbędny do realizacji celów projektu i zostać poniesiony w związku z realizacja projektu. Wobec tak kategorycznych i jednoznacznych zapisów Wytycznych ws. kwalifikowalności nie ma możliwości odstąpienia od żądania zwrotu środków, czy też zmniejszenia kwoty przypadającej do zwrotu. Natomiast niedochodzenie zwrotu kwoty odpowiadającej wysokości wydatku, który nie może zostać uznany za kwalifikowalny, spowodowałoby szkodę w budżecie UE, poprzez sfinansowanie wydatku, który nie może być poniesiony ze środków unijnych. Wobec powyższego szkoda realna dotyczy również kwoty środków wypłaconych Beneficjentowi, obejmujących zakwestionowane przez organ wydatki poniesione w grudniu 2017 r., na sporządzenie projektu instalacji PV, który nie był podstawą udzielonego pozwolenia na budowę. Stanowisko organu potwierdza wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 747/17 z dnia 1lutego 2018 r., w którym orzeczono jak następuje, cyt.: " Rację ma organ, że szkoda ma charakter rzeczywisty skoro doszło do sfinansowania wydatków niekwalifikowalnych".

Wskazać w tym miejscu należy, że organ w decyzji I instancji opisał występujące w sprawie nieprawidłowości a następnie odniósł je do definicji szkody oraz przeanalizował fakt wystąpienia szkody rzeczywistej, które to rozważania zostały uzupełnione w niniejszej decyzji o stwierdzenie wystąpienia obok szkody rzeczywistej także szkody potencjalnej. Niezasadnym jest zatem zarzut Beneficjenta co do tego, że organ utożsamił naruszenie prawa z wystąpieniem szkody, co potwierdza przedstawiona wyżej szczegółowa analiza potwierdzająca zaistnienie w przedmiotowej sprawie zarówno szkody rzeczywistej jak i szkody potencjalnej.

Jednocześnie IZ RPO WŁ podtrzymuje stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji [...] z dnia [...] że podstawą do żądania zwrotu wypłaconej Beneficjentowi kwoty dofinansowania jest art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., który ma zastosowanie w przypadku, gdy doszło do wykorzystania środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. W myśl art. 184 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o finansach publicznych, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Wobec brzmienia art. 184 ustawy o finansach publicznych procedury te należy rozumieć szeroko tzn. jako ogół wszystkich procedur (unijnych i krajowych), a także postanowień umowy o dofinansowanie projektu, zgodnie z którymi dokonywane jest wydatkowanie środków europejskich. Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 22 maja 2014 r. (sygn. akt I SA/Ol 338/14), cyt.: "Jak wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie sądowym, naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków, o którym mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu. W wyroku z dnia 9 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 1546/12, Naczelny Sąd Administracyjny wprost wskazał, cyt.: "przez inne procedury obowiązujące przy wykorzystywaniu środków europejskich o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków". Beneficjent, zawierając w dniu 20 listopada 2017 r. umowę o dofinansowanie projektu, przyjął na siebie obowiązki wynikające wprost z zapisów umowy, które stanowią element szeroko pojętej procedury wdrażania, do której odnosi się art. 184 ustawy o finansach publicznych. Umowa zawierana pomiędzy Instytucją Zarządzającą a Beneficjentem reguluje zatem szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki Beneficjenta z tym związane. Beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie, zobowiązał się do realizacji projektu zgodnie z umową. Organ dowiódł w niniejszej decyzji, jak również w zaskarżonej decyzji, iż Beneficjent realizując projekt pn. "Wzrost wykorzystania odnawialnych źródeł energii poprzez instalację paneli fotowoltaicznych o mocy 109,975 kWp na budynkach firmy "A" Sp. z o.o. zlokalizowanej przy ul. A3/5 w Z.", naruszył postanowienia Wytycznych ws. kwalifikowalności. Ww. Wytyczne określają zasady konkurencyjności a Beneficjent wiedział, że udzielone w ramach realizacji projektu zamówienie będzie oceniane przez IZ RPO WŁ w oparciu o ww. zasady, o czym stanowi § 20 ust. 1 umowy o dofinansowanie. Powołane powyżej orzeczenia wyraźnie wskazują, iż wykorzystanie środków niezgodnie z procedurami następuje wobec naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych.

Biorąc pod uwagę fakt, iż udzielone Beneficjentowi dofinansowanie stanowi dofinansowanie w formie dotacji udzielonej w rozumieniu u.f.p., podkreślenia wymaga tutaj okoliczność, że przyznawaniu, udzielaniu, przekazywaniu i rozliczaniu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, które są środkami publicznymi, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Tym samym, okoliczność ich przekazania na podstawie zawartej umowy o dofinansowanie projektu nie powoduje, że tracą one swój publiczny charakter i nie podlegają żadnej kontroli związanej z prawidłowością ich wydatkowania, a w konsekwencji, że stwierdzonym nieprawidłowościom nie będą towarzyszyły żadne konsekwencje. Wręcz przeciwnie, zgodnie z art. 207 ust. 1 tejże ustawy, w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p., tj. są dokonywane niezgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu, podlegają zwrotowi przez Beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w art. 207 ust. 9 u.f.p. W myśl art. 207 ust. 9 u.f.p., po bezskutecznym upływie 14-dniowego terminu od wezwania, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, a także sposób zwrotu środków.

Podkreślenia wymaga fakt, iż Beneficjent podpisując umowę o dofinansowanie projektu zaakceptował fakt, iż wszystkie jego czynności podjęte w związku z realizacją Projektu oraz w okresie jego trwałości będą oceniane przez Instytucję Zarządzającą w zgodzie z wytycznymi wydanymi przez Ministra Infrastruktury i Rozwoju na podstawie delegacji art. 5 ustawy wdrożeniowej, które to Instytucja Zarządzająca zobowiązana jest stosować (§ 4 ust. 5 umowy o dofinasowanie). Zawarta między IZ RPO WŁ a Beneficjentem umowa w § 20 zobowiązuje również Beneficjenta do udzielania zamówień w ramach projektu w zgodzie z postanowieniami i procedurami określonymi w Wytycznych ws. kwalifikowalności oraz daje IZ RPO WŁ możliwość stosowania korekt finansowych w przypadku naruszenia przepisów ustawy Pzp lub zasady konkurencyjności (uregulowanej w ww. Wytycznych), w sytuacji natomiast stwierdzonych nieprawidłowości - prawo dochodzenia przez IZ RPO WŁ kwot nieprawidłowości na zasadach określonych w art. 207 u.f.p. (§ 13 umowy). Również § 20 ust. 4 umowy o dofinansowanie stanowi, że w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ustawy Pzp bądź zasady konkurencyjności, Instytucja Zarządzająca może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem ws. obniżania korekt finansowych.

Odnosząc się do zarzutu Beneficjenta w kwestii zastosowania przez organ w decyzji I instancji rażąco wygórowanych korekt finansowych, zwrócić należy uwagę na fakt, iż co do zasady wydatek dotknięty nieprawidłowością uznany jest za niekwalifikowalny w całości. Świadczy o tym zapis § 2 ust. 1 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, cyt.: "Wartość korekty finansowej związanej z nieprawidłowością indywidualną stwierdzoną w danym zamówieniu jest równa wartości wydatków objętych współfinansowaniem UE poniesionych w ramach tego zamówienia". Jednocześnie ww. rozporządzenie pozwala na obniżenie wartości korekt finansowych, tj. nieuznawanie ich za niekwalifikowalne w 100%, a w mniejszym stopniu, zgodnie ze stawką procentową określoną w tabeli, stanowiącej załącznik do rozporządzenia. Ustawodawca uznał bowiem, że w pewnych sytuacjach zastosowanie korekty 100% może być niezasadne, dlatego też przewidział możliwość obniżenia wysokości korekty stosownie do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Stąd właśnie tabela, stanowiąca załącznik do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, pozwalająca na zastosowanie sankcji łagodniejszej w postaci określonej stawki procentowej korekty danego wydatku.

Z uwagi na fakt wystąpienia kilku naruszeń w ramach jednego postępowania należało zastosować jedną korektę finansową o najwyższej wartości. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ uznaje zatem za zasadne obciążenie przeprowadzonego przez "A" Sp. z o.o. w oparciu o zasadę konkurencyjności postępowania o udzielenie zamówienia na zaprojektowanie, zakup, dostawę urządzeń, montaż i uruchomienie kompletnej instalacji fotowoltaicznej wytwarzającej energię elektryczną o mocy 109,975 kWp wraz z oprzyrządowaniem oraz niezbędnym okablowaniem, zdolnym do przyłączenia instalacji do sieci elektroenergetycznej, jedną korektą w wysokości 25% wydatków kwalifikowalnych, tj. korektą o najwyższej wartości. Rozporządzenie ws. obniżania korekt finansowych w § 9 stanowi bowiem, iż w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega sumowaniu, a do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości. W przedmiotowym postępowaniu ustalenie konkretnego rozmiaru szkody okazało się niemożliwe, dlatego też korekta finansowa została wyliczona w oparciu o 25% wskaźnik korekty finansowej. W § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji. Organ rozpatrując sprawę w II instancji podziela pogląd wyrażony w wyroku WSA w Gdańsku z dnia 13 marca 2013 r. sygn. akt I SA/Gd 131/13, zgodnie z którym, cyt.: "(...) możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego. Organ jedynie może, a nie musi dokonać tego rodzaju obniżenia". W ocenie ZWŁ, obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako instytucję szczególną, wyjątkową, co oznacza, że jej zastosowanie i wszelkie przesłanki należy interpretować ściśle.

W niniejszej sprawie, z uwagi na wykrycie w kontrolowanym postępowaniu kilku fundamentalnych naruszeń zasady konkurencyjności, organ nie znalazł podstaw do obniżenia zastosowanego wskaźnika korekty finansowej. ZWŁ stwierdził trzy nieprawidłowości w ramach jednego zamówienia, w związku z tym zastosowano jedną korektę w maksymalnej stawce (25%). Ponadto organ wskazuje, że Strona nie przedstawiła argumentów czy też nowych dowodów, które mogłyby wskazywać na możliwość obniżenia wysokości zastosowanej korekty finansowej. W tym miejscu przytoczyć należy również wyrok WSA w Łodzi z dnia 9 lipca 2015 r., sygn. akt III SA/Łd 464/15, który zapadł co prawda w stanie prawnym dotyczącym perspektywy finansowej 2007-2013, jednakże teza w nim zaprezentowana nie straciła na aktualności, a mianowicie cyt.: "Samo zastosowanie Taryfikatora stanowi niejako miarkowanie korekty finansowej, bo w przypadku naruszenia prawa beneficjent nie jest zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych."

Biorąc pod uwagę powyższe, a zarazem odpowiadając na kolejny zarzut Beneficjenta podniesiony we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, dotyczący niewyjaśnienia w decyzji I instancji powodów, dla których nie obniżono stawki procentowej korekty finansowej, powołać należy § 3 ust. 1 i 2 rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, w którym przyjęto, że wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Zgodzić się należy z zarzutem Beneficjenta, iż organ w decyzji I instancji pominął w swych rozważaniach kwestię możliwości obniżenia zastosowanych w odniesieniu do każdego z naruszeń korekt finansowych. Uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie zawiera żadnych rozważań w tym zakresie. Brak jest też ustaleń co do okoliczności mogących uzasadniać obniżenie zastosowanej korekty finansowej. Wobec powyższego organ stwierdza, iż Beneficjent zasadnie zarzuca zaskarżonej decyzji zaniechanie wszechstronnego zbadania okoliczności przemawiających za obniżeniem korekty finansowej. Na podstawie art. 11 K.p.a. organy administracji publicznej zobowiązane są wyjaśniać stronom zasadność przesłanek, którymi kierują się przy załatwieniu sprawy, aby w ten sposób w miarę możności doprowadzić do wykonania przez strony decyzji bez potrzeby stosowania środków przymusu. Niewyjaśnienie z jakich powodów została nałożona na stronę korekta finansowa w najwyższej przewidzianej wysokości z całkowitym pominięciem kwestii możliwości obniżenia korekty finansowej daje podstawy do twierdzenia przez Stronę, iż wyrażona w art. 11 K.p.a. zasada przekonywania nie została zrealizowana. Z punktu widzenia praktyki ogólna zasada przekonywania odgrywa szczególnie istotną rolę w aspekcie wymogów, jakie powinno spełniać uzasadnienie decyzji administracyjnej (art. 107 § 3 K.p.a.; por. wyr. WSA w Opolu z 17 listopada 2011 r., II SA/Op 403/11, Legalis; wyr. WSA w Poznaniu z 13 lutego 2013 r., IV SA/Po 1039/12, Legalis). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi w wyroku z dnia 27 marca 2013 r., sygn. akt III SA/Łd 827/12 wskazał, cyt.: Organ nie zastosował jakichkolwiek obniżek. Nie uzasadnił też, czy zachodziły podstawy do ewentualnego dokonania takowych obniżek, a jeżeli nie to dlaczego i jakie okoliczności, czy też kryteria o tym zdecydowały.(...) W ocenie Sądu uzasadnienie decyzji nie odpowiada w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 k.p.a. Tymczasem rozważania w tym przedmiocie powinny być zawarte w uzasadnieniu decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 ustawy o finansach publicznych". Pomimo, iż powyższe orzeczenie odnosi się do nieco innego stanu faktycznego niż analizowanego w sprawie, również ma w tej sprawie zastosowanie. Należy stwierdzić, iż w zaskarżonej decyzji organ nie dołożył należytej staranności w wyjaśnieniu stronie zasadności podjętego rozstrzygnięcia. Wobec powyższego uznać należy zarzut Beneficjenta za zasadny.

W niniejszej decyzji, odnosząc się do zarzutów Beneficjenta dotyczących kolejno każdego ze stwierdzonych naruszeń, organ rozważył czy zachodzą podstawy do obniżenia zastosowanego wskaźnika procentowego korekty finansowej. IZ RPO WŁ wskazuje, że wymierzając korektę finansową dla zamówienia realizowanego przez Beneficjenta, wzięła pod uwagę charakter każdego z popełnionych naruszeń - naruszenia dotyczyły podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia (opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu, kryteria oceny ofert - powinny być określone jednoznacznie i precyzyjnie, proporcjonalne, przy czym nie mogą one zawężać konkurencji poprzez uniemożliwienie potencjalnym wykonawcom jednoznacznej oceny stawianych przez Zamawiającego wymagań) oraz ich wagę dla realizacji projektu -naruszenia miały istotne znaczenie dla realizacji projektu, gdyż potencjalnie mogły decydować o wyborze konkretnego wykonawcy w postępowaniu. Przedstawione uchybienia, zdaniem organu, w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania, co uzasadnia zastosowanie stawki procentowej korekty finansowej w wysokości 25%.

W tej sytuacji, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Zarząd Województwa [...], dokonując określenia wysokości korekty finansowej posłużył się wzorem wskazanym w § 5 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie obniżania korekt finansowych, a mianowicie:

Wk = W% x Wkw x Wś

gdzie znaczenie poszczególnych symboli jest następujące: Wk - wartość korekty finansowej, W%- stawka procentowa,

Wkw - wartość faktycznie poniesionych wydatków kwalifikowalnych dla danego zamówienia,

Wś - procentowa wartość współfinansowania UE.

Biorąc pod uwagę powyższe, kwota korekty została obliczona mając na względzie następujące założenia:

Za niekwalifikowalne uznano wydatki w kwocie 11 005,01 zł, dotyczące przygotowania projektu instalacji PV.

Beneficjentowi przyznano dofinansowanie na poziomie 85%.

Wydatki kwalifikowalne dotyczące zamówienia na zaprojektowanie, zakup, dostawę i montaż instalacji fotowoltaicznej:

we wniosku o płatność nr [...] wynoszą 262 115.87 zł (273 120,88 zł - 11 005,01 zł = 262 115,87 zł, bowiem kwota 11 005,01 zł to wydatki uznane za niekwalifikowalne, dotyczące przygotowania projektu instalacji),

we wniosku o płatność nr [...] wynoszą 140 580,88 zł,

we wniosku o płatność nr [...] wynoszą 18 430,54 zł (wydatki kwalifikowalne stanowią kwotę w wysokości 66 155,71 zł, jednak do wyliczenia kwoty do zwrotu należy ją pomniejszyć o kwotę 47 725,17 zł, która miała stanowić podstawę do refundacji wydatków kwalifikowalnych w przedmiotowym wniosku o płatność, jednak IZ RPO WŁ nie wypłaciła refundacji ze względu na uznanie w całości wydatków za niekwalifikowalne).

Kwota do zwrotu wynikająca z naruszeń popełnionych w związku z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia wynosi zatem: Wk = 25% x 421 127,29 zł x 85% Wk = 89 489,55 zł.

W związku z powyższym Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu:

kwoty 9 354,26 zł (11 005,01 zł x 85%) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj.:

od dnia 19 grudnia 2017 r. dla kwoty 7 563,14 zł,

od dnia 4 kwietnia 2018 r. dla kwoty 1 791,12 zł,

kwoty 89 489,55 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, tj.:

od dnia 19 grudnia 2017 r. dla kwoty 44 563,99 zł,

od dnia 4 kwietnia 2018 r. dla kwoty 11 135,63 zł,

od dnia 13 sierpnia 2018 r. dla kwoty 33 789,93 zł.

Beneficjent składając w dniu 9 kwietnia 2020 r. do Zarządu Województwa [...] wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy powołał się także na wpływ ogłoszonej pandemii wirusa SARS-CoV-2 i spowodowanego nią kryzysu gospodarczego. Argumentując wniosek o obniżenie zastosowanej korekty Beneficjent wskazał, że wszelkie działania organu powinny być nastawione na zwalczanie negatywnych skutków zdrowotnych i ekonomicznych pandemii a także zapobiegać osłabieniu kondycji przedsiębiorstw w regionie z powodu załamania koniunktury. Odnosząc się do stanowiska Beneficjenta, w pierwszej kolejności wskazać należy, że stan pandemii z powodu wirusa SARS-CoV-2 Światowa Organizacja Zdrowia (WHO) ogłosiła w dniu 11 marca 2020 r., zaś kontrola projektu miała miejsce w dniach 14-15 stycznia 2019 r. i o wynikach kontroli (stwierdzonych nieprawidłowościach i nałożonych korektach) Beneficjent wiedział już w dniu otrzymania pierwszej informacji pokontrolnej z dnia 25 lutego 2019 r., zatem rok przed ogłoszeniem ww. stanu. Instytucja Zarządzająca RPO WŁ dokonała wszechstronnej oceny przedmiotowej sprawy i uznała, że stwierdzone uchybienia przy realizacji projektu finansowanego ze środków programu operacyjnego nie są bezpośrednim skutkiem wystąpienia COVID-19 a beneficjent dochowując należytej staranności przy realizacji projektu był w stanie zapobiec wystąpieniu stwierdzonych nieprawidłowości, zatem zasadnym jest zobowiązanie Beneficjenta do zwrotu wymienionych wyżej kwot. Charakter popełnionych przez Beneficjenta naruszeń, złamanie podstawowych zasad związanych z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia (zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców) a także ilość wykrytych naruszeń nie pozwalają na zastosowanie niższej stawki procentowej korekty finansowej ani tym bardziej na odstąpienie od zobowiązania Strony do zwrotu kwot wynikających ze stwierdzonych nieprawidłowości. Podkreślenia wymaga także, że tak jak powołano wyżej, już samo zastosowanie przez organ stawek procentowych korekty finansowej wynikających z załącznika do rozporządzenia ws. obniżania korekt finansowych, stanowi o tym, że dokonano miarkowania korekty finansowej. Beneficjent nie został bowiem zobowiązany do zwrotu całości udzielonej dotacji lecz jedynie niewielkiej części środków nieprawidłowo wykorzystanych.

Z uwagi na fakt uznania części zarzutów Beneficjenta w zakresie naruszenia związanego z nieprawidłowym opisem kryteriów oceny ofert oraz braku uzasadnienia w decyzji I instancji możliwości obniżenia korekty finansowej, zaistniała konieczność uchylenia decyzji ZWŁ nr [...] z dnia [...] oraz ponownego orzeczenia co do istoty sprawy. Katalog rozstrzygnięć, jakie może podjąć organ odwoławczy na skutek rozpoznania odwołania przewiduje art. 138 § 1 i 2 K.p.a. Analiza treści tego przepisu prowadzi do wniosku, że zasadą jest rozpoznanie sprawy i jej zakończenie przez organ odwoławczy (art. 138 § 1 pkt 1 - 3 K.p.a.), a uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I instancji jest sytuacją wyjątkową (art. 138 § 2 K.p.a.). Jak już podkreślono we wcześniejszych rozważaniach, w postępowaniu wszczętym wnioskiem o ponowne rozpoznanie sprawy nie ma zastosowania m.in. art. 138 § 2 K.p.a. (organ nie ma możliwości uchylenia decyzji I instancji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia), natomiast pozostałe przepisy dotyczące odwołań stosuje się odpowiednio (por. wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie z dnia 1 grudnia 2016 r., sygn. akt VI SA/Wa 771/16).

Obowiązkiem Instytucji Zarządzającej RPO WŁ jest rozpoznanie sprawy i wydanie jednego z rozstrzygnięć, o których mowa w art. 138 § 1 pkt 1 - 3 K.p.a. I tak, zgodnie z art. 138 § 1 K.p.a. organ odwoławczy wydaje decyzję, w której:

utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo

uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy albo uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji

w całości albo w części, albo 3) umarza postępowanie odwoławcze.

Jeżeli organ odwoławczy uznaje, że rozstrzygnięcie organu I instancji jest prawidłowe i utrzymuje je w mocy (art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a.). to uznaje też tym samym prawidłowość ustaleń prawnych i faktycznych dokonanych przed organem I instancji.

Wystąpienie okoliczności czyniącej bezprzedmiotowym postępowanie odwoławcze, takiej jak cofnięcie przez stronę odwołania albo ujawnienie w toku prowadzonego postępowania, że podmiot, który wniósł odwołanie, nie jest stroną, rodzi obowiązek umorzenia go na podstawie art. 138 § 1 pkt 3 w zw. z art. 105 K.p.a.

Wydanie natomiast rozstrzygnięcia uchylającego decyzję I instancji i orzeczenia co do istoty sprawy ma miejsce, gdy w wyniku rozpoznania sprawy, w decyzji I instancji stwierdzone zostały wady istotne wymagające usunięcia przez organ rozpatrujący sprawę w II instancji. Taki właśnie przypadek zachodzi w analizowanej sprawie. Pomimo zatem, iż materiał dowodowy w sprawie zebrany został w sposób prawidłowy i organ dokonał właściwej oceny stwierdzonych naruszeń, decyzja ZWŁ nr [...] z dnia [...] zawierała istotne wady wymagające usunięcia przez organ II instancji. Rozważania w przedmiocie możliwości obniżenia korekty finansowej powinny być zawarte w uzasadnieniu decyzji wydanej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 i ust. 2 ustawy o finansach publicznych. Jak już zasygnalizowano we wcześniejszych rozważaniach uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada w tym zakresie wymogom art. 107 § 3 K.p.a. Uzasadnienie decyzji administracyjnej stanowi jej integralną część składową, której podstawowym zadaniem jest wyjaśnienie rozstrzygnięcia, stanowiącego dyspozytywną część decyzji. Uzasadnienie to stanowi uzewnętrznienie motywów podjęcia decyzji, ma pokazać rozumowanie organu, umożliwić jego kontrolę oraz przekonać adresata decyzji o słuszności rozstrzygnięcia; ma odpowiedzieć na pytanie "dlaczego?" (por. J. Zimmermann, Znaczenie uzasadnienia rozstrzygnięcia organu administracji publicznej dla orzecznictwa sądowoadministracyjnego, ZNSA 2010, nr 5-6, s. 513). Strony mają prawo znać argumenty i przesłanki podejmowanych decyzji, bowiem w przeciwnym wypadku nie mają one możliwości obrony swoich słusznych interesów przed organem odwoławczym, jak i przed sądem administracyjnym. Motywy decyzji muszą być tak ujęte, aby strona zainteresowana mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy jej wydaniu. Tak sporządzone uzasadnienie daje również rękojmię, iż organ dołożył należytej staranności przy podejmowaniu rozstrzygnięcia. Nieuzasadnienie zaś decyzji w sposób właściwy narusza uprawnienia strony i podstawowe zasady postępowania administracyjnego, a tym samym stanowi podstawę do uchylenia takiej decyzji (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II SA/Po 477/14).

W wyniku zatem ponownego rozpatrzenia sprawy, biorąc pod uwagę całość zgromadzonego materiału dowodowego, po dokonaniu pełnej analizy stanu faktycznego i prawnego sprawy, Zarząd Województwa [...] uchylił decyzję nr [...] z dnia [...] oraz zobowiązał "A" Sp. z o.o. do zwrotu kwoty 98 843,81 zł (słownie: dziewięćdziesiąt osiem tysięcy osiemset czterdzieści trzy złote osiemdziesiąt jeden groszy) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia zwrotu środków, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez "A" Sp. z o. o., z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., w związku z realizacją projektu pn.: "Wzrost wykorzystania odnawialnych źródeł energii poprzez instalację paneli fotowoltaicznych o mocy 109,975 kWp na budynkach firmy "A" Sp. z o. o. zlokalizowanej przy ul. A 3/5 w Z.", na podstawie umowy o dofinansowanie nr [...] z dnia 20 listopada 2017 r. zmienionej aneksem nr [...] z dnia 9 lipca 2019 r. w ramach w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi "A" sp. z o.o. w Z. zarzuciła decyzji Zarządu Województwa w Ł. z dnia [...], nr [...]:

naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest:

- art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez ich błędne zastosowanie, spowodowane błędnym uznaniem przez organ, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do nałożenia na skarżącą korekty finansowej;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 u.f.p, poprzez ich błędne zastosowanie, spowodowane błędnym uznaniem przez organ, że w niniejszej sprawie doszło do wykorzystania środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur wynikających z art. 184 u,f.p.;

- sekcji 6.5.2 pkt 5 i pkt 11, pkt 8 i pkt 9 Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 w wersji z dnia 19 lipca 2017 r. (MR/H 2014-2020/23(3)07/2017), poprzez ich błędne zastosowanie i uznanie, że skarżący dopuścił się naruszeń powołanych przepisów wytycznych w sytuacji, gdy skarżący nie naruszył powołanych regulacji;

Naruszenie przepisów postępowania:

- art. 7, 8, 9 oraz 11 k.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia przez organ wszystkich okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, co spowodowało naruszenie podstawowych zasad postępowania administracyjnego, w szczególności zasad prawdy materialnej;

- art. 77 §1, art. 80 i art. 107§ 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności mających wpływ na wynik sprawy, a w szczególności poprzez nieuwzględnienie okoliczności, iż po opublikowaniu przez skarżącego zapytania ofertowego nie wpłynęły żadne wnioski o wyjaśnienie treści zapytania ofertowego czy też udostępnienie jakichkolwiek dokumentów, a skutkujące bezpodstawnym przyjęciem przez organ, że zainteresowani wykonawcy nie posiadali jednoznacznej i wystarczającej informacji w przedmiocie zamówienia, co mogło wpłynąć bezpośrednio na krąg zaineresowanych wykonawców, a w skutek tego błędne przyjęcie przez organ, iż skarżący wyrządził szkodę w interesach Unii Europejskiej, podczas gdy w rzeczywistości budżet UE nie doznał żadnej szkody;

- art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. poprzez uchylenie decyzji wydanej w I instancji i orzeczenie co do istoty sprawy, podczas gdy postępowanie winno zostać przez organ umorzone wobec braku podstaw do nałożenia na skarżącego korekty finansowej.

W uzasadnieniu skargi spółka stwierdziła, że organ niezasadnie uznał za niekwalifikowalny wydatek w kwocie 11.005,01 zł. dotyczący opracowania projektu instalacji PV (fotowoltaicznej). Pominął bowiem istotną okoliczność, wedle której sporządzenie wstępnej wersji projektu (grudzień 2017) było niezbędne w celu określenia zakresu dostawy paneli fotowoltaicznych oraz inwertorów, mającej nastąpić zgodnie z harmonogramem w IV kwartale 2017 r. Bez tej dokumentacji nie byłoby możliwe uzyskanie pozwolenia na budowę w oparciu o projekt z dnia 23 marca 2018 r., bowiem powołany projekt nie mógłby powstać.

Błędna także była także ocena organu w zakresie naruszeń wytycznych w sprawie kwalifikowalności, co skutkowało niezasadnym nałożeniem korekty finansowej.

Pierwszym z rzekomych naruszeń jest udostępnianie Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) w siedzibie skarżącego, co w ocenie organu miało stanowić naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tymczasem żadne regulacje obowiązujące skarżącego, w tym wytyczne nie nakładały na niego obowiązku publikowania w internecie wraz z zapytaniem ofertowym PFU w formie elektronicznej. Za naruszenie zasady konkurencyjności nie można uznać udostępnienia PFU do wglądu w siedzibie zamawiającego. Zapytanie ofertowe było czytelne dla potencjalnych wykonawców chcących ubiegać się o udzielenie zamówienia, a zatem wypełniona była przesłanka opisana w wytycznych – sekcja 6.5.2. pkt 5.

Także, zdaniem spółki, postawiony przez nią w zapytaniu ofertowym wymóg dotyczący posiadania przez wykonawcę doświadczenia w montażu instalacji fotowoltaicznej o mocy nie mniejszej niż 120 kWp na dachu budynku w okresie 3 lat przed upływem terminu składania ofert, podczas gdy przedmiot zamówienia stanowiła instalacja o mocy 109,975 kWp, nie jest nadmierny, ani nie zmierza do dyskryminacji wykonawców go niespełniających. Wymóg ten został wprowadzony po uprzednim przeanalizowaniu nie tylko wartości mocy szczytowej jaka posiadać miała instalacja, ale także złożoności zamówienia, a tym samym stopnia trudności zadań, które wybrany wykonawca miał wykonać. Celem skarżącego nie było zawężenie konkurencji, a jedynie staranność oraz poprawność wykonania instalacji. Co istotne przystępując do udzielenia zamówienia posiadał zamiar rozbudowy instalacji w przyszłości.

Spółka uważa, że prawidłowo sformułowała pozacenowe kryteria ocen w przeprowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Organ w zaskarżonej decyzji twierdzi, że beneficjent zobowiązany był określić minimalną długość gwarancji jakiej winien udzielić potencjalny wykonawca zamówienia. Skarżący nie miał takiego obowiązku. W przypadku niedookreślenia kryterium okresu gwarancji zastosowanie znajdzie art. 577 § 4 kodeksu cywilnego, który w sposób domyślny wskazuje dwuletni okres gwarancji. W przypadku nieokreślenia w ofercie wykonawcy okresu gwarancji krótszego zastosowanie znajduje przepis powszechnie obowiązującego prawa, a więc art. 577 § 4 kc statuujący dwuletni okres gwarancji.

Zdaniem spółki prawidłowo w zapytaniu ofertowym sformułowała kryterium oceny oferty w postaci reakcji serwisu, wskazując że winno być ono przez potencjalnych wykonawców określone w godzinach. W sposób jasny i precyzyjny określono wagę kryterium, maksymalną ilość punktów do uzyskania oraz sposób przyznawania punktacji: liczba punktów=(Najniższy czas reakcji serwisu w konkursie ofert/Czas reakcji serwisu oferenta)x100. Zastosowana metodologia wskazuje, że wykonawca, który wskaże najkrótszy czas reakcji serwisu (w godzinach) i w kolejnym kryterium najdłuższy czas gwarancji (w latach) może uzyskać większą ilość punktów a tym samym większą wartość procentową przypisana do danego kryterium. Wprowadzanie w treści zapytania ofertowego dodatkowych warunków dla powołanego kryterium nie było zasadne i mogłoby stanowić zapisy ograniczające konkurencję. Dla prawidłowej i pełnej realizacji celów zamówienia nie było bowiem konieczne wprowadzenie dodatkowych warunków w postaci minimalnego oraz maksymalnego czasu reakcji, ani też regulowanie w zapytaniu ofertowym szczegółowej procedury zgłoszeń serwisowych, stąd wprowadzanie ich byłoby nadmiarowe i ograniczające konkurencję.

Skarżący podniósł, że organ odwoławczy zaniechał wyjaśnień dlaczego nie zastosował możliwości obniżenia wymiaru korekty finansowej, ograniczając się do przedstawienia matematycznego działania służącego wyliczeniu maksymalnej stawki korekty finansowej (25%), a także wskazując, jakoby "przedstawione uchybienia w ocenie organu w sposób istotny ograniczyły konkurencyjność postępowania". W stwierdzeniu tym organ ponownie zaniechał odniesienia się do obiektywnych kryteriów, o których mowa m.in. w Rozporządzeniu ws. Korekt, ignorując całkowicie wskazane przez skarżącego okoliczności zgłoszenia się do postępowania kilku podmiotów oraz braku jakichkolwiek wniosków o wyjaśnienia, dodatkowe informacje, jakie kierowaliby potencjalni wykonawcy.

Zarząd Województwa [...] w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 137), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej. Kontrola ta, na mocy § 2 art. 1 ww. ustawy sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Natomiast stosownie do art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325) - dalej: p.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Z wyżej wymienionych przepisów wynika, że sąd bada legalność, tj. zgodność z prawem zaskarżonego aktu, a mówiąc ściślej, czy jest on zgodny z prawem materialnym określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.

Przy czym stosownie do treści art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a.

Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy ustawy z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz. U. z 2020 r. poz. 818 tj. z późn. zm.; dalej jako: ustawa wdrożeniowa), ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 869 z późn. zm. - dalej: u.f.p.). oraz rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na Rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L Nr 347, str. 320 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 207 ust. 1 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10.

Z treści przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 184 ust. 1 u.f.p. wynika, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 tej ustawy (tj.m.in. pochodzących z budżetu UE) są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. "Inne procedury", o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. to także procedury określone w umowie między beneficjentem, a Instytucją Zarządzającą projektem.

W orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 598/10 publ. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.; dalej jako: "Pzp") lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).

Wskazać także należy, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 "nieprawidłowością" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Zgodnie z powyższym należy stwierdzić, że dla zaistnienia obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych muszą zostać spełnione dwie następujące przesłanki:

- po pierwsze musi mieć miejsce naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych (określonych m.in. w umowie o dofinansowanie),

- po drugie naruszenie to spowodowało lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE (por. wyrok NSA z 20 listopada 2014 r. sygn. II GSK 917/13).

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga przesądzenia, czy wskazywane przez organ uchybienia mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych.

W niniejszej sprawie skarżąca uzyskała dofinansowanie ze środków publicznych na realizację projektu " Wzrost wykorzystania odnawialnych źródeł energii poprzez instalację paneli fotowoltaicznych o mocy 109,975 kWp na budynkach firmy "A" Sp. z o.o. zlokalizowanej przy ul. A3/5 w Z."

Istotne znaczenie ma to, że instytucja zarządzająca w toku kontroli wykorzystania przyznanej pomocy obowiązana jest uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej). Postępowanie w przedmiocie zwrotu przez beneficjenta dofinansowania uzyskanego w związku z realizacją projektów w ramach RPO ma specyficzny charakter, bowiem zazębiają się tu elementy cywilnoprawne z elementami stosunku administracyjnego. Szczegółowe zasady dofinansowania projektu (czyli przedsięwzięcia realizowanego w ramach programu operacyjnego - art. 5 pkt 9 ustawy wdrożeniowej ), a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane, regulowane są w formie umowy zawieranej między beneficjentem, którego projekt został wybrany do dofinansowania, a instytucją zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Jak stanowi art. 30 ust. 1 ustawy wdrożeniowej umowa o dofinansowanie projektu zawarta z beneficjentem przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą lub instytucję wdrażającą stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku - ogólnie rzecz ujmując - nieprawidłowego ich wykorzystania.

Stosownie do § 1 ust. 12 zawartej pomiędzy stronami umowy o dofinansowanie, przez pojęcie "wydatek kwalifikowalny" należy rozumieć wydatek lub koszt poniesiony przez Beneficjenta w związku z realizacją Projektu, uznany za kwalifikowalny zgodnie z:

a) Wytycznymi w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 - wydanymi przez ministra właściwego ds. rozwoju i opublikowanymi na stronie Ministerstwa Rozwoju, zwanymi dalej "Wytycznymi ws. kwalifikowalności",

b) SZOOP,

c) Innymi dokumentami regulującymi kwalifikowalność wydatków (dotyczy przykładowo zasad udzielania pomocy publicznej).

Nie ulega wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zastosowanie mają Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego raz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 (z dnia 19 lipca 2017 r.).

Z § 14 ust. 1 umowy wynika, że w przypadku stwierdzenia w projekcie nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego, wartość Projektu, o której mowa w § 2 ust. 2 ulega pomniejszeniu o kwotę nieprawidłowości. Pomniejszeniu ulega także wartość dofinansowania, o której mowa w § 2 ust. 1 w części w jakiej nieprawidłowość została sfinansowana ze środków dofinansowania. § 20 ust. 1 umowy stanowi, że beneficjent udziela zamówień w ramach Projektu zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych albo zasadą konkurencyjności na warunkach i zgodnie z procedurami określonymi w Wytycznych ws kwalifikowalności oraz załącznikach nr 1 i 2 do tych wytycznych, w szczególności zobowiązuje do upubliczniania zapytań ofertowych zgodnie z ww. wytycznymi, z uwzględnieniem ust. 2 i ust. 3. Instytucja Zarządzająca, w przypadku stwierdzenia naruszenia przez Beneficjenta ust. 1, ust. 2 albo ust. 3, może dokonywać korekt finansowych, zgodnie z rozporządzeniem wydanym na podstawie art. 24 ust. 13 ustawy wdrożeniowej oraz § 13 i 14 umowy.

Wskazać jeszcze trzeba, że zgodnie z pkt 9 rozdziału 6.5.2 Wytycznych kryteria oceny ofert składanych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia są formułowane w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przy czym:

a) każde kryterium oceny ofert musi odnosić się do danego przedmiotu zamówienia,

b) każde kryterium (i opis jego stosowania) musi być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany oferent, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób,

c) wagi (znaczenie) poszczególnych kryteriów powinny być określone w sposób umożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty,

d) kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej oraz doświadczenia. Zakaz ten nie dotyczy zamówień na usługi społeczne i innych szczególnych usług oraz zamówień o charakterze niepriorytetowym w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W uzasadnionych przypadkach IZ PO może określić inne rodzaje zamówień, w odniesieniu do których możliwe jest stosowanie kryteriów odnoszących się do właściwości wykonawcy,

e) cena może być jedynym kryterium oceny ofert.

Poza wymaganiami dotyczącymi ceny wskazane jest stosowanie jako kryterium oceny ofert innych wymagań odnoszących się do przedmiotu zamówienia, takich jak np. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia, koszty eksploatacji oraz organizacja, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, jeżeli mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

W ocenie Sądu zarzuty skargi nie są zasadne.

Zarząd Województwa [...] prawidłowo przyjął jako niekwalifikowalny wydatek w kwocie 11.005,01 zł., dotyczący sporządzenia projektu instalacji PV opatrzonego data 1 grudnia 2017 r. Podstawę wydania pozwolenia na budowę stanowił projekt budowlany branży elektrycznej z dnia 23 marca 2018 r, a nie projekt z 1 grudnia 2017 r. Dlatego organ miał podstawy uznać, że projekt z 1 grudnia 2017 r. nie był niezbędny do uzyskania pozwolenia na budowę. Nawet jeśli projekt z 1 grudnia 2017 r. został częściowo wykorzystany w końcowym projekcie, to ze zgromadzonego materiału dowodowego nie wynika, aby projekt ten był niezbędny, a tylko w takim przypadku stanowiłby on wydatek kwalifikowalny.

Także zasadne było uznanie przez organ, iż skarżący dopuścił się naruszenia przepisów wytycznych określonych w rozdziale 6.5.2 pkt 5 i 11, poprzez sporządzenie niepełnego opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z zapytaniem ofertowym (pkt III) przedmiot zamówienia miał być zgodny z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) przygotowanym dla inwestycji. Jednakże jak wskazano w zapytaniu ofertowym PFU dostępny był dla zainteresowanych w siedzibie zamawiającego. W sprawie pozostaje bezsporne, iż tylko jeden podmiot złożył w terminie ofertę. Była to "B" sp. z o.o., która przygotowała PFU dla zamawiającego. Niewątpliwie firma ta ze względu przygotowanie PFU znała szczegóły zamówienia, a tym samym znalazła się w lepszej sytuacji niż inni ewentualni zainteresowani. Pozostałe zainteresowane podmioty nie miały możliwości zapoznania się z treścią PFU, choćby na stronie internetowej beneficjenta. Aby poznać PFU i przeanalizować jego zapisy musiałyby udać się do siedziby skarżącego. W przypadku dużej odległości od Zgierza do swojej siedziby mogły zrezygnować z ubiegania się o zamówienie, a tym samym wzmocnić szanse wykonawcy PFU na zawarcie umowy ze skarżącym. Działanie beneficjenta w powyższym zakresie należało uznać za naruszenie zasady konkurencyjności.

W myśl pkt 8 rozdziału 6.5.2. wytycznych w sprawie kwalifikowalności warunki udziału w postępowaniu określane są w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można formułować warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Niewątpliwie warunki udziału przedstawione w punkcie V zapytania ofertowego nie były zgodne z pkt 8 wytycznych. Przewidywały one, iż o zamówienie mogą się ubiegać wykonawcy, którzy posiadają niezbędna wiedzę i doświadczenie: wykonali z należytą starannością co najmniej 1 instalację fotowoltaiczną o mocy nie mniejszej niż 120 kWp.

W ocenie Sądu ZWŁ trafnie przyjął, iż skoro przedmiot zamówienia dotyczył zakupu i montażu instalacji o mocy 109,975 kWp, to stosowanie zbyt wysokich wymagań wykonawcom naruszało zasady uczciwej konkurencji. Zauważyć ponadto trzeba, że w zapytaniu ofertowym skarżący nie zawarł informacji dotyczących zamiaru rozbudowy instalacji w późniejszym okresie. Powołanie dopiero w trakcie postępowania powyższej okoliczności nie może podważyć prawidłowości oceny dokonanej przez organ.

Sąd podzielił stanowisko organu również w zakresie dotyczącym oceny długości gwarancji i czasu reakcji serwisu.

Określając długość gwarancji spółka powinna wskazać minimalne wymagania dotyczące okresu oczekiwanej gwarancji. Pozwoliłoby to potencjalnym oferentom przedstawić oferty w odniesieniu do wymaganych kryteriów. Skarżący opisując bardzo ogólnie kryterium "długość gwarancji na instalację PV w latach" naraził się na otrzymanie i zaakceptowanie oferty z bardzo krótkim terminem gwarancji. Zdaniem Sądu nietrafne jest stanowisko strony prezentowane w skardze, iż jej sytuację prawną zabezpiecza przepis art. 577 § 4 kodeksu cywilnego, który stwierdza – jeżeli nie zastrzeżono innego terminu, termin gwarancji wynosi 2 lata licząc od dnia kiedy rzecz została kupującemu wydana. Cytowany przepis przewiduje dwuletnią gwarancję w przypadku nie zastrzeżenia terminu. Jednakże w skutek zastosowania przewidzianych w zapytaniu ofertowym kryteriów wyboru może zaistnieć taka sytuacja, że dojdzie do zawarcia umowy ustalającej krótszy niż 2 lata okres gwarancji. Termin taki może znaleźć się w umowie zawartej z wykonawcą, który w wyniku działania matematycznego przewidzianego w punkcie VI 3 zapytania ofertowego uzyska najwyższą ilość punktów.

W przypadku kryterium "czas reakcji serwisu w godzinach" w interesie beneficjenta jest ustalenie z wykonawcą jak najkrótszego okresu. Jednakże wobec przewidzianych w zapytaniu ofertowym warunków dotyczących przyznawania punktacji (wzór matematyczny) nie jest możliwe uniknięcie sytuacji, że przyjęta zostanie oferta z zaniżonym czasem realizacji serwisu, niemożliwym do zrealizowania w przypadku gdy nastąpi potrzeba skorzystania z serwisu gwarancyjnego.

Sąd nie uwzględnił także zarzutu skargi dotyczącego zaniechania przez organ wyjaśnień dlaczego nie zastosował możliwości obniżenia wymiaru korekty finansowej.

ZWŁ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (k. 69 i następne) opisał przyczyny zastosowania korekty 25%. Stwierdził, że obniżenie wskaźnika procentowego korekty finansowej należy traktować jako sytuację szczególną. W niniejszej sprawie, z uwagi na wykrycie kilku fundamentalnych naruszeń zasady konkurencyjności, nie było możliwe zastosowanie wskaźnika korekty finansowej.

Zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień – W przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych lub pomniejszeń nie podlega zsumowaniu. Natomiast w myśl ust. 2 cytowanego paragrafu – W przypadku, o którym mowa w ust. 1, do wszystkich stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych stosuje się jedną korektę finansową lub jedno pomniejszenie o najwyższej wartości.

Organ w przypadku stwierdzenia kilku naruszeń, zgodnie z powołany przepisem § 9 ust. 2 rozporządzenia, zobowiązany był zastosować jedną korektę o najwyższej wartości 25%.

Sąd uznał, że ZWŁ rozpatrując niniejszą sprawę nie naruszył wymienionych w skardze przepisów art. 7,8,11,77§ 1, 80 i 107§ 3 k.p.a. Organ w sposób wyczerpujący zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, Ocenę zgromadzonych dowodów przeprowadził prawidłowo. Uzasadnienie decyzji jest wyjątkowo staranne i czyni zadość przepisom k.p.a.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

Sąd orzekał na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniu COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn. Dz.U. z 2020 poz. 1842).

EC