Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 305/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2014-04-02 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9 ust. 1 art. 28 ust. 1 pkt 3 art. 30c ust. 3 pkt 2 art. 37
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity
journal: Dz.U.UE.L 2008 nr 214 poz 3  art. 1 art. 2 ust. 1 art. 3 ust. 3 art. 6 ust. 1
law: Rozporządzenie Komisji (WE) NR 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w  zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (ogólne rozporządzenie w sprawie wyłączeń blokowych) - Tekst mający znaczenie dla EOG

SENTENCJA

Dnia 2 kwietnia 2014 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirella Ławniczak (spr.) Sędziowie NSA Maria Lorych-Olszanowska WSA Marzenna Kosewska Protokolant: st. sekr. sąd. Janusz Maciaszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014 roku przy udziale sprawy ze skargi "A" Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w [...] na informację Zarządu Województwa z dnia [...] grudnia 2012r. nr [...] w przedmiocie negatywnej oceny wniosku o dofinansowanie w ramach [...] Regionalnego Programu Operacyjnego oddala skargę


UZASADNIENIE

"A" spółka z o.o. z siedzibą w [...] złożyła wniosek o dofinansowanie projektu pt. "Instalacja elektrowni słonecznej o mocy 2,5 MW w miejscowości [...]" w ramach konkursu Nr 15/III/12 dla Priorytetu III Środowisko przyrodnicze Działanie 3.7 "Zwiększenie wykorzystania odnawialnych zasobów energii" realizowanego w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013.

W opisie przedmiotu projektu (3.4.1) wskazano, m.in. że produktem uzyskanym z energii słonecznej będzie energia elektryczna w ilości 2 441 MWh. Jak wskazano dalej, w miejscu realizacji przedsięwzięcia działa przedsiębiorstwo "B" Spółka jawna wykazujące dużą energochłonność. Postanowiono, że cała produkowana energia elektryczna przeznaczona zostanie na potrzeby tego podmiotu, dzięki czemu zaspokojone zostanie blisko 100% zapotrzebowania zakładu na energię elektryczną w skali roku. Cała wyprodukowana energia elektryczna przeznaczona będzie na sprzedaż do bezpośredniego odbiorcy, instalacja nie będzie zatem podłączona do sieci dystrybucyjnej.

Określając wielkość przedsiębiorstwa, zgodnie z definicją mikroprzedsiębiorstwa, małego i średniego przedsiębiorstwa zawartą w art. 1-6 załącznika I do rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r., uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu (Dz. U.L 214 z 9.08. 2008, str. 3), wnioskodawca wskazał, że jest mikroprzedsiębiorstwem samodzielnym.

Wojewódzki Fundusz Ochrony środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, działający jako instytucja pośrednicząca w realizacji Priorytetu III WRPO, pismem z dnia 9 listopada 2012r. wezwał wnioskodawcę do skorygowania wniosku o dofinansowanie, m.in. w części dotyczącej analizy finansowej, wskazując, że stwierdzono powiązania osobowe (rodzinne ) z innymi spółkami. Powołując się na zalecenia Komisji z dnia 6 maja 2003r. wyjaśniono, że mając na uwadze powiązania rodzinne oraz łańcuch powiązań produktowych w podmiotach zaangażowanych w przedmiotową inwestycję (sytuacja odsprzedaży energii przez "A" Sp. z o.o. firmie "B" Sp. j.) można przypuszczać, iż stanowią przedsiębiorstwa powiązane. Fakt, że podmioty te pozostają w rękach jednej rodziny, czyni powiązania jeszcze ściślejszymi. Stopień powiązań pomiędzy powyższymi podmiotami – w kontekście przepisów załącznika I rozporządzenia Komisji 800/2008 wskazuje, że aby właściwie ocenić wielkość wnioskodawcy, konieczne jest potraktowanie wszystkich podmiotów, jako powiązanych, a w rezultacie zsumowanie danych wszystkich podmiotów. W związku z powyższym, należy dokładnie zweryfikować ww. sytuację w kontekście powiązań firmy "A" sp. z o.o. i "B" sp. j. Ewentualne zmiany w zakresie wielkości przedsiębiorstwa należy uwzględnić w rozdziale 4.3.SW, załączniku 18 oraz w wyliczeniu wartości dofinansowania.

W odpowiedzi na wskazane wyżej pismo "A" Sp. z o.o. przedłożyła korektę wniosku, jednocześnie wyjaśniła, że w rozumieniu przepisów dotyczących definicji mikro, małych i średnich przedsiębiorstw, jest przedsiębiorstwem samodzielnym. Odnosząc się do zaleceń Komisji z dnia 6 maja 2003r. wskazała, że dla uznania przedsiębiorstw za powiązane konieczne jest wystąpienie łącznie dwóch warunków:

1. relacja zależności za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób fizycznych działających wspólnie;

2. prowadzenie działalności lub części działalności na tym samym rynku właściwym lub na rynkach pokrewnych.

Jak podniesiono, pierwszy warunek jest w omawianym przypadku spełniony, ponieważ relacja zależności występuje za pośrednictwem grupy osób fizycznych, działających wspólnie, tj. rodziny B., której członkowie są łącznie posiadaczami 100% udziałów zarówno w "B" sp. j., jak i w "A" sp. z o.o. Natomiast drugi z wymienionych warunków nie ma zastosowania. Przedsiębiorstwa "B" i "A" nie prowadzą swoich działalności, ani żadnej z ich części, na tym samym rynku właściwym. W rozumieniu przepisów obwieszczenia Komisji, rynek przedsiębiorstwa "B" (przetwórstwo rolno – spożywcze, produkcja alkoholi) i rynek przedsiębiorstwa "A" (produkcja energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii), nie są tymi samymi rynkami właściwymi ani w ujęciu asortymentowym (nie są to rynki dóbr, czy usług uważanych za zamienne lub za substytuty przez konsumenta), ani w ujęciu geograficznym (przedsiębiorstwa nie uczestniczą w podaży i popycie na produkty i usługi na obszarze, na którym warunki konkurencji są jednorodne). Przedsiębiorstwa te nie prowadzą także działalności na rynkach "sąsiednich". Jak wskazano, nie sposób uznać, że rynek przetwórstwa rolno – spożywczego i produkcji alkoholu mógłby w jakikolwiek sposób "sąsiadować" z rynkiem produkcji energii elektrycznej. Podniesiono również, odwołując się do definicji mikro, małych i średnich przedsiębiorstw, że aby uznać przedsiębiorstwa za powiązane, koniczne jest, aby prowadziły one działalność na rynku właściwym lub na rynkach sąsiednich. Nie można zaś uznać, że "A" sp. z o.o. prowadzi działalność na rynku wytwarzania energii elektrycznej, ponieważ nie ukończyła jeszcze budowy żadnego źródła wytwarzania. W tym przypadku można zatem powiedzieć, że dopiero będzie prowadzić działalność na rynku produkcji energii elektrycznej z odnawialnych źródeł energii. Zatem, zdaniem wnioskodawcy, wskazane wyżej powiązanie nie występuje. Zwrócono również uwagę, że jedynym produktem łączącym oba przedsiębiorstwa jest energia elektryczna, która będzie sprzedawana na warunkach rynkowych. W przepisach dotyczących definicji mikro, małych i średnich przedsiębiorstw brak jest jakichkolwiek odniesień do kwestii powiązań przez produkt. Odnoszą się one jedynie do rynków, na których działają przedsiębiorstwa. Doszukiwanie się powiązania w postaci umowy sprzedaży energii elektrycznej z jednej firmy do drugiej, nie jest w żaden sposób usankcjonowane prawnie. Wyjaśniono również, że dzięki posiadanej infrastrukturze "A" sp. z o.o. posiada możliwość wyboru kierunku dostarczania energii elektrycznej według rynkowych i czysto biznesowych kryteriów. Nie jest zatem prawdziwe twierdzenie o zależności projektu i działalności firmy "A" od przyłączenia instalacji do firmy "B". W związku z tym zatem, że "A" sp. z o.o. jest mikroprzedsiebiorstwem, nie ma potrzeby korekty dokumentacji aplikacyjnej w tym zakresie.

Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu, pismem z dnia 3 grudnia 2012r. poinformował wnioskodawcę o negatywnym wyniku oceny merytorycznej wniosku o dofinansowanie.

W wyniku przeprowadzonej oceny w ramach poszczególnych kryteriów projekt uzyskał łącznie 14,13 pkt, co stanowi 83,12% maksymalnej liczby punktów możliwej do uzyskania. Jednocześnie projekt uzyskał negatywną ocenę w ramach kryterium merytorycznego nr 7 - Prawidłowo wykonane obliczenia. Zgodnie z regulaminem konkursu Nr 15/III/12 dla Priorytetu III Środowisko przyrodnicze Działanie 3.7 "Zwiększenie wykorzystania odnawialnych zasobów energii" projekty, które otrzymały mniej niż 60% ogólnej liczby punktów, wynikających z kryteriów merytorycznych, w których przyznawane są punkty i/lub negatywną ocenę w pozostałych kryteriach merytorycznych, zostają odrzucone.

W ocenie organu, firmy "A" sp. z o.o. nie można uznać za przedsiębiorstwo samodzielne z uwagi na spełnienie warunku pierwszego - zależność za pośrednictwem grupy osób fizycznych działających razem. Członkowie rodziny B. posiadają łącznie po 100% udziałów w spółkach "A" sp. z o.o. oraz "B" sp. j.

Jak również, spełnienie drugiego warunku, dotyczącego działania podmiotów na tym samym rynku właściwym lub na rynkach pokrewnych. Jak wskazano, za rynek pokrewny uważa się rynek dla produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku, w stosunku do rynku właściwego, na jakim działa oceniane przedsiębiorstwo, w kierunku rynku dystrybucji lub kierunku rynku produkcji i dostaw. Pomiędzy przedsiębiorstwami "A" sp. z o.o. oraz "B" sp. j. istnieją powiązania nie tylko osobowe, ale również powiązania na rynku pokrewnym. Podmioty te planują prowadzić działalność na różnych poziomach łańcucha dostaw. Wytwórca produktu – energii elektrycznej jest dostawcą energii dla podmiotu, z którym jest osobowo powiązany. Wobec powyższego, przedsiębiorstwo "A" nie powinno zostać uznane za przedsiębiorstwo samodzielne, w świetle przedstawionych w piśmie regulacji. Tym samym nie jest spełnione kryterium merytoryczne nr 7 - Prawidłowo wykonane obliczenia, ze względu na nieprawidłowo obliczony poziom należnego dofinansowania oraz przepływy finansowe i wskaźniki rentowności dla projektu.

"A" spółka z o.o. z siedzibą w [...] wniosła protest od wyniku oceny merytorycznej w części dotyczącej kryterium nr 7 - Prawidłowo wykonane obliczenia, zarzucając:

- naruszenie art. 3 ust. 3 akapit piąty załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008 r. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i przyjęcie, że fakt planowanej odsprzedaży energii przez wnioskodawcę spółce "B" sp. j. świadczy o prowadzeniu przez te podmioty działalności gospodarczej na rynkach pokrewnych

- naruszenie art. 3 ust. 3 akapit czwarty załącznika nr 1 do Rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i przyjęcie, że wnioskodawca jest przedsiębiorstwem powiązanym ze spółką "B" sp. j.

W konsekwencji, błąd w ustaleniach faktycznych, gdyż wnioskodawca przedstawił prawidłowo wykonane obliczenia w kontekście ewentualnie występujących powiązań pomiędzy wnioskodawcą, a innymi przedsiębiorstwami, to jest obliczenia oparte o status przedsiębiorcy, jako przedsiębiorcy samodzielnego.

Komisja odwoławcza Instytucji Zarządzającej WRPO orzeczeniem z dnia 13 marca 2013 r. oddaliła protest w całości.

Przyczyną negatywnej oceny wniosku, jak wskazała Komisja, jest fakt wynikający ze złożonej dokumentacji aplikacyjnej, że firma "A" sp. z o.o. nie jest przedsiębiorstwem samodzielnym. Pomiędzy przedsiębiorstwami "A" Sp. z o.o. oraz "B" sp. j. istnieją powiązania nie tylko osobowe, ale również powiązania na rynku pokrewnym. Podmioty te planują prowadzić działalność na różnych poziomach łańcucha dostaw. Wytwórca produktu – energii elektrycznej jest dostawcą energii dla podmiotu, z którym jest powiązany osobowo. Tym samym, nie jest spełnione kryterium merytoryczne nr 7 - Prawidłowo wykonane obliczenia, ze względu na nieprawidłowo obliczony poziom należnego dofinansowania oraz przepływy finansowe i wskaźniki rentowności dla projektu pt. "Instalacja elektrowni słonecznej o mocy 2,5 MW w miejscowości [...]". Po dokonaniu analizy, komisja odwoławcza uznała, powołując się na decyzję Komisji z dnia 7 czerwca 2006 r. w sprawie pomocy państwa C 8/2005, że fakt korzystania z usług jednego przedsiębiorstwa przez pozostałe, utożsamia się z działaniem na rynku pokrewnym. Komisja nie twierdzi, że dla uznania, iż przedsiębiorstwa działają na rynku pokrewnym wymagana jest tożsamość przedmiotu ich działalności gospodarczej. W tym znaczeniu, w przedmiotowej sprawie, ze względu na planowaną sprzedaż energii przez wnioskodawcę spółce "B" sp. j., pomiędzy przedsiębiorstwami "A" sp. z o.o. oraz "B" sp. j., istnieją powiązania na rynku pokrewnym. Komisja wskazała, że wnioskodawca sam przyznał w piśmie z dnia 22 listopada 2012 r., że pierwszy warunek uznania przedsiębiorstw za powiązane tj. występowanie relacji zależności za pośrednictwem osoby fizycznej lub grupy osób działających wspólnie został w omawianym przypadku spełniony, ze względu na fakt, iż członkowie rodziny B. są posiadaczami 100% udziałów zarówno w przedsiębiorstwie "B" jak i w przedsiębiorstwie "A". Identyczne były ustalenia Komisji oceny projektu, do których komisja odwoławcza się przychyliła.

"A" spółka z o.o. z siedzibą w [...] wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, domagając się uwzględnienia skargi poprzez stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i zarzucając:

1. naruszenie art. 3 ust. 3 akapit piąty Załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. poprzez błędną interpretację tego przepisu i przyjęcie, że kryterium świadczenia usług przez jedno przedsiębiorstwo badane na rzecz drugiego przedsiębiorstwa badanego świadczy zawsze o prowadzeniu przez te przedsiębiorstwa działalności gospodarczej na rynkach pokrewnych,

- naruszenie art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r., poprzez całkowite pominiecie w toku interpretacji tego przepisu, to jest w toku interpretacji pojęcia prowadzenia działalności na rynkach pokrewnych oraz dalej pojęcia przedsiębiorstw powiązanych, aspektu celowościowego tego przepisu,

- naruszenie art. 3 ust. 3 akapit piąty Załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i przyjęcie, że fakt planowanej odsprzedaży energii przez skarżącą spółkę spółce "B" sp. j. świadczy o prowadzeniu przez te podmioty działalności gospodarczej na rynkach pokrewnych,

- naruszenie art. 3 ust. 3 załącznika nr 1 do rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i przyjęcie, że skarżąca jest przedsiębiorstwem powiązanym ze spółką "B" sp. j.

W konsekwencji, naruszenie pkt. 3.7 Priorytetu III Kryteriów Wyboru Projektów w ramach WRPO na lata 2007-2013,

- naruszenie przepisów postępowania – pkt 28 procedury odwoławczej poprzez sporządzenie uzasadnienia orzeczenia w sposób pobieżny, bez szczegółowego rozważenia spornej kwestii i ustosunkowania się do argumentów skarżącej zawartych w proteście.

Wyrokiem z dnia 1 lipca 2013r., o Sygn. III SA/Po 538/13 Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił przedmiotową skargę. W uzasadnieniu wyroku sądu wskazano, iż zasadnie organy uznały zaistnienie dwóch warunków koniecznych dla przyjęcia, iż wnioskodawca jest przedsiębiorstwem powiązanym. Prawidłowo przyjęły i uzasadniły też okoliczność, iż "A" spółka z o.o. oraz przedsiębiorstwo "B" spółka jawna działają na rynkach pokrewnych. W ocenie Sądu - przedsiębiorstwa te celowo dążą do wspólnego działania, ich działalność uzupełnia się. A osoby fizyczne, członkowie rodziny mogą koordynować działalność tych firm i kształtować strategie ich rozwoju.

Wnioskodawca zaskarżył powyższy wyrok do Naczelnego Sądu Administracyjnego. W skardze kasacyjnej zarzucono wyrokowi sądu I instancji naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art.3 ust 3 załącznika I do Rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu i przyjęcie, iż strona prowadzi działalność na tym samym właściwym rynku lub rynkach pokrewnych ze spółką "B" a w konsekwencji naruszenie przepisów prawa materialnego pkt 3.7 Priorytetu III Kryteriów Wyboru Projektów w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego. Zarzucono także naruszenie przepisów postepowania tj. art. 141 § 4 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób pobieżny, bez szczegółowego rozważenia spornej kwestii i ustosunkowania się do poszczególnych argumentów zawartych w skardze.

Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 14 listopada 2013r., o sygn. II GSK 2007/13 uchylił wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wskazując, iż w postepowaniu I instancji nie występował prawidłowy organ. To Komisja Odwoławcza Instytucji Zarządzającej WRPO, a nie WFOŚiGW winien być stroną postępowania sądowego. W konsekwencji postępowanie Sądu I instancji pozbawiło stronę możności obrony swych praw.

Wobec treści wyroku NSA odpowiedź na skargę złożył pełnomocnik Zarządu Województwa Wielkopolskiego jako Instytucja Zarządzająca Wielkopolskim Regionalnym Programem Operacyjnym. Podkreślono w niej, iż obowiązujące przepisy nie uzależniają kwestii działania podmiotów na rynku pokrewnym od tego, czy dostawy odbywają się na warunkach preferencyjnych czy rynkowych. Nie określają wysokości dostaw, nie wprowadzają także wymogu, aby dostawca dostarczał usługi czy też produkty wyłącznie do jednego odbiorcy powiązanego z nim osobowo. Podkreślono, iż nie doszło do naruszenia nakazu jednakowego traktowania sytuacji wszystkich podmiotów starających się o dofinansowanie. Jest wręcz przeciwnie - w sytuacji gdy skarżąca nie jest przedsiębiorstwem samodzielnym przyznanie jej dofinansowania byłoby właśnie dyskryminacją innych podmiotów.

Na rozprawie w dniu 2 kwietnia 2014r. pełnomocnik skarżącej zarzucił organom automatyczne przyjęcie i transponowanie w stanowisku organów tzw. sprawy niemieckiej, a w konsekwencji uznanie, iż firma "A" oraz "B" działają na "rynkach pokrewnych".

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje.

Stosownie do postanowień art.3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi( t.j Dz.U. z 2012 r.poz.270 ze zm. ) sądy administracyjne sprawują w zakresie swojej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej, co oznacza, że sąd bada legalność zaskarżonego aktu pod kątem jego zgodności z prawem materialny, określającym prawa i obowiązki stron oraz prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Zgodnie z art.3 § 3 P.p.s.a – sądy administracyjne orzekają także w sprawach, w których przepisy ustaw szczególnych przewidują sądową kontrolę i stosują środki określone w tych przepisach.

Artykuł 37 ustawy - O zasadach prowadzenia polityki rozwoju ( Dz.U. 2009.84.712) stanowi, iż do postępowania w zakresie ubiegania się o dofinansowanie na podstawie tejże ustawy - ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych - nie stosuje się przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Wyklucza to weryfikację zaskarżonego aktu z perspektywy rozwiązań przyjętych w k.p.a. Natomiast podzielić należy stanowisko, które dopuszcza możliwość posługiwania się, w ramach sądowej kontroli ocen projektów ubiegających się o dofinansowanie - postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Jednocześnie przyjąć należy jako słuszny pogląd, że kontrola sądowoadministracyjna sprowadza się w tym przypadku do zbadania, czy dokonana ocena projektu nie narusza powyższych reguł. Powyższe oznacza, że Sąd nie jest uprawniony do weryfikacji merytorycznej wniosku (projektu), lecz wyłącznie do kontroli oceny projektu dokonanej przez organy w aspekcie kompletności oceny oraz jasności kryteriów tejże oceny.

Przedmiotowa sprawa była już przedmiotem rozstrzygania. W dniu 14 listopada 2013r. Naczelny Sąd Administracyjny uchylił wyrok tut. Sądu i w ponownym rozpoznaniu nakazał za organ właściwy uznać Zarząd Województwa Wielkopolskiego, a nie Instytucję Pośredniczącą tj. Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Poznaniu. Wyłącznie więc nieprawidłowa reprezentacja organu była powodem uchylenia wyroku sądu I instancji, co w konsekwencji oznacza, iż obecnie w niniejszym postępowaniu sprawa jest rozpatrywana od początku w zakresie określonym skargą z dnia 05 kwietnia 2013 roku.

Na podstawie art. 9 ust.1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju instytucja zarządzająca, instytucja pośrednicząca lub instytucja wdrażająca w celu wyłonienia projektów do dofinansowania w trybie, o którym mowa w art. 28 ust 1 pkt 3 ogłasza konkurs na swojej stronie internetowej, przy czym ogłoszenie zawiera informacje obejmujące także kryteria wyboru projektów.

Powyższe skutkuje przyjęciem, iż instytucja zarządzająca , na tle jej ustawowych zadań może domagać się od uczestników procedur wyłaniania projektów celem ich dofinansowania – dochowania warunków określonych przez Komitet Monitorujący oraz tę instytucję. Dokonując kontroli legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia, to znaczy jego zgodności z przepisami prawa materialnego oraz przepisami postępowania, którymi są m. in. przytoczone regulacje ustawowe oraz zawarte w systemie realizacji programu operacyjnego - Wojewódzki Sąd Administracyjny stwierdził, że ocena przedmiotowego wniosku przeprowadzona została w sposób nie naruszający prawa, wobec czego nie zaistniały podstawy do uwzględnienia skargi.

Z akt sprawy wynika, iż strona skarżąca, ubiegała się o dofinansowanie realizacji projektu w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013 Priorytet III Środowisko Przyrodnicze, Działanie 3.7 Zwiększenie wykorzystania odnawialnych zasobów energii. W wyniku przeprowadzonej oceny w ramach poszczególnych kryteriów projekt uzyskał łącznie 14,13 pkt. co stanowiło 83,12% maksymalnej liczby punktów możliwej do uzyskania, jednocześnie też projekt otrzymał negatywną ocenę w ramach kryterium merytorycznego nr 7 "Prawidłowo wykonane obliczenia". Nieprawidłowość tych wyliczeń, zdaniem organu była skutkiem pominięcia przez beneficjenta wielkości przedsiębiorcy. Bowiem z dokumentacji aplikacyjnej wynikało, iż wnioskodawca pozostaje podmiotem powiązanym ze spółką "B" Spółka jawna. W konsekwencji nieprawidłowo wskazano poziom należnego dofinansowania i przepływy finansowe.

Dofinansowanie w ramach opisanego schematu dotyczy wsparcia małych lub średnich przedsiębiorstw. Na wnioskodawcy ciąży obowiązek wykazania, że posiada taki status w rozumieniu norm prawa unijnego, zaś instytucje – pośrednicząca i zarządzająca dokonując oceny wniosku muszą zatem podjąć działania aby ustalić, czy wnioskodawca rzeczywiście odpowiada definicji takich przedsiębiorstw. Definicja taka została zamieszczona w załączniku I Rozporządzenia Komisji(WE) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. (Dz.U.UE.L.08.214.3) uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z wspólnym rynkiem w zastosowaniu art.87 i 88 Traktatu. Zawarte w załączniku przepisy znajdują bezpośrednie zastosowanie do oceny kwalifikowalności wniosków zgłoszonych w ramach konkursu. Według art.1 Załącznika za przedsiębiorstwo uważa się podmiot prowadzący działalność gospodarczą bez względu na jego formę prawną. Przepis art.2 ust.1 stanowi przy tym, iż ze do kategorii mikroprzedsiębiorstw oraz małych i średnich przedsiębiorstw należą przedsiębiorstwa, które zatrudniają mniej niż 250 pracowników i których roczny obrót nie przekracza 50 Milionów EUR a/lub całkowity bilans roczny nie przekracza 43 milionów EUR. Stosownie do art.3 w kategorii MŚ mikroprzedsiębiorstwo definiuje się jako przedsiębiorstwo zatrudniające mniej niż 110 pracowników i którego roczny obrót lub całkowity bilans roczny nie przekracza 2 milionów EURO. W informacji o pomocy publicznej dla przedsiębiorców wnioskodawca w punkcie I podtytule "wielkość przedsiębiorstwa" wpisał "mikroprzedsiębiorstwo.", a w ppkt a)przedsiębiorstwo samodzielne.

Stosownie do treści art.6 ust.1 Załącznika I do Rozporządzenia Komisji, w przypadku przedsiębiorstwa samodzielnego dane dotyczące liczby pracowników ustalane są wyłącznie na podstawie jego ksiąg rachunkowych. W przypadku przedsiębiorstwa mającego przedsiębiorstwo partnerskie lub przedsiębiorstwo powiązane, dane –w tym obliczenia określa się na podstawie ksiąg rachunkowych i innych danych przedsiębiorstwa lub, jeżeli istnieje skonsolidowanego sprawozdania finansowego danego przedsiębiorstwa lub skonsolidowanego sprawozdania finansowego innego przedsiębiorstwa, w którym ujęte jest dane przedsiębiorstwo. Tymczasem wnioskodawca pomimo faktu, iż w toku kontroli wniosku stwierdzono niesporną okoliczność o powiązaniach osobowych spółki z o.o. "A" i Spółki jawnej "B" wykonał obliczenia jak dla przedsiębiorstwa samodzielnego. Konsekwentnie zajmując takie stanowisko również w korekcie wniosku. Nadal pozostały one na poziomie 60% kosztów kwalifikowanych. Tymczasem z akt sprawy wynika, iż członkowie rodziny B. posiadają 100 % udziałów zarówno w spółce "A" sp. z o.o. jak i "B" sp. jawna. Dalsze przekształcenia spółki "B" sp. jawna już po złożeniu wniosku o dofinansowanie dowiodły wzajemnych zależności. Bowiem na mocy uchwały z dnia 27 grudnia 2012r. "B" spółka jawna została przekształcona w spółkę "B" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Wspólnikami tej ostatniej zostali "B" spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jako komplementariusz oraz B. B., M. B., G. B., P. B. jako komandytariusze. Wspólnikami komplementariusza pozostali – B. B., P. B., G. B., M. B. Nie ulega więc wątpliwości, iż są to podmioty powiązane. Zasadnie jednak organy w dacie wydania informacji, jak i orzeczenia Komisji Odwoławczej nie brały pod uwagę okoliczności związanych z przekształceniem podmiotu już po złożeniu wniosku. Słusznie też zauważyły, iż Wnioskodawca w piśmie z dnia 22 listopada 2012r. sam przyznał, iż pierwszy warunek uznania przedsiębiorstw za powiązane został spełniony z uwagi na fakt, iż członkowie rodziny B. są posiadaczami 100 udziałów zarówno w przedsiębiorstwie "B" sp. jawna, jak i w przedsiębiorstwie "A" Sp. z o.o. Słuszność tych spostrzeżeń nie budzi wątpliwości Sądu. Jak również wyciągniętych wniosków, iż w/w przedsiębiorstwa stanowią przedsiębiorstwa powiązane. Definicja przedsiębiorstw powiązanych zawartych w art.3 ust 3 Rozporządzenia Komisji (We) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. uznające niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu, iż "przedsiębiorstwa powiązane oznaczają przedsiębiorstwa, które pozostają w jednym z poniższych związków:

- przedsiębiorstwo ma większość praw głosu w innym przedsiębiorstwie w roli udziałowca/akcjonariusza,

- przedsiębiorstwo ma prawo wyznaczyć lub odwołać większość członków organu administracyjnego, zarządzającego lub nadzorczego innego przedsiębiorstwa,

- przedsiębiorstwo ma prawo wywierać dominujący wpływ na inne przedsiębiorstwo zgodnie z umową zawartą z tym przedsiębiorstwem lub postanowieniami w jego statucie lub umowie spółki,

- przedsiębiorstwo będące udziałowcem/akcjonariuszem lub członkiem innego przedsiębiorstwa kontroluje samodzielnie, zgodnie z umową z innymi udziałowcami/akcjonariuszami lub członkami tego przedsiębiorstwa większość prawa głosu udziałowców/akcjonariuszy lub członków w tym przedsiębiorstwie.

Nie ulega wątpliwości, że relacje rodzinne mają bezpośredni wpływ na ocenę stopnia integracji pomiędzy przedsiębiorstwami i mogą wypełniać znamiona powyższych związków. W tym zakresie konieczna jest nie tylko wykładnia przepisów zawartych stricte w załączniku nr 1 do rozporządzenia Komisji, ale przede wszystkim wykładnia celowościowa całego aktu. Już sama obszerność preambuły dowodzi, iż ustawodawca unijny zakładał wspieranie małych, średnich i mikroprzedsiębiorstw, które z racji niższego potencjału gorzej funkcjonują na rynku. Chodzi też o takie ustalenie ram prawnych działania, by ułatwić im dostęp do kapitału. Wprowadzając natomiast kryterium niezależności od innego podmiotu prawodawca unijny chciał w ten sposób zagwarantować, aby środki przeznaczone dla małych i średnich przedsiębiorstw rzeczywiście przynosiły korzyści tym przedsiębiorstwom, dla których dostęp do środków finansowych stanowi utrudnienie. Takie rozumienie przepisów tego aktu znajduje też wyraz w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości np. w wyroku z dnia 14 października 2004r. w sprawie T-137/02 Pollmeier Malchow GmbH &Co.KG przeciwko Komisji Europejskiej, w którym stwierdzono, że Komisja dysponuje szerokim zakresem swobodnego uznania dla ustalenia, czy spółki będące częścią grupy winny być traktowane jako jedna jednostka gospodarcza, czy raczej jako podmioty autonomiczne pod względem prawnym i finansowym. W wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 w sprawie C-91/01 Republika włoska przeciwko Komisji Europejskiej Trybunał zajął stanowisko, iż kryteria kwalifikacji przedsiębiorcy jako małego lub średniego należy stosować z uwzględnieniem celu, dla którego małe i średnie przedsiębiorstwa objęte są korzystniejszymi zasadami przyznawania pomocy publicznej. Żaden przepis nie stanowi też wprost, że chodzi wyłącznie o udział jednego przedsiębiorstwa w kapitale drugiego. W konsekwencji trzeba przyjąć, że chodzi także o powiązania przedsiębiorstw poprzez członków rodziny; takie powiązania mogą skutkować planowaniem wspólnej strategii, wspólnych rynków zbytu. Mają więc one równorzędne znaczenie. I nie mogą być pomijane w ocenie możliwości gospodarczych, strategicznych i kapitałowych przedsiębiorstwa.

Do oceny pozostała kwestia działania na tym samym rynku właściwym lub rynku pokrewnym. Bowiem w art. 3 ust. 3 akapit 4 załącznika do Rozporządzenia Komisji (WE) nr 800/2008 ustawodawca unijny stanowi, iż przedsiębiorstwa pozostające w jednym z takich związków z osobą fizyczną lub grupą osób fizycznych działających wspólnie również traktuje się jak przedsiębiorstwa powiązane, jeżeli prowadzą swoją działalność lub część działalności na tym samym rynku lub rynku pokrewnym. Za "rynek pokrewny" uważa się rynek dla danego produktu lub usługi znajdujący się bezpośrednio na wyższym lub niższym szczeblu rynku w stosunku do właściwego rynku, na jakim działa oceniane przedsiębiorstwo. Znów w tym miejscu wypada wskazać, iż jednym z celów uchwalenia przez komisję europejską definicji MSP było ułatwienie tym przedsiębiorstwom dostępu do kapitału, ale tak, by środki uruchamiane były dla tych przedsiębiorstw, które faktycznie tego potrzebują z uwagi na słabszą pozycję rynkową. Zasadnie więc organ w ocenie projektu uwzględnił powiązania wnioskodawcy z Firmą "B" sp. jawna, która to firma miała być odbiorcą produkowanej energii. We wniosku z dnia 22 listopada 2012r. wnioskodawca w pkt "brak popytu na produkty" wpisał, iż spółka posiada zapewnienie przyłączenia przedmiotowej instalacji do bezpośredniego odbiorcy-zakładu produkcyjnego należącego do "B" spółka jawna. Oznacza to, zdaniem wnioskodawcy, iż zbyt na całość wyprodukowanej energii elektrycznej nie jest zagrożony, nawet w przypadku powstania na tym samym terenie kolejnych instalacji energetycznych. Na dowód tego, do wniosku załączono aneks do umowy współpracy w zakresie przyłączenia i dostaw energii elektrycznej pomiędzy firmą "B" spółka jawna a spółką "A". Charakter tych umów nie wskazywał na ich sporadyczny charakter, wręcz przeciwnie – miały one stanowić znaczące źródło przychodów za sprzedaż energii, co wskazano zresztą we wniosku. Obie te spółki mają też w zakresie swojej działalności wytwarzanie energii elektrycznej, przesyłanie energii elektrycznej, dystrybucję energii elektrycznej oraz handel energią elektryczną. Niezależnie od powyższego uznać należy, iż produkcja energii elektrycznej na potrzeby przedsiębiorstwa powiązanego jest oczywistym łańcuchem powiązań produktowych, a skoro takie podmioty pozostają w rękach jednej rodziny czyni to powiązanie jeszcze silniejszym.

W uzasadnieniu wszystkich zarzutów materialnych skargi wskazano, iż organ wszelkie zasadnicze twierdzenia opiera na decyzji Komisji (WE) z dnia 7 czerwca 2006r. Podkreślono, iż trzon argumentacji tak instytucji pośredniczącej jak i Komisji Odwoławczej opiera się na przedmiotowej decyzji. Skarżąca dowodziła, iż organy przywołujące ten właśnie akt całkowicie pominęły jego właściwą treść zasadzającą się na wskazaniu w niej dwóch różnych pojęć prawnych - działania przedsiębiorstw na rynkach pokrewnych i koncepcja kwalifikacji grupy przedsiębiorstw jako jednego przedsiębiorcy ze względu na działanie w grupie przedsiębiorstw. Pominięcie istoty przedmiotowej decyzji doprowadziło w konsekwencji do błędnego uzasadnienia negatywnej oceny projektu w oparciu o ten właśnie akt.

W pierwszej kolejności wskazać należy, iż zarówno ocena projektu, jak i późniejsze orzeczenie Komisji Odwoławczej nie opierają swojego stanowiska tylko na rozstrzygnięciu decyzji z dnia 7 czerwca 2006 roku.

Informacja z dnia 3 grudnia 201 r opiera się na samodzielnych twierdzeniach organu wskazujących przykładowe aspekty działania przedsiębiorstw na rynkach pokrewnych w oparciu o przepisy wspólnotowe tj. Rozporządzenie Komisji (We) nr 800/2008 z dnia 6 sierpnia 2008r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne ze wspólnym rynkiem w zastosowaniu art. 87 i 88 Traktatu. Nie przywołano wbrew twierdzeniom skargi decyzji Komisji z dnia 7 czerwca 2006r. w sprawie pomocy Państwa nr C/2005 (ex n 451/20040, którą Niemcy zamierzają przyznać na rzecz Nordbrandenburger UmsteurungsWerke, zacytowano jedynie treść wezwania o uzupełnienie dokumentacji aplikacyjnej.

Dopiero w orzeczeniu Komisji Odwoławczej z dnia 13 marca 2013r powołano w/w akt Komisji, niemniej organ wydając orzeczenie wyraźnie wskazał, iż ocena merytoryczna wniosku dokonana została zgodnie z regulacjami przyjętymi do stosowania w ramach WRPO, w tym przewidzianymi dla konkursu nr 15 /III/2012 dla Działania 3.7 "Zwiększenie wykorzystania odnawialnych zasobów energii". Niezależnie od powyższego uznać należy, iż podzielenie stanowiska Komisji było w ocenie składu orzekającego uzasadnione. Strona zdaje się całkowicie pomijać treść poszczególnych artykułów rozdziału 2.3 Decyzji Komisji z dnia 7 czerwca 2006r. Rozdział zatytułowany

"Przyczyny wszczęcia formalnego postepowania wyjaśniającego" w pkt 11 stanowi, iż ponieważ pomoc opiera się na zatwierdzonych programach pomocy, Komisja ogranicza swoje postępowanie wyjaśniające do kwestii tego, czy beneficjent zalicza się do MSP i tym samym jest uprawniony do otrzymania premii dla MSP w wysokości 15 %, która zawiera się w kwocie pomocy. W pkt 14 zaś, iż związek pomiędzy NUW i innymi przedsiębiorstwami zachodzący za sprawą osób fizycznych, a zwłaszcza członków rodziny S. może prowadzić do wspólnej działalności na tym samym rynku lub na rynkach pokrewnych. Powiązane przedsiębiorstwa będą wspólnie brane pod uwagę na potrzeby zweryfikowania statusu MSP i przy obliczaniu liczby pracowników przedsiębiorstwa. W żadnym razie decyzja Komisji nie sprowadza się do uznania, iż stwierdzenie powiązania przedsiębiorstw nie następuje ze względu na działanie na rynku lub rynkach pokrewnych, lecz ze względu na działanie w grupie przedsiębiorstw. Stanowisku temu przeczy choćby ppkt 45 i 46 decyzji. Wbrew twierdzeniom Skarżącego o rynku pokrewnym wcale nie muszą świadczyć tożsamość dostawców i odbiorców. W pkt 68 decyzji Komisja stanowi, iż przynajmniej NUV, NBE i MBE posiadają wśród swoich klientów duże przedsiębiorstwa branże olejów mineralnych – Komisja wskazała na wielkość przedsiębiorców, a nie ich tożsamość. I dalej -"dlatego też przedsiębiorstwa należące do grupy S. mogą dokonywać dostaw poza granice rynku regionalnego czy niemieckiego". W tym miejscu Komisja kładzie nacisk na nierówność podmiotów gospodarczych. I w tym samym w punkcie zastrzega – "ponieważ przedsiębiorstwa należące do grupy prowadzą działalność na różnych etapach cyklu produkcyjnego i sprzedaży – grupa S. jest w stanie występować jako zintegrowana grupa, a nie jako typowe MSP".

Reasumując uznać należy, iż w orzeczenie Komisji kładzie nacisk na badanie statusu przedsiębiorstwa. Komisja wychodzi od kluczowej kwestii - postawienia pytania, czy przedsiębiorstwo jest niezależne, czy też należy do grupy. Grupa ta wcale nie musi mieć charakteru oficjalnego. Przynależność do grupy jest, wbrew twierdzeniu skargi oceniana z funkcjonalnego, gospodarczego punktu widzenia. Uwzględniając cel ustawodawcy unijnego w zakresie wspierania MSP tak też należy z punktu widzenia stricte gospodarczego, organizacyjnego i funkcjonalnego oceniać "rynek pokrewny". Wyłączona tu jest zdaniem Sądu wyłącznie literalna wykładnia pojęcia "rynek pokrewny".

Dodać należy również, iż kontrola wniosku o dofinansowanie ma charakter formalny. Ocena złożonych wniosków opiera się na oświadczeniach aplikujących o przyznanie pomocy. To nie w działaniu organu należy upatrywać zaniedbań, ale w poprawności wniosku i rzetelności wskazanych danych. Podstawą ustaleń i dalej oceny komisji konkursowej były informacje zawarte w dokumentach aplikacyjnych przedłożonych przez spółkę. Nie ulega bowiem wątpliwości, że oceny wniosku można dokonać wyłącznie w oparciu o informacje i dokumenty w nim zawarte, bez możliwości uzupełniania materiału podlegającego ocenie na dalszym etapie procedury konkursowej.

Ani w proteście, ani w skardze strona nie zdołała wykazać niekonsekwencji twierdzeń organu, bądź sprzeczności z priorytetami tego konkretnego programu operacyjnego .

Sąd w składzie orzekającym nie podzielił zarzutu naruszenia przepisów postępowania, tj. pkt 28 procedury odwoławczej. Wbrew twierdzeniu skarżącej orzeczenie komisji zawiera rozważania dotyczące spornej kwestii, jak również ustosunkowanie się do argumentów przedstawionych w proteście.

Reasumując uznać należy, iż ocena organów nie była obarczona błędem .

Z uwagi na powyższe, w oparciu o treść art. 30 c ust.3 pkt 2 ustawy - O zasadach prowadzenia polityki rozwoju, Sąd skargę oddalił.