Wyrok WSA w Opolu, sygn. akt I SA/Op 595/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Data orzeczenia: 2024-11-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9,
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)
article: art. 15 r ust. 4,
journal: Dz.U. 2020 poz 374
law: Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
article: art. 144 ust. 1 pkt 1
journal: Dz.U. 2019 poz 1843
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
article: art. 24 ust. 1, ust. 9 pkt 2
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Sędkowska Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Gocki Asesor sądowy WSA Anna Komorowska-Kaczkowska (spr.) Protokolant Starszy inspektor sądowy Iwona Bergiel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2024 r. sprawy ze skargi Gminy Nysa na decyzję Zarządu Województwa Opolskiego z dnia 15 maja 2024 r., nr 8/2024 w przedmiocie zwrotu części dofinansowania przyznanego na realizację projektu pn.: "Bioróżnorodność bogactwem Gminy Głuchołazy, Gminy Nysa, Gminy Prudnik, Powiatu Prudnickiego" I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Zarządu Województwa Opolskiego na rzecz strony skarżącej Gminy Nysa kwotę 15.745,00 zł (słownie złotych: piętnaście tysięcy siedemset czterdzieści pięć 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi wniesionej przez Gminę Nysa (dalej jako: Strona, Skarżąca, Beneficjent, Zamawiający) jest decyzja Zarządu Województwa Opolskiego (dalej również jako: organ, ZWO) z 15 maja 2024 r. wydana na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 305 ze zm. w skrócie uofp) zobowiązująca Gminę Nysa do zwrotu części dofinansowania w kwocie 494.492,76 zł (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt dwa złote 76/100) wraz z należnymi odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, przyznanego Gminie Nysa na realizację projektu pn. "Bioróżnorodność bogactwem Gminy Głuchołazy, Gminy Nysa, Gminy Prudnik, Powiatu Prudnickiego" w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Opolskiego na lata 2014 -2020 w kwocie 1.164.321,46 - na podstawie umowy o dofinansowanie nr RPOP.05.01.00-16-0012/900 z 20 sierpnia 2020 r. Zwrot dotyczył wydatków poniesionych w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego:

- Procedura przetargowa nr BZP.271.44.2020 pn. "Ochrona różnorodności biologicznej w II części Parku Miejskiego w Nysie — odmulanie i przywrócenie połączenia siedliska 3150 z Nysą Kłodzką i stawem w pierwszej części parku" - naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej: ustawą pzp 2004;

- Procedura przetargowa nr Wl.7013.19.2020 pn. "Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół w Głogówku" - naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004;

- Procedura przetargowa nr BZP.271.3.2021 pn. "Utworzenie terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjno-informacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie (roboty budowlane, mała architektura, utworzenie terenu zielonego)" - naruszenie art. 455 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2019), zwanej dalej: ‘ustawą pzp 2019";

Zaskarżone rozstrzygnięcie zapadło na tle następującego stanu faktycznego i prawnego sprawy.

Zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie projektu z 20 grudnia 2019 r., stanowiącym załącznik do Umowy o dofinansowanie (zwanym dalej: wnioskiem o dofinansowanie), głównym celem projektu jest ochrona różnorodności biologicznej na terenie Gmin Nysa, Głuchołazy, Prudnik oraz powiatu prudnickiego.

W ramach projektu zaplanowano realizację 11 zadań.

Projekt realizowany miał być przez Lidera - Gminę Nysa (Zadania nr 1, 2, 3 i 11) w partnerstwie z: Gminą Głuchołazy (Zadania nr 4 i 11), Gminą Prudnik (Zadania nr 5, 6 i 11) i Powiatem Prudnickim (Zadania nr 7, 8, 9, 10 i 11).

Zgodnie z Umową o dofinansowanie całkowita wartość projektu oraz łączna wartość wydatków kwalifikowalnych wynosi 4.894.468,22 zł (słownie: cztery miliony osiemset dziewięćdziesiąt cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt osiem złotych 22/100) i obejmuje:

1) dofinansowanie w kwocie 3.976.217,09 zł (słownie: trzy miliony dziewięćset siedemdziesiąt sześć tysięcy dwieście siedemnaście złotych 09/100), stanowiącej nie więcej niż 81,24 % wydatków kwalifikowalnych, stanowiącą płatność ze środków europejskich - Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (zwanego dalej: EFRR),

2) wkład własny w kwocie 918.251,13 zł (słownie: dziewięćset osiemnaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt jeden złotych 13/100), co stanowi co najmniej 18,76 % wydatków kwalifikowalnych projektu.

Według wniosku o dofinansowanie realizacja projektu miała nastąpić w terminie:

1) rozpoczęcie realizacji: 30 sierpnia 2019 r.,

2) zakończenie rzeczowe realizacji: 30 listopada 2021 r.,

3) zakończenie finansowe realizacji: 31 grudnia 2021 r.

Okres realizacji niniejszego projektu wskazany we wniosku o dofinansowanie (po uwzględnieniu wprowadzonych zmian) to: od 30 sierpnia 2019 r. do 30 października 2022 r. (zakończenie rzeczowe realizacji to 30 września 2022 r.).

Powyższa Umowa została zmieniona:

- Aneksem nr RPOP.05.01.00-16-0012/19-01 z 19 października 2021 r.

- Aneksem nr RPOP.05.01.00-16-0012/19-02 z 6 kwietnia 2022 r.,

- Aneksem nr RPOP.05.01.00-16-0012/19-03 z 1 września 2022 r.,

Wszystkimi ww. Aneksami zmieniano wartość Umowy i Załącznik nr 1, tj. wniosek o dofinansowanie w zakresie m.in. źródeł finansowania wydatków kwalifikowalnych projektu, zakresu rzeczowo-finansowego.

Ostateczna wartość Umowy o dofinansowanie, zgodnie z Aneksem nr RPOP.05.01.00-16-0012/19-03, przedstawia się następująco:

1. Całkowita wartość projektu: 4.836.802,01 zł (słownie: cztery miliony osiemset trzydzieści sześć tysięcy osiemset dwa złote 01/100). Łączna wartość wydatków kwalifikowalnych: 4.737.802,01 zł (słownie: cztery miliony siedemset trzydzieści siedem tysięcy osiemset dwa złote 01/100), która obejmuje:

1) dofinansowanie w kwocie 3.976.217,09 zł (słownie: trzy miliony dziewięćset siedemdziesiąt sześć tysięcy dwieście siedemnaście złotych 09/100), stanowiącej nie więcej niż 83,93 % wydatków kwalifikowalnych, płatne ze środków europejskich;

2) wkład własny w kwocie 761.584,92 zł (słownie: siedemset sześćdziesiąt jeden tysięcy pięćset osiemdziesiąt cztery złote 92/100), co stanowi co najmniej 16,07 % wydatków.

Instytucja Zarządzająca ( dalej w skrócie IŻ) w dniach od 31 sierpnia 2022 r. do 30 września 2022 r. przeprowadziła kontrolę planową projektu, której przedmiotem było sprawdzenie jego realizacji w zakresie zgodności z zawartą Umową o dofinansowanie (wraz ze zmianami) i obowiązującymi przepisami prawa.

Kontrolą objęto wydatki rozliczone we wnioskach o płatność nr: RPOP.05.01.00-16-0012/19-003, -004, -005, -006, -007, -008, które do dnia wszczęcia czynności kontrolnym posiadały status "zatwierdzony" w okresie obrachunkowym obowiązującym od lipca 2021 r. do 30 czerwca 2022 r.

Zespół kontrolny IZ (zwany dalej: ZK) w trakcie przeprowadzonej kontroli zidentyfikował nieprawidłowości w przeprowadzonych przez Gminę Nysa oraz Powiat Prudnicki, niżej wymienionych, postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego:

> Procedura przetargowa nr BZP.271.44.2020 pn."Ochrona różnorodności biologicznej w II części Parku Miejskiego w Nysie - odmulanie i przywrócenie połączenia siedliska 3150 z Nysą Kłodzką i stawem w pierwszej części parku", gdzie stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004: poprzez zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia.

> Procedura przetargowa nr WI.7013.19.2020 pn. Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół w Głogówku, gdzie stwierdzono naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004: poprzez zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia Zamawiający (Szpital Powiatowy w Prudniku oraz Zespół Szkół w Głogówku), Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia.

> Procedura przetargowa nr BZP.271.3.2021 pn. "Utworzenie terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjno-informacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie (roboty budowlane, mała architektura, utworzenie terenu zielonego)", gdzie stwierdzono naruszenie art. 454 ust. 1, art. 455 ust. 1 oraz art. 455 ust. 2 Ustawy pzp 2019, Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia.

W Informacji pokontrolnej II stwierdzono, że powyższe naruszenia stanowią nieprawidłowości skutkujące naliczeniem korekty finansowej.

W związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, w celu dokonania miarkowania ich skutków oraz określenia wysokości korekty finansowej odpowiadającej stwierdzonym nieprawidłowościom, organ skorzystał z metody przywołanej w § 5 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień, zwanego dalej: Rozporządzeniem o korektach 2020 (w odniesieniu do treści dokumentu, którego tekst jednolity opublikowany został w Dzienniku Ustaw w 2020 r. pod pozycją 1264, z uwzględnieniem zmian - tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 1264 ze zm.) lub Rozporządzeniem o korektach 2021 (w odniesieniu do treści dokumentu, którego tekst opublikowany został w Dzienniku Ustaw w 2020 r. pod pozycją 2371 - Dz.U. z 2020 r. poz. 2371).

Konieczność odniesienia się do Rozporządzenia o korektach w brzmieniu wynikającym z dwóch w/w publikatorów aktów prawnych spowodowana była wzięciem pod uwagę przez organ dat wszczęcia poszczególnych postępowań, w ramach których doszło do naruszenia przepisów i zastosowania odpowiednio dokumentu pn. "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych", stanowiącego załącznik do Rozporządzenia o korektach 2020 oraz załącznik do Rozporządzenia o korektach 2021.

W odniesieniu do postępowań pn. Ochrona różnorodności biologicznej w II części Parku Miejskiego w Nysie — odmulenie i przywrócenie połączenia siedliska 3150 z Nysą Kłodzką i stawem w pierwszej części parku oraz pn. Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół Głogówku, przyjęto stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach 2020, poz. 23 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj. modyfikacje elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z przepisami dyrektyw: dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz właściwych przepisów krajowych. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości: 25 % wartości pierwotnego zamówienia oraz nowych prac budowlanych dostaw/ usług (jeżeli takie istnieją) wynikających z modyfikacji. W odniesieniu do zidentyfikowanych nieprawidłowości w realizacji zamówień nr BZP.271.44.2020 oraz nr Wl.7013.19.2020, IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych każdego z zamówień w części współfinansowanej z Unii Europejskiej (zwanej dalej: UE).

Z kolei w odniesieniu do postępowania pn. Utworzenie terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjno-informacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie (roboty budowlane, mała architektura, utworzenie terenu zielonego), organ przyjął stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach 2021, poz. 23 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj. Modyfikacje elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z przepisami dyrektyw: dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz właściwych przepisów krajowych. Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości: 25 % wartości pierwotnego zamówienia oraz nowych prac budowlanych/dostaw/usług (jeżeli takie istnieją) wynikających z modyfikacji. W odniesieniu do zidentyfikowanej nieprawidłowości w realizacji zamówienia nr BZP.271.3.2021, IZ nałożyła korektę finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowanych pierwotnego zamówienia, wynikających z modyfikacji w części współfinansowanej z UE.

W Informacji pokontrolnej II wskazano, iż kwota do zwrotu z tytułu stwierdzonych nieprawidłowości wynosi 469.185,72 zł i tym samym wezwano Beneficjenta do zwrotu ww. kwoty lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności na jego rzecz o kwotę podlegającą zwrotowi, wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków dofinansowania na rachunek bankowy Strony, do dnia zwrotu środków na rachunek IZ w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania.

Strona pismem z 6 grudnia 2023 r. poinformowała, iż w imieniu swoim , tj. Gminy Nysa oraz Partnera projektu, tj. Powiatu Prudnickiego, podtrzymuje stanowisko przekazane pismem z 25 lipca 2023 r. (o sygn. IR.PF.041.10.2019), zawierające uwagi i zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej I, w odniesieniu do stwierdzonych nieprawidłowości w zakresie realizacji ww. zamówień publicznych. Podniosła, że w ramach ww. korespondencji poinformowała również, iż w jej ocenie brak podstaw do stwierdzenia i naliczenia korekty finansowej oraz wskazała, że nie uiści kwoty środków podlegających zwrotowi (określonej w Informacji pokontrolnej) wraz z odsetkami. Ponadto poinformowała, iż Gmina Nysa nie wyraża zgody na pomniejszenie kolejnej płatności o kwotę podlegającą zwrotowi. Mając powyższe na uwadze wniosła o wydanie decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 ust. 9 uofp.

Wobec braku realizacji przez Stronę wezwań do zwrotu środków, a tym samym po bezskutecznym upływie terminu, zgodnie z art. 207 ust. 9 pkt 1 uofp organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej w rozumieniu ustawy wdrożeniowej, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków z uwzględnieniem ust. 2 art. 207 oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7.

W związku z dokonanymi ustaleniami ZK oraz po przeprowadzeniu przez organ I instancji analizy dokumentacji przetargowej oraz wydatków ujętych we wnioskach o płatność nr: RPOP.05.01.00-16-0012/19 -002, -003, -004, -005, -007, -008, organ stwierdził, iż w ramach zamówienia publicznego:

> nr BZP.271.44.2020 — Ochrona różnorodności biologicznej w II części Parku Miejskiego w Nysie — odmulanie i przywrócenie połączenia siedliska 3150 z Nysą Kłodzką i stawem w pierwszej części parku;

> nr Wl.7013.19.2020 - Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół w Głogówku;

> nr BZP.271.3.2021 — Utworzenie terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjno- informacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie (roboty budowlane, mała architektura, utworzenie terenu zielonego);

- na etapie realizacji doszło do naruszenia zapisów art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004 (w odniesieniu do dwóch pierwszych ww. postępowań), poprzez zmianę terminu realizacji zamówienia, gdyż Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia oraz zapisów art. 455 ust. 1 ustawy pzp 2019 (w odniesieniu do trzeciego z ww. postępowań), poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego w sposób nieuzasadniony robót dodatkowych i zamiennych, co stanowi niedozwoloną zmianę postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia.

Organ wskazał, że w świetle przeprowadzonych postępowań i stwierdzonych naruszeń istotne są zapisy:

> art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004, zgodnie z którym: Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian; (...),

3) zostały spełnione łącznie następujące warunki: a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej; (...).

> art. 454 ust. 1 ustawy pzp 2019, zgodnie z którym: Istotna zmiana zawartej umowy wymaga przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

> art. 455 ust. 1 ustawy pzp 2019, zgodnie z którym: Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia:

1) niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a) określają rodzaj i zakres zmian, b) określają warunki wprowadzenia zmian, c) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; (...)

3) jeżeli dotyczy realizacji, przez dotychczasowego wykonawcę, dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa - usług lub robót budowlanych, których nie uwzględniono w zamówieniu podstawowym, o ile stały się one niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności wyposażenia, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

c) wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, a w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa łączna wartość zmian nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków;

4) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. (...).

> art. 455 ust.2 ustawy pzp 2019: W myśl w/w zapisów, dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10 % wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15 %, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z powyższym, zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia jest możliwa w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek:

1. łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne;

2. łączna wartość zmian jest mniejsza niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane;

3. zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Stwierdzone przez IZ naruszenia art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004 oraz art. 454 ust. 1, art. 455 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp2019, potwierdzone przez organ I instancji podczas przeprowadzonego postępowania administracyjnego, stanowią w ocenie organu nieprawidłowości, które skutkowały naliczeniem korekty finansowej.

Organ wskazał, że przedmiotowe naruszenia stanowią "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, które oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Organ wskazał, że po przeprowadzeniu postępowania dowodowego IZ stwierdziła, co następuje:

1. Procedura przetargowa nr BZP.271.44.2020 — Ochrona różnorodności biologicznej w II części Parku Miejskiego w Nysie — odmulanie i przywrócenie połączenia siedliska 3150 z Nysa Kłodzka i stawem w pierwszej części parku:

Postępowanie o udzielenie zamówienia zostało przeprowadzone na podstawie art. 39 ustawy pzp (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego, w procedurze krajowej, na podstawie wniosku nr IR.RN.7013.14.13 o przeprowadzenie procedury udzielenia zamówienia publicznego dla zamówień publicznych o wartości szacunkowej przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 30.000,00 € z 9 listopada 2020 r. (zwanego dalej: Wnioskiem), zatwierdzonego przez Burmistrza Nysy.

Zarządzeniem nr 1896/2018 Burmistrza Nysy z 8 października 2018 r. została powołana komisja przetargowa.

Postępowanie zostało przeprowadzone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem miniPortalu https://miniportal.uzp.gov.pl/, ePUAPu httpsy/epuap.goy.pl/wps/portal oraz poczty elektronicznej.

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona 26 października 2020 r., na podstawie Kosztorysu Inwestorskiego z 11 września 2020 r. zgodnie z zapisami art. 35 ustawy pzp 2004: wartość zamówienia wynosiła 325.741,98 zł (netto), co stanowi równowartość 76.298,69 euro i wynikała z pkt 2 wniosku.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod nr [...] w dniu 12 listopada 2020 r., na stronie internetowej Zamawiającego http://bip.nysa.pl, www.nysa.pl oraz na tablicy ogłoszeń w siedzibie Zamawiającego.

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej: SIWZ) z 12 listopada 2020 r. (oznaczenie sprawy: [...]), zatwierdzona Burmistrza Nysy i udostępniona wraz z załącznikami na stronie internetowej Zamawiającego w dniu publikacji Ogłoszenia o zamówieniu w BZP.

Zgodnie z zapisami SIWZ, przedmiot zamówienia obejmuje roboty związane z odmulaniem i związane z tym prace towarzyszące m.in. w zakresie ochrony ryb i płazów, układania kłód drewna, które należy przeprowadzić w okresie grudzień 2020 r. oraz w styczniu i lutym 2021 r.

Termin wykonania zamówienia w pkt 4 SIWZ został ustalony do dnia 26 lutego 2021 r.

Potencjalni wykonawcy złożyli zapytania do treści SIWZ, Zamawiający udzielił odpowiedzi, a treść pytań wraz z wyjaśnieniami opublikował na stronach internetowych: www.nysa.pl oraz www.nysa.bip.pl.

Wyjaśnienia do SIWZ nie prowadziły do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu.

Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 400.662,64 zł (brutto).

Termin składania ofert upłynął 27 listopada 2020 r. o godz. 10:00. Do upływu terminu składania ofert, wpłynęły 4 oferty.

Otwarcie ofert nastąpiło 27 listopada 2020 r. o godz. 10.30 i zostało potwierdzone Protokołem postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetrgu nieograniczonego (zwanym dalej: Protokołem) z 21 grudnia 2020 r. (data zatwierdzenia Protokołu z up. Burmistrza przez Sekretarza Miasta). W wyniku oceny złożonych ofert, Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe Z. z G.

Zgodnie z dyspozycją art. 92 ustawy pzp Zamawiający poinformował wszystkich Wykonawców o wyborze Wykonawcy, a także o przyznanej punktacji. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazano Wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 11 grudnia 2020 r. oraz zamieszczono na stronie internetowej Zamawiającego: http://bip.nysa.pl.

Umowa Nr [...] (zwana dalej: umową z Wykonawcą) na realizację zamówienia została zawarta 21 grudnia 2020 r. pomiędzy Gminą Nysa a K. Z., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą K. Z. PHU "Z." ul. [...], [...] G. na kwotę ryczałtową 395.897,98 zł brutto. Przed zawarciem umowy wykonawca przedłożył zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu w formie gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania kontraktu oraz właściwego usunięcia wad i usterek technicznych.

W § 2 ust. 4 umowy z Wykonawcą wskazano, iż: Realizację przedmiotu umowy Wykonawca rozpocznie w dniu 21 grudnia 2020 r. a zakończy do dnia 26 lutego 2021 r. wg załączonego harmonogramu robót/ załącznik Nr 1. Wykonawca zobowiązuje się do realizacji robót zgodnie z harmonogramem.

Natomiast § 17 niniejszej umowy stanowi, iż:

1. Zmiana postanowień zawartej umowy może nastąpić za zgodą obu stron w formie pisemnego aneksu pod rygorem nieważności.

2. Zamawiający poza możliwością zmiany zawartej umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2-6 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje również możliwość dokonania zmian co do postanowień zawartej umowy, także w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w przypadkach i na zasadach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z kolei w pkt 22 SIW - Istotne dla strony postanowienia, które mają zastosowanie do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego:

1. (...) Zamawiający, poza możliwością zmiany zawartej umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2, 3, 4, 5, 6 ustawy pzp, przewiduje również możliwość dokonywania zmian (...) także w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących okolicznościach:

1) zmiana terminów wykonania umowy:

1.1) zmiany wynikające z warunków atmosferycznych, które spowodowały niezawinione i niemożliwe do uniknięcia przez Wykonawcę opóźnienie, w szczególności:

a) klęsk żywiołowych,

b) warunków atmosferycznych takich jak: obfite opady deszczu - utrzymujące się dłużej niż 7 dni, grad oraz inne zjawiska odbiegające od typowych dla danej pory roku, uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych/prac geologicznych, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada

1.2) zmiany spowodowane nieprzewidzianymi w SIWZ warunkami geologicznymi, archeologicznymi lub terenowymi, które spowodowały niezawinione i niemożliwe do uniknięcia przez Wykonawcę opóźnienie, w szczególności:

a) wystąpienie w trakcie prowadzenia robót klęsk żywiołowych,

b) natrafienie w trakcie prowadzenia robót na niewypały i niewybuchy,

c) konieczność wykonania wykopalisk archeologicznych

d) wystąpienie odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunków geologicznych,

e) wystąpienie odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunków terenowych, w szczególności istnienie niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych lub podziemnych urządzeń, instalacji lub obiektów infrastrukturalnych;

1.3) zmiany będące następstwem okoliczności leżących po stronie Zamawiającego, które spowodowały niezawinione i niemożliwe do uniknięcia przez Wykonawcę opóźnienie, w szczególności:

a) wstrzymanie robót przez Zamawiającego,

b) konieczność usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,

1.4) konieczność wykonania robót zamiennych lub zamówień dodatkowych;

1.5) zmiany będące następstwem działania lub braku działania organów administracji i innych podmiotów o kompetencjach zbliżonych do organów administracji w szczególności eksploatatorów infrastruktury oraz właścicieli gruntów pod inwestycję, które spowodowały niezawinione i niemożliwe do uniknięcia przez Wykonawcę opóźnienie, w szczególności:

a) przekroczenie zakreślonych przez prawo lub regulaminy, a jeśli takich regulacji nie ma - typowych w danych okolicznościach, terminów wydawania przez organy administracji lub inne podmioty decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp.,

b) odmowa wydania przez organy administracji lub inne podmioty wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, w tym odmowa udostępnienia przez właścicieli nieruchomości do celów realizacji inwestycji;

1.6) zmiany spowodowane przez zagrożenie wpływające na bezpieczeństwo życia, zdrowia, mienia, lub robót na terenie budowy, lub sąsiadujących nieruchomości a inspektor nadzoru wydał wykonawcy polecenie wykonania robót, usunięcia wad lub podjęcia innych czynności w celu wyeliminowania lub zmniejszenia zagrożenia, jeśli konieczność polecenia wynikła z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;

1.7) inne przyczyny zewnętrzne niezależne od Zamawiającego oraz Wykonawcy skutkujące brakiem możliwości prowadzenia robót lub prac lub wykonywania innych czynności przewidzianych Umową, które spowodowały niezawinione i niemożliwe do uniknięcia przez Wykonawcę opóźnienie;

1.8) w przypadku zawarcia Umowy z Wykonawcą po upływie pierwotnego terminu związania ofertą, na skutek przyczyn leżących po stronie Zamawiającego (w szczególności gdy oferta złożona przez Wykonawcę przekraczała możliwości finansowe Zamawiającego i konieczne było podjęcie działań zmierzających do zabezpieczenia dodatkowych środków finansowych umożliwiających zawarcie Umowy z Wykonawcą), co wpłynęło na skrócenie czasu Wykonawcy na wykonanie umowy. W takim przypadku możliwe jest wydłużenie terminu lub terminów wykonania umowy maksymalnie o czas, jaki minął od upływu pierwotnego terminu związania ofertą do dnia zawarcia umowy. W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 pkt 1. termin wykonania umowy może ulec odpowiedniemu przedłużeniu o czas niezbędny do zakończenia wykonania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności. Wykonawca nie może żądać zwiększenia wynagrodzenia lub zwrotu innych kosztów bezpośrednich lub pośrednich spowodowanych przestojem lub dłuższym czasem wykonania umowy.

2) zmiana sposobu spełnienia świadczenia (...).

3) pozostałe zmiany spowodowane następującymi okolicznościami:

a) siła wyższa uniemożliwiająca wykonanie przedmiotu umowy zgodnie z SIWZ,

b) zmiana obowiązującej stawki VA T,

c) zmiana przepisów podatkowych (...),

d) zmiana zakresu przedmiotu umowy w wyniku rezygnacji przez Zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy (...),

e) kolizja z planowanymi lub równolegle prowadzonymi przez inne podmioty inwestycjami (...),

f) gdy zaistnieje inna okoliczność prawna, ekonomiczna lub techniczna, skutkująca niemożliwością wykonania lub należytego wykonania umowy zgodnie z SIWZ (...).

5. Wszystkie powyższe postanowienia w ust. 1 pkt 1), 2) i 3) stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody. (...).

8. Strona występująca o zmianę postanowień zawartej umowy zobowiązana jest do udokumentowania zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1. Wniosek o zmianę postanowień umowy musi być wyrażony na piśmie. Zmiana umowy może nastąpić wyłącznie w formie pisemnego aneksu (...).

Pismem z 8 lutego 2021 r. Wykonawca robót zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przedłużenie terminu odmulania zbiorników wodnych w parku w Nysie do dnia 15 kwietnia 2021 r. ze względu na warunki pogodowe.

Zamawiający w piśmie z 9 lutego 2021 r. (o sygn. [...]) wyraził zgodę na przesuniecie terminu zakończenia przedmiotu umowy do dnia 31 marca 2021 r. wskazując na opinię Wydziału, iż: (...) Z uwagi na pojawienie się w trakcie realizacji zadania zmieniających się warunków atmosferycznych w ostatnim okresie oraz prognozowane obniżenie temperatury do -15°C w nocy w najbliższych 10 dniach wraz z obfitymi opadami śniegu, nie jest możliwe zachowanie obowiązującego terminu. Z uwagi na pojawienie się w trakcie realizacji zadania problemów technicznych związanych z załamaniem się pogody Wykonawca występuje jak na wstępie o zmianę terminu realizacji zadania na dzień 15 kwietnia 2021r. Wobec powyższych faktów wniosek uważam za uzasadniony i proponuję o dokonanie:

- zmian w harmonogramie rzeczowo - finansowym zadania

- przesunięcia terminu zakończenia zadania z dnia 21 lutego 2021 r na 31 marzec 2021 r.

Zmiana terminu do 15 kwietna 2021 r., w obecnym czasie nie może być brana pod uwagę z uwagi na okres wiosenny i mogące wystąpić zagrożenie dla rozwoju płazów w zbiornikach wodnych. Proponowane zmiany nie naruszają zapisów art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych (taką możliwość przewidziano jest w SIWZ)".

W dniu 24 lutego 2021 r. został podpisany Aneks Nr 1 do umowy nr [...] z 2 grudnia 2020 r., zgodnie z którym § 2 umowy z Wykonawcą otrzymał następujące brzmienie: "§ 2 Realizację przedmiotowej robót/załącznik Nr 1/. Wykonawca zobowiązuje się do realizacji robót zgodnie z harmonogramem.";

2) harmonogram robót stanowiący załącznik nr 1 do umowy otrzymuje brzmienie określone w załączniku do niniejszego aneksu."

W dniu 8 kwietnia 2021 r. został podpisany Protokół odbioru końcowego, zgodnie z którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru wykonany został zgodnie z umową zawartą w dniu 21 grudnia 2020 r. nr [...] oraz aneksem nr 1 z dnia 24 lutego 2021 r. Do protokołu nie wniesiono żadnych uwag i zastrzeżeń.

Mając na uwadze przestawiony stan faktyczny, organ I instancji w pełni podzielił stanowisko wyrażone przez zespół kontrolny IZ zawarte w Informacji pokontrolnej II, iż zmiany do umowy z Wykonawcą w zakresie wydłużenia terminu zakończenia robót wprowadzone zostały z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004, co stanowi nieprawidłowość skutkującą naliczeniem korekty finansowej. W ocenie organu, przedmiotowa zmiana terminu wykonania zamówienia jest istotna z tego wzglądu, że Zamawiający doskonale zdawał sobie sprawę z tego, iż w wyniku przeprowadzonej procedury umowa będzie realizowana w okresie zimowym (zakończenie do 26 lutego 2021 r.). Ponadto organ zwraca uwagę, iż każdy rzetelny wykonawca przystępując do przetargu na wykonanie robót budowlanych, bierze pod uwagę fakt, że zimą zwykle występują niskie temperatury, a także jej wahania, które mogą utrudniać lub uniemożliwić prowadzenie prac na wolnym powietrzu. Ponadto w celu dochowania należytej staranności podczas planowania i realizacji zamierzeń inwestycyjnych, zamawiający jak również potencjalny wykonawca/oferent musi uwzględniać tzw. "czynnik pogodowy", gdyż jest on ściśle związany z wyznaczonym okresem realizacji inwestycji, a więc i występowaniem w Polsce pór roku wraz z charakterystycznymi dla nich warunkami atmosferycznymi wpływającymi na czas i sposób wykonania robót.

Organ podnosił, że ANEKSEM Nr 1 zawartym w dniu 24 lutego 2021 r. do UMOWY Nr [...] z 21 grudnia 2020 r. wydłużono termin zakończenia przedmiotu umowy z dnia 26 lutego 2021 r. do dnia 31 marca 2021 r. W treści przedmiotowego dokumentu nie wskazano podstawy prawnej zawarcia ww aneksu.

Strona pismem z 25 lipca 2023 r. o sygn. IR.PF.041.10.2019 stanowiącym odpowiedź na otrzymaną informację pokontrolną wskazała, iż zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi w trakcie czynności kontrolnych, aneks został zawarty na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp 2004 w związku z pkt 22 ust. 1 pkt 1.1, lit, b) SIWZ.

Organ I instancji podzielił stanowisko zespołu kontrolującego IZ, iż zmiany umowy dokonane ww. aneksem w zakresie wydłużenia terminu zakończenia robót wprowadzone zostały z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004. Organ wskazywał, że Beneficjent jako Zamawiający zawarł w SIWZ przesłanki zmiany umowy (pkt 22 dokumentu), gdzie zgodnie z ust. 1 pkt 1.1, lit b) dopuszczał zmianę umowy w zakresie terminów jej wykonania, jeżeli zmiana jest skutkiem "warunków atmosferycznych, które spowodowały niezawinione i niemożliwe do uniknięcia przez Wykonawcę opóźnienie, w szczególności (...) warunków atmosferycznych takich jak: obfite opady deszczu - utrzymujące się dłużej niż 7 dni, grad oraz inne zjawiska odbiegające od typowych dla danej pory roku, uniemożliwiające prowadzenie robót budowlanych/prac geologicznych, przeprowadzanie prób i sprawdzeń, dokonywanie odbiorów, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada." Natomiast art. 144 ust. 1 ustawy Pzp 2004 stanowi, iż: Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: 1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian (...). Organ zwracał uwagę, że art. 144 ust. 1 ustawy Pzp 2004 stanowi generalną zasadę zakazu zmian umowy o zamówienie publiczne, na co zwrócił uwagę również zespół kontrolujący IZ w Informacji pokontrolnej.

Organ argumentował, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w swojej opinii opublikowanej na stronie internetowej https://www.uzo.aov.pl/baza-wiedzv/lnterpretacia-przepisow/ooinie-archiwalne/opinie-dotvczace-ustawy-pzp/umowa-w-sprawie-zamowienia-publiczneao/doouszczalnosc-zmiany-umowy-o-udzielenie-zamowienia- publicznego stoi na stanowisku, iż w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych, umowy określające proces realizacji tych zamówień nie mogą podlegać modyfikacjom oczywiście z zastrzeżeniem określonych wyjątków. Umowy te są efektem przeprowadzonego sformalizowanego postępowania, w którym dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o określone warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert. Całkowita dobrowolność zmiany postanowień tak zawartych umów w okolicznościach, gdy wybór wykonawcy, zakres świadczenia, a także warunki realizacji umowy nie byłyby w żaden sposób wiążące dla stron, stoi w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Organ akcentował, że art. 144 ustawy pzp 2004 wprowadza generalną zasadę niezmienności umów w sprawie zamówień publicznych, formułując jednocześnie katalog okoliczności, w których po spełnieniu określonych warunków zmiana umowy jest dopuszczalna. Na gruncie ustawy pzp 2004 katalog dopuszczalnych zmian umowy przewidziany został w art. 144 ust. 1 pkt 1) — 6) tej ustawy. Zmiana warunków po zawarciu umowy mogłaby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Mając jednak na uwadze realia i okoliczności, które mogą wystąpić na etapie realizacji umowy, a także cel zamówienia publicznego, jakim jest otrzymanie określonego efektu, ustawodawca przewidział narzędzia mające dostosować sposób realizacji kontraktu do zmiennych warunków, jakie mogą wystąpić po podpisaniu umowy. Ze względu na wyjątkowość zmiany umowy, przesłanki ją dopuszczające należy oceniać w sposób ścisły. Organ podkreślał, że klauzula przeglądowa stwarzająca możliwość adaptacji stosunku prawnego do zmieniających się w trakcie trwania umowy warunków, czy też dopuszczająca do zmiany umowy nie może być interpretowana w sposób rozszerzający i pozostawiać stronom luz decyzyjny co do możliwości jej zastosowania. Organ podniósł przy tym, że ETS w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 pressetext Nachrichtenagentur GmbH przeciwko Republice Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung jednoznacznie wskazał, iż swobodne modyfikowanie i zmiany zawartych umów mogłoby stanowić zagrożenie realizacji zasady przejrzystości procedur i równego traktowania oferentów. Przyjęte zasady dokonywania zmiany umów stanowią, czy też mają stanowić zasadę ochrony konkurencji i równego traktowania wykonawców nie tylko na etapie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, ale również na etapie realizacji umowy. Dokonywanie zmian zawartej umowy bez jakichkolwiek ograniczeń, mogłoby spowodować, że treść umowy po zmianach całkowicie odbiegałby od treści umowy, o której zawarcie oferenci rywalizowali w ramach prowadzonego postępowania w trybie konkurencyjnym, co mogło by w następstwie prowadzić do nieuzasadnionego uprzywilejowania jednego wykonawcy Względem innych wykonawców, czy też konkurentów. Dlatego też zmiany umowy, która została zawarta zgodnie z dyspozycją ustawy pzp są dopuszczalne, ale muszą być spełnione formalne warunki, które gwarantują to, że wszyscy wykonawcy na etapie prowadzonej procedury udzielania zamówienia publicznego, tj. ubiegania się o zawarcie umowy z zamawiającym posiadają wiedzę, w jakim zakresie dopuszczalna będzie zmiana/modyfikacja treści umowy na etapie jej realizacji. Klauzule adaptacyjne nie mogą dawać nieograniczonej swobody w zakresie zmiany i modyfikacji umowy o udzielenie zamówienia, co zostało wskazane w dyrektywie 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych w preambule w motywie 111 (Dz.U.UE.L.2014.94.65).

Dodatkowo organ podnosił, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, opublikowanej na stronie https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzv/interpretacia-przepisow/opinie-archiwalne/pytania-i-odpowiedzi-dotyczace-nowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych/zmiany-umowy-w-sprawie-zamowienia-publicznego, jednoznacznie opowiedziano się za obowiązkiem precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle art. 144 ust 1 ustawy pzp przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności: (...)

Odnosząc powyższe do klauzuli zmiany terminu wykonania omawianej umowy, którą Zamawiający wskazał w pkt 22 ust. 1 pkt 1.1. lit. b) SIWZ, w ocenie organu klauzula ta nie spełnia powyższych wymagań. Organ podnosił, że można przyjąć, że jedynie w zakresie, w jakim odnosi się do występowania utrzymujących się dłużej niż 7 dni opadów (obfitego deszczu) ma ona możliwość zastosowania. W pozostałym zakresie, mając na uwadze czas, tj. miesiąc/porę roku, w jakim prowadzone było postępowanie i datę zawarcia umowy, przedstawia ona wewnętrzną sprzeczność. Z jednej strony określa skutek zjawisk atmosferycznych w postaci uniemożliwienia prowadzenie robót, z drugiej zaś odnosi to do "zjawisk odbiegających od typowych dla danej pory roku".

Organ dokonał przy tym analizy danych pogodowych zawartych w opracowaniach Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej. Argumentował, że mając na uwadze zgromadzone dane, średnia obszarowa temperatura powietrza w Polsce w styczniu 2021 wynosiła -1,0°C i była zbliżona do wieloletniej normy z lat 1991-2020 (przy odchyleniu od normy +0,1°C), podobnie w przypadku opadów – w ocenie organu – warunki te były w analizowanym okresie typowe dla obszaru i pory roku.

Organ I instancji na podstawie przywołanych wyżej opracowań IMGW stwierdził, iż na obszarze Opolszczyzny w miesiącu styczniu i lutym 2021 r. nie wystąpiły anomalie pogodowe w zakresie temperatur, jak i opadów, czy innych zjawisk atmosferycznych. Ponadto organ podkreślił, iż Polska znajduje się w strefie klimatu umiarkowanego o cechach przejściowych, co powoduje dużą zmienność pogody oraz występowanie poszczególnych pór roku. Największe ryzyko wystąpienia niekorzystnych warunków pogodowych (w tym niskich temperatur i opadów śniegu) przypada na okres zimowy (grudzień - luty), co może uniemożliwiać prowadzenie niektórych prac budowlanych, w szczególności prac ziemnych prowadzonych na zbiornikach wodnych związanych z oczyszczaniem dna stawów i starorzeczy. Organ argumentował, że prowadząc prace związane z odmulaniem, w tym z usuwaniem mułu składającego się z resztek i fitoplanktonu, obumarłych części roślin i odchodów zwierząt żyjących w wodzie za pomocą ciężkiego sprzętu w miesiącach zimowych, np. w styczniu i lutym na terytorium Polski należy brać pod uwagę to, iż w tej szerokości geograficznej zimą naturalnym jest, iż temperatury spadają poniżej zera, a szczególnie nocą obserwowane są duże spadki temperatur oraz to, że wystąpić mogą intensywne opady śniegu, krupy śnieżnej, czy też deszczu, co nie jest niczym szczególnym i nieadekwatnym dla tej pory roku.

Zdaniem organu, z uwagi na to, że zawarcie umowy i prowadzenie prac miało miejsce w okresie zimowym, argumenty o okresowym wystąpieniu ujemnych temperatur, lodu i grząskości terenu pozostają bez znaczenia, gdyż takie zjawiska można uznać za typowe, a przynajmniej spodziewane w normalnym przebiegu danej pory roku (zima). Obiektywna ocena tego, czy temperatura w nocy rzędu co najmniej

-15°C, która w styczniu i lutym wystąpiła jedynie czterokrotnie (17 stycznia, 18 stycznia, 12 lutego i 15 lutego), stanowi zjawisko odbiegające od typowego, powinna być negatywna. Nocne spadki temperatury są zjawiskiem typowym w Polsce w okresie zimowym. Co ważne, nawet z zestawienia temperatur serwisu pogodowego AccuWeather, które przedstawił Wykonawca wynika, że ujemne temperatury nocne były równoważone dodatnimi temperaturami w ciągu dnia i nie wystąpiły w tych miesiącach na tyle niekorzystne warunki, które ze względu na nasilenie czy czas trwania można uznać za nadzwyczajne czy też odbiegające znacząco od normy. Organ zwracał uwagę, że dane przedstawione przez Wykonawcę stanowią jedynie prognozy na dany miesiąc, a nie rzeczywiste odczyty temperatury, więc nie stanowią istotnej wartości dowodowej dla oceny tego, jakie warunki występowały w danym okresie. Organ podał również, że dane dotyczące warunków klimatycznych w Polsce w okresie ostatnich 30 lat zamieszczone na stronie internetowej IMGW https://klimat.imgw.pl/pl/climate-normals/TSR AVE. Z danych tych wynika, że zarówno w styczniu, jak i lutym w okresie ostatnich 30 lat dla rejonu Opolszczyzny normalnym zjawiskiem było to, iż temperatura była poniżej zera oraz to, że występowały opady atmosferyczne.

Organ podkreślał, że Wykonawca, poza powołaniem określonych danych pogodowych występujących w trakcie prowadzenia prac, nie wykazał okoliczności przemawiających za uznaniem, iż są to zjawiska nietypowe, a jest to warunek konieczny do zmiany umowy.

Jednocześnie w zgromadzonej dokumentacji w sprawie nie można zidentyfikować dowodów na występowanie ciągłych i obfitych opadów deszczu przez okres minimum 7 dni.

Zdaniem organu każdemu z potencjalnych Wykonawców był znany fakt, iż roboty miały być wykonane w okresie zimowym co umożliwiało uwzględnienie normalnych dla tej pory roku zjawisk posiadanych zaplanowania odpowiedniego czasu i sposobu wykonania pracy np. konieczność prowadzenia prac ręcznie zamiast przy użyciu odpowiednich maszyn.

Organ podkreślał, że Zamawiający nie odpowiada za ryzyko podejmowane przez wykonawców w związku z podjętą realizacją zamówienia, lecz powinien w należyty sposób zaplanować okres realizacji inwestycji i egzekwować przysługujące mu prawa wynikające z zawartej umowy. Zamawiający na etapie planowania i realizacji zamierzeń inwestycyjnych musi brać pod uwagę "czynnik pogodowy", który może mieć istotny wpływ na realizacje przedsięwzięcia ze względu na występowanie pór roku i charakterystycznych dla nich warunków atmosferycznych, co może mieć istotny wpływ na czas i sposób wykonania robót.

Organ argumentował, że potencjalni wykonawcy/oferenci przygotowują oferty na podstawie dokumentacji przetargowej sporządzonej przez Zamawiającego (Beneficjenta) m.in. SIWZ, wzór umowy, formularz oferty. Zwracał przy tym uwagę, iż Wykonawca/Oferent PHU Z. składał zapytania do treści SIWZ, które dotyczyły referencji i uprawnień kierownika robót. Pytania nie dotyczyły terminu realizacji zamówienia, czyli wykonania prac związanych z odmulaniem, które miało być realizowane w okresie zimowym. Na podstawie dokumentacji przetargowej stanowiącej akta sprawy oraz wyjaśnień z 27 października 2022 r. złożonych przez Beneficjenta/Stronę, organ I instancji stwierdził, iż Wykonawca nie wziął pod uwagę, iż prace na zbiorniku wodnym związane z odmulaniem będą wykonywane w okresie zimowym (styczeń-luty), tj. w okresie charakteryzującym się niskimi temperaturami ze znacznymi ich spadkami w nocy oraz opadami atmosferycznymi. W związku z tym, że prace miały być prowadzone na zbiorniku wodnym to zupełnie naturalnym jest, iż grunt nie tylko w zbiorniku, ale również wokół zbiornika wodnego może być grząski, co może sprawiać trudności dla mobilności ciężkiego sprzętu, jakim jest koparka, a część prac w związku z tym będzie wymagała wykonania ręcznego, czego Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie wziął pod uwagę. Na etapie przygotowania oferty sporządzając kosztorys Wykonawca wskazał w poz. 3, że roboty ziemne zostaną wykonane koparkami przedsiębiernymi. Jednakże Wnioskodawca biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane w zakresie prac ziemnych dotyczących odmulania zbiornika wodnego w miesiącach zimowych, przygotowując kosztorys robót, winien wziąć pod uwagą odpowiednią ilość pracowników do realizacji przedsięwzięcia dokonując rzetelnej analizy pod względem ilości prac do wykonania, warunków pogodowych i technicznych atmosferycznych, w jakich roboty będą wykonywane, co jest ściśle związane z terminem realizacji. Dodatkowo organ wskazywał, iż gdyby Wykonawca sporządzając ofertę, rzetelnie zaplanował realizację prac, w tym wziął pod uwagę zmienne warunki atmosferyczne, możliwość wystąpienia opadów śniegu, deszczu, wystąpienia mrozów, a co za tym idzie, możliwość korzystania wyłącznie z pracy fizycznej ludzi, zamiast specjalistycznego sprzętu, a w konsekwencji skrócenia dnia pracy przy niekorzystnych warunkach atmosferycznych, to prawdopodobnie cena ofertowa brutto byłaby znacznie wyższa niż faktycznie zaproponowana. Organ dostrzegł przy tym, że oferta sporządzona przez PHU Z. opiewała na kwotę 395.897,98 zł brutto, a kolejne oferty zostały przygotowane na wartości: 664.200,00 zł brutto, 682.874,89 zł brutto, 1.332.702,95 zł brutto, przy czym wszyscy potencjalni wykonawcy zaproponowali gwarancję na 60 miesięcy, co stanowiło drugie kryterium oceny ofert z wagą 40 % (pierwsze kryterium to cena z wagą 60 %). Organ argumentował, że wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne na realizację robót budowlanych, związanych z pracami ziemnymi polegającymi na odmulaniu zbiornika wodnego, czyli prac w środowisku wodnym/wilgotnym, prowadzonych na "wolnym powietrzu" i posiadający wiedzę, że okres realizacji umowy przypadać będzie tylko na okres zimowy (styczeń, luty), decydując się na wykonanie takiego zamówienia, powinien posiadać świadomość już na etapie przygotowywania oferty i kosztorysowania, iż będzie musiał dysponować takimi warunkami technicznymi i zasobami ludzkimi, które umożliwią mu wykonywanie prac podczas niskich temperatur z uwzględnieniem rygorów narzuconych przez Kodeks pracy. Podkreślenia również wymaga, iż Zamawiający jakie prace mają być wykonane i czego dotyczą, w jakim terenie i w jakim terminie. Dodatkowo organ wskazał, iż w dokumentacji przetargowej nie ma żadnych dokumentów wskazujących na to, iż którykolwiek potencjalny wykonawca miał wątpliwości i zadawał pytania co do terminu realizacji prac związanych z odmulaniem w okresie zimowym. Organ podkreślał, iż przedłużenie czasu wykonania świadczenia ze względu na okoliczności, które inni Wykonawcy przyjęli jako niestanowiące podstawy przedłużenia terminu realizacji umowy, stanowi zdaniem organu naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. Powyższe znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie, i tak np. Wojewódzki Sąd Administracyjny (zwany dalej: WSA) w Lublinie w wyroku z dnia 30 czerwca 2020 r. sygn. akt III SA/Lu 287/20 wskazał, iż Zamawiający zezwalając na wprowadzenie zmiany z innych przyczyn, niż wskazane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Sąd w przywołanym wyroku wskazał, iż: (...) zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy pzp, zamawiający obowiązany jest przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. (...).

Na potwierdzenie swojego stanowiska organ przywołał m.in. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 5 listopada 2021 r. sygn. akt I GSK 670/2, w którym to sąd uznał, iż zmiana terminu wykonania umowy nie pozostaje bez wpływu na krąg potencjalnych wykonawców i bez wątpienia stanowi zmianę istotną.

W związku z faktem, iż zmiana terminu realizacji umowy ze względu na "zimę w zimie", czyli występujące ujemne temperatury oraz opady atmosferyczne, wprowadzona Aneksem Nr 1 z 24 lutego 2021 r. nie została przewidziana na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, doszło do naruszenia zapisów art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004 wprowadzenie niejednoznacznych i niedookreślonych zapisów SIWZ dotyczących warunków i zasad dotyczących zmiany umowy mogło mieć bezpośredni wpływ na krąg potencjalnych wykonawców na etapie prowadzonego postępowania. Gdyby wykonawcy dysponowali informacją, że z powodu wystąpienia mrozów, Zamawiający wyrazi zgodę na wydłużenie terminu realizacji, możliwe, że złożone zostałyby niższe oferty a także nie jest wykluczone, że krąg potencjalnych wykonawców byłby większy.

Organ I instancji zgodził się ze stanowiskiem ZK, że podniesione przez samego Zamawiającego zarzuty, dotyczące wystąpienia typowych zimowych warunków pogodowych na przełomie stycznia i lutego (31 stycznia - 2 lutego 2021 r. oraz pomiędzy 6-16 lutym 2021 r.) nie uzasadniają zmiany terminu zakończenia robót. Umowa została przedłużona o 33 dni podczas, gdy roboty miały być wykonane planowo w okresie 68 dni.

Roboty budowlane z założenia miały obejmować okres zimowy. Nie można uznać, że w sprawie wystąpiły okoliczności, których działając z należytą starannością nie dało się przewidzieć. Jak wskazał sam Zamawiający, w okresie zimowym typowe jest "przeplatanie się" okresu prac z okresami wstrzymania, a ewentualne trudne lecz typowe dla okresu zimowego warunki pogodowe obejmowały 14 a nie 33 dni, o które Zamawiający przedłużył okres realizacji inwestycji.

Organ stwierdził, iż wydłużenie terminu realizacji umowy/inwestycji o 33 dni w analizowanym przypadku było zmianą istotną i mogło mieć istotne znaczenie dla kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się zamówienie. W postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia najprawdopodobniej nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (techniczny i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia do 26 lutego 2021 r., ale mogliby wykonać prace na zbiorniku wodnym polegające na odmulaniu wykonać w terminie do dnia 31 marca 2021 r. Ponadto warunki zmiany umowy określone przez Zamawiającego w dokumentacji przetargowej były sformułowane w sposób zbyt ogólny wywołujący problemy interpretacyjne, dlatego zdaniem organu nie spełniły wymogów wynikających z art. 144 ust. 1 ustawy pzp.

II. Procedura przetargowa nr Wl.7013.19.2020 - Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół w Głogówku.

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego w procedurze, o której mowa w art. 24aa ust. 1 ustawy pzp 2004 w formule "Zaprojektuj i wybuduj" pn. Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół, zostało wszczęte na wniosek z dnia 10 grudnia 2020 r. (Nr sprawy: Wl.7013.19.2020), zatwierdzony przez Naczelnika Wydziału Inżynierii Starostwa Powiatowego w Prudniku oraz decyzją Zarządu Powiatu z 10 grudnia 2020 r.

Na podstawie art. 19 ust. 2 ustawy pzp 2004 powołano komisję przetargową do przeprowadzenia postępowania.

Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona w dniu 7 grudnia 2020 r. na podstawie planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych, na łączną kwotę netto 1.087.634,12 zł netto, co stanowi równowartość 254.757,01 euro.

Zamówienie zostało podzielone na części, przy czym właściwą procedurą udzielenia zamówienia była ta, która wynika z łącznej wartości obu części (art. 32 ust. 4 ustawy pzp 2004). Wartość zamówienia w podziale na części wynosiła:

• dla części nr 1: 462.731,69 zł netto, co stanowi równowartość 108.385,84 euro,

• dla części nr 2: 624.902,43 zł netto, co stanowi równowartość 146.371,17 euro.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod nr [...] w dniu 14 grudnia 2020 r. oraz na stronie internetowej zamawiającego www.bip.powiatprudnicki.pl.

W ogłoszeniu w pkt IV.5) ZMIANA UMOWY wskazano iż: (...) Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia istotnych zmian do treści umowy w szczególności i w następujących sytuacjach: 1) zachodzi konieczność zmiany terminu częściowego wykonania lub terminu końcowego wykonania przedmiotu zamówienia, w przypadku, gdy nie można było tego przewidzieć w chwili podpisania umowy (...).

SIWZ wraz z załącznikami z 14 grudnia 2020 r. (oznaczenie sprawy [...]) zatwierdzony przez Wicestarostę został udostępniony na stronie internetowej Zamawiającego w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w BZP.

Zgodnie z zapisami pkt 5 SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części, a każda z części podzielona została na II etapy:

Cześć 1 Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku.

Etap I - w ramach zadania "zaprojektuj" obejmował opracowanie dokumentacji projektowej, uzyskanie wszelkich uzgodnień i pozwoleń, sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizowanymi robotami.

Etap II - w ramach zadania "wybuduj" obejmował wykonanie robót budowlanych wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, w oparciu o dokumentację projektową wykonaną przez Wykonawcę robót.

Część 2 Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Zespole Szkół w Głogówku.

ETAP I - w ramach zadania "zaprojektuj" obejmował opracowanie dokumentacji projektowej, uzyskanie wszelkich uzgodnień i pozwoleń, sprawowanie nadzoru autorskiego nad realizowanymi robotami.

ETAP II - w ramach zadania "wybuduj" obejmował wykonanie robót budowlanych wraz z niezbędną infrastrukturą towarzyszącą, w oparciu o dokumentację projektową wykonaną przez Wykonawcę robót.

Termin wykonania zamówienia (części 1 i 2) został ustalony do dnia 30 września 2021 r.

Zamawiający przed otwarciem ofert podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 1.337.790 zł (brutto), w tym: na część 1 - 569.160,00 zł, na część 2 - 768.630,00 zł.

Termin składania ofert upłynął w dniu 29 grudnia 2020 r. o godz. 11.00. Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 5 ofert.

Otwarcie ofert nastąpiło 29 grudnia 2020 r. o godz. 11.30 i zostało potwierdzone w Protokole postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego (zwanym dalej: Protokołem 2) z 10 lutego 2021 r.

W wyniku oceny złożonych ofert, Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez firmę M., ul. [...], [...] G.1, na kwotę brutto 596.550,00 zł - dla części 1 Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku) oraz firmę Z., [...] nr [...], [...] B., na kwotę brutto 785.000,00 zł - dla części 2 (Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Zespole Szkół w Głogówku). Zgodnie z dyspozycją art. 92 ustawy pzp 2004 Zamawiający poinformował wszystkich Wykonawców o wyborze Wykonawcy dla każdej z części, a także o przyznanej punktacji. Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty przekazano wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 15 stycznia 2021 r. oraz zamieszczono na stronie internetowej

Umowa [...] (zwana dalej: Umową [...]) na realizację zamówienia, została zawarta w dniu 25 stycznia 2021 r. z M. T. (prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą M.) na realizację Części 1 zamówienia (Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku) z całkowitym wynagrodzeniem ryczałtowym wynikającym z umowy w kwocie 596.550,00 zł brutto.

Z § 5 Umowy [...] wynika, że ostateczny termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy wyznaczono do dnia 30 września 2021 r.

Treść zawartej Umowy [...] z dnia 25 stycznia 2021 r. była zmieniana trzykrotnie:

1. Aneks nr 1z 9 lipca 2021 r.§ 22 ust. 4 pkt 9 umowy zmiana ostatecznego terminu zakończenia przedmiotu umowy do dnia 30 listopada 2021 r. (wydłużenie terminu realizacji umowy w stosunku do pierwotnej wersji umowy o 61 dni);

2. Aneks nr 2 z 29 listopada 2021 r. § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy zmiana ostatecznego terminu zakończenia przedmiotu umowy do dnia 24 grudnia 2021 r. (wydłużenie terminu realizacji umowy w stosunku do zawartego aneksu nr 1 o 24 dni oraz o 85 dni w stosunku do pierwotnego terminu);

3. Aneks nr 3 z 22 grudnia 2021 r. § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy zmiana ostatecznego terminu zakończenia przedmiotu umowy do dnia 28 luty 2022 r. (wydłużenie terminu realizacji umowy w stosunku do zawartego aneksu nr 2 o 66 dni oraz 151 dni w stosunku do pierwotnego terminu).

Na podstawie analizy zawartych aneksów do Umowy [...] dotyczących zmiany terminu realizacji zamówienia organ stwierdził, że łącznie termin wykonania zamówienia w stosunku do pierwotnego terminu wskazanego w umowie został przesunięty o 151 dni, w tym 90 dni z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004.

W dniu 23 lutego 2022 r. został podpisany Protokół końcowego wykonania robót, zgodnie z którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru wykonany został zgodnie z umową zawartą 25 stycznia 2021 r. nr [...] oraz zawartym aneksem nr 1 z 9 lipca 2021 r., aneksem nr 2 z dnia 29 listopada 2021 r. i aneksem nr 3 z 22 grudnia 2021 r. Do protokołu nie wniesiono zastrzeżeń, a wykonanie robót pod względem technicznym uznano za dobre.

W ramach przeprowadzonej procedury przetargowej nr Wl.7013.19.2020 w dniu 25 stycznia 2021 r. zawarta została również Umowa nr [...] (zwana dalej Umową [...]) z Z. D. (prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą Z., [...] nr[...], [...] B.) na realizację Części 2 zamówienia (Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Zespole Szkół w Głogówku) z całkowitym wynagrodzeniem ryczałtowym wynikającym z umowy w kwocie 785.000,00 zł brutto.

W § 5 wskazano, iż ostateczny termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy wyznaczono na dzień 30 września 2021 r.

Treść zawartej Umowy [...] z dnia 25 stycznia 2021 r. była zmieniana czterokrotnie.

1. Aneks nr 1 z 2 marca 2021 r. § 22 ust. 4 pkt 12 umowy zmiana nazwy zadania na: Budowa ścieżek pieszych, infrastruktury technicznej oraz elementów malej architektury wraz z utworzeniem zieleni w ramach zadania p.n.: "Bioróżnorodność (...) - Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Zespole Szkól w Głogówku"

2. Aneks nr 2 z 9 lipca 2021 r. § 22 ust. 4 pkt 9 umowy zmiana ostatecznego terminu zakończenia przedmiotu umowy do dnia 30 listopada 2021 r. (wydłużenie terminu realizacji umowy w stosunku do pierwotnej wersji umowy o 61 dni)

3. Aneks nr 3 z 29 listopad 2021 r. § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy zmiana ostatecznego terminu zakończenia przedmiotu umowy do dnia 24 grudnia 2021 r. {wydłużenie terminu realizacji umowy w stosunku do zawartego aneksu nr 2 o 24 dni oraz o 85 dni w stosunku do pierwotnego terminu)

4. Aneks nr 4 z 2 grudnia 2021 r. § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy zmiana ostatecznego terminu zakończenia przedmiotu umowy do dnia 28 lutego 2022 r. (wydłużenie terminu realizacji umowy w stosunku do zawartego aneksu nr 2 o 66 dni oraz o 151 dni w stosunku do pierwotnego terminu)

Na podstawie zawartych aneksów do Umowy [...] z 25 stycznia 2021 r. wskazanych powyżej, dotyczących zmiany terminu realizacji zamówienia organ stwierdził, że przy realizacji Części 2 zamówienia termin wykonania zamówienia w stosunku do pierwotnego terminu wskazanego w umowie został przesunięty o 151 dni, w tym 90 dni z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004. W dniu 14 marca 2022 r. został podpisany Protokół odbioru końcowego wykonanych robót, zgodnie z którym stwierdzono, iż przedmiot odbioru wykonany został zgodnie z umową zawartą w dniu 25 stycznia 2021 r. nr [...] oraz zawartym Aneksem nr 1 z 2 marca 2021 r., Aneksem nr 2 z dnia 9 lipca 2021 r., Aneksem nr 3 z 29 listopada 2021 r. i Aneksem nr 4 z 22 grudnia 2021 r. Do protokołu nie wniesiono zastrzeżeń, a wykonanie robót pod względem technicznym uznano za dobre.

Organ wskazał, że z dokumentacji w sprawie wynika, iż Zamawiający dopuszczał w Ogłoszeniu o zamówieniu w sekcji IV.5) Zmiana umowy oraz w SIWZ w Rozdziale 4 Istotne dla stron postanowienia umowy (Wzór umowy) § 22 możliwość zmiany umowy w sytuacjach wyjątkowych, przewidzianych w art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004, tj., gdy zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Zamawiający w § 22 Umowy nr [...] oraz Umowy nr [...] wskazał, iż:

1. Wszelkie zmiany Umowy wymagają formy pisemnej pod rygorem nieważności.

2. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany umowy w sytuacjach wyjątkowych przewidzianych w art. 144 ust. 1 ustawy pzp.

3. Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia zmian do treści umowy pod następującymi warunkami:

1) Zamawiający wyrazi zgodę na zmianę Umowy,

2) konieczność dokonania zmian uzasadniona będzie co najmniej jedną z okoliczności wskazanych w ust 4.

3) Strona występująca o zmianę postanowień niniejszej umowy zobowiązana jest do udokumentowania zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 4.

4. Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia istotnych zmian do treści umowy w szczególności i w następujących sytuacjach:

1) zachodzi konieczność zmiany terminu częściowego wykonania lub terminu końcowego wykonania przedmiotu zamówienia, w przypadku, gdy nie można było tego przewidzieć w chwili podpisania umowy,

2) niezbędna jest zmiana sposobu wykonania umowy, o ile zmiana taka jest korzystna dla Zamawiającego, lub jest konieczna w celu prawidłowego wykonania umowy,

3) jeżeli nastąpi zmiana powszechnie obowiązujących przepisów prawa w zakresie mającym wpływ na realizację przedmiotu zamówienia,

4) konieczne okaże się wydłużenie terminu realizacji umowy, z przyczyn organizacyjnych leżących po stronie Zamawiającego, w związku z niemożliwością realizacji przedmiotu zamówienia w zakładanym terminie,

5) wynikną rozbieżności lub niejasności w rozumieniu pojęć użytych w umowie, których nie można usunąć w inny sposób, a zmiana będzie umożliwiać usunięcie rozbieżności i doprecyzowanie umowy w celu jednoznacznej interpretacji jej zapisów przez Strony,

6) z przyczyn losowych, w przypadku wystąpienia działania siły wyższej, mającej bezpośredni wpływ na terminowość wykonywania zamówienia. Pod pojęciem "siły wyższej" należy zrozumieć zdarzenie zewnętrzne o charakterze niezależnym od stron, którego strony nie mogły przewidzieć przed zawarciem umowy i którego nie można uniknąć, ani którego strony nie mogły zapobiec przy zachowaniu należytej staranności, występujące po podpisaniu umowy i powodujące niemożność wywiązania się z umowy w jej obecnym brzmieniu; w takim przypadku przesunięcie terminu realizacji zamówienia odpowiadać długości trwania opóźnienia spowodowanego tymi okolicznościami,

7) wystąpienia uzasadnionych przyczyn technicznych lub funkcjonalnych powodujących konieczność zmiany sposobu wykonania Umowy,

8) działań osób trzecich uniemożliwiających wykonywanie zamówienia, które to działania nie są konsekwencją winy którejkolwiek ze Stron,

9) dokonania określonych czynności lub ich zaniechania przez organy administracji państwowej, jak również inne organy, których działalność wymaga wydawania decyzji o charakterze administracyjnym, w tym opóźnienia w wydawaniu przez te organy decyzji, zezwoleń uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę, czy w przypadku odmowy wydania przez te organy decyzji, zezwoleń uzgodnień z przyczyn niezawinionych przez Wykonawcę,

10) gdy możliwa jest korzystna dla Zamawiającego zmiana terminu płatności za realizację przedmiotu zamówienia

11) dokonanie zmiany Umowy jest korzystne dla Zamawiającego, a w szczególności może przyczynić się do podniesienia bezpieczeństwa wykonania przedmiotu Umowy lub jakości wykonania przedmiotu Umowy,

12) zmiany Umowy dotyczą poprawienia błędów i oczywistych omyłek słownych, literowych i liczbowych, zmiany układu graficznego Umowy, numeracji jednostek redakcyjnych, śródtytułów, lub uzupełnień treści niepowodujących zmiany celu i istoty Umowy,

13) w przypadku zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie Umowy, przy zachowaniu jej dotychczasowej treści, nie leży w interesie Zamawiającego lub w interesie publicznym,

14) jeżeli w okresie realizacji umowy zajdzie konieczność realizacji dodatkowych niezbędnych usług lub robót budowlanych od dotychczasowego Wykonawcy, w rozumieniu art. 144 ust 1 pkt 2 Pzp, nieobjętych zamówieniem podstawowym, przy czym spełnione zostaną łącznie warunki określone w art. 144 ust. 1 pkt 2 ppkt a), b) i c) ustawy pzp,

15) zajdą inne okoliczności niezależne od Wykonawcy, których nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy.

5. Zamawiający przewiduje także możliwość dokonania zmian i uzupełnień w umowie, które nie stanowią istotnej zmiany niniejszej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, z tym zastrzeżeniem, iż zmiany te wymagają zgody Wykonawcy i nie powinny w szczególności naruszać zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz modyfikować zakresu i przedmiotu zamówienia oraz jego warunków i treści oferty.

6. Przewidziane powyżej okoliczności stanowiące podstawę zmian do umowy, stanowią uprawnienie Zamawiającego nie zaś jego obowiązek wprowadzenia takich zmian.

7. Wszelkie zmiany muszą być dokonywane z zachowaniem przepisu art. 140 ust. 1 i art. 140 ust. 3 ustawy pzp stanowiącego, że umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ, z uwzględnieniem art. 144 ustawy pzp.

8. Ustala się, iż nie stanowi zmiany umowy w rozumieniu art. 144 ustawy pzp:

1) zmiana osób uprawnionych do reprezentacji Stron;

2) zmiana siedziby Stron;

3) zmiana nazwy Stron;

4) zmiana osób przeznaczonych do realizacji przedmiotu umowy;

5) zmiana danych teleadresowych Stron.

9. Zaistnienie okoliczności, o których mowa w niniejszym ustępie wymaga jedynie niezwłocznego pisemnego zawiadomienia drugiej Strony.

Zespół Kontrolujący stwierdził, a organ przyjął za prawidłowe stanowisko zespołu, że zmiany w obu ww. umowach zostały wprowadzone z naruszeniem przepisu art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004.

Z kolei Zamawiający wskazywał, iż zmiany wprowadzone do Umowy [...] oraz Umowy [...] zostały dokonane na podstawie klauzul przewidzianych w treści ww. umów oraz w treści SIWZ, jak również w oparciu o zapisy ustawy pzp 2004.

Analizując zgromadzoną dokumentację oraz dokonując oceny materiału dowodowego w przedmiotowym zakresie organ zwrócił uwagę na przepisy ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, zwanej dalej: ustawą COVID-19 .

Organ dokonując oceny i interpretacji oraz rozważając zapisy ww. umów oraz SIWZ w odniesieniu do zapisów art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004 podkreślał, iż obowiązuje generalna zasada zakazu zmian zawartej umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Naruszenie dyspozycji art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004 stanowiło już przedmiot analizy i rozważań organu w związku z dokonaniem przez Zamawiającego niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zostało szeroko opisane przez organ w uzasadnieniu decyzji w części dotyczącej procedury przetargowej nr BZP.271.44.2020.

Ustalenia organu w zakresie naruszenia zapisów art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004 w odniesieniu do Umowy [...] na realizację Części 1 pn. Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku sytuacja przedstawia się następująco. Umowę z wykonawcą zawarto 25 stycznia 2021 r. z terminem zakończenia przedmiotu umowy do 30 września 2021 r. Zmiany wprowadzone do niniejszej umowy aneksem nr 1 (dotyczące przedłużenia terminu zakończenia przedmiotu umowy do 30 listopada 2021 r.) nie stanowiły przedmiotu rozważań ZK w Informacji pokontrolnej II, gdyż Aneks nr 1 został zawarty ze względu na opóźnienia w uzyskaniu stosownych uzgodnień od Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Opolu, co zostało wyjaśnione w trakcie prowadzonej przez ZK kontroli oraz w piśmie Beneficjenta z 25 lipca 2023 r. i jego prawidłowe zawarcie zostało potwierdzone przez organ.

W ramach prowadzonego postępowania administracyjnego, organ dokonał analizy zawarcia Aneksu nr 2 oraz Aneksu nr 3, jako tych, które leżą u podstaw stwierdzonych przez ZK nieprawidłowości i przyjętej przez organ konieczności zwrotu środków dofinansowania w związku z realizacją projektu.

Pismem z 22 listopada 2021 r. Wykonawca wystąpił do Zamawiającego o przedłużenie terminu wykonania zamówienia (na podstawie § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy) do dnia 24 grudnia 2022 r. , motywując to sytuacją związaną z epidemią COVID- 19, która spowodowała znaczne opóźnienia w dostawie niektórych materiałów do wykonania zadania (latarnie, ławki oraz kosze na śmieci).

W dniu 29 listopada 2021 r. zawarty został Aneks nr 2 do Umowy [...], którym wydłużono termin zakończenia przedmiotu umowy do dnia 24 grudnia 2021 r.

W dniu 20 grudnia 2021 r. Wykonawca ponownie wystąpił o wydłużenie terminu zakończenia prac, tym razem do dnia 28 lutego 2022 r. W przedmiotowej korespondencji jako przesłankę wprowadzenia zmian w treści umowy wskazano zaostrzającą się sytuację epidemiologiczną i absencję coraz większej ilości pracowników, jak również kolejne obostrzenia i ograniczenia wprowadzane przez Rząd RP dotyczące funkcjonowania firm.

W odpowiedzi na powyższe, 20 grudnia 2021 r. Zleceniodawca (pismem o sygn. [...]) wniósł o przedłożenie potwierdzenia absencji pracowników w związku z sytuacją epidemiologiczną wywołaną przez COVID-19.

Pismem z 21 grudnia 2021 r. M. T.1 oświadczyła, iż: (...) na dzień 20 grudnia 2021r. w związku z sytuacją epidemiologiczną wywołaną przez COVID-19 nieobecnych w pracy było pięciu pracowników - dwoje pracowników jest chorych i trzy osoby są na kwarantannie. (...). M. T.1 wskazała również, iż ze względu na obowiązek ochrony danych osobowych nie ma prawa przekazać dokumentu potwierdzającego nieobecność pracowników z uwagi na stan zdrowia.

Mając powyższe na uwadze, organ wskazał, że zebrany materiał dowodowy (dokumenty pozyskane przez ZK podczas prowadzonych czynności kontrolnych) dotyczący zawarcia aneksu nr 2 do Umowy [...] wskazuje, iż:

• pismem z dnia 22 listopada 2021 r. Wykonawca wystąpił do Zamawiającego o przedłużenie terminu wykonania zamówienia (na podstawie § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy) do dnia 24 grudnia 2021 r., motywując to sytuacją związaną z epidemią COVID - 19, która spowodowała znaczne opóźnienia w dostawie niektórych materiałów do wykonania zadania;

• aneks nr 2 został zawarty w dniu 29 listopada 2021 r. na podstawie § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy oraz art. 15r ustawy COVID-195;

• Zamawiający (w ramach wyjaśnień dla ZK) w piśmie z dnia 15 marca 2023 r. wskazał, że:

- (...) Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o zmianę terminu wykonania przedmiotu umowy powołując się na problem w dostawach materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Wykonawca przedłożył Zamawiającemu informację dostawcy, z której wynika, iż ze względu na opóźnienia wynikające z COVID -19 występuje tymczasowy brak kabla YAKY4x 25 mm oraz latarni parkowych (...),

- zgodę na aneks (dotyczył zmiany treści umowy w zakresie terminu jej wykonania) zamawiający tłumaczył faktem znajomości globalnego problemu z dostępnością towarów, gdzie uznał on, i i: (...) w omawianej sytuacji (...) przedstawione przez Wykonawcę okoliczności wypełniają przesłanki z art. 15 r. ust 4 ww. ustawy (tj. ustawy COVID-19) są związane z COVID -19 i mają wpływ na realizację przedmiotu umowy. (...),

- (...) nie ustalał, czy w momencie składania oferty przez Wykonawców, dostępność produktów pozwalała na terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Dla Zamawiającego złożenie oferty przez Wykonawcę stanowiło podstawę do zawarcia umowy, która gwarantowała realizację zadania. Mając na uwadze sytuację pandemiczną, która objęła cały świat niepodważalny był problem globalny z dostawami podzespołów produkowanych w szczególności przez Chiny, które praktycznie całkowicie zamknęły główne obszary produkcji i importu. (...),

- (...) nie posiada wiedzy w jakiej dacie Wykonawca złożył zamówienie produktów niezbędnych do realizacji zamówienia (...). Zamawiający twierdzi, że skoro w piśmie Wykonawca wskazuje na opóźnienia w dostawach towaru, oznacza to, że zamówił produkty w czasie gwarantującym terminowe wykonanie umowy,

- (...) Termin dostaw został ustalony na podstawie informacji Wykonawcy, że dostawa towaru nastąpi w grudniu 2021 r. (...). W ocenie Zamawiającego: (...) Okres opóźnień w dostawach, spowodowany COVID -19 to około miesiąca (...);

• przedłożone przez Wykonawcę oświadczenia dwóch sprzedawców: firmy E. z 10 listopada 2022 r. oraz firmy E.1 z 9 listopada 2022 r., które nie posiadały (na co zwrócił uwagę również ZK) załączników (np. w postaci zamówień oczekiwanych towarów, e-maili od sprzedawców potwierdzających niemożność wykonania zamówienia itp.);

• zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego (pismo z 25 lipca 2023 r. o sygn. [...], stanowiące odpowiedź/zastrzeżenia do Informacji pokontrolnej: (...) Informacja o problemach z realizacją dostaw należała do wiedzy powszechnej w trakcie okresu, w którym Wykonawca zwrócił się z pismem do Zamawiającego. Ogólnodostępna była informacja, iż rynek był zaburzony, nie tylko wskutek wydarzeń, które miały miejsce wewnątrz terytorium Polski, ale też wskutek, realizowanej przez Chińską Republikę Ludową, polityki ZERO COVID (...). Zamawiający, korzystając z ogólnie dostępnej wiedzy na temat problemu z realizacją dostaw różnego rodzaju produktów; który przy realizacji innych zadań napotykał te same problemy, które zgłaszał Wykonawca, uznał, iż przedstawione przez Wykonawcę okoliczności wypełniają przesłanki z art. 15 r. ust 4 w iv. ustawy (tj. ustawy COVID-19) są związane z COVID- 19. (...).

W dniu 22 grudnia 2021 r. zawarty został Aneks nr 3 do Umowy [...], którym wydłużono termin zakończenia przedmiotu umowy do dnia 28 lutego 2022 r.

Organ wskazywał, że zebrany materiał dowodowy (dokumenty pozyskane przez ZK podczas prowadzonych czynności kontrolnych) dotyczący zawarcia aneksu nr 3 do ww. umowy wskazuje, iż: w piśmie z 9 listopada 2022 r. Wykonawca oświadczył, że dwóch pracowników przebywało na zwolnieniu (jeden pracownik był na zwolnieniu od 06 października do 08 grudnia 2021 r., drugi od 14 do 15 października 2021 r.), z kolei pięcioro pracowników (z uwagi na złe samopoczucie) wystąpiło z wnioskami urlopowymi (trzech pracowników w okresie 13-30 grudnia 2021 r., a dwóch pracowników w okresie 20 - 30 grudnia 2021 r.);

• w piśmie z dnia 15 listopada 2022 r. Wicestarosta Prudnicki wskazał, iż po otrzymaniu wniosków od wykonawców (tj. M. oraz Z.) o zmianę terminu wykonania umów dotyczących realizacji zadania: (...) Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania wiarygodności złożonych przez Wykonawców oświadczeń, zwłaszcza, że w grudniu 2021 r. wielu pracowników Starostwa Powiatowego w Prudniku, w tym dwoje pracowników (...) bezpośrednio zaangażowanych w nadzór nad realizacją umów i kontaktów z Wykonawcą przebywali na zwolnieniach chorobowych spowodowanych zakażeniem COVID -19 (...). Wskazani pracownicy mieli bezpośredni kontakt z pracownikami Wykonawców, co potwierdziło źródło zakażenia i powstanie ognisk chorobowych na terenie inwestycji. W związku z powyższym Zamawiający uznał że istnieją przesłanki do zmiany terminu obowiązywania umów wynikające z art. 15 r ust 4 ustawy (tj. C0VID-19) (...); a Wykonawca jako przyczynę zmiany terminu podał sytuację epidemiologiczną i spowodowaną tym absencję pracowników - 2 osoby chore i 3 osoby przebywające na kwarantannie (pismo z dnia 21 grudnia 2021 r.);

• Beneficjent w piśmie z dnia 01 grudnia 2022 r. (odpowiedź na zapytanie IZ z dnia 28 listopada 2022r.) poinformował, iż w okresie od 01 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. Wykonawca zatrudniał 5 pracowników, którzy byli oddelegowani do realizacji umowy (wykonawca skierował do realizacji zadania wszystkich swoich pracowników);

Zamawiający w piśmie z dnia 15 marca 2023 r. stwierdził, że:

- (...) Na podstawie dokumentów oraz oświadczeń, złożonych przez Wykonawcę Zamawiający ustalił, iż Wykonawca nie miał możliwości zastąpienia osób nieobecnych innymi pracownikami, ponieważ nieobecność dotyczyła 100 % osób przez niego zatrudnionych. (...),

- (...) już od października 2021 r. wśród załogi Wykonawcy pojawiały się zachorowania na COVID-19, które skumulowały się w grudniu 2021 r. w końcowej fazie zadania Wykonawca nie posiadał pracowników, którzy realizowaliby przedmiot umowy. (...),

- (...) w momencie zawierania Aneksu nr 3 nikt nie był w stanie przewidzieć, jak długo potrwa zgłoszona przez Wykonawcę absencja chorobowa pracowników (...) Zamawiający przedłużając okres realizacji przedmiotu umowy wziął po uwagę warunki atmosferyczne panujące na początku roku ponieważ Wykonawca realizował zakres prac na zewnątrz obiektu (...),

- (...) Warunki atmosferyczne brane przez Zamawiającego przy kalkulacji okresu, na jaki przedłużono umowę miały charakter subsydiarny i wynikały z doświadczenia życiowego.

Mając na uwadze treści wynikające z akt sprawy, organ stwierdził, że Wykonawca nie wykazał, że udzielenie urlopu wypoczynkowego wszystkim pracownikom w okresie od 20 do 30 grudnia 2021 r. wynikało z przyczyn zdrowotnych (urlop wypoczynkowy to nie zwolnienie lekarskie), ani innych niezależnych od Wykonawcy przyczyn, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy. Organ wskazywał, że udzielenie urlopu wypoczynkowego w wymiarze 10 dni kalendarzowych, na co wskazują zebrane dokumenty, dla wszystkich pracowników i w wymiarze 15 dni kalendarzowych dla 3 pracowników w sytuacji, gdy trwa realizacja przedmiotu umowy nie jest podstawą do wydłużenia terminu realizacji zamówienia do 22 lutego 2022 r. W ocenie organu, nie wykazano podstaw do zawarcia aneksu przedłużającego termin realizacji zadania z uwagi na okoliczności spowodowane COVID - 19 (Wykonawca nie przedstawił dowodów na okoliczności powoływane we wniosku), w tym przede wszystkim, nie wykazał dowodami (np. zaświadczeniami ZUS) nieobecności osób skierowanych do realizacji zadania, a także nie wykazał okresu tych nieobecności); z uwagi na fakt, iż nie potwierdzono absencji chorobowej, przyczyną nieobecności 5 pracowników w grudniu 2021 r. nie był COVID -19 tylko urlop wypoczynkowy.

Organ argumentował, że najwięcej nieobecności występowało w drugiej połowie grudnia 2021 r., tj. przez ok. 2- 3 tygodnie, a termin realizacji zadania przedłużono o ponad 2 miesiące. Natomiast Wykonawca, zgodnie z pierwotnie zawartą umową, miał zrealizować umowę w terminie od 25 stycznia 2021 r. do 30 września 2021 r. (ok. 8 miesięcy), natomiast faktycznie termin realizacji został przedłużony o ok. 5 miesięcy.

Z dokumentacji w sprawie wynika, iż zmiany do umowy wprowadzone Aneksem nr 2 oraz Aneksem nr 3 zostały dokonane na podstawie zapisów § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy z Wykonawcą. Organ dokonując oceny przedstawionego stanu faktycznego, w świetle wskazanych podstaw dokonania zmian zawartej umowy o udzielenie zamówienia, wskazuje na brak jakichkolwiek podstaw do zawarcia w/w aneksów, tj. Aneksu nr 2 oraz Aneksu nr 3.

Zamawiający wskazywał natomiast, że przedłużenie terminu realizacji zamówienia, tj. wykonania Umowy [...], wprowadzone ww. aneksami, nastąpiło na podstawie § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy, zgodnie z którym: Zamawiający dopuszcza możliwość wprowadzenia istotnych zmian do treści umowy w szczególności w następujących sytuacjach:

1) zachodzi konieczność zmiany terminu częściowego wykonania lub terminu końcowego wykonania przedmiotu zamówienia, w przypadku, gdy nie można było tego przewidzieć w chwili podpisania umowy, (...)

8) działań osób trzecich uniemożliwiających wykonywanie zamówienia, które to działania nie są konsekwencją winy którejkolwiek ze Stron.

Klauzula dotycząca zmiany umowy w postaci wystąpienia "działań osób trzecich (...), które to działania nie są konsekwencją winy którejkolwiek ze Stron", nie zawiera zakresu możliwych zmian (dając stronom swobodę przy ich ustaleniu). Wykonawcy w momencie ubiegania się o udzielenie zamówienia powinni posiadać wiedzę w jakim zakresie będzie dopuszczalna zmiana/modyfikacja umowy na etapie realizacji zamówienia.

Organ dokonując oceny zawarcia ww. aneksów w świetle wskazanych podstaw dokonania zmian (tj. § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy) argumentował, iż w momencie podpisania przedmiotowej umowy w dniu 25 stycznia 2021 r. (a także sporządzenia oferty w grudniu 2020 r.) pandemia już trwała (od marca 2020 r.) i jej skutki oraz okoliczności funkcjonowania w związku z wirusem SARS-COV-2 oraz chorobą COVID 19 winny być na etapie przygotowywania przez Zamawiającego postępowania przewidziane i uwzględnione, biorąc pod uwagę konieczność dołożenia należytej staranności. Organ wskazywał, iż w chwili zawierania umowy pandemia trwała, a jej skutki, następstwa i konsekwencje powinny być przewidziane i uwzględnione zarówno przez Zamawiającego, jak i Wykonawcę.

Z kolei odnosząc się do zapisów § 22 ust. 4 pkt 8 umowy, jako "działań osób trzecich" nie można i nie należy rozumieć opóźnień dostaw, ale np. świadome czy też celowe utrudnianie realizacji zawartej umowy.

Dokonując analizy całokształtu okoliczności wprowadzonych Aneksem nr 2 i Aneksem nr 3 zmian w treści ww. umowy, oprócz wskazań wynikających z ustawy pzp 2004, organ odniósł się również do zapisów Ustawy COVID-19, w szczególności do zapisów art. 15r (który również został wskazany jako podstawa zawarcia w/w aneksów).

Organ dostrzegł, że Zamawiający wskazuje w piśmie z 25 lipca 2023 r. (na etapie kontroli) na dyspozycję art. 15r ust. 1. w/w ustawy który stanowi, iż: (...) strony umowy w sprawie zamówienia publicznego, w rozumieniu ustawy (...) Prawo zamówień publicznych, niezwłocznie, wzajemnie informują się o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ dołączając do informacji, o której mowa w zdaniu pierwszym, oświadczenia lub dokumenty. Z treści tego przepisu wynika, że Zamawiający może żądać dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Żądanie to ma jednak charakter fakultatywny (...).

W ocenie organu, treść art. 15r ust. 4 ustawy COVID-19, wyraźnie wskazuje, że nie stanowi on samodzielnej podstawy do zmiany umowy, gdyż jest nią art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp 2004. Wykładnia art. 15r ust. 4 ww. ustawy pozwala stwierdzić, że wystąpienie COVID-19 stanowi okoliczność, której zamawiający, działając z należytą staranności, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji, po stronie Wykonawcy materializuje się obowiązek wykazania związku pomiędzy konkretnie określona przyczyną, a skutkiem w formie niemożności należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...). Organ argumentował, że możliwość wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp wymaga ustalenia, iż konieczność modyfikacji kontraktu wywołana jest okolicznościami (lub skalą tych okoliczności), których nie można było przewidzieć pomimo dochowania przez instytucję zamawiającą należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku tej przesłanki nie chodzi o sytuację, w której zamawiający nie przewidział określonej okoliczności skutkującej zmianą umowy, ale o sytuację w której nie miał obiektywnej możliwości przewidzenia takiej zmiany .

Jak wskazano wcześniej, zarówno w momencie przeprowadzenia procedury przetargowej, w konsekwencji której doszło do podpisania przedmiotowej umowy, jak również w dacie jej zawarcia (tj. dnia 25 stycznia 2021 r.) - pandemia już trwała, stąd też konieczność modyfikacji umowy (w zakresie przedłużenia terminu realizacji umowy) nie wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo dochowania należytej staranności w procesie udzielenia zamówienia publicznego (zgodnie z przesłanką przewidzianą w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp 2004).

Z uwagi na specyficzną sytuację związaną z COVID-19, która w znaczący sposób wpływała na postępowania o udzielenie zamówień publicznych, kwestia ta stanowiła przedmiot zainteresowania Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (zwanego dalej: Prezesem UZP), który przeprowadził kontrole postępowań, zakończonych zawarciem umów w sprawie zamówienia publicznego, gdzie zmianie uległa ich treść, z uwagi na wystąpienie okoliczności związanych z wystąpieniem pandemii.

Oczywistym jest, iż do każdej sprawy należy podejść w sposób indywidualny, dokonując analizy zebranej dokumentacji, jak również okoliczności towarzyszących podjęciu decyzji o zmianie postanowień umowy na realizację zamówienia publicznego, niemniej jednak wnioski płynące z w/w kontroli dokonanej przez Prezesa UZPM, gdzie również odniesiono się do opóźnień w dostawach materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia (spowodowanych COVID-19), rzutujących na przesunięcie terminu realizacji zamówienia, dają wskazania w przedmiocie sprawy.

Organ wskazał, że z uwagi na fakt, iż omawiana procedura przetargowa została przeprowadzona w oparciu o zapisy ustawy pzp 2004, a w ramach wyjaśnień Powiat Prudnicki wskazał w piśmie z 15 marca 2023 r., iż uznał on (jako Zamawiający), iż: (...) przedstawione przez Wykonawcę okoliczności wypełniają przesłanki z art. 15 r. ust. 4 ww. ustawy COVID-19. Organ podkreślał, że Prezes UZP w treści ww dokumentu stwierdził, że: (...) przepis art. 15r. ust. 4 ustawy COVID przewiduje możliwość modyfikacji umów, zawartych również pod rządami (...) ustawy pzp 2004 . (...). Powyższe znajduje również potwierdzenie w opinii prawnej UZP pt. Dopuszczalność zastosowania art. 15r. oraz 15r ustawy o COVID-19 (w aktualnym brzmieniu) do umów o zamówienie publiczne zawieranych przed wejściem w życie nowej ustawy - Prawo zamówień publicznych, dostępnej na stronie https://www.uzp.gov.pl/nowe-pzp/interpretacie/opinie/dopuszczalnosc-zastosowania-art.-15r-oraz-art.- 15rl-u5tawv-o-covid-19-w-aktualnvm-brzmieniu-do-umow-o-zamowienie-publiczne-zawieranych-przed- wejsciem-w-zycie-nowej-ustawy-prawo-zamowien-publicznych.

Mając na uwadze treści wynikające z akt sprawy organ uznał, że Zamawiający nie wykazał łącznie wszystkich przesłanek warunkujących konieczność zmiany umowy. Organ podnosił, że w ramach korespondencji prowadzonej w związku ze zmianami zapisów umowy objętych Aneksem nr 2, w szczególności składanych w tym zakresie wyjaśnień, jako powód przesunięcia terminu realizacji zamówienia wskazywano ogólnodostępną wiedzę dotycząca wpływu COVID-19 na problemy z dostępnością towarów "(...) korzystając z ogólnie dostępnej wiedzy na temat problemu z realizacją dostaw różnego rodzaju produktów (...)", " (...) znajomości globalnego problemu z dostępnością towarów (...)", " (...) Informacja o problemach z realizacją dostaw należała do wiedzy powszechnej (...)").

Zdaniem organu, powyższe, w połączeniu z ogólnikowymi informacjami o opóźnieniach w dostawach (cytat z pisma z dnia 22 listopada 2021 r. , stanowiącego wniosek wykonawcy o przesunięcie terminu realizacji zamówienia: (...) Prośbę swą motywuję tym że obecna sytuacja związana z epidemią COVID -19 powoduje znaczne opóźnienia w dostawie niektórych materiałów kluczowych do wykonania zadania takich jak latarnie, ławki oraz kosze na śmieci (...), nie daje podstaw do zastosowania dyspozycji art. 15r. ust. 4 ustawy16Covid-19 (jako podstawy do przesunięcia terminu realizacji umowy).

Ponadto, w ocenie organu, zebrany materiał dowodowy wskazuje, iż Wykonawca przedłożył tylko dwa oświadczenia (bez żadnych załączników potwierdzających braki materiałowe), nie wskazując czy poczynił starania i wystąpił z przedmiotowym zapytaniem do innych hurtowni elektrycznych w O. (Wnioskodawca nie wykazał innych źródeł zaopatrzenia w określone materiały).

Tymczasem ZK w ramach Informacji pokontrolnej II prawidłowo zwrócił na ten aspekt uwagę wskazując, iż wątpliwym jest, aby w sierpniu 2021 r. brakowało we wszystkich hurtowniach elektrycznych w O. kabla o przekroju 4x25mm2, wskazując jednocześnie, iż na stronie www.pkt.pl znajduje się informacja, że na terenie O. i w okolicy jest ok. 36 hurtowni elektrycznych. Zdaniem organu nie wykazano poszukiwania innych źródeł zaopatrzenia w materiały niezbędne do realizacji zamówienia.

Organ podkreślał, że wystąpienie pandemii COVID-19 stanowi okoliczność, której Zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć (w sytuacji, w której wystąpiłaby ona w trakcie prowadzonej procedury), jednakże w niniejszej sprawie procedura przetargowa oraz podpisanie umowy miało miejsce w trakcie pandemii (od 14 marca 2020 r. obowiązywał w Polsce stan zagrożenia epidemicznego, a od 20 marca 2020 r. do 15 maja 2022 r. stan epidemii, 16 maja 2022 r. stan epidemii został zmieniony na stan zagrożenia epidemicznego, który 1 lipca 2023 r. został odwołany).

Mając powyższe na uwadze, zdaniem organu, zmiany wprowadzone do umowy nie wynikają z okoliczności, których nie można było przewidzieć działając z zachowaniem należytej staranności zarówno po stronie Zamawiającego, jak i Wykonawcy.

W piśmie UZP dotyczącym Zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku zaistnienia okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 w praktyce kontroli Prezesa Urzędu znajdujemy analizę sytuacji bardzo zbliżonej, jak w odniesieniu do przyczyn zawarcia Aneksu nr 3 do niniejszej umowy, gdyż na przesunięcie terminu realizacji zamówienia (zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy) miała mieć wpływ absencja pracowników związana z COVID-19. Prezes UZP, odnosząc się do analizowanego przez siebie przypadku w kontekście wystąpienia przesłanek dających podstawę do zastosowania dyspozycji art. 15r. ust. 4 COVID-19 i przesunięcia terminu realizacji umowy wskazuje, iż dokumenty źródłowe ewidencji czasu pracy nie potwierdzają absencji chorobowej pracowników. Podkreśla jednocześnie, iż: (...) termin realizacji zamówienia wskazany w dokumentacji postępowania stanowi informację, która powinna być ustalona z należyta starannością już na etapie przygotowania i przeprowadzania postępowania. (...).

Do powyższych okoliczności nie zalicza on tych związanych z problemami w obsadzie brygad pracowniczych w związku z epidemią COVID-19 (ponownie wskazując na analizę ewidencji dokumentów czasu pracy, które nie potwierdziły absencji chorobowej pracowników zatrudnionych u wykonawcy).

Mając powyższe na uwadze, organ na podstawie wyjaśnień i dokumentacji w sprawie stwierdził, iż Zamawiający nie przedstawił dowodów na potwierdzenie nieobecności pracowników Wykonawcy, tj. zaświadczeń o chorobie COVID-19, kwarantannie, czy izolacji. W piśmie z 9 listopad 2022 r. wykonawca oświadczył, że jeden pracownik był na zwolnieniu od 6 października do grudnia 2021 r., drugi od 14 października do 15 października 2021 r. (2 dni). Pięcioro pracowników z uwagi na złe samopoczucie wystąpiło z wnioskami urlopowymi. Jeden w okresie 13 grudnia-grudnia 12.2021 r., drugi 13 grudnia -30 grudnia 2021 r., trzeci 13 grudnia – 30 grudnia 2021 r., czwarty 20 grudnia -30 grudnia 2021 r., piąty 20 grudnia -30 grudnia 2021 r. W ocenie organu, powyższe dowody wskazują, że przyczyną nieobecności 5 pracowników w grudniu 2021 r. nie był COVID-19 tylko urlop wypoczynkowy. Jeżeli przedłożona lista obecności za grudzień 2021 r. obejmuje wszystkich pracowników (5 osób) to także należy uznać, że wykonawca nie wykazał, że udzielenie urlopu wypoczynkowego wszystkim w okresie od 20 do 30 grudnia 2021 r. wynikało z przyczyn zdrowotnych (urlop wypoczynkowy to nie zwolnienie lekarskie), ani innych niezależnych od wykonawcy, niemożliwych do przewidzenia w chwili zawarcia umowy itp. Tym samym- zdaniem organu - nieprawdziwe było oświadczenie wykonawcy z 2 grudnia 2021 r., że 3 osoby przebywały na kwarantannie (kwarantanna była ściśle regulowana przepisami prawa i nie był to urlop). Ponadto urlop w okresie 10 dni dla wszystkich i w okresie 15 dni dla 3 pracowników nie uzasadnia wydłużenia terminu realizacji do 22 lutego 2022 r.

Organ podkreślał, że wykonawca miał pierwotnie zrealizować umowę od 2 stycznia 2021 r. do 30 września 2021 r. (ok. 8 miesięcy), a faktycznie termin realizacji został przedłużony o ok. 5 miesięcy. W ocenie organu, nawet uwzględniając zasadność zawarcia pierwszego aneksu (do 30 listopada 2021 r.) to nastąpiło przedłużenie realizacji o ok. 3 miesiące co stanowiło ok. 0, 4 pierwotnego okresu realizacji. Nie była to zatem zmiana nieistotna.

Z kolei odnosząc się do aspektu stricte czasowego (tj. czasu, o jaki został przedłużony termin realizacji zadania/umowy) organ wskazywał, iż: (...) jakkolwiek regulacja art. 15r. ustawy COVID ma charakter wyjątkowy, bez wątpienia jej ratio legis nakazuje dostosowanie zakresu czasowego zmiany terminu wykonania umowy do potrzeb wynikających z okoliczności związanych z COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, co wyłącza możliwość przedłużenia tego terminu w sposób arbitralny, bez szczegółowego uzasadnienia ...)

Mając na uwadze opisany stan faktyczny organ stwierdził, że Powiat Prudnicki jako Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień Umowy [...] (poprzez nieuprawnioną zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia), co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy pzp. Stąd też doszło do wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej określonej w art. 2 Rozporządzenia 1303/2013, która poskutkowała nałożeniem korekty finansowej. W omawianym przypadku zastosowanie znajduje Rozporządzenie o korektach 2020, gdzie za naruszenie zasad zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewidziano korektę finansową w wysokości 25% wartości pierwotnego zamówienia.

W odniesieniu do Umowy [...] na realizację Części 2 pn. Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Zespole Szkół w Głogówku za podstawę rozstrzygnięcie przyjęto następujące ustalenia faktyczne. Umowę z Wykonawcą zawarto w dniu 25 stycznia 2021 r. z terminem zakończenia przedmiotu umowy do 30 września 2021r.

Zmiany wprowadzone do przedmiotowej umowy Aneksem nr 1 (dot. zmiany brzmienia § 1 ust. 1) oraz Aneksem nr 2 (dotyczyły przedłużenia terminu zakończenia przedmiotu umowy do 30 listopada 2021 r.) nie stanowiły przedmiotu rozważań ZK w Informacji pokontrolnej II, gdyż Aneks nr 1 został zawarty w związku ze zmianą brzmienia nazwy zadania, a Aneks nr 2 został zawarty ze względu na opóźnienia w uzyskaniu stosownych uzgodnień od Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w Opolu, co zostało wyjaśnione w trakcie prowadzonej przez ZK kontroli i ich prawidłowe zawarcie nie było kwestionowane przez organ.

W związku z powyższym, w ramach prowadzonego postępowania administracyjnego Organ I instancji dokona analizy zawarcia Aneksu nr 3 oraz Aneksu nr 4 jako tych, które leżą u podstaw stwierdzonych przez ZK nieprawidłowości i koniczności zwrotu środków dofinansowania w związku z realizacją projektu.

Pismem z 16 listopada 2021 r. Wykonawca wystąpił do Zamawiającego o przedłużenie terminu wykonania zamówienia (na podstawie § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy) do dnia 24 grudnia 2022 r., motywując to globalną sytuacją związaną z epidemią COVID - 19, przez którą opóźniają się dostawy materiałów niezbędnych do realizacji zadania (przede wszystkim oświetlenia zewnętrznego) oraz wskazał, iż warunki atmosferyczne, nie są odpowiednie do nasadzenia roślin.

W dniu 20 grudnia 2021 r. Wykonawca ponownie wystąpił o wydłużenie terminu zakończenia prac do dnia 28 lutego 2022 r. podając, jako przyczynę wprowadzenia zmian w treści umowy kolejne obostrzenia i ograniczenia wprowadzone przez Rząd oraz obowiązek odbywania izolacji ze względu na zachorowania COVID-19 przez część załogi. Wykonawca oświadczył, iż: (...) aktualnie 6 pracowników odbywa kwarantannę oraz 3 pracowników jest chorych i przebywa w izolacji. (...). Wykonawca jako podstawę zmiany do umowy wskazał zapisy § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy o udzielenie zamówienia.

Na podstawie zapisów § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 Umowy nr [...] zawarto Aneks nr 3 z 29 listopada 2021 r. - zmieniający ostateczny termin zakończenia przedmiotu umowy do dnia 24 grudnia 2021 r. oraz Aneks nr 4 z 22 grudnia 2021 r. - zmieniający ostateczny termin zakończenia przedmiotu umowy do dnia 28 lutego 2022 r.

Organ dokonując oceny przedstawionego stanu faktycznego, w świetle wskazanych podstaw dokonania zmian zawartej umowy o udzielenie zamówienia, uznał, iż brak było jakichkolwiek podstaw do zawarcia ww. aneksów, tj. Aneksu nr 3 oraz Aneksu nr 4.

Organ, dokonując analizy zmian wprowadzonych do treści Umowy [...] (obejmującej realizację II Części zamówienia pn. "Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowy w Prudniku i przy zespole Szkół w Głogówku"), wskazywał na podobieństwo umów, tj. umowy dot. Części 1 oraz Części 2 zamówienia w zakresie konstrukcji zmian dokonanych aneksami między przedmiotową umowa dot. Części 2, a tą zawartą w wyniku rozstrzygnięcia Części 1 zamówienia (tj. Umowy [...]).

Stąd też, Organ mając na uwadze, iż w odniesieniu do Umowy [...] zmiany zostały dokonane zarówno na podstawie klauzuli przewidzianej w zawartej przez Zamawiającego z Wykonawcą Umowy [...], jak i w oparciu o przepisy ustawy pzp 2004, argumentacja dotycząca braku podstaw do zawarcia Aneksu nr 3 oraz Aneksu 4 w świetle wskazanych podstaw dokonania zmiany (gdzie przedłużenie terminu realizacji umowy nastąpiło na podstawie jej zapisów wskazanych w § 22 ust. 4 pkt 1 i 8) jest tożsama z tą, zawartą w części poświęconej analizie zmian wprowadzanych do Umowy [...].

Jako podstawę wprowadzenia zmian do niniejszej umowy wskazano również w sposób analogiczny, jak w przypadku Aneksu nr 2 oraz Aneksu nr 3 do Umowy [...] (wskazane powyżej w treści niniejszej decyzji) zapisy ustawy COVID-19 (art. 15 r tej ustawy). Organ podnosił, że zebrany materiał dowodowy dotyczący zawarcia Aneksu nr 3 do Umowy [...] wskazuje, iż Wykonawca jako przyczynę wydłużenia terminu wykonania umowy wskazał globalną sytuacją związaną z epidemią COVID - 19, przez którą opóźniają się dostawy materiałów niezbędnych do realizacji zadania (przede wszystkim oświetlenia zewnętrznego) - zaburzenie łańcucha dostaw produktów niezbędnych do realizacji umowy, a ponadto warunki atmosferyczne, które nie są odpowiednie do nasadzenia roślin (pismo z dnia 16 listopada 2021 r.). Zgodnie z załączonym przez Wykonawcę oświadczeniem z 15 listopada 2021 r. firmy F.H.U. H. wynika, iż realizacja zamówionych w dniu 22 września 2021 r. 6 opraw oświetleniowych wraz ze słupami (oprawy firmy R.) będzie możliwa pomiędzy 15 a 20 grudnia 2021 r., jako przyczynę wskazując pandemię COVID -19. W piśmie Zamawiającego z 19 listopada 2021 r. do Wykonawcy widnieje informacja o tym, że ww. wniosek Wykonawcy w przedmiocie przedłużenia terminu realizacji zamówienia do 24 grudnia 2021 r. z uwagi na skutki epidemii został uznany w całości, z kolei wniosek o przedłużenie z uwagi na warunki atmosferyczne nie został zaakceptowany.

Z kolei Aneks nr 3 został zawarty w dniu 29 listopada 2021 r. na podstawie § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy oraz na podstawie art. 15r Ustawy COVID-19. Zgodnie z wyjaśnieniami Beneficjenta z 15 marca 2023 r. (złożonymi w ramach wyjaśnień dla ZK):

> (...) Dla Zamawiającego złożenie oferty przez Wykonawcę stanowiło podstawę do zawarcia umowy, która gwarantowała realizację zadania. Mając na uwadze sytuację pandemiczną, która objęła cały świat niepodważalny był problem globalny z dostawami podzespołów produkowanych w szczególności przez Chiny, które praktycznie całkowicie zamknęły główne obszary produkcji i importu. (...) Zamawiający nie posiada wiedzy, kiedy Wykonawca złożył zamówienie produktów niezbędnych do realizacji zamówienia (...);

> w opinii Zamawiającego, Wykonawca zamówił towar w terminie pozwalającym na wykonanie umowy zgodnie z jej treścią (gdyż informuje o opóźnieniach produktów);

> Zamawiający stoi na stanowisku, iż: (...) Wykonawca zwracając się o zmianę okresu umowy wykazał Zamawiającemu, iż zwracał się o dostawę do różnych dostawców (...);

> Zamawiający wyraził zgodę na zmianę treści umowy w zakresie terminu jej wykonania, gdyż: (...) korzystając z ogólnie dostępnej wiedzy na temat problemu z realizacją różnego rodzaju produktów, w omawianej sytuacji uznał, iż przedstawione przez Wykonawcę okoliczności wypełniają przesłanki z art. 15 r. ust. 4 ww. ustawy są związane z COVID -19 i mają wpływ na realizację przedmiotu umowy.;

> w zakresie zaburzeń w łańcuchach dostaw Zamawiający powołał się na oświadczenie dostawcy z którego wynika, iż: (...) ze względu na wystąpienie opóźnień dostawa będzie możliwa dopiero po 15 lub 20 grudnia. W treści przedmiotowego oświadczenia dostawca F.H.U. "H." oświadczył, iż: (...) firma Z. (...) w dniu 22 września 2021 r. zamówiła w naszej hurtowni 6 szt. opraw oświetleniowych zewnętrznych wraz z słupami firmy R. Niestety z przyczyn związanych z pandemią COVID-19 dostawa będzie możliwa pomiędzy 15 a 20 grudnia 2021 r.

Zamawiający wskazał, iż: (...) Okres opóźnień w dostawach, spowodowany COVID - 19 to od 2 do 3 tygodni (...). Termin wykonania całości wykonania umowy został ustalony na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów. (...);

Natomiast w ocenie organu dokumentacja nie zawiera danych dotyczących okresu opóźnień w dostawie materiałów, dodatkowo brak jakichkolwiek danych o tym, czy niedostępne produkty mogli dostarczyć inni dostawcy. Organ argumentował, że w odniesieniu do treści wynikających z oświadczenia wykonawcy z 15 listopada 2021 r., że dostawa 6 opraw oświetleniowych wraz z słupami (oprawy firmy R.) będzie możliwa pomiędzy 15 a 20 grudnia 2021 r. (podając jako przyczynę COVID-19) - nie przedłożono żadnych dokumentów wykazujących dlaczego akurat w okresie pomiędzy 15 listopada 2021 r. a 15/20 grudnia 2021 r. dostawa nie jest możliwa (brak dokumentacji potwierdzającej ww. okoliczności). W ocenie organu, nie znajduje odzwierciedlania w dokumentach stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym "wykonawca zwracając się o zmianę okresu umowy wykazał, iż zwracał się o dostawę do różnych dostawców". Nadto zdaniem organu, brak jest jednoznacznych dokumentów (np. w postaci oświadczeń Wykonawcy lub dostawców) dotyczących wykazania, że w momencie składania oferty Wykonawca posiadał zapewnienie dostępności urządzeń, które gwarantowałoby mu wykonanie umowy w terminie. Organ podnosił, że Zamawiający zadecydował o przedłużeniu terminu w oparciu o okoliczności spowodowane epidemią COVID -19 (uznanie wniosku z uwagi na skutki epidemii przy jednoczesnym braku akceptacji dokumentu z uwagi na warunki atmosferyczne). Organ zwracał uwagę, ze termin został przedłużony prawie o dwa miesiące, podczas gdy okres opóźnień w dostawach, spowodowany COVID -19 to od 2 do 3 tygodni (na co wskazuje oświadczenie Zamawiającego, natomiast brak dokumentów potwierdzających ten fakt). Natomiast Zamawiający nie ustalał, czy w momencie składania oferty przez Wykonawców, dostępność produktów pozwalała na terminowe wykonanie przedmiotu zamówienia.

W związku z powyższym organ stwierdził, iż Zamawiający nie wykazał łącznie wszystkich przesłanek warunkujących zmianę Umowy [...], w tym w szczególności nie wezwał Wykonawcy do wykazania, iż w dacie składania oferty Wykonawca miał zapewnienie dostępności towarów czy urządzeń, które gwarantowałyby wykonanie zamówienia w terminie. Nie wykazał również wpływu pandemii COVID-19 na terminowe wykonanie umowy.

Natomiast zebrany materiał dowodowy dotyczący zawarcia Aneksu nr 4 do ww. umowy wskazuje, iż wykonawca jako przyczynę wydłużenia terminu wykonania umowy wskazał kolejne obostrzenia i ograniczenia wprowadzone przez rząd , a także obowiązek odbycia izolacji (z powodu zachorowań na COVID-19) przez część załogi. Aneks nr 4 został zawarty 22 grudnia 2021 r. na podstawie § 22 ust. 4 pkt 1 i 8 umowy oraz na podstawie art. 15r ustawy COVID-19. Wykonawca w piśmie z 10 listopada 2022 r. wskazał, że 2 pracowników przebywało na zwolnieniu chorobowym ( W. - od 1 do 14 października 2021 r.; G.- od 25 listopada do 3 grudnia 2021 r.), natomiast D. na kwarantannie od 11 do 18 grudnia 2021 r. Wskazano, że wykonawca nie miał możliwości zastąpienia osób nieobecnych innymi pracownikami, ponieważ nieobecność dotyczyła 100 % osób przez niego zatrudnionych. Jednocześnie Zamawiający podał, że ustalił, iż od października 2021 r. wśród załogi Wykonawcy pojawiały się zachorowania na COVID-19, które skumulowały się w grudniu 2021 r. Wykonawca nie posiadał pracowników, którzy realizowaliby przedmiot umowy) - wyjaśnienia złożone przez zamawiającego w piśmie z dnia 15 marca 2023 r.; a łączny okres opóźnień wynosił ok. 2 miesiące (wyjaśnienia z dnia 15 marca 2023 r.).

W piśmie z dnia 15 listopada 2022 r. Wicestarosta Prudnicki wskazał, iż po otrzymaniu wniosków od wykonawców (tj. M. oraz Z.) o zmianę terminu wykonania umów dotyczących realizacji zadania: (...) Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania wiarygodności złożonych przez Wykonawców oświadczeń, zwłaszcza, że w grudniu 2021 r. wielu pracowników Starostwa Powiatowego w Prudniku, w tym dwoje pracowników (...) bezpośrednio zaangażowanych w nadzór nad realizacją umów i kontaktów z Wykonawcą przebywali na zwolnieniach chorobowych spowodowanych zakażeniem Covid-19 (...); a w tym samym piśmie Wicestarosta wyjaśniał, iż: (...) Wskazani pracownicy mieli bezpośredni kontakt z pracownikami Wykonawców, co potwierdziło źródła zakażenia i powstanie ognisk chorobowych na terenie inwestycji (...), wskazując jednocześnie, iż: (...) W związku z powyższym Zamawiający uznał że istnieją przesłanki do zmiany terminu obowiązywania umów wynikające z art. 15 r ust 4 ustawy (COVID-19); Oprócz wystąpienia okoliczności związanych z COVID-19, stanowiących podstawę przedłużenia realizacji przedmiotu umowy, okolicznością dodatkową (zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 15 marca 2023 r.) będącą przyczyną przesunięcia przedmiotowej daty, były warunki atmosferyczne (ponieważ Wykonawca realizował prace na zewnątrz obiektu). Warunki te (brane pod uwagę przy kalkulacji okresu, na jaki przedłużono umowę), zgodnie z wyjaśnieniami, miały charakter subsydiarny i wynikały z doświadczenia życiowego (brak jest natomiast informacji na temat tego, w jakim stopniu zostały one wzięte pod uwagę. Organ podkreślał, że okres o który można przedłużyć umowę powinien odpowiadać okresowi trwania przeszkód. Natomiast z przedstawionej dokumentacji wynika, że najwięcej nieobecności występowało w drugiej połowie grudnia 2021 r. przez ok 2- 3 tygodnie, a termin realizacji zadania przedłużono o ponad 2 miesiące. Jako okoliczność subsydiarną wskazano na warunki atmosferyczne. Niemniej, problematyka niekorzystnych warunków atmosferycznych powinna zostać w całości wykazana - w tym okres, kiedy nie można było wykonywać umowy z uwagi na warunki atmosferyczne. Oceniając łącznie przedstawiony stan faktyczny w świetle podstaw zmiany organ wskazał, że Zamawiający nie wykazał w sposób niebudzący wątpliwości okresów, w których nie można było wykonywać umowy z uwagi na okoliczności związane z pandemią COVID -19.

Mając na uwadze opisany stan faktyczny stwierdził, iż Powiat Prudnicki jako Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy [...] (poprzez nieuprawnioną zmianę terminu realizacji przedmiotu zamówienia), co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1 ustawy pzp 2004. Stąd też doszło do wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej określonej w art. 2 Rozporządzenia 1303/2013, która poskutkowała nałożeniem korekty finansowej. W omawianym przypadku zastosowanie znajduje Rozporządzenie o korektach 2020, gdzie za naruszenie przepisów pzp w zakresie zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego przewidziano korektę finansową w wysokości 25 % wartości pierwotnego zamówienia (poz. 23).

III. Procedura przetargowa nr BZP.271.3.2021 — Utworzenie terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjno-informacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie (roboty budowlane, mała architektura, utworzenie terenu zielonego) - Zamawiający Gmina Nysa:

Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiło 8 marca 2021 r. na wniosek o wyrażenie zgody na realizację zamówienia o wartości szacunkowej (bez podatku od towarów i usług) równej lub przekraczającej kwotę 130.000,00złotych nr BZP.271.3.2021 z dnia 09 lutego 2021 r. –zatwierdzon Burmistrza Nysy.

Postępowanie zostało przeprowadzone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, tj. miniPortal, dostępnego pod adresem: www.miniportal.uzp.gov.pl, ePUAPu dostępnego pod adresem: www.epuap.gov.pl/portal oraz poczta elektroniczna.

Przedmiotem zamówienia było utworzenie terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjno -informacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie, obejmujące roboty budowlane, małą architekturę oraz utworzenie terenu zielonego.

Zarządzeniem nr 868/2020 Burmistrza Nysy z dnia 30 grudnia 2020 r. została powołana stała komisja przetargowa.

Wartość szacunkowa zamówienia została ustalona w dniu 5 lutego 2021 r., na podstawie kosztorysu inwestorskiego na kwotę netto 220.877,12 zł (co stanowi równowartość 51.736,14 euro, przy zastosowaniu prawidłowego średniego kursu złotego w stosunku do euro wynoszącego 4,2693, określonego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 18 grudnia 2019 r. (Dz. U z dnia 19 grudnia 2019 r., poz. 2453).

Ogłoszenia o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr [...] oraz na stronie internetowej zamawiającego www.bip.nysa.pl. Ogłoszenie o zmianie ogłoszenia zostało zmienione w BZP w dniu 11 marca 202 lr. pod nr [...].

Termin składania ofert wyznaczono na dzień 23 marca 2021 r. do godziny 10:00. Oferty należało złożyć w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym (za pośrednictwem miniPortalu dostępnego pod adresem: www.miniportal.uzp.gov.pl).

Specyfikacja Warunków Zamówienia (zwana dalej: SWZ) z 8 marca 2021 r. (o sygn. [...]) została zatwierdzona z upoważnienia Burmistrza przez Sekretarza Miasta i udostępniona wraz z załącznikami na stronie internetowej Zamawiającego w dniu publikacji Ogłoszenia o zamówieniu w BZP.

Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 23 marca 2021 r. o godz. 10.30, poprzez odszyfrowanie wczytanych na platformie ofert. Do upływu terminu składania ofert wpłynęło 6 ofert.

Przed otwarciem ofert Zamawiający udostępnił na stronie internetowej prowadzonego postępowania kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 271.678,86 zł brutto.

Zamawiający w dniu 30 marca 2021 r. przekazał Prezesowi UZP, za pośrednictwem portalu e-zamówienia.pl, informację o złożonych ofertach.

W wyniku oceny złożonych ofert, Zamawiający jako najkorzystniejszą wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę B. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w K.

Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, a także o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, zostało przekazane wykonawcom 13 kwietnia 2021 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej oraz zamieszczone na stronie internetowej prowadzonego postępowania.

Protokół z postępowania nr [...] został zatwierdzony 23 kwietnia 2021 r. przez Sekretarza Miasta Nysy.

Umowa Nr [...] na realizację zamówienia została zawarta 23 kwietnia 2021 r. pomiędzy Gminą Nysa a B. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w K. i dotyczyła wykonania robót dotyczących utworzenia terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjnoinformacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie (roboty budowlane, mała architektura, utworzenie terenu zielonego) na kwotę ryczałtową 349.359,59 zł (brutto).

Rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy wyznaczono na dzień 30 kwietnia 2021 r., z terminem zakończenia do dwóch miesięcy od daty jej rozpoczęcia.

Ze względu na wystąpienie konieczności wykonania robót dodatkowych i zamiennych w dniu 19 maja 2021 r. sporządzony został Protokół konieczności wykonania robót dodatkowych i zamiennych (zwany dalej: Protokołem konieczności).

Wnioskiem z 26 maja 2021 r. (o sygn. [...]) kierowanym do Burmistrza Nysy, R. M. - Naczelnik Wydziału, wystąpił o wyrażenie zgody na wykonanie robót dodatkowych i zamiennych na zadaniu, wg umowy nr [...]. W przedmiotowej korespondencji wskazano, iż wykonanie robót (zakres określony został w Protokole konieczności), których wykonanie stało się konieczne, z przyczyn technicznych i robót tych nie można oddzielić od zamówienia podstawowego. Zmiana obejmowała również kwotę wykonania robót (zwiększenie wynagrodzenia Wykonawcy z kwoty ryczałtowej 349.359,59 zł brutto na kwotę 409.842,28 brutto. Zwiększenie środków finansowych o 60.482,69 zł stanowi zmianę o 17,312 % pierwotnej wartości umowy (zgodnie z wyliczeniami wskazanymi przez Zamawiającego w w/w wniosku). Na przedmiotowym dokumencie, zatwierdzonym przez Sekretarza Miasta, znajduje się adnotacja (podpisana przez Kierownika Biura Zamówień Publicznych) wskazująca, iż proponowana zmiana jest zgodna z art. 454 ustawy pzp 2019 (Zgodne z art. 454 pzp).

W ślad za powyższym, w dniu 14 czerwca 2021 r. strony umowy zawarły ANEKS Nr 1 do umowy nr [...], którym zwiększony został zakres przedmiotu umowy o prace określone w Protokole konieczności oraz kosztorysie ofertowym robót dodatkowych i zamiennych. Termin zakończenia realizacji inwestycji pozostał bez zmian.

Zakres rzeczowy zmian objęty ww. aneksem dotyczył wykonania następujących robót dodatkowych i zamiennych:

- naprawy i regulacji studzienek teletechnicznych, których to robót nie ujęto w dokumentacji projektowej i kosztorysie inwestorskim;

- zmiany rodzaju i sposobu utworzenia terenu zielonego trawnika z obsiania trawą bez nawożenia na wykonanie trawnika z rolki;

- wprowadzenia dodatkowych nasadzeń traw;

- zwiększenia powierzchni trawników w miejscach utwardzonych kostką, zwiększając tym samym teren biologicznie czynny;

- skrócenia terenu utwardzonego pod stojaki dla rowerów w pobliżu wejścia pomocniczego do piwnic budynku Urzędu Miejskiego w celu zachowania bezpieczeństwa p. pożarowego;

- niwelacji terenu w celu zachowania prawidłowej wysokości terenu w stosunku do istniejącego chodnika w ciągu ulicy Kolejowej i Marcinkowskiego, a budynkiem Urzędu Miejskiego w Nysie dostosowującej go do prawidłowych rzędnych wysokościowych;

- likwidacji tablic informacyjnych, edukacyjnych a w ich miejsce zlokalizowanie, w miejscu byłego przyłącza energetycznego ZK infokiosku, który spełni wymagania informacyjno-promocyjno-edukacyjne.

Za wykonanie robót dodatkowych i zamiennych strony ustaliły wynagrodzenie brutto na kwotę 60.482.69 zł. Zwiększenie wynagrodzenia Wykonawcy o kwotę 60.482,69 zł stanowiło 17,312% zamówienia podstawowego.

Ogłoszenie o zmianie umowy - Roboty budowlane zostało opublikowane w BZP 1 lipca 2021 r. pod numerem [...], natomiast Ogłoszenie o wykonaniu umowy — Roboty budowlane zostało opublikowane w BZP w dniu 5 lipca 2021 r. pod numerem [...].

Przedmiot umowy został odebrany Protokołem odbioru końcowego z dnia 5 lipca 2021 r., potwierdzającym, iż przedmiot umowy został wykonany zgodnie z umową.

W trakcie prowadzonych czynności kontrolnych ZK stwierdził, a organ I instancji podzielił to stanowisko, iż doszło do niedozwolonej zmiany postanowień zawartej umowy, poprzez naruszenie art. 454 ust.1 oraz art. 455 ust. 1 ust 2 ustawy pzp 2019.

Ustalenia organu dotyczące naruszenia zapisów ustawy pzp 2019 przedstawiają się następująco.

W dniu 14 czerwca 2021 r. strony umowy zawarły Aneks Nr 1 do Umowy Nr [...], którym zwiększony został zakres przedmiotu umowy o prace określone w Protokole konieczności oraz kosztorysie ofertowym robót dodatkowych i zamiennych. Zmianie uległ również § 5 umowy, zgodnie z którym za wykonanie umowy strony ustaliły wynagrodzenie wykonawcy na kwotę ryczałtową 409.842,28 zł brutto. W treści aneksu nie określono podstawy prawnej na podstawie której wprowadzono zmiany do zawartej umowy. Podstawa prawna zmiany zawartej umowy została dopiero wskazana w Ogłoszeniu o zmianie umowy z 1 lipca 2021 r., gdzie jako podstawę prawną wskazano art. 455 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp 2019.

W trakcie prowadzonych czynności kontrolnych ZK zwrócił się o wskazanie, które z robót wymienionych w Protokole konieczności Zamawiający zaliczył do robót dodatkowych, a które traktowano jako roboty zamienne.

Pismem z 9 grudnia 2022 r. (sygn. [...]) Beneficjent przedłożył zestawienie poszczególnych elementów zakresu robót wskazanych w Protokole konieczności, z podziałem na roboty dodatkowe i zamienne wraz z uzasadnieniem konieczności ich zastosowania.

1. Roboty dodatkowe - uzasadnienie konieczności - w związku ze stwierdzeniem w trakcie robót ziemnych studni teletechnicznych kolidujących wysokościowo z projektowanym terenem, a także ich złym stanem technicznym zaistniała konieczność ich wymiany.

Uzasadnienie należytej staranności - w celu zachowania należytej staranności Zamawiający zdecydował się na wymianę studzienek, które swoim stanem technicznym mogłyby spowodować zagrożenie zarówno dla pracowników eksploatacji jak i użytkowników pieszych terenu. W celu zminimalizowania kosztów, które byłyby proporcjonalnie większe, w przypadku wymiany tych studzienek w późniejszym etapie po wykonaniu całego zakresu prac, z uwagi na konieczność kucia podbudowy, rozbiórki nowej nawierzchni oraz ponowne jej odtworzenie, zdecydowano na wykonanie tego zakresu robót dodatkowych w trakcie realizacji danej umowy.

2. Roboty zamienne - w związku z koniecznością ujednolicenia otoczenia wokół tworzonego terenowego punktu, z uwagi na zakończenie przyległych inwestycji m.in. rewitalizacji placu Kopernika (zakończenie czerwiec 2021 r.), w celu wizualizacyjnego dostosowania terenu zielonego w punkcie przed Urzędem Miejskim, a także w celu zwiększenia retencji stwierdzono konieczność wykonania trawników w sposób zamienny niż określony pierwotnie w opisie przedmiotu zamówienia. Z uwagi na występujące temperatury w okresie zakończenia realizacji zadania, a także zwiększoną konieczność podlewania trawy z siewu w celu jej wykiełkowania oraz zakorzenienia, zdecydowano się na wykonanie trawy w rolce, która jedynie w pierwszym okresie wymaga wzmożonego podlewania, co jednocześnie przekłada się na oszczędności w zużyciu wody a, tym samym pozytywnie wpływa na środowisko. Nie ma technicznej możliwości, aby trawa z siewu w temperaturach letnich spełniała od razu swoją planowaną funkcję, tj. niwelowała wyspy ciepła oraz zapewniała wspomożenie mikro retencji w przypadku wzmożonych opadów atmosferycznych, które przy niewykiełkowanej trawie z siewu mogłyby mieć negatywny wpływ na jej dalszy rozwój, co przełożyłoby się na konieczność wykonania dodatkowych uzupełnień siewu.

3. Roboty zamienne – uzasadnienie konieczności - w trakcie realizacji inwestycji polegającej na przebudowie m.in. ul. Kolejowej, z którą ściśle sąsiaduje punkt terenowy wykonano nowe dojście do budynku Urzędu Miejskiego przylegające do terenu przeznaczonego pod wystawę plenerową "harmonijkę" oraz utwardzony teren w obrębie masztu flagowego. Po wykonaniu dojścia do Urzędu Miejskiego w ramach przebudowy ul. Kolejowej stwierdzono brak konieczności poszerzenia utwardzonego dojścia do Urzędu o utwardzenie pod wystawę plenerową oraz dojście do masztu z uwagi, na fakt, że wykonane dojście w ramach przebudowy ulicy Kolejowej spełniało również funkcję utwardzenia pod wystawę oraz dojście do masztu. Dzięki rezygnacji ze wspominanego utwardzenia w protokole konieczności zwiększono teren zielony, co miało pozytywny wpływ na tereny zielone w obrębie punktu terenowego.

Uzasadnienie należytej staranności - w związku z brakiem konieczności wykonania utwardzenia terenu pod wystawę plenerową oraz dojście do masztu, z uwagi na spełnianie tych funkcji poprzez wykonane dojście do Urzędu Miejskiego zachowano należytą staranność z uwagi na fakt, że zmniejszono koszty wykonania utwardzenia terenu kostką brukową poprzez pomniejszenie tej powierzchni, a zastąpiono ją darniowaniem, które jest tańsze w wykonaniu.

4. Roboty dodatkowe – uzasadnienie konieczności - w związku z koniecznością oddzielenia naświetli piwnic Urzędu Miejskiego w Nysie, w których znajdują się m.in. pomieszczenia monitoringu Straży Miejskiej od terenu utwardzonego, który jest ogólnodostępnym ciągiem komunikacyjnym, wykonano zamianę lokalizacji nasadzeń rozplynicy japońskiej z uwagi na to, że jest to roślina wysoka o dużej objętości tworząca naturalną barierę ochronną. W miejsce pierwotnej lokalizacji rozplynicy japońskiej w celu dowiązania się do bocznych nasadzeń .

Uzasadnienie zachowania należytej staranności - w celu zminimalizowania kosztów wykonania przesłon materiałowych naświetli piwnicznych Urzędu Miejskiego, które przed wykonaniem punktu terenowego były odsunięte w dużej odległości od chodnika w ul. Kolejowej oraz osłonięte istniejącą roślinnością w postaci rododendronów, drzew i krzewów iglastych, zdecydowano na zamianę lokalizacji projektowanych nasadzeń rozplynicy japońskiej z uwagi na jej naturalny charakter spełniający funkcję osłonną. Koszt wykonania dodatkowych nasadzeń w celu uzupełnienia powierzchni w pierwotnej lokalizacji rozplynicy, w porównaniu do kosztów ewentualnych elementów pełniących funkcję przesłony wykonanych jako prefabrykat. Wykonano je z takiej samej roślinności w postaci kostrzewy miotlastej bądź z tworzyw sztucznych oszacowano wówczas jako niższy, przy jednoczesnym zachowaniu założeń bioróżnorodności oraz zwiększenia roślinności na terenie punktu terenowego.

5. Roboty zamienne - uzasadnienie konieczności - z uwagi na konieczność ukierunkowania ruchu w sytuacji wymagających opuszczenia budynku poprzez piwnice (wytyczenie jednej powierzchni dojścia), a także z uwagi na ewentualną konieczność akcji gaśniczej w celu zwiększenia powierzchni, które mogłyby przyjąć wodę, jednocześnie zapewniający pas zieleni odgradzający punkt terenowy od ewentualnego zagrożenia, stwierdzono konieczność zwiększenia terenu zielonego w obrębie stojaków na rowery.

Uzasadnienie zachowania należytej staranności - Zachowanie należytej staranności w danym przypadku polega na próbie zminimalizowania szkód, które mogłyby powstać na nieskróconym terenie utwardzonym w przypadku dużych zastoin wody w obrębie wejścia do piwnic w trakcie ewentualnej akcji gaśniczej. Zwiększenie terenu zielonego pomiędzy utwardzonym terenem pod stojaki na rowery a wejściem do piwnic oraz elewacją budynku w dużym stopniu przyczyni się do odbioru wody w przypadku akcji gaśniczej, a także wytyczy jeden "korytarz" wejścia/wyjścia do podziemnej części budynku.

6. Roboty dodatkowe- uzasadnienie konieczności - z uwagi na konieczność zapewnienia powierzchniowego odprowadzenia wód opadowych z terenów utwardzonych punktu terenowego przed Urzędem Miejskim w Nysie oraz chodnika z ul. Kolejowej należało dostosować rzędne terenu poprzez jego zniwelowanie w celu zapewnienia odpowiednich spadów normatywnych, dzięki którym wody opadowe zostały odprowadzone na zrealizowane w ramach zadania tereny zielone.

Uzasadnienie należytej staranności - z uwagi na fakt, że mapa do celów projektowych dot. punktu terenowego przed Urzędem Miejskim opracowana była w 2019 r. przed zrealizowaniem przebudowy ul. Kolejowej wynikła różnica rzędnych projektowych odnośnie punktów terenu w stosunku do zmienionych rzędnych uzyskanych po wykonaniu robót ziemnych w ul. Kolejowej. W celu zachowania należytej staranności oraz zapobiegania pojawianiu się zastoin wody na powierzchniach utwardzonych, które szczególnie w okresie jesiennozimowym powodowałyby degradację powierzchni utwardzonych oraz przylegającego chodnika w ul, Kolejowej, których późniejsza naprawa przewyższałaby koszty niwelacji terenu stwierdzono zasadność wykonania niwelacji terenu na etapie wykonania robót związanych z realizacją punktu terenowego.

7. Roboty zamienne - z uwagi na trwające prace modernizacyjne elewacji budynku Urzędu Miejskiego, która miała posłużyć do montażu tablic informacyjnych, a także z uwagi na wiele walorów przyrodniczych, które posiada Gmina Nysa, a które nie sposób byłoby zaprezentować na ograniczonej powierzchni tablic, stwierdzono konieczność wykonania robót zamiennych, które pozwoliły m. in. ukończyć zadanie dotyczące punktu terenowego w terminie. Poprzez wykonanie robót zamiennych w postaci zamiany tablic informacyjnych na info kiosk umożliwiono mieszkańcom jak i osobom zwiedzającym obszar Gminy zapoznanie się ze wszystkimi walorami przyrodniczymi naszego regionu, ponieważ info kiosk "mieści" o wiele więcej treści niż tablica ograniczona wymiarami. Zamiana tablic na info kiosk pozwoliła również na ukończenie zadania w terminie ponieważ wykonanie infokiosku w odróżnieniu od tablic nie było uzależnione od wykonania elewacji, której wykonanie uległo opóźnieniu. Uzasadnienie należytej staranności - w celu ograniczenia kosztów dot. ewentualnych zmian treści tablic informacyjnych, których wymiana ponosiłaby za sobą znaczne opłaty z uwagi na ich demontaż oraz ponowny montaż na elewacji, a także ograniczałaby możliwość dostosowywania ich zwartości do np. istniejącej pory roku zminimalizowano koszty zmiany ekspozycji z uwagi na fakt, że zmiana treści infokiosku wymaga jedynie wgrania w jego aplikację nowych informacji, które można modyfikować bez konieczności jego demontażu i ponownego montażu, czy wykonywania nowych wyklejek, jak miałoby to miejsce w przypadku tablic. W celu zminimalizowania również ryzyka, które wiązałoby się z kosztami poniesionymi z uwagi na niewykonanie zadania w terminie poprzez brak możliwości montażu tablic na elewacji budynku Urzędu Miejskiego z uwagi na jej opóźniającą się modernizację, podjęto decyzję o uniezależnieniu wykonania tego elementu poprzez wykonanie infokiosku, który jako niezależny element mógł zostać zrealizowany odrębnie bez uzależnienia od innych czynników.

Dokonując analizy wprowadzonych zmian organ wskazywał, iż mając na uwadze treści wynikające z zebranego materiału dowodowego (w tym wyjaśnień składanych przez Gminę Nysa), jako podstawę do wprowadzenia zmian do Umowy Nr [...], należało przeanalizować przesłanki z art. 455 ust. 2 ustawy pzp 2019, zgodnie z którym: dopuszczalne są również zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, których łączna wartość jest mniejsza niż progi unijne oraz jest niższa niż 10% wartości pierwotnej umowy, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy, albo 15%, w przypadku zamówień na roboty budowlane, a zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Organ wskazywał, że zgodnie z art. 455 ust. 2 ustawy pzp 2019, zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia jest możliwa w przypadku łącznego spełnienia następujących przesłanek:

1. łączna wartość zmian jest mniejsza niż progi unijne;

2. łączna wartość zmian jest niższa niż 15 % wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na roboty budowlane;

3. zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.

Z treści przepisu wynika, iż aby mogła mieć zastosowanie dyspozycja w/w art. Ustawy Pzp 2019 w/w przesłanki muszą być spełnione łącznie.

W ocenie organu, na podstawie zebranego materiału dowodowego można stwierdzić, iż wartość zmiany wynagrodzenia wynosi ponad 15 %, co nie pozwala na samodzielne zastosowanie art. 455 ust. 2 ustawy pzp 2019 jako podstawy przedmiotowej zmiany umowy.

Sama wartość zmiany umowy, do której odwołuje się art. 455 ust. 2 ustawy pzp 2019, jest znacznie wyższa niż podana przez Zamawiającego, gdyż kosztorys robót zamiennych i dodatkowych różnicuje wartości robót dodatkowych i zamiennych z wartością robót zaniechanych.

Zdaniem organu - oceniając możliwość zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy pzp 2019 należy mieć na uwadze treść motywu 107 akapit drugi dyrektywy, zgodnie z którym modyfikacje umowy skutkujące nieznaczną zmianą wartości umowy do określonej wartości powinny być możliwe zawsze bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Powyższe wskazuje, iż w ramach określonych w przepisie wartości granicznych zmian umowy, tj. 10 % i 15 % wartości wynagrodzenia, należy uwzględniać zarówno zmiany zwiększające, jak i zmniejszające zakres świadczenia.

Ustawa Pzp 2019 oraz wspomniana powyżej dyrektywa klasyczna odwołują się do ogólnej wartości zmian umowy, a nie tylko takich, które towarzyszą zmianom polegającym na zwiększeniu wynagrodzenia. Zatem konieczne jest łączne uwzględnianie skumulowanej wartości poszczególnych zmian.

Powyższe potwierdza, iż analizując przedmiotową przesłankę należy odnieść się do wszystkich zmian zarówno tych zwiększających, jak również tych zmniejszających wartość umowy.

Organ, zgadzając się z wnioskami ZK zawartymi w Informacji pokontrolnej II, stwierdził, że analizowane w świetle art. 455 ust. 2 Ustawy pzp 2019, nie znajduje uzasadnienia:

- potrącanie wartości zmian dokonanych in minus ze zmianami in plus,

- pomijanie w obliczeniach zmian zmniejszających wartość umowy (np. z uwagi na zaniechanie realizacji określonych świadczeń i opieranie się tylko na zmianach tę wartość zwiększających).

Organ wskazywał, że sposób liczenia wartości zmiany, zgodny z art. 455 ust. 2 ustawy pzp 2019, wymaga określenia odrębnie wartości robót zaniechanych i odrębnie wartości robót dodatkowych, a następnie zsumowania tych wartości. Oznacza to, że zaniechanie robót o wartości 10 % wartości pierwotnej umowy, a następnie wprowadzenie robót dodatkowych o takiej samej wartości, stanowi zmianę o 20 %, pomimo tego, że braku jest wpływu na wysokość wynagrodzenia wykonawcy. Organ podkreślał, że zarówno treści zawarte we wniosku z 26 maja 2021 r. w zakresie wyrażenia zgody (przez Burmistrza Nysy) na wykonanie robót dodatkowych i zamiennych na zadaniu, jak również Kosztorys robót dodatkowych i zamiennych z 19 maja 2021 r. (wskazany w ww. wniosku) potwierdzają, iż łączna wartość zmian została określona wyłącznie jako różnica w cenie (pierwotna wartość umowy to 349.359,59 zł, wartość po zmianie to 409.842,28 zł, co stanowi wzrost o 17,3124 %).

Ww. sposób wyliczenia znajduje również odzwierciedlenie w wyjaśnieniach zamawiającego z dnia 16 marca 2023 r.: (...)

1) Podstawowa wartość umowy - 349 359,59 zł brutto

2) " Wymiana i regulacja studzienek teletechnicznych"-13 072,02 zł brutto -3,74%

3) Pozostałe roboty wskazane w protokole konieczności z dnia 19.05.2021 r.-47 410,67 zł brutto -13,57%

Wartość umowy po wprowadzeniu zmian = 1) +2)+3) = 349 359,59 zł brutto+13 072,02 brutto + 47 410,67 zł brutto = 409 842,28 zł brutto).

Zdaniem organu - w świetle powyższego, rzeczywista wartość zmiany obliczona zgodnie z dyspozycją art. 455 ust. 2 ustawy pzp 2019 jest znacznie wyższa niż ta wskazana przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę zmianę w zakresie studzienek teletechnicznych, to w zakresie pozostałych prac wystąpiło przekroczenie dopuszczalnego progu 15%.

W ocenie organu, w tym stanie rzeczy nie wystąpiły przesłanki zmiany na podstawie art. 455 ust. 2 ustawy pzp 2019, ani jako samodzielnej podstawy modyfikacji umowy, ani jako podstawy łączonej z art. 455 ust. 1 pkt 3) ustawy pzp 2019, gdyż wartość tych zmian przekracza 15 % wartości pierwotnej umowy.

> Zmiana umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp 2019:

Podstawę do wprowadzenia zmian do umowy stanowią zapisy art. 455 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp 2019, zgodnie z którymi dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli konieczność zmiany umowy, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50% wartości pierwotnej umowy. Dokonując oceny możliwości dokonania zmian zawartej umowy na podstawie wymogów określonych w art. 455 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp2019 organ dokonał weryfikacji pod kątem ich spełnienia przede wszystkim skupiając się na konieczności ich dokonania z uwagi na okoliczności, których Zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć w momencie udzielenia zamówienia. Organ podkreślał, że okoliczności niezależne od stron, uzasadniające dokonanie zmiany umowy, muszą mieć charakter na tyle nadzwyczajny, że Zamawiający, dochowując należytej staranności, nie mógł obiektywnie przewidzieć ich zaistnienia lub skali ich zaistnienia. Odwołując się do pojęcia należytej staranności organ odniósł się do znaczenia przedmiotowego pojęcia nadawanego na płaszczyźnie prawa cywilnego, wskazując, że wymóg ten obejmuje obowiązek staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (art. 355 § 1 i 2 k.c.). W konsekwencji, przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian, nie należy rozumieć zdarzenia nie przewidywanego przez strony, lecz zdarzenie którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne, przy czym niemożliwość przewidywalności określonych zdarzeń przez Zamawiającego powinna być określona w sposób obiektywny.

Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, iż wymóg wynikający z zapisów art. 455 ust. 1 pkt 4) ustawy pzp 2019 nie został spełniony przy dokonywaniu zmian zawartej umowy o udzielenie zamówienia. Za niemożliwą do przewidzenia nie można uznać np. konieczność niwelacji terenu wynikającą z dostosowania do wysokości istniejącego chodnika w ciągu ul. 13 Kolejowej i Marcinkowskiego (zakres zmian jest większy niż wynikałoby to tylko z niezinwentaryzowanych instalacji). Z uwagi na fakt, iż ww. infrastruktura już istniała w momencie przygotowywania dokumentacji dotyczącej przedmiotu robót, zdaniem organu należało stwierdzić, iż Zamawiający nie zachował w tym miejscu należytej staranności.

➢ Zmiana na podstawie umownych klauzul przeglądowych (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 2019):

Analizując możliwość zmiany umowy na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp organ wskazywał, że zgodnie z § 17 ust. 2 Umowy Nr [...] z 23 kwietnia 2021 r.: Zamawiający poza możliwością zmiany zawartej umowy na podstawie art. 455 ustawy pzp przewiduje również możliwość dokonywania zmian co do postanowień zawartej umowy, także w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w przypadkach i na zasadach określonych w SWZ.

Zgodnie z zapisami Rozdziału 7 ust. 1 pkt 2) ppkt 2.1) lit. a)-j) SWZ: Zamawiający, przewiduje również możliwość dokonywania zmian postanowień zawartej umowy, także w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy, w następujących okolicznościach: zmiana sposobu spełnienia świadczenia - zmiany technologiczne spowodowane w szczególności następującymi okolicznościami:

a) z uwagi na możliwość osiągnięcia wymaganego efektu przy niższych kosztach wykonania robót poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych, przy zachowaniu jakości i parametrów technicznych obiektów budowlanych, instalacji i urządzeń,

b) z uwagi na możliwość osiągnięcia wymaganego efektu poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych zwiększających jakość, parametry techniczne lub eksploatacyjne obiektów budowlanych lub skracających termin realizacji zamówienia,

c) pojawienie się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających na poniesienie niższych kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy, lub umożliwiające uzyskanie lepszej jakości robót,

d) pojawienie się nowszej technologii wykonania zaprojektowanych robót pozwalającej na skrócenie czasu realizacji inwestycji lub kosztów wykonywanych robót lub prac, jak również kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy,

e) konieczność zrealizowania umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych/technologicznych, niż wskazane w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, w sytuacji, gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziło niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem przedmiotu umowy,

f) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót warunki geologiczne skutkujące niemożliwością zrealizowania przedmiotu umowy przy dotychczasowych założeniach technologicznych,

g) odmienne od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót warunki terenowe, w szczególności istnienie niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych,

h) zmiana decyzji, postanowień lub uzgodnień przez organy administracyjne i podmioty uzgadniające dokumentację projektową,

i) konieczność zrealizowania przedmiotu umowy przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub materiałowych ze względu na zmiany obowiązującego prawa,

j) konieczność wykonania robót oraz usunięcia wad w celu zmniejszenia zagrożenia, gdy zaistnieje wypadek wpływający na bezpieczeństwo życia, zdrowia, mienia, lub robót na terenie budowy, lub sąsiadujących nieruchomości a Inspektor nadzoru wydał Wykonawcy polecenie wykonania robót, usunięcia wad lub podjęcia innych czynności w celu wyeliminowania lub zmniejszenia zagrożenia.

W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w ust. 1 pkt 2) ppkt 2.1) możliwa jest w szczególności zmiana sposobu wykonania, materiałów i technologii robót, zmiany lokalizacji budowanych urządzeń, ograniczenie zakresu robót objętych umową lub zmiana wynagrodzenia.

Natomiast zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 4 SWZ: W przypadkach określonych w ust. 1 pkt 1), 2) i 3) możliwa jest również, powiązana ze zmianą sposobu, zakresu świadczenia lub przepisów prawa, odpowiednia zmiana rozliczania lub zmiany wysokości wynagrodzenia. Podstawę sporządzenia kosztorysu na roboty wynikające ze zmiany dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych stanowi:

- dokumentacja projektowa i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót budowlanych,

- kosztorys ofertowy w części cen jednostkowych lub dane wyjściowe do kosztorysowania przyjęte do sporządzenia kosztorysu ofertowego (składniki cenotwórcze), ceny jednostkowe pracy sprzętu i materiałów, zaproponowanych przez Wykonawcę.

Zgodnie z Rozdziałem 7 ust. 8 SWZ: Strona występująca o zmianę postanowień zawartej umowy zobowiązana jest do udokumentowania zaistnienia okoliczności, o których mowa w ust. 1. Wniosek o zmianę postanowień umowy musi być wyrażony na piśmie. Zmiana umowy może nastąpić wyłącznie w formie pisemnego aneksu pod rygorem nieważności.

Na podstawie analizy zgromadzonego materiału należy wskazać, iż zawarcie Aneksu Nr 1 nie znalazło uzasadnienia, dla którejkolwiek z okoliczności faktycznych na podstawie klauzul przeglądowych.

Powołana klauzula przeglądowa dotyczy stricte zmiany technologii wykonania robót, co oznacza, że dotyczy robót ujętych w dokumentacji, które mają zostać wykonane w sposób odmienny od przyjętego w dokumentacji projektowej czy dokumentacji technicznej.

Zapisy SWZ dotyczące zmiany zakresu umowy wynikającej z odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót warunki terenowe, w szczególności istnienie niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych nie spełniają wymogów wskazanych w art. 455 ust. 1 pkt 1) Ustawy Pzp 2019, gdyż nie są sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak aby można bez wątpliwości uznać, że określają rodzaj i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia.

W tym wypadku zmiana zakresu umowy (roboty dodatkowe) wynikała nie tylko z ujawnienia niezinwentaryzowanych instalacji teletechnicznych (studzienki) lecz również z decyzji Zamawiającego, który w protokole konieczności zmienił sposób wykonania trawnika, zwiększył powierzchnię trawników, zdecydował o dodatkowym nasadzeniu traw (jeden gatunek zastąpił innym) i zmniejszył teren utwardzony kostką (podobno z uwagi na przepisy ppoż).

Oznacza to, iż wprowadzone zmiany nie wynikały z nieprzewidywanej "zmiany warunków terenowych", tylko wynikały ze zmiany koncepcji realizacji zadania, która jest całkowicie zależna od Zamawiającego.

Mając na uwadze opisany stan faktyczny oraz analizę w zakresie możliwości dokonania zmiany Umowy Nr [...] i zawarcia Aneksu nr 1 organ stwierdził, iż nie znajduje się podstaw do uznania, że zmiana dokonana Aneksem nr 1 z 14 czerwca 2021 r. została dokonana zgodnie z dyspozycją art. 455 ustawy pzp 2019.

Następnie organ wskazał, że z uwagi na nieuprawnioną zmianę umowy o udzielenie zamówienia publicznego, doszło do wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej określonej w art. 2 Rozporządzenia 1303/2013, która poskutkowała nałożeniem korekty finansowej.

Organ wskazał, że w zaistniałym przypadku, zastosowanie znajduje Rozporządzenie o korektach z 2021r. , gdzie za naruszenie zasad zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego, przewidziano korektę finansową w wysokości 25 % wartości pierwotnego zamówienia (pkt 23).

Mając na uwadze zgromadzony materiał dowodowy, po dokonaniu merytorycznej i prawnej oceny zasadności stwierdzenia nieprawidłowości przez ZK, organ stwierdził w ślad za ZK, iż przy realizacji w/w trzech zamówień publicznych, wystąpiły nieprawidłowości skutkujące nałożeniem korekty finansowej.

Korekta została nałożona w wyniku przeprowadzonej w dniach 31 sierpnia 2022 r. - 30 września 2022 r. kontroli, a następnie weryfikacji wniosków o płatność, które nie podlegały kontroli, ale rozliczane w nich były koszty dotyczące stwierdzonych nieprawidłowości.

Organ podkreślał, że w myśl art. 123 Rozporządzenia nr 1303/2013 w zakresie zarządzania, kontroli i audytu, każde państwo członkowskie wyznacza dla każdego programu operacyjnego krajową, regionalną lub lokalną instytucję, lub podmiot publiczny, lub podmiot prywatny jako instytucję zarządzającą.

Organ akcentował, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej, zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez IZ RPO WO 2014-2020 odpowiednich działań, w tym m.in.: właściwa instytucja (w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność) nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od Beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 uofp. Minister Rozwoju w Rozporządzenie o korektach, określił warunki obniżania wartości korekt finansowych, wynikających m.in. ze stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnych, a także ich stawki procentowe.

Następnie organ wskazał, że związku z faktem, iż w trakcie realizacji zamówień publicznych pn.:

> Ochrona różnorodności biologicznej w II części Parku Miejskiego w Nysie - odmulanie i przywrócenie połączenia siedliska 3150 z Nysą Kłodzką i stawem w pierwszej części parku;

> Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół w Głogówku;

> Utworzenie terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjno-informacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie (roboty budowlane, mała architektura, utworzenie terenu zielonego),

- doszło do powstania nieprawidłowości związanych z naruszeniem przepisów ustawy pzp 2004 i ustawy pzp 2019, w celu dokonania miarkowania ich skutków oraz określenia wysokości korekt finansowych odpowiadających stwierdzonym nieprawidłowościom, skorzystano z metody przywołanej w § 5 ust. 2 Rozporządzenia o korektach. Przedmiotowe naruszenia stanowią "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, które oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Organ podkreślał, że przepis ten mówiąc o możliwości spowodowania szkody w budżecie wskazuje, że nie zawsze nieprawidłowość musi być utożsamiana z konkretną wyliczoną szkodą. Nieprawidłowością nie będzie zatem samo naruszenie procedur przez Beneficjenta, ale działanie lub zaniechanie, które mogło spowodować realną (faktyczną) lub hipotetyczną (potencjalną) szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku (wyroki NSA, np.: z 19 marca 2014 r" sygn. akt IIGSK 51/13, z 25 kwietnia 2014 r., sygn. akt II GSK 173/13, z 21 listopada 2014 r., sygn. akt II GSK 919/13). Przykładem szkody potencjalnej może być np. nieprawidłowość wynikająca z naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Organ podkreślał, że naruszenie przepisów ustawy pzp w ww. postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych nie pozwala na oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionymi naruszeniami, zatem należy zastosować tzw. metodę wskaźnikową, tj. określić stawkę korekty według załącznika do Rozporządzenia o korektach pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych. Stąd też w celu prawidłowego określenia wysokości korekt finansowych w stosunku do zidentyfikowanych nieprawidłowości wynikających z naruszenia przepisów ustawy Pzp, organ wziął pod uwagę daty wszczęcia postępowań w ramach których doszło do naruszenia przepisów i zastosowano odpowiedni dokument pn. Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, stanowiący załącznik do Rozporządzenia o korektach 2020 oraz załącznik do Rozporządzenia o korektach 2021, w brzmieniu obowiązującym w dniu wszczęcia poszczególnych procedur o udzielenie zamówienia publicznego.

Po analizie stwierdzonych nieprawidłowości, organ dokonał kwalifikacji przedmiotowych naruszeń w odniesieniu do kategorii nieprawidłowości indywidualnej, wynikającej z dokumentu pn.: Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych i w związku z tym uznano, iż:

> W odniesieniu do postępowań pn. Ochrona różnorodności biologicznej w II części Parku Miejskiego w Nysie — odmulenie i przywrócenie połączenie siedliska 3150 z Nysą Kłodzką i stawem w pierwszej części parku oraz pn. Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół Głogówku, przyjęto stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach 2020, poz. 23 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj. Modyfikacje elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z przepisami dyrektyw: dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz właściwych przepisów krajowych.

Kwalifikacja naruszenia nieprawidłowości indywidualnej stwierdzonej w zamówieniu, do powyższej kategorii nieprawidłowości to: naruszenie art. 144 ustawy pzp 2004.

Opis nieprawidłowości: W umowie w sprawie zamówienia wprowadzono modyfikacje (w tym ograniczenie zakresu zamówienia) niezgodne z art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE albo niezgodne z art. 144 ustawy pzp.

Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości: 25 % wartości pierwotnego zamówienia oraz nowych prac budowlanych dostaw/ usług (jeżeli takie istnieją) wynikających z modyfikacji. Ustawodawca nie przewidział możliwości obniżenia wysokości korekty.

W odniesieniu do zidentyfikowanych nieprawidłowości w realizacji zamówień nr BZP.271.44.2020 oraz nr Wl.7013.19.2020, IZ prawidłowo nałożyła korektę finansową w wysokości 25 % wartości wydatków kwalifikowalnych każdego z zamówień w części współfinansowanej z UE.

> W odniesieniu do postępowania pn. Utworzenie terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjno-informacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie (roboty budowlane, mała architektura, utworzenie terenu zielonego), przyjęto stawkę procentową korekty określoną w załączniku do Rozporządzenia o korektach 2021, poz. 23 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, do których zastosowanie mają stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych, tj. Modyfikacje elementów zamówienia określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia niezgodne z przepisami dyrektyw: dyrektywy 2014/23/UE, dyrektywy 2014/24/UE, dyrektywy 2014/25/UE oraz właściwych przepisów krajowych.

Opis nieprawidłowości: W umowie w sprawie zamówienia wprowadzono modyfikacje (w tym ograniczenie zakresu zamówienia) niezgodne z art. 72 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE albo niezgodne z art. 454 - 455 Pzp.

Dla przedmiotowej kategorii nieprawidłowości przewidziano korektę w wysokości 25% wartości pierwotnego zamówienia oraz nowych prac budowlanych/dostaw/usług (jeżeli takie istnieją) wynikających z modyfikacji. Ustawodawca nie przewidział możliwości obniżenia wysokości korekty.

Kwalifikacja naruszenia nieprawidłowości indywidualnej stwierdzonej w niniejszym zamówieniu, w odniesieniu do powyższej kategorii nieprawidłowości to: naruszenie art. 454 ust. 1 i art. 455 ust. 1 i ust 2 ustawy pzp 2019.

W odniesieniu do zidentyfikowanej nieprawidłowości w realizacji zamówienia nr BZP.271.3.2021, IZ prawidłowo nałożyła korektę finansową w wysokości 25% wartości wydatków kwalifikowalnych pierwotnego zamówienia, wynikających z modyfikacji w części współfinansowanej z UE.

W przypadku ww. nieprawidłowości dokonano weryfikacji naruszeń pod kątem okoliczności przemawiających za ewentualnym obniżeniem korekty. Organ ocenił każdą ze stwierdzonych nieprawidłowości indywidualnie, z uwzględnieniem wszystkich okoliczności dla danego przypadku (tj. biorąc pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości, a także stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji). Taki sposób oceny wskazuje bowiem Rozporządzenie o korektach.

Ustawodawca w Rozporządzeniu o korektach 2020 oraz Rozporządzeniu o korektach 2021 w poz. 23 katalogu nieprawidłowości indywidualnych, nie przewidział możliwości obniżenia wysokości korekty finansowej. Mając powyższe na uwadze organ wskazał, że do opisanych powyżej nieprawidłowości nie ma możliwości zastosowania obniżenia stawek korekt finansowych.

Nie zgadzając się w powyższym rozstrzygnięciem Strona wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu.

Skarżąca zarzuciła decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego. W szczególności Skarżąca zarzuciła naruszenie art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013, w związku z art. 24 ust. 1 i ust.  9 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020, zwanej dalej: ustawą wdrożeniową, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. Ponadto naruszenie art. 144 ust. 1 pzp 2004 poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na pominięciu uprawnienia Gminy Nysa do wprowadzenia zmiany, zmierzającej do najlepszego i najkorzystniejszego dysponowania środkami publicznymi oraz przyjęciu, że wskazane przez Gminę Nysa warunki umożliwiające zmianę umowy w zakresie terminu realizacji umowy (pkt 22 ust. 1 pkt 1.1. lit. b SIWZ dla procedury przetargowej Gminy Nysa nr 1) zostały sformułowane w sposób zbyt ogólny.

Skarżąca zarzuciła również naruszenie art. 7, art. 77, art. 80 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (zwaną dalej kpa), poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie niewyczerpującego zebrania oraz rozpatrzenia całości materiału dowodowego, niepodjęcie wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego oraz brak uwzględnienia wszystkich ujawnionych okoliczności i dowodów.

Formując zarzuty skargi pełnomocnik Skarżącej w sposób szczegółowy i kazuistyczny odniósł się do ustaleń i stanowiska przedstawionego przez organ w zaskarżonej decyzji. Uzasadniając podnoszone zarzuty pełnomocnik wskazywał na zgodność zakwestionowanych przez organy zmian umów w zakresie zmiany terminów ich wykonania z przepisami ustaw regulujących udzielanie zamówień publicznych.

Pełnomocnik zarzucał, iż organ naruszył również przepisy postępowania tj. art. 7, art. 77, art. 80 kpa poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez należytego przeprowadzenia zebranego w postępowaniu materiału dowodowego i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie zasadności nałożenia korekty finansowej, w szczególności niewyjaśnienie czy uchybienia spowodowały lub mogły spowodować powstanie szkody w budżecie ogólnym UE i jakich rozmiarów, czy wskazane przez organ naruszenie stanowi nieprawidłowość indywidualną w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, ograniczając się do ogólnikowych stwierdzeń odnoszących się do: potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej, a w rezultacie zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia okoliczności. Powyższe doprowadziło w ocenie pełnomocnika Skarżącej organ do bezpodstawnego uznania, że w toku realizacji Procedury przetargowej Gminy Nysa 1, Procedury przetargowej Powiatu Prudnickiego oraz Procedury przetargowej Gminy Nysa 2 (łącznie prowadzonych w ramach Umowy o dofinansowanie) naruszono przepisy ustawy pzp 2004 oraz pzp 2019.

Nadto pełnomocnik Skarżącej zarzucał, że organ naruszył art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 dokonując jego błędnej wykładni i uznając, że stwierdzone przez organ uchybienia stanową nieprawidłowość indywidualną skutkującą nałożeniem korekty finansowej. W ocenie pełnomocnika organ bezzasadnie przyjął, że w kontrolowanych postępowaniach dotyczących Procedury przetargowej Gminy Nysa 1, Procedury przetargowej Powiatu Prudnickiego oraz Procedury przetargowej Gminy Nysa 2 (łącznie prowadzonych w ramach Umowy o dofinansowanie) naruszono przepisy ustawy pzp 2004 oraz ustawy pzp 2019 oraz że to naruszenie może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej, pomimo błędnego uznania, że nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu występuje zawsze, o ile dojdzie do jakiegokolwiek naruszenia prawa. Nadto Organ uznał, że dla oceny tego, czy w sprawie zachodzi nieprawidłowość indywidualna nie zachodzi potrzeba oceny charakteru i wagi każdej stwierdzonej nieprawidłowości odrębnie dla każdego postępowania oraz szkody w budżecie UE. Organ a priori założył również, że pomiędzy stwierdzeniem nieprawidłowości a koniecznością zwrotu kwot pieniężnych zawsze zachodzi związek przyczynowy. Co jest z góry założeniem nieprawidłowym.

Pełnomocnik podkreślał, że zgodnie z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20, nieprawidłowość ta nie może być utożsamiana wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a nakładając korektę finansową na beneficjenta, nie może odstąpić od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru, czy wagi. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. (...) Sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Korekty te powinny być adekwatne do nieprawidłowości oraz do sytuacji konkretnego beneficjenta. (...) Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę. (...) Konieczne jest wykazanie realnego bądź potencjalnego wpływu na budżet UE. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych.

Powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Kielcach z 31 grudnia 2019 r.,sygn. akt I SA/Ke 403/19 pełnomocnik Skarżącej argumentował, że zmianę umowy uznaje się za istotną jeżeli zmienia ogólny charakter umowy, w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu albo nie zmienia ogólnego charakteru umowy i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści, zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie, zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w lit.d. (...) Pełnomocnik podreślał, że istotne jest również, iż zmiana terminu nie narusza równowagi ekonomicznej. Zmiana umowy nie spowodowała żadnych zmian w zakresie warunków płatności czy wysokości wynagrodzenia Wykonawcy. Jedynym kryterium oceny ofert przy tym była cena i warunki gwarancji. Zatem istotnym elementem treści oferty nie był termin wykonania zamówienia, gdyż ten parametr zamówienia nie wpływał na wybór ofert.

W ocenie pełnomocnika Skarżącej doszło również do naruszenia art. 8 kpa poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji, z uwagi na zawarcie w niej zbyt ogólnych stwierdzeń, w tym odnoszących się do potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Zdaniem pełnomocnika Skarżącej organ nie przeprowadził także oceny charakteru i wagi stwierdzonych nieprawidłowości oraz okoliczności mogących uzasadnić obniżenie zastosowanej korekty finansowej, co uniemożliwia realizację zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa oraz uniemożliwia dokonanie kontroli zaskarżonej decyzji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje:

Skarga zasługiwała na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie podniesione w niej zarzuty Sąd uznał za uzasadnione.

Kryteria sądowej kontroli zaskarżonych aktów organów administracji publicznej zostały wyznaczone przepisem art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023. 935 ze zm.) - dalej jako: [p.p.s.a.], zgodnie z którym decyzja podlega uchyleniu w razie stwierdzenia przez Sąd naruszenia przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia przepisów prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub innego naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, jak też w razie stwierdzenia okoliczności uzasadniających stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji (pkt 2). Równocześnie w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (z zastrzeżeniem niemającym tu zastosowania).

Spór w niniejszej sprawie dotyczy zasadności naliczenia korekty finansowej w związku z nieprawidłowościami, jakich - w ocenie organu - dopuściła się Strona Skarżąca przy realizacji umowy o dofinansowanie.

Rozstrzygając powyższy spór w pierwszej kolejności należy wyjaśnić, że podstawy prawne realizacji programów operacyjnych ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego wynikają zarówno z przepisów prawa Unii Europejskiej jak i prawa krajowego państw członkowskich. W zakresie pierwszego z nich ogólne zasady dotyczące funduszy strukturalnych zostały określone w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającym wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 z dnia 2013.12.20 zwane dalej Rozporządzeniem nr 1303/2013).

Zgodnie z art. 143 ust. 2 tego Rozporządzenia, państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

Użyte w ww. przepisie pojęcie nieprawidłowości zostało natomiast zdefiniowane w art. 2 pkt 36 ww. rozporządzenia i oznacza ono każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. (podk. Sądu)

Stwierdzenie nieprawidłowości nakłada na państwo członkowskie - zgodnie z art. 143 ust. 2 tego rozporządzenia - obowiązek dokonania korekt finansowych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. W konsekwencji, wykrycie naruszenia, czy to prawa unijnego, czy też prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego i uznanie go za nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013, rodzi obowiązek odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo - poprzez nałożenie korekty finansowej.

Z kolei w krajowym porządku prawnym, aktem prawa krajowego, który określa zasady realizacji programów jest ustawa z 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (ustawa wdrożeniowa). Z art. 24 ust.1 tej ustawy wynika, że stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub ust.11. Wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE (ust.5), a w przypadku gdy kwoty nieprawidłowo poniesionych wydatków nie można określić, wartość korekty finansowej ustala się, z uwzględnieniem ust. 6 i przepisów wydanych na podstawie ust. 13, zgodnie z art. 143 ust. 2 rozporządzenia ogólnego (ust.7).

Zasady postępowania w przypadku wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej uregulowano w ust. 5 oraz 8-11 ustawy wdrożeniowej. Zgodnie z art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność – właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych.

Przepis 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych stanowi, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, jeżeli są: wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem; wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184; pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości.

W myśl art. 184 ustawy o finansach publicznych wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jak wyjaśnił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 489/16, procedury - jakich naruszenie może uzasadniać zastosowanie art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych, mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta. Sposób ten jest obowiązujący, a odstępstwo od niego bez wątpienia stanowi naruszenie procedur, o jakim mowa w art. 184 ustawy. Oznacza to, że poprawność działania beneficjenta realizującego umowę o dofinansowanie projektu z wykorzystaniem środków UE należy dokonywać, z uwzględnieniem postanowień tej umowy oraz przepisów prawa polskiego, które powinny być wykładane i stosowane z uwzględnieniem prawa europejskiego, bowiem regulacje polskie dotyczące realizacji programów operacyjnych służą osiąganiu wspólnych celów wynikających z prawa europejskiego i realizacji polityki spójności (tak: NSA w wyroku z 12 grudnia 2014 r., sygn. akt II GSK 1467/13).

Stosownie natomiast do treści art. 207 ust. 9 ustawy o finansach publicznych, po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w wezwaniu o zwrot środków, organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków.

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga po pierwsze wykazania w oparciu o wyczerpująco zgromadzony i rozpatrzony materiał dowodowy, czy wskazywane przez organ uchybienia, mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20, nieprawidłowość nie może być utożsamiana wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a nakładając korektę finansową na beneficjenta, nie może odstąpić od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Jednakże w tym miejscu należy zdecydowanie podkreślić, że chodzi tu nie tylko o szkodę rzeczywistą, ale potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę. Z powyższych regulacji wynika, że naruszeniu procedury nie musi towarzyszyć powstanie rzeczywistej szkody, bowiem wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Oznacza to, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, a do stwierdzenia, że miała miejsca nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie powstania szkody. Korektom finansowym poświęcony jest art. 143 Rozporządzenia 1303/2013. Stosownie do jego ust. 1 zd. 1 odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich. Ust. 2 stanowi, że państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Korekty finansowe są odnotowywane w zestawieniu wydatków za rok obrachunkowy, w którym podjęto decyzję o anulowaniu.

W przedmiotowej sprawie organ stwierdził, iż w przypadku trzech zakwestionowanych postępowań doszło do naruszenie procedur w postaci naruszenia przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych w związku z nieuzasadnioną zmianą terminu wykonania umowy w stosunku do pierwotnie ustalonego terminu ich wykonania. Podstawą owych zmian były aneksy zmieniające termin wykonania umów wynikający z SIWZ i zawartych umów i owo naruszenie mogło mieć w ocenie organu potencjalnie szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej.

Przechodząc do oceny dokonanej zmiany zapisów Umowy w zakresie terminu wykonania robót budowlanych, w pierwszej kolejności podkreślić należy, że zapewnienie w trakcie przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego poszanowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 upzp 2019) stanowi fundamentalną zasadę całego systemu zamówień publicznych.

O doniosłości zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady zachowania uczciwej konkurencji. Normy zawarte w art. 7 ust. 1 upzp 2019 kierowane są przede wszystkim do zamawiającego i stanowią klauzule generalne adresowane do zachowań przewidzianych w przepisach Prawa zamówień publicznych. Stanowią one także podstawę oceny przestrzegania zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania oraz zasady przejrzystości. Odzwierciedleniem wskazanych powyżej zasad w zakresie możliwości dokonywania zmian postanowień zawartej umowy są regulacje art. 455 ustawy pzp 2019 (poprzednio art. 144 ustawy pzp 2004). Zgodnie ze wskazanym przepisem zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z okoliczności wskazanych w ustawie. Biorąc pod uwagę powyższe należy stwierdzić, że umowa w zamówieniach publicznych, co do zasady nie może być zmieniana. Jest ona bowiem efektem określonych procedur, w wyniku których wybrano najkorzystniejszą ofertę. Mając na uwadze wskazany powyżej art. 454 ustawy pzp należy także dostrzec, że ustawodawca w ramach generalnej zasady niezmienności umów o zamówienie publiczne przewidział wyjątki od tej zasady przy spełnieniu określonych przesłanek. Dotyczą one zmian przewidzianych w dokumentacji przetargowej, zmian związanych z wystąpieniem zamówień dodatkowych, zmian niemożliwych do przewidzenia, zmian podmiotowych oraz zmian nieistotnych.

Przechodząc do pierwszej z przesłanek umożliwiających dokonanie zmian w zapisach umowy tj. zmian przewidzianych w pierwotnej umowie zamówienia publicznego (art. 454 ust. 1 pkt 1 upzp), w pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z zapisami art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp zmiany mogą być wprowadzone, o ile zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości i terminów wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia tych zmian. Jak bowiem wskazuje doktryna, pierwsza z podstaw zmiany umowy uregulowana na gruncie art. 455 ust. 1 upzp, to takie zmiany umowy, które zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ (art. 455 ust. 1 pkt 1 upzp). W tym zakresie ustawa Prawo zamówień publicznych implementuje do prawa polskiego postanowienia art. 79 ust. 1 lit. a dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 89 ust. 1 lit. a dyrektywy 2014/25/UE, które wyrażają normę prawną, w myśl której zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny lub opcje. W dalszej części przywołane przepisy dyrektyw zastrzegają, że tego rodzaju klauzule muszą podawać zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować, a zarazem nie mogą przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. Wprowadzenie możliwości dokonywania tego rodzaju zmian umów uzasadniają motyw (111) preambuły do dyrektywy 2014/24/UE oraz motyw (117) preambuły do dyrektywy 2014/25/UE, stanowiąc, że: "Instytucje zamawiające powinny mieć możliwość, w odniesieniu do poszczególnych zamówień, przewidzenia modyfikacji zamówienia w drodze klauzul przeglądowych lub klauzul dotyczących opcji, jednak klauzule takie nie powinny dawać im nieograniczonej swobody decyzyjnej. Zasady wprowadzania zmian umowy muszą zostać przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konieczność zamieszczenia informacji w tej sprawie w tych właśnie dokumentach wynika z faktu, iż gwarantują one dostępność informacji w sprawie przyszłych zasad dokonywania ewentualnych zmian umowy dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Reguły, wedle których będzie modyfikowana umowa stanowią ważną informację, dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia i każdy z potencjalnie zainteresowanych powinien mieć taki sam dostęp do wiedzy w tym zakresie. Sposób zredagowania art. 455 ust. 1 pkt 1 upzp, nie pozostawia wątpliwości, iż stosowne postanowienia ogłoszenia lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia muszą zawierać kompletne postanowienia w sprawie zmiany umowy. Wskazuje na to jednoznacznie część przepisu mówiąca o zmianach przewidzianych w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.

Powyższe potwierdza także stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych udostępnione na stronie www.uzp.gov.pl, zgodnie z którym (cyt.): "Podkreślić należy, iż zbyt ogólne sformułowanie zakresu i warunków zmian w postanowieniach umownych wyklucza możliwość skorzystania przez strony umowy z normy zawartej w treści art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp. Prawo do dokonania modyfikacji w świetle powyższego przepisu przysługuje jedynie w przypadku precyzyjnego opisu okoliczności uzasadniających zmianę umowy oraz dokładnego określenia modyfikacji, które nastąpią w przypadku wystąpienia wskazanych okoliczności. Tytułem przykładu należy wskazać, iż klauzula umowna dopuszczająca zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego na wykonanie robót budowlanych w zakresie wynagrodzenia czy terminu realizacji zamówienia z uwagi na duże opady atmosferyczne, nie spełnia wymagań określonych w przepisie art. 144 ust. 1 pkt 1 upzp. Chcąc skorzystać z możliwości zmiany umowy w oparciu o wskazaną podstawę prawną, zamawiający powinien we wzorze umowy sprecyzować dokładnie, o jakie opady atmosferyczne chodzi, tj. deszczu, śniegu, gradu, w jakich wielkościach (np. milimetry, centymetry słupa wody), przez jaki okres powinny występować (np. ilość dni) czy też poprzez dokładne określenie ich skutków. Umowa powinna precyzyjnie określać konsekwencje wskazanych wydarzeń, np. zmianę terminu realizacji (w dniach, tygodniach, miesiącach), modyfikację dotychczasowego harmonogramu prac (np. przestawienie kolejności poszczególnych robót), zmianę wynagrodzenia (wysokości czy sposobu dokonywania płatności). Wskazane powyżej poglądy dotyczące sposobu uregulowania w dokumentacji przetargowej przewidywanych zmian umowy są w doktrynie ugruntowane.

W świetle powyższego konieczne jest, aby zapisy umowy przewidujące możliwość zmiany umowy miały charakter jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień oraz określały charakter, a przede wszystkim zakres możliwych zmian, jak również warunki (zasady), na jakich można je wprowadzić w szczególności dotyczy to ustalenia mechanizmu zmiany wynagrodzenia i terminu wykonania umowy.

Mając na uwadze ww. zapisy umowy, każdą z zakwestionowanych przez organ zmian umowy, należało przeanalizować w pierwszej kolejności z uwzględnieniem możliwość wprowadzania danej zmiany umowy w oparciu o ww. postanowienia umowne.

W ocenie Sądu organ prawidłowo przeanalizował charakter zmiany terminu wykonania umowy zawartej w ramach procedury przetargowej nr BZP.271.44.2020 pn. Ochrona różnorodności biologicznej w II części Parku Miejskiego w Nysie - odmulanie i przywrócenie połączenia siedliska 3150 z Nysą Kłodzką i stawem w pierwszej części parku.

Sąd podziela stanowisko organu, że zmiany do umowy z Wykonawcą w zakresie wydłużenia terminu zakończenia robót wprowadzone zostały z naruszeniem art. 144 ust. 1 ustawy Pzp 2004. W ocenie Sądu na akceptację zasługuje argumentacja organu wskazująca, że Zamawiający doskonale zdawał sobie sprawę z tego, iż w wyniku przeprowadzonej procedury umowa będzie realizowana w okresie zimowym (zakończenie do 26 lutego 2021 r.). Zatem słusznie zwracał uwagę organ, że każdy rzetelny wykonawca przystępując do przetargu na wykonanie robót budowlanych, powinien brać pod uwagę fakt, że zimą zwykle występują niskie temperatury, a także jej wahania, które mogą utrudniać lub uniemożliwić prowadzenie prac na wolnym powietrzu. Ponadto w celu dochowania należytej staranności podczas planowania i realizacji zamierzeń inwestycyjnych, zamawiający jak również potencjalny wykonawca/oferent musi uwzględniać tzw. "czynnik pogodowy", gdyż jest on ściśle związany z wyznaczonym okresem realizacji inwestycji, a więc i występowaniem w Polsce pór roku wraz z charakterystycznymi dla nich warunkami atmosferycznymi wpływającymi na czas i sposób wykonania robót." Prezes UZP w jednej z opinii zamieszczonych na portalu internetowym, stoi na stanowisku, iż w świetle przepisów dotyczących zamówień publicznych, umowy określające proces realizacji tych zamówień nie mogą podlegać modyfikacjom oczywiście z zastrzeżeniem określonych wyjątków. Umowy te są efektem przeprowadzonego sformalizowanego postępowania, w którym dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o określone warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria oceny ofert. Całkowita dobrowolność zmiany postanowień tak zawartych umów w okolicznościach, gdy wybór wykonawcy, zakres świadczenia, a także warunki realizacji umowy nie byłyby w żaden sposób wiążące dla stron, stoi w sprzeczności z zasadami udzielania zamówień publicznych. Dyspozycja art. 144 ustawy pzp 2004 wprowadza generalną zasadę niezmienności umów w sprawie zamówień publicznych, formułując jednocześnie katalog okoliczności, w których po spełnieniu określonych warunków zmiana umowy jest dopuszczalna. Na gruncie ustawy pzp 2004 katalog dopuszczalnych zmian umowy przewidziany został w art. 144 ust. 1 pkt 1) - 6) tej ustawy. Zmiana warunków po zawarciu umowy mogłaby prowadzić do naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Mając jednak na uwadze realia i okoliczności, które mogą wystąpić na etapie realizacji umowy, a także cel zamówienia publicznego, jakim jest otrzymanie określonego efektu, ustawodawca przewidział narzędzia mające dostosować sposób realizacji kontraktu do zmiennych warunków, jakie mogą wystąpić po podpisaniu umowy. Należy wskazać, iż klauzula przeglądowa stwarzająca możliwość adaptacji stosunku prawnego do zmieniających się w trakcie trwania umowy warunków czy też dopuszczająca do zmiany umowy nie może być interpretowana w sposób rozszerzający i pozostawiać stronom luz decyzyjny co do możliwości jej zastosowania.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo przeanalizował możliwość zmiany terminu umowy w oparciu o przewidziane w umowie klauzule oraz w oparciu o przesłankę wystąpienia okoliczność lub zdarzeń uniemożliwiających realizację w wyznaczonym terminie, których wystąpienia nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy. Sąd podziela zapatrywanie organu, iż z zapisów SIWZ wynika jednoznacznie, że zmiana terminu jest dopuszczalna gdy warunki atmosferyczne odbiegające od typowych dla danej pory roku utrzymywały się dłużej niż 7 dni i uniemożliwiały prowadzenie robót.

Mając powyższe na uwadze, zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustalił, że Strona dopuściła się naruszenia skutkującego wystąpieniem nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionej zmianie umowy z Wykonawcą, tj. Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1, art.7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 upzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkująca naliczeniem korekty finansowej.

W ocenie Sądu, organ prawidłowo przyjął, że wprawdzie Zamawiający zawarł w SIWZ oraz w umowie z wykonawcą możliwość zmiany umowy polegającej na przedłużeniu terminu jej realizacji min. z powodu gdy warunki atmosferyczne odbiegające od typowych dla danej pory roku utrzymywały się dłużej niż 7 dni i uniemożliwiały prowadzenie robót, jednakże warunki takie nie wystąpiły. Także w ocenie Sądu, podniesione przez samego Zamawiającego zarzuty, dotyczące wystąpienia typowych zimowych warunków pogodowych na przełomie stycznia i lutego (31 stycznia - 2 lutego 2021 r. oraz pomiędzy 6-16 lutym 2021 r.) nie uzasadniały zmiany terminu zakończenia robót. Umowa została przedłużona o 33 dni podczas, gdy roboty miały być wykonane planowo w okresie 68 dni. Podkreślić przy tym należy, że roboty budowlane z założenia miały obejmować okres zimowy. Nie można uznać, że w sprawie wystąpiły okoliczności, których działając z należytą starannością nie dało się przewidzieć. Jak wskazał sam Zamawiający, w okresie zimowym typowe jest "przeplatanie się" okresu prac z okresami wstrzymania, a ewentualne trudne lecz typowe dla okresu zimowego warunki pogodowe obejmowały 14 a nie 33 dni, o które Zamawiający przedłużył okres realizacji inwestycji.

W ocenie Sądu, organ także prawidłowo przeanalizował możliwość zmiany terminu umowy w oparciu o przesłankę wystąpienia okoliczność lub zdarzeń uniemożliwijących realizację w wyznacoznym terminie, których wystąpienia nie można było przewidzieć w dniu zawarcia umowy.

W ocenie Sądu, organ prawdiłowo przyjął, że Strona dopuściła się naruszenia procedur związanych z wydatkowaniem środków skutkujących wystąpieniem nieprawidłowości polegającej na nieuprawnionej zmianie umowy z Wykonawcą,

tj. Zamawiający dokonał niedozwolonej zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia, co stanowi naruszenie art. 144 ust. 1, ust. 3 , art.7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust.1 upzp i nieprawidłowość w prowadzeniu postępowania skutkująca naliczeniem korekty finansowej.

Sąd podzielił stanowisko organu, że w zaskarżonej decyzji odnośnie:

- wskazania naruszonego przepisu prawa,

- wskazania czynności bądź zaniechania leżącego u podstaw naruszenia przepisów,

-określenia szkody dla budżetu UE przy zastosowaniu metody wskaźnikowej do wyliczenia korekty finansowej zgodnie z Rozporządzeniem o korektach.

Podkreślić przy tym należy, że nieprawidłowością w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013 jest "każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem". Jak wynika z utrwalonej linii orzeczniczej sądów administracyjnych dla przyjęcia wystąpienia nieprawidłowości jest wykazanie, że określone nieprawidłowości powstałe wskutek zachowania się beneficjenta mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany ("potencjalny")" (wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 25 lutego 2015 r., sygn. akt III SA/Wr 881/14). Szkoda, o której mowa w tym przepisie nie musi być konkretną stratą finansową, bowiem do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy istnienie ryzyka, czy też zagrożenia, że szkoda ta powstanie. Już językowa wykładnia tego przepisu wskazuje, że szkoda może mieć charakter potencjalny (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 51/13, z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12, z dnia 21 listopada 2014 r. sygn. akt II GSK 919/13)". "Szkodą w interesach finansowych UE jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, z kolei nieuzasadniony wydatek to taki, który poniesiony został z naruszeniem podstawowych zasad prawa wspólnotowego, w tym zasad przepisów upzp (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1653/14). Jeżeli skutki finansowe określonego naruszenia są pośrednie lub rozproszone, a zatem trudne, czy wręcz niemożliwe do oszacowania stosuje się metodę wskaźnikową, według wzoru ustalonego w Taryfikatorze – Rozporządzeniu o korektach. Wskaźnik procentowy przyjmuje się zgodnie z właściwą tabelą Taryfikatora. Wskaźnik procentowy wyraża abstrakcyjny i uśredniony stopień "szkodliwości" określonego typu naruszenia, przyjmuje się go w wysokości i na warunkach określonych w Taryfikatorze. Taryfikator sam w sobie zawiera już pewną ocenę charakteru i wagi, jaką dla danej nieprawidłowości przypisało państwo członkowskie przyporządkowując konkretną stawkę procentową do konkretnego naruszenia prawa zamówień publicznych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 20 października 2016 r., sygn. akt I SA/Rz 633/16).

Odnosząc się z kolei to samego chociażby potencjalnie szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej, nie można także wykluczyć, że gdyby nowe okoliczności związane z dokonanymi przez zamawiającego zmianami umowy były znane wykonawcom przed etapem składania ofert, w postępowaniu mogłaby wziąć udział większa ilość podmiotów i być może wpłynęłyby korzystniejsze cenowo oferty, co spowodowałoby zmniejszenie wydatkowanych z budżetu UE środków. Nie budzi wątpliwości Sądu, że zmiana umowy w stosunku do treści wybranej oferty może w niektórych sytuacjach prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji naruszać zasadę równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, także w sytuacji, gdy termin umowy nie był kryterium oceny ofert w postępowaniu o udzielenia zamówienia. Niemniej jednak ocena w tym zakresie w sytuacji, gdy termin wykonania umowy nie był kryterium oceny w danym postępowaniu, konieczne jest wykazanie przez organ w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego, iż zmiana w zakresie przedłużenia terminu wykonania umowy stanowi nieprawidłowość w rozumieniu wyżej omówionych przepisów unijnych. Wykazanie potencjalnie szkodliwego wpływu na budżet Unii Europejskiej w kontekście naruszenia zasad równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji jest niewątpliwie trudniejsze i mniej oczywiste niż w przypadkach, kiedy termin wykonania umowy stanowił kryterium oceny w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W przypadku gdy termin wykonania zamówienia nie był kryterium bezpośrednio wpływającym na wybór oferenta, a doszło na późniejszym etapie do zmiany tego terminy, nie można nie jako a prori przyjąć, ale i też wykluczyć, że zmiana taka miała lub mogła chociażby potencjalnie mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Przykładowo zmiana taka może mieć miejsce w sytuacji, gdy szeroki zakres prac do wykonania w krótkim terminie, może zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. Gdyby bowiem Zamawiający ustalił realny termin realizacji Zamówienia, a także wziął pod uwagę wszystkie okoliczności mające wpływ na terminową realizację Zamówienia, prawdopodobnie musiałby przewidzieć inny dłuższy termin realizacji zadania. Takie działanie Zamawiającego skutkować mogą ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć oferty bardziej korzystne, niż ci, którzy faktycznie wzięli udział w danym postępowaniu. Mogą wystąpić też sytuacje, kiedy krótki terminu realizacji inwestycji wskazany przez Zamawiającego może świadczyć o pozorności oferty w tym zakresie, a termin wykonania umowy ma podlegać z założenia wielokrotnym zmianom.

W ocenie Sądu, organ w zaskarżonej decyzji w odniesieniu do analizowanego postępowania, zaprezentował taki tok rozumowania, który pozwala przyjąć, iż w tym konkretnym przypadku wydłużenie terminu realizacji umowy/inwestycji o 33 dni w analizowanej sytuacji, było zmianą istotną i mogło mieć znaczenie dla kręgu potencjalnych wykonawców ubiegających się zamówienie. Nie można bowiem wykluczyć, że w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia najprawdopodobniej nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (techniczny i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia do 26 lutego 2021 r., ale mogliby wykonać prace na zbiorniku wodnym polegające na odmulaniu w terminie do dnia 31 marca 2021 r, kiedy to warunki pogodowe zasadniczo są korzystniejsze niż w miesiącach styczeń i luty. W ocenie Sądu, organ słusznie argumentował, iż Wykonawca nie wziął pod uwagę, iż prace na zbiorniku wodnym związane z odmulaniem będą wykonywane w okresie zimowym (styczeń-luty), tj. w okresie charakteryzującym się niskimi temperaturami ze znacznymi ich spadkami w nocy oraz opadami atmosferycznymi. W związku z tym, że prace miały być prowadzone na zbiorniku wodnym to zupełnie naturalnym jest, iż grunt nie tylko w zbiorniku, ale również wokół zbiornika wodnego mógł być grząski, co mogło sprawiać trudności dla mobilności ciężkiego sprzętu jakim jest koparka, a część prac w związku z tym będzie wymagała wykonania ręcznego, czego Wykonawca na etapie przygotowania oferty nie wziął dostatecznie pod uwagę. Na etapie przygotowania oferty sporządzając kosztorys Wykonawca wskazał w poz. 3, że roboty ziemne zostaną wykonane koparkami budowlane w zakresie prac ziemnych dotyczących odmulania zbiornika wodnego w miesiącach zimowych, przygotowując kosztorys robót, winien jednak wziąć pod uwagą odpowiednią ilość pracowników do realizacji przedsięwzięcia dokonując rzetelnej analizy pod względem ilości prac do wykonania, warunków pogodowych, technicznych i atmosferycznych, w jakich roboty będą wykonywane, co jest ściśle związane z terminem realizacji. Gdyby Wykonawca sporządzając ofertę, rzetelnie zaplanował realizację prac, w tym wziął pod uwagę zmienne warunki atmosferyczne, możliwość wystąpienia opadów śniegu, deszczu, wystąpienia mrozów, a co za tym idzie, możliwość korzystania wyłącznie z pracy fizycznej ludzi, zamiast specjalistycznego sprzętu ciężkiego, a w konsekwencji skrócenia dnia pracy przy niekorzystnych warunkach atmosferycznych, to prawdopodobnie cena ofertowa brutto byłaby znacznie wyższa niż faktycznie zaproponowana. Zasadnie zatem wskazywał organ, że oferta sporządzona przez PH-U Z. opiewała na kwotę 395.897,98 zł brutto, a kolejne oferty zostały przygotowane na wartości: 664.200,00 zł brutto, 682.874,89 zł brutto, 1.332.702,95 zł brutto, przy czym wszyscy potencjalni wykonawcy zaproponowali gwarancję na 60 m-cy, co stanowiło drugie kryterium oceny ofert z wagą 40 % (pierwsze kryterium to cena z wagą 60 %). Inaczej rzecz ujmując, gdyby termin wykonania zadania określony w SIWZ byłby dłuższy i obejmował nie tylko najchłodniejsze miesiące roku tj. styczeń i luty, ale przewidywałby prowadzenie prac także w marcu, to nie można wykluczyć, że w omawianym postępowaniu wzięli by udział także inni oferenci, dysponujący np. mniejszym potencjałem osobowy, a większym zapleczem sprzętowym umożliwiającym wykonywanie prac w sposób mechaniczny w bardziej sprzyjających warunkach pogodowych, i którzy mogliby złożyć oferty bardziej korzystne, niż ci, którzy faktycznie wzięli udział w danym postępowaniu. Nie można również wykluczyć, że pozostali oferenci którzy wzięli udział w postępowaniu mając na uwadze dłuższy termin realizacji zadania w bardziej sprzyjających warunkach pogodowych występujących w marcu oraz uwzględniając związaną z tym potencjalną możliwość realizacji zadania z wykorzystaniem cięższego sprzętu złożyliby inne, bardziej korzystne oferty cenowe.

Przechodząc do pozostałych procedur zakwestionowanych przez organ, w ocenie Sądu, ustalenia i ocena prawna tych ustaleń dokonana przez organ w zaskarżonej decyzji jest niewystarczająca.

Z regulacji powyższych wynika, że wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur, ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013. Ocena nieprawidłowości, jakich dopuścił się beneficjent jest najistotniejszym elementem stanu faktycznego stanowiącym przesłankę rozstrzygnięcia w sprawie zwrotu dofinansowania. Zatem rozstrzygnięcie sporu między stronami wymaga po pierwsze wykazania w oparciu o wyczerpująco zgromadzony i rozpatrzony materiał dowodowy, czy wskazywane przez organ uchybienia w ogóle zaistniały, a jeśli tak, to czy mieszczą się w pojęciu "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 i w konsekwencji musiały skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji korekt finansowych. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20, nieprawidłowość ta nie może być utożsamiana wyłącznie z jakimkolwiek naruszeniem zasad udzielania zamówień publicznych, a nakładając korektę finansową na beneficjenta, nie może odstąpić od analizy i wykazania skutków budżetowych naruszenia, jego charakteru czy wagi. Nie każde bowiem potencjalne naruszenie regulacji w zakresie udzielenia zamówienia publicznego musi prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Tymczasem, w rozpatrywanej sprawie, organ dokonał mechanicznego przyporządkowania stwierdzonych naruszeń do wysokości korekty wynikającej z "taryfikatora", pomijając konieczność przeprowadzenia pogłębionej analizy skutków tych naruszeń, a w szczególności pomijając ocenę, czy zarzucane naruszenia prowadziły lub mogły prowadzić do powstania szkody, a jeśli tak to, jakich rozmiarów. Jak już wskazano powyżej, sam fakt występowania w taryfikatorze określonego uchybienia nie oznacza, że każde tego rodzaju naruszenie musi bezwzględnie prowadzić do nałożenia korekt finansowych. Korekty te powinny być adekwatne do nieprawidłowości oraz do sytuacji konkretnego beneficjenta. Warunkiem nałożenia korekty – a w razie nieuiszczenia należności, wydania decyzji o zwrocie środków – jest więc wykazanie związku przyczynowego między stwierdzonym naruszeniem, a rzeczywistą lub potencjalną szkodą w budżecie UE. Konieczne jest zatem przeprowadzenie takiej operacji myślowej, w której zaprezentowane zostanie logiczne następstwo zdarzeń zapoczątkowanych naruszeniem, a zakończonych finansowaniem lub możliwością finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu UE. Tylko w takiej sytuacji można bowiem mówić o "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Przepis ten wprowadzając definicję nieprawidłowości, wyraźnie połączył ją nie tylko z naruszeniem prawa, ale także wymaga, aby to naruszenie miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej. Chodzi tu o szkodę rzeczywistą lub potencjalną, jednak tylko wtedy, gdy istnieją uzasadnione w okolicznościach sprawy przesłanki do stwierdzenia, że naruszenie prawa mogło spowodować szkodę.

W przypadku procedur: "Ochrona różnorodności biologicznej parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół w Głogówku (procedura przetargowa WI.7013.19.2020) - u podstaw stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy regulującej postępowanie w sprawach udzielenia zamówień publicznych legło stwierdzenie, że zmiana terminu wykonania umowy w stosunku do pierwotnego terminu wskazanego w umowie odbyła się z naruszeniem przepisów ustawy. Sąd podzielił przy tym zarzuty skargi co do błędnego przyjęcia przez organ, iż przepis art. 15 r ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej w skrócie ustawa o COVID -19) nie ma zastosowania do umów zawartych już w trakcie trwania pandemii. W ocenie organu art. 15 r. ust. 4 ustawy o COVID -19 wskazuje, że nie stanowi on samodzielnej podstawy, gdyż taką podstawą jest art. 144 ust.1 pkt 3 ustawy pzp 2004. Zdaniem organu wykładnia art. 15 r ust. 4. że wystąpienie COVID-19 stanowi okoliczność, której zamawiający, działając z należytą staranności, nie mógł przewidzieć. W konsekwencji, po stronie Wykonawcy materializuje się obowiązek wykazania związku pomiędzy konkretnie określona przyczyną, a skutkiem w formie niemożności należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. (...). Organ podkreślał przy tym, że możliwość wprowadzenia zmian do umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp wymaga ustalenia, iż konieczność modyfikacji kontraktu wywołana jest okolicznościami (lub skalą tych okoliczności), których nie można było przewidzieć pomimo dochowania przez instytucję zamawiającą należytej staranności w procesie przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W przypadku tej przesłanki chodzi – zdaniem organu - o sytuację, w której zamawiający nie przewidział określonej okoliczności skutkującej zmiana umowy, ale o sytuację w której nie miał obiektywnej możliwości przewidzenia takiej zmiany. Tymczasem, zarówno w momencie przeprowadzenia procedury przetargowej, w konsekwencji której doszło do podpisania przedmiotowej umowy, jak również w dacie jej zawarcia (tj. dnia 25 stycznia 2021 r.) - pandemia już trwała, stąd też konieczność modyfikacji umowy (w zakresie przedłużenia terminu realizacji umowy) nie wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć pomimo dochowania należytej staranności w procesie udzielenia zamówienia publicznego (zgodnie z przesłanką przewidzianą w art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp 2004).

W ocenie Sądu, przedstawione powyżej stanowisko organu, jest nieprawidłowe. Zdaniem Sądu brzmienie przepisu art. 15 r ust. 1 ustawy o COVID - 19, pozwala przyjąć, że stanowi on samodzielną, ustawową podstawę zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. Oznacza to, że jego zastosowanie niezależne jest od tego, czy w umowie w sprawie zamówienia przewidziano taką możliwość. Jednak z art. 15r ust. 5 ustawy o COVID -19 , jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy, niż wynikałoby to z art. 15r ust. 4 ustawy o COVID -19 do zmiany umowy stosuje się te postanowienia, z zastrzeżeniem, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Wykluczenie samodzielnej podstawy zmiany, zostało zastrzeżone wyłącznie w ust. 5 i dotyczy wyłącznie tego, iż okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19, nie mogą stanowić samodzielnej podstawy do wykonania umownego prawa odstąpienia od umowy. Nadto z ww. przepisu wynika, że zamawiający może w projektowanych postanowieniach umowy zawrzeć inne – bardziej korzystne niż określone w ustawie, postanowienia na wypadek zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. W takiej sytuacji znajdą one pierwszeństwo przed postanowieniami ustawowymi. Jednakże w przypadku, gdy takie postanowienia nie zostaną zawarte w umowie, nie jest w ocenie Sądu prawidłowym, pozbawienie stron umowy możliwości korzystania z uregulowań ustawowych. Szczególne, korzystne dla beneficjentów rozwiązania w zakresie realizacji programów operacyjnych zostały wprowadzone ustawą z 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19. Jej podstawowym założeniem było umożliwienie instytucjom uczestniczącym w systemie wdrażania środków europejskich elastycznego podejścia we wdrażaniu i realizacji programów operacyjnych wskutek wystąpienia pandemii SARS-CoV-2. Przepisy te obejmują wyjątki od obowiązujących zasad wdrażania, realizacji i rozliczania projektów w ramach programów operacyjnych. W ocenie Sądu brak dostatecznych podstaw prawnych, by przyjmować, że szczególne regulacje wynikające w ustawy o COVID- 19 dotyczą wyłącznie umów, które zostały zawarte przed wystąpieniem pandemii COVID -19. W ocenie Sądu, ratio legis tych przepisów, było umożliwienie realizacji zamówień publicznych w czasie trwania pandemii. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że przepisy specustawy koronawirusowej stanowiły lex specialis w stosunku do pozostałych przepisów prawa. Należy także zwrócić uwagę, że szczególnie korzystne dla beneficjentów rozwiązania w zakresie realizacji programów operacyjnych zostały wprowadzone ustawą z 3 kwietnia 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych w związku z wystąpieniem COVID-19 – dalej specustawa funduszowa. Zgodnie z art. 5 specustawy funduszowej nieprawidłowości indywidualnej został przesunięty na Skarb Państwa, a beneficjenci zostali zwolnieni z odpowiedzialności za tę nieprawidłowość. Zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich co do zasady podlegają zwrotowi wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, jeśli są one wykorzystane między innymi z naruszeniem procedur właściwych dla danego programu operacyjnego. W przepisie art. 5 ust. 1 tej ustawy przyjęto, że w przypadku gdy nieprawidłowość indywidualna jest bezpośrednim skutkiem wystąpienia COVID-19, a beneficjent wykaże, że pomimo dochowania należytej staranności nie był w stanie zapobiec wystąpieniu tej nieprawidłowości, korygowanie wydatków następuje przez pomniejszenie wydatków ujętych w deklaracji wydatków oraz we wniosku o płatność, przekazywanych do Komisji Europejskiej, o kwotę odpowiadającą oszacowanej wartości korekty finansowej wynikającej z tej nieprawidłowości. W takim przypadku, zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy przepisów art. 207 uofp nie stosuje się. W ocenie Sądu analiza ogółu przepisów wprowadzanych w okresie pandemii COVID -19 pozwala ustalić ich ratio legis. Celem ingerencja ustawodawcy była bez wątpienia minimalizacja skutków wywołanych pandemią.

W niniejszej sprawie wykonawcy zgłaszali trudności w wykonaniu umowy powołując się na kwestie związane z pandemią COVID -19. Umowy w ramach omawianej procedury przetargowej zostały zawarte, a następnie były wykonywane w szczególnym czasie, tj. w pandemii COVID-19, która powodowała zmiany zarówno na rynku usług, jak w na rynku dostaw towarów. Natomiast uregulowania ustawowe miały umożliwić realizację zamówień publicznych mimo trwania pandemii. W ocenie Sądu, organ nieprawidłowo zawęził możliwość stosowania uregulowań ustawowych wyłącznie do umów zawartych przed wybuchem pandemii. W ocenie Sądu, zliberalizowanie pod pewnymi warunkami przez ustawę o COVID – 19 zasad dokonywania zmian w umowach o zamówienie publiczne należy ocenić poprzez pryzmat rzeczywistych warunków funkcjonowania podmiotów w czasie pandemii. Nie ulega wątpliwości, że wielu wykonawców nie było w stanie wywiązać się z zawartych umów bądź to wskutek sytuacji, w jakiej się znaleźli, bądź w skutek sytuacji, w jakiej znaleźli się ich podwykonawcy. Artykuł 15 r ustawy o COVID-19 wprowadził możliwość dokonania zmian w zawartych umowach o zamówienie publiczne, o ile wykonawca dojdzie w tym zakresie do porozumienia z zamawiającym, a tym samym wykaże, jaki wpływ na należyte wykonanie umowy mogą mieć okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19. Jednocześnie wprowadzone uregulowania wynikające z art. 15 r ust. 4 ustawy o COVID -19, należało - zdaniem Sądu - ocenić jako lex specialis w stosunku do dotychczas obowiązujących uregulowań.

Jak wynika z analizy art. 15 r ustawy o COVID -19 wpływ okoliczności wywołanych stanem pandemicznym na możliwość należytego wykonania umowy może być potwierdzony oświadczeniami lub dokumentami, które mogą dotyczyć w szczególności:

– nieobecności pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia,

– decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych,

– wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych.

Okoliczności te odnoszą się także do podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Zgodnie z art. 15 r ust. 4 ustawy COVID-19 zmiana umowy może być przeprowadzona dopiero po stwierdzeniu, na podstawie wykonanej przez zamawiającego analizy i badania przedstawionych przez wykonawcę informacji i dowodów, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy. Oczywistym jest co prawda, że pandemia COVID-19 nie może być w sposób instrumentalny wykorzystywana w celu wprowadzania zmian w umowach. Niemniej jednak wpływ okoliczności związanych z realizowaniem umów w trakcie pandemii COVID -19 musi być oceniany i ustalany zgodnie z doświadczeniem życiowym z uwzględnieniem realiów tamtego okresu i nie może charakteryzować się nadmiernym formalizmem wypaczającym sens wprowadzonych regulacji, których charakter był niewątpliwie szczególny.

W ocenie Sądu zaprezentowana w zaskarżonej decyzji ocena materiału dowodowego w zakresie dotyczącym stwierdzenia, iż udzielenie urlopu wypoczynkowego wszystkim pracownikom w wymiarze 10 dni kalendarzowych dla wszystkich pracowników i w wymiarze 15 dni dla 3 pracowników, nie wykazywało związku z pandemią, jest niepełna. Organ ograniczył się bowiem do oceny wyłącznie złożonych wniosków urlopowych, zaś ocena materiału dowodowego odbywać się winna z uwzględnieniem całokształtu okoliczności danej sprawy. Tymczasem z oświadczeń Zamawiającego wynika, że było dla niego oczywiste, że na terenie realizowanych robót stwierdzono ognisko koronowirusa, bowiem zakażeniu z tego ogniska ulegli również pracownicy Zamawiającego. Zgodnie natomiast z art. 80 kpa organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Wprawdzie przepis ten nie wyraża wprost kryteriów swobodnej oceny dowodów, to jednak wynikają one z jej istoty i celu jakiemu ma służyć. Niemiej jednak ramach tak definiowanej oceny organ powinien opierać swoje ustalenia na dowodach weryfikowanych pod kątem obowiązujących przepisów prawa, elementarnej wiedzy, doświadczeniu życiowym i zdrowym rozsądku (logice). Dokonana ocena materiału dowodowego może być zatem skutecznie podważona także w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami, lub gdy rozumowanie wykracza poza reguły logiki albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia związku przyczynowo - skutkowego. W ocenie Sądu zasadne okazały się zarzuty skargi, iż ocena materiału dowodowego w tym zakresie miała charakter wybiórczy i nie uwzględnia zasad doświadczenia życiowego. Słusznie bowiem zwracała uwagę strona Skarżąca, że w okresie pandemii częstym zjawiskiem było poddawanie się samoizolacji w sytuacjach wskazujących na możliwość zakażenia do czego niejednokrotnie wykorzystywany był urlop wypoczynkowy. Z uwagi na brak pełnej analizy zgromadzonej dokumentacji w świetle całokształtu materiału dowodowego i okoliczności sprawy, stwierdzenie organu, że udzielenie pracownikom urlopu wypoczynkowego ze względu na zły stan zdrowia nie pozostaje w związku przyczynowo - skutkowym z pandemią COVID -19 uznać należy za co najmniej przedwczesne. Wniosek dotyczący okoliczności faktycznych powinien być oparty na rozpoznaniu wszystkich dowodów w sprawie, zaś oceniając wyniki postępowania dowodowego (wiarygodności i mocy dowodów) organ powinien uwzględnić treść wszystkich przeprowadzonych i rozpatrzonych dowodów. Ocena powinna być oparta na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego; organ powinien dokonać oceny mocy i wiarygodności dowodu wraz z całym materiałem dowodowym sprawy i na jego tle, co wiąże się z koniecznością porównania różnych dowodów ze sobą, z ustaleniem przesłanek, które obniżają bądź też pozbawiają dany dowód mocy dowodowej lub wiarygodności co zaś uzasadnia wniosek, że o przekroczeniu granic swobodnej oceny dowodów można twierdzić w sytuacji, gdy organ administracji pozostawia poza swoimi rozważaniami argumenty podnoszone przez stronę i pomija istotne dla sprawy materiały dowodowe lub dokonuje ich oceny wbrew zasadom logiki lub doświadczenia życiowego (por. wyrok NSA z dnia 14 stycznia 1994 r., sygn. akt III SA 491/93). Nieustosunkowanie się przez organ do niektórych dowodów, a także brak oceny zgromadzonych dowodów w ich całokształcie i wzajemnym połaczeniu, budzi wątpliwości co do prawidłowości oceny innych dowodów i wniosków wysnutych na podstawie takiej niepełnej oceny (wyrok NSA z 16 lutego 2000 r., sygn. akt I SA/Wr 28/98).

Również za nieprawidłową Sąd uznał tę część argumentacji organu, zarzucającą, iż Zamawiający nie ustalał, czy w momencie składania ofert przez Wykonawców dostępność produktów pozwalała na terminowe wykonanie zamówienia. Należy bowiem mieć na uwadze, że w czasie trwania pandemii wiedza na temat zaburzenia rynku dostaw była powszechna, a dynamika zmian trudna do przewidzenia. Sytuacja zmieniała się dynamicznie, i nawet przy dołożeniu należytej staranności mogło się okazać, że terminowa realizacja zamówienie okaże się niemożliwa. To że w danym momencie, jakieś towary były dostępne, nie oznaczało bowiem utrzymania owej dostępności w jakimś dłuższym okresie. Dodać również należy, iż wykonawca nie ma obowiązku podejmowania zobowiązań wobec swoich dostawców jeszcze przed złożeniem oferty, a w szczególności przed podpisaniem umowy. Działanie takie mogłoby się okazać niejednokrotnie działaniem na jego szkodę. Nie może on z góry zakładać, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza.

Remedium na takie sytuacje miało stanowić wprowadzenie uregulowań w art. 15 r. ustawy o COVID -19. W z art. 15r ust. 1 pkt. 4 ustawy o COVID -19 prawodawca przewidział okoliczność wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów czy też trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych, które uprawniają Wykonawcę do złożenia wniosku np. o wydłużenie terminu realizacji umowy.

Jednocześnie uwagę zwraca, że wykonawca przedstawił Zamawiającemu informację od dwóch potencjalnych dostawców o wynikających z COVID-19 braków dostaw kabla YAKY 4x 25 mm, latarni parkowych, 6 opraw oświetleniowych wraz ze słupami. Natomiast organ zakwestionował wyłącznie liczbą przedłożonych przez Wykonawcę informacji- uznając ją za niewystarczającą, ale nie wskazując na żaden obiektywny miernik staranności w tym zakresie.

Natomiast jak już wskazano powyżej, zasada swobodnej oceny dowodów, obowiązująca w postępowaniu administracyjnym (art. 80 kpa), nie oznacza dowolności oceny mocy i wiarygodności dowodu, lecz jego ocenę wraz z całym materiałem dowodowym sprawy i na jego tle, a więc wiąże się z koniecznością porównania różnych dowodów ze sobą, z ustaleniem przesłanek, które obniżają bądź też pozbawiają dany dowód mocy dowodowej tub wiarygodności. Ocena dowodów jest "czynnością myślową" i jak każda czynność tego rodzaju powinna opierać się na zasadach logicznego myślenia, nie powinna uchybiać zasadom logiki. Organ administracji publicznej może zatem wysnuwać z zebranego materiału dowodowego tylko wnioski logicznie uzasadnione. Zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem organ orzekający ocenia wyniki postępowania wyjaśniającego (dowodowego) na podstawie wiedzy i zasad doświadczenia życiowego.

Jednocześnie Sąd zwraca uwagę, iż niezależnie od przyjętych przez organ naruszeń proceduralnych, organ zgodnie z poglądem zaprezentowanym m.in. w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 grudnia 2020 r., sygn. akt I GSK 1192/20, zobowiązany był do rozważenia kwestii, czy stwierdzone przez organ naruszenie mogło mieć jedynie charakter formalny i powinno skutkować precyzyjną argumentacją – odnoszącą się do realiów sprawy – w zakresie podstaw korekty finansowej. W takiej sytuacji, o czym była już mowa powyżej, organ zobowiązany był do rozważenia, czy stwierdzone przez organ uchybienie nie miało jedynie charakteru formalnego, bowiem pozostawało bez potencjalnego wpływu na liczbę podmiotów mogących potencjalnie wziąć udział w postępowaniu przetargowym. W sytuacji gdyby organ dostrzegał owy wpływ, winien zaprezentować w swojej decyzji taką operację myślową, w której odrębnie dla każdego zamówienia przedstawiłby logiczne następstwo szkody budżetowej UE w wyniku stwierdzonych naruszeń. Natomiast takich rozważań brak w stosunku do obu zakwestionowanych procedur w ramach zamówienia publicznego pn: "Ochrona różnorodności biologicznej przy parku przy Szpitalu Powiatowym w Prudniku i przy Zespole Szkół w Głogówku. Takich rozważań brak również w stosunku do zarzuconych przez organ nieprawidłowości w zakresie realizacji zamówienia pn.: "Utworzenie terenowych punktów do prowadzenia kampanii edukacyjno – informacyjnych przed Urzędem Miejskim w Nysie".

Dostrzec przy tym należy, że w przypadku zrealizowania umów w terminie, budżet unijny wydatkowałby na realizację projektu określone środki. Przekroczenie terminu wykonania umowy, w przypadku gdy projekt został zrealizowany, nie powoduje w sposób automatyczny po stronie budżetu szkody. Szkoda taka mogłaby powstać, gdyby wysokość wydatkowanych środków uległa zwiększeniu w związku z realizacją umowy w związku z przesunięciem terminu realizacji. Jeżeli natomiast wydatkowana kwota jest taka sama, jak w przypadku zakończenia realizacji zadania w terminie, o szkodzie w budżecie unijnym można mówić jedynie w sytuacji przytoczenia przez organ konkretnych okoliczności wskazujących na wystąpienie takiej szkody lub możliwość jej wystąpienia. W niniejszej sprawie organ nie kwestionował, że cel projektu został osiągnięty, nie podnosił, by przekazane środki zostały zmarnowane, wydatkowane w sposób niegospodarny lub sprzeczny z celem projektu. W sprawie nie wskazywano, że realizacja umów przez wykonawców po termie czyniła inwestycję zbędną lub zmniejszała jej wartość dla budżetu unijnego.

Nadto organ nie przestawił logicznych rozważań odnoszących się do realiów konkretnej sprawy i zakwestionowanych procedur (za wyjątkiem pierwszej z zakwestionowanych procedur), aby wprowadzone zmiany prowadził do takich naruszeń, że gdyby zmiany zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury, umożliwiałby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy złożyli pierwotne oferty lub umożliwiłoby to im złożenie korzystniejszych cenowo ofert.

Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności przedstawione w niniejszym uzasadnieniu, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu na podstawie art. 145 § 1 lit. a/ i c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję.

Ponownie rozpoznając sprawę organ winien podjąć stosowne czynności wyjaśniające, zmierzające do rzetelnego wyjaśnienia stanu faktycznego, uwzględniając przy tym ocenę prawną i poszczególne wskazania zawarte w niniejszym uzasadnieniu. W przypadku zaś wydania decyzji sporządzi jej uzasadnienie zgodnie z wymogami określonymi w art. 107 § 3 kpa.

W przedmiocie kosztów postępowania (punkt II wyroku) orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1935), uwzględniając wartość przedmiotu sprawy (494 493 zł) i pochodne od tegoż koszty wpisu sądowego oraz zastępstwa procesowego.