Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 2696/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2016-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 184, art. 204 pkt 1
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 27, art. 24
journal: Dz.U. 2013 poz 267
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 7, art. 29
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia del. WSA Pamela Kuraś-Dębecka Protokolant Paulina Marchewka po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej M. w N. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1912/15 w sprawie ze skargi M. w N. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2012 r., nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania ze środków europejskich 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od M. w N. na rzecz Zarządu Województwa [....] 900 (dziewięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt I SA/Kr 1912/15 oddalił skargę M. w N. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] października 2012 r. w przedmiocie zwrotu dofinansowania otrzymanego ze środków europejskich.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie sprawy:

W dniu [..] maja 2009 r. między Zarządem Województwa [..] jako Instytucją Zarządzającą [..] Regionalnego Programu Operacyjnego (IZ, IZ RMPO) a M. w N. (beneficjent lub zamawiający) została zawarta umowa nr [..] o dofinansowanie Projektu pod nazwą "....", następnie zmieniona aneksami. Na mocy § 12 umowy beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.jed. Dz.U. z 2007 r., nr 223, poz.1655 ze zm., dalej: p.z.p.)

Zarząd Województwa [..] przeprowadził kontrolę planową na zakończenie realizacji projektu, w której wyniku w przeprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu pn. "....." stwierdzono naruszenie art. 7 ust 1 p.z.p. polegające na określeniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję oraz niezapewnienie równego tratowania wykonawców.

Zarząd Województwa [..] decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] zobowiązał M. w N. do zwrotu dotacji rozwojowej w wysokości 1.919,40 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych począwszy od dnia 17 grudnia 2009 r. do dnia zwrotu.

Organ stwierdził, że w sprawie wystąpiła nieprawidłowość, bowiem spełnione zostały wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego Rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L.2006.210.25, dalej: rozporządzenie 1083/2006).

Beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów p.z.p., które mogło spowodować szkodę w budżecie UE. IZ MRPO nałożyła korektę finansową zgodnie z Tabelą 4 pkt 5 Taryfikatora, w wysokości 5% dla wydatków kwalifikowanych objętych Umową zawartą w dniu [...] sierpnia 2007 r. z wykonawcą – [...].

Decyzją z dnia [...] października 2012 r. nr [...], Zarząd Województwa [..] utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [..] sierpnia 2012 r. W ocenie IZ stwierdzone w projekcie naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. były oczywiste i nie wymagały przeprowadzenia kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Odnosząc się do nieuzasadnionego, zdaniem beneficjenta, nałożenia korekty za postawiony w ogłoszeniu o zamówieniu wymóg posiadania ubezpieczenia przez wykonawców przez okres od składania ofert do 30 dni po zrealizowaniu zamówienia, organ podkreślił, że nie kwestionuje samego wymogu posiadania ubezpieczenia, a jedynie okres, przez jaki ubezpieczenie miało obowiązywać. Tak postawiony wymóg nie był niczym uzasadniony, tym bardziej, że był skierowany do wszystkich potencjalnych wykonawców, a nie tylko do tego, z którym zamawiający zawarł umowę.

Organ uznał, że wymaganie od wykonawcy, aby posiadał sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia na etapie postępowania o udzielenie zamówienia ograniczało konkurencję, ponieważ już w czasie przeprowadzania postępowania przetargowego, art. 22 ust 1 pkt 3 p.z.p. dotyczył dysponowania potencjałem technicznym, a nie posiadania tegoż potencjału. Z punktu widzenia zasad ogólnych p.z.p., a także interesu zamawiającego wystarczające jest, aby wykonawca wykazał, że będzie dysponował niezbędnym sprzętem na etapie realizacji zamówienia, jeżeli zamawiający zawrze z nim umowę w sprawie zamówienia.

Co do nałożenia korekty za zastrzeżenie, że warunki dotyczące posiadania polisy ubezpieczeniowej oraz posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia musi spełniać samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców składających ofertę wspólną, organ twierdził, iż taki zapis jest sprzeczny z ideą konsorcjum. Zgodnie z utrwaloną wykładnią art. 23 ust. 1 w zw. z ust. 3 p.z.p., każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia obowiązany jest wykazać, że nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, czyli nie zachodzą wobec niego tzw. warunki negatywne, określone w art. 24 ust. 1 p.z.p. Natomiast jeżeli chodzi o warunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 p.z.p. dotyczące potencjału technicznego, osobowego, ekonomicznego i finansowego, co do zasady mogą one być spełnione łącznie. Taka wykładnia wynika też z samej istoty konsorcjum. Tym samym w przypadku konsorcjum, w celu dokonania oceny spełnienia warunków określonych w art. 22 ust. 2 pkt 2 i pkt 4 p.z.p. należy brać pod uwagę łączną posiadaną wiedzę i doświadczenie, jakie wykazują podmioty tworzące konsorcjum. W związku z tym, wymóg, aby warunki dotyczące wiedzy i doświadczenia oraz posiadania polisy ubezpieczeniowej spełnił samodzielnie przynajmniej jeden z wykonawców stanowi naruszenie art. 7 ust 1 w zw. z art. 23 ust. 3 p.z.p.

W zakresie nałożenia korekty za procentowe ograniczenie podwykonawstwa organ stwierdził, że zamawiający mógł wskazać część w jakiej nie dopuszcza realizacji zamówienia przez podwykonawców, o ile byłoby to uzasadnione specyfiką zamówienia. Tymczasem poprzez procentowe określenie "części" zamówienia zamawiający wykazał, iż jest dla niego obojętne, jakie prace będą wykonane przez wykonawcę, a które przez podwykonawcę, nie można więc uznać, iż ograniczenie podwykonawstwa było uzasadnione w tym przypadku, co spowodowało naruszenie art. 36 ust 5 i art. 7 ust.1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W ocenie organu, błędne jest twierdzenie beneficjenta, iż skorzystanie przez niego z uprawnienia do wniesienia zastrzeżeń do pierwszej (roboczej) wersji informacji pokontrolnej spowodowało zwiększenie korekty finansowej z 2% do 5%. IZ, niezależnie od złożonych przez beneficjenta zastrzeżeń, dokonała ponownej analizy dokumentacji, w wyniku której stwierdziła naruszenie, które wcześniej nie zostało ujawnione. Beneficjent miał możliwości wniesienia zastrzeżeń. Zgodnie z zapisami Wytycznych pierwsza wersja informacji pokontrolnej ma charakter roboczy, a zatem wspomniana informacja może ulec modyfikacji i zasada "reformationis in peius" nie znajduje do niej zastosowania.

M. w N. wniosło skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie wyrokiem z dnia 29 października 2013r. sygn. III SA/Kr 1809/12, uchylił obie decyzje. Następnie Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 maja 2015r. sygn. II GSK 635/14, uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Krakowie. NSA wskazał na stanowisko zaprezentowane w uchwale składu siedmiu sędziów NSA z dnia 27 października 2014r. sygn. II GPS 2/14, wedle którego przepisy prawa nie nakładają na instytucję zarządzającą (pośredniczącą, wdrażającą) obowiązku wydania decyzji administracyjnej dotyczącej ustalenia i nałożenia korekty finansowej, a możliwość zweryfikowania stanowiska organu w zakresie ustalonej i nałożonej korekty finansowej podlega kontroli w trakcie postępowania administracyjnego dotyczącego zwrotu przyznanych środków.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wymienionym na wstępie wyroku z dnia 20 stycznia 2016 r. oddalił skargę.

WSA odnosząc się do zarzutu wydania zaskarżonej decyzji z udziałem osób, które uczestniczyły w wydaniu decyzji pierwotnej uznał, iż jest on niezasadny. Stwierdził, że wyłączenie przewidziane w art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. ma służyć zapewnieniu bezstronności członków składu orzekającego, jednak stosowanie tego przepisu musi pozostawać w zgodzie z innymi przepisami rangi ustawowej. Wyjaśnił, że zarząd województwa ustawowo liczy pięć osób, w statucie województwa postanowiono, że zarząd rozstrzyga w formie uchwał, które zapadają zwykłą większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowego składu zarządu, stąd należy przyjąć, że decyzje, czy uchwały muszą być podejmowane w składzie trzyosobowym, a więc w przypadku wydawania decyzji w danej sprawie po raz pierwszy i ponownie w następstwie rozpatrzenia wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy nie jest możliwe, by w wydawaniu każdej z nich nie powtarzał się udział osoby wchodzącej w skład zarządu województwa.

Sąd I instancji stwierdził, że skoro sam ustawodawca wprowadził prawo i obowiązek tego organu do rozpoznania sprawy na dwóch etapach postępowania, to podejmowanie decyzji przez takie same składy osobowe jest dopuszczalne.

Następnie Sąd I instancji stwierdził, że istota stwierdzonych przez Zarząd Województwa nieprawidłowości sprowadzała się do naruszenia przez stronę skarżącą procedur obowiązujących podczas postępowania o udzielenie zamówienia, a to w postaci zawarcia w Ogłoszeniu o zamówieniu (w opisie warunków udziału w postępowaniu) i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) wymogu ubezpieczenia wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej już za okres poczynając od dnia złożenia oferty, wymogu posiadania już na etapie składania oferty odpowiedniego sprzętu i potencjału osobowego ( średnioroczne zatrudnienie pracowników) oraz zapisu dotyczącego procentowego ograniczenia podwykonawstwa.

Sąd I instancji podzielił argumentację organu, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 p.z.p.), bowiem stwierdzone nieprawidłowości eliminują pozaprawnie z grona potencjalnych oferentów wykonawców, których oferta byłaby hipotetycznie korzystniejsza od wybranej.

Sąd podzielił stanowisko organów, iż żądanie przedstawienia polis ubezpieczeniowych zabezpieczających wykonanie umowy już na etapie składania ofert nie znajdowało oparcia w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 19 maja 2006r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy i było nadmierne. Wskazał, że nie można żądać od wykonawcy posiadania polisy na ubezpieczenie zadania, którego zamówienie nie jest pewne. Podobnie należy przyjąć w zakresie warunku posiadania potencjału technicznego i osobowego, bowiem możliwość dysponowania oznacza także możliwość korzystania ze sprzętu udostępnionego na czas realizacji zadania przez inny podmiot. Również ograniczenie procentowe udziału podwykonawców nie było uzasadnione. Trafne zdaniem WSA jest stanowisko, iż takie procentowe ograniczenie nie służy żadnemu weryfikowalnemu celowi, zwłaszcza nie zapewnia realizacji konkretnych prac bezpośrednio przez oferenta.

WSA stwierdził, że naruszenie procedury poprzez żądanie od oferentów, w tym składających ofertę wspólną, określonego potencjału osobowego nie ma znaczenia dla wyniku sprawy, gdyż ewentualnie zastosowana za to naruszenie korekta została "skonsumowana" przez ostatecznie zastosowaną w sprawie korektę.

Sąd I instancji uznał, że poniesiony w następstwie powyższych nieprawidłowości wydatek, tj. wydatek poniesiony w związku z wadliwie przeprowadzonym przetargiem odpowiada definicji nieprawidłowości zawartej w art. 2 ust. 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, albowiem "nieprawidłowość" to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Sąd I instancji podkreślił, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, iż szkoda powstanie. W sytuacjach, w których skutki finansowe określonego naruszenia są trudne do oszacowania, a więc gdy szkoda nosi znamiona szkody potencjalnej, Taryfikator zaleca stosowanie metody wskaźnikowej polegającej na zastosowaniu korekty w wysokości odpowiadającej stopie procentowej przewidzianej w taryfikatorze za naruszenie określonego rodzaju. WSA zgodził się ze stanowiskiem organów, że nie było podstaw do miarkowania korekty, a zastosowanie 5% korekty jest adekwatne do ilości i wagi stwierdzonych nieprawidłowości i odpowiada wysokości przewidzianej w tabeli 4 Taryfikatora pkt 5.

WSA wskazał również, że brak jest podstaw do przyjęcia, że instytucje zarządzające pozbawione są uprawnień do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych, a w konsekwencji uprawnień do samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty finansowej w razie stwierdzenia nieprawidłowości w toku realizacji programu operacyjnego. Sąd podkreślił, że w orzecznictwie przyjęto, że art. 165 ust. 4 p.z.p wprowadza jedynie wyjątek od zasady fakultatywności kontroli doraźnej, wszczynanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 1. W przypadku, gdy wniosek o wszczęcie kontroli doraźnej złoży zgodnie z ust. 4 instytucja zarządzająca, Prezes Urzędu nie może, lecz musi wszcząć kontrolę doraźną. Ponadto WSA zauważył, że błędna jest wykładnia art. 165 ust. 4 p.z.p. w sposób rozszerzający, poprzez przypisanie mu nie tylko funkcji obligującej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do przeprowadzenia kontroli doraźnej, ale również funkcji obligującej instytucję zarządzającą do złożenia takiego wniosku w tych wypadkach, gdy wykonując swoje obowiązki ustala beneficjentowi korektę finansową, nakazując tym samym w każdym przypadku przed wydaniem decyzji w sprawie korekty, uzyskanie stanowiska Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, bowiem byłoby to niezgodne z art. 106 k.p.a.

M. w N. w skardze kasacyjnej od powyższego wyroku wniosło o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wyrokowi zarzuciło:

na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. b p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 27 § 1 kodeksu postępowania administracyjnego (dalej: k.p.a.) w zw. z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. w zw. z art. 127 § 3 k.p.a. w zw. z art. 211 ust. 4b ustawy z dnia 30.06.2005 r. o finansach publicznych (dalej u.f.p.), które dają podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, polegającego na wydaniu zaskarżonej decyzji m.in. przez W.K. oraz J.K., którzy brali również udział w wydaniu decyzji przez organ I instancji;

na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. poprzez przyjęcie, iż Zarząd Województwa [...] jest organem uprawnionym do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów p.z.p. w sytuacji, gdy już przed wydaniem decyzji przez organ I instancji było wiadomo, iż ewentualne naruszenia mają charakter uznaniowy i organ I instancji miał możliwość wystąpienia do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na zasadzie przepisu art. 165 ust. 4 p.z.p.;

3. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit.c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15 a oraz art. 26 ust. 2 ustawy dnia 6.12.2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju w zw. z art. 98 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 poprzez brak przyjęcia, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze;

4. na podstawie art. 174 pkt 2 p.p.s.a. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie skargi i nieuchylenie zaskarżonej decyzji, pomimo iż wydanie zaskarżonej decyzji było konsekwencją naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez zaniechanie wyjaśnienia przez IZ MRPO istotnych okoliczności sprawy i w konsekwencji nieustalenie przez IZ MRPO wagi naruszenia przepisów ustawy p.z.p., skutków finansowych ww. naruszenia oraz braku uzasadnienia do zastosowania przez IZ MRPO metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej, podczas gdy metodę tą stosuje się jedynie pomocniczo, tylko w sytuacji gdy zastosowanie metody dyferencyjnej jest wykluczone;

5. na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie do ustalonego stanu faktycznego i uznanie, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...] zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa [...] wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna została oddalona z uwagi na brak usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.jed. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu zaś bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Z akt sprawy nie wynika, by zaskarżone orzeczenie zostało wydane w warunkach nieważności, której przesłanki określa art. 183 § 2 ww. ustawy.

Odnosząc się do zarzutów skargi kasacyjnej w kolejności w jakiej zostały w niej podniesione, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie jest usprawiedliwiony pierwszy z zarzutów. Będący istotą tego zarzutu problem stosowania art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. w stosunku do członków zarządu województwa w sprawach, w których organ ten pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 u.z.p.p.r. został rozstrzygnięty uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie 7 osobowym z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn.akt II GPS (publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), w której Sąd stwierdził, że "Przepis art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) nie ma zastosowania do członka zarządu województwa, który to organ pełni funkcję instytucji zarządzającej w rozumieniu art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 z późn. zm.), biorącego udział w postępowaniu prowadzonym w następstwie złożenia wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, o którym mowa w art. 207 ust. 12 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.), w brzmieniu obowiązującym do dnia 12 września 2014 r., w sytuacji, gdy uczestniczył on w wydaniu zaskarżonej decyzji." NSA w składzie orzekającym w rozpoznanej sprawie stanowisko to w pełni podziela. Dlatego sytuacja, w której w wydaniu przez Zarząd Województwa [...] działający jako Instytucja Zarządzająca MRPO zaskarżonej decyzji oraz decyzji ją poprzedzającej brali udział ci sami członkowie Zarządu Województwa nie narusza przepisów art. 24 § 1 pkt 5 w związku z art. 27 § 1 k.p.a. w związku z art. 127 § 3 i w związku z art. 211 ust. 4b ustawy o finansach publicznych z 2005 r. W konsekwencji stwierdzić należy, że w sprawie nie wystąpiła wskazana przez skarżące Muzeum przesłanka wznowieniowa.

Podnosząc zarzut naruszenia przepisów art. 145 § 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. art. 26 ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (dalej: u.z.p.p.r.) w zw. z art. 60 w zw. z art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz w zw. z art. 165 ust. 4 p.z.p. skarżący kasacyjnie zmierza do podważenia uprawnień Instytucji Zarządzającej - Zarządu Województwa do stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Przywołany przez skarżącego przepis art. 26 ust. 1 u.z.p.p.r. wymienia przykładowo zadania instytucji zarządzającej, a art. 60 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 stanowi, że instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, i wymienia przykładowo obszary tego zarządzania i odpowiedzialności. Skarżący podnosi, iż z przepisów tych nie wynika aby instytucja zarządzająca była organem wyspecjalizowanym w sprawach zamówień publicznych. Nie odmawiając skarżącemu racji w tym zakresie, należy zauważyć, że do zadań instytucji zarządzającej, zgodnie z ww. przepisami (art. 26 ust. 1 pkt 14, 15, 15a u.z.p.p.r.) należy np. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Nie budzi wątpliwości NSA, że w ramach ww. działań instytucja zarządzająca jest nie tylko uprawniona, ale i zobowiązana do dokonywania ustaleń i ocen w zakresie prawidłowości realizacji przez beneficjentów projektów, w tym pod kątem ich zgodności z obowiązującymi procedurami, a więc również z ustawą Prawo zamówień publicznych.

Ze wskazanych przepisów nie można wyprowadzić wniosku o obowiązku wystąpienia przez instytucję zarządzającą do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o przeprowadzenie kontroli doraźnej w przypadku przypuszczenia, że w związku z realizacją przez beneficjenta projektu doszło do naruszenia p.z.p. Obowiązku takiego nie można wyprowadzić również z przepisu art. 165 ust. 4 p.z.p. Przepis ten w brzmieniu obowiązującym w dacie prowadzenia postępowania kontrolnego i orzekania w sprawie stanowił, że " Prezes Urzędu wszczyna kontrolę doraźną na wniosek instytucji zarządzającej, o której mowa w przepisach o Narodowym Planie Rozwoju oraz w przepisach o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w przepisach o wspieraniu rozwoju obszarów wiejskich z udziałem środków Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich, zwanej dalej "instytucją zarządzającą", jeżeli z uzasadnienia wniosku instytucji wynika, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik."

Jest to przepis, który nakłada na Prezesa UZP obowiązek wszczęcia kontroli doraźnej w przypadku złożenia uzasadnionego wniosku przez instytucję zarządzającą, nie nakłada natomiast na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się z takim wnioskiem.

Za prawidłowe należało więc uznać stanowisko Sądu I instancji, który stwierdził, że instytucja zarządzająca jest uprawniona do samodzielnej kontroli realizacji przez beneficjentów programów operacyjnych i samodzielnego ustalania stanu faktycznego celem nałożenia korekty w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości oraz nie ma obowiązku występowania do Prezesa UZP z wnioskiem o przeprowadzenie kontroli doraźnej na podstawie art. 165 ust. 4 p.z.p.

Nieuzasadniony jest również trzeci z podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, w którym skarżący kasacyjnie podnosi, że dokonanie korekty finansowej jest uzasadnione jedynie w przypadku ustalenia, że nieprawidłowości w operacjach lub programach operacyjnych spowodowały straty finansowe poniesione przez fundusze. Stanowisko to nie znajduje uzasadnienia w przywołanych przez skarżącego przepisach u.z.p.p.r. oraz rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Z art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia wynika między innymi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych, natomiast "nieprawidłowość" została zdefiniowana w art. 2 pkt 7 rozporządzenia, jako "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Nie chodzi więc o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody. Takie stanowisko zajął też Sąd I instancji wskazując, że szkoda nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie.

Nieuprawniony jest więc zarzut skarżącego, że organy obu instancji i Sąd I instancji nie przeprowadziły analizy czy działania skarżącego w istocie doprowadziły do wydatkowania wyższych niż uzasadnione środków z budżetu Unii Europejskiej, ponieważ analizy takiej nie musiały prowadzić, zatem wystarczające było ustalenie potencjalnej możliwości wystąpienia szkody.

Nie ma uzasadnionych podstaw również zarzut niedostrzeżenia przez Sąd I instancji naruszenia przez IZ MRPO przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a. polegającego na zaniechaniu wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy i nieustaleniu wagi naruszenia przepisów p.z.p., skutków finansowych tego naruszenia oraz braku uzasadnienia zastosowania metody wskaźnikowej do ustalenia korekty finansowej.

NSA nie może odnieść się do zarzutu niewyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy, ponieważ skarżący nie wskazał jakie to okoliczności, w jego ocenie istotne, nie zostały wyjaśnione. Co do kwestii nieustalania skutków finansowych naruszenia p.z.p., NSA wyjaśnił już, że do nałożenia korekty finansowej nie jest konieczne spowodowanie szkody rzeczywistej, dlatego też wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania szkody.

Zarząd Województwa wyjaśnił, że zgodnie z mającym zastosowanie w sprawie Taryfikatorem ustalenie wysokości korekty może następować na dwa sposoby: przez zastosowanie metody dyferencyjnej lub metody wskaźnikowej. Metodę dyferencyjną stosuje się jeżeli możliwe jest indywidualne oszacowanie rozmiaru szkody spowodowanej ujawnionym naruszeniem. Jeżeli ustalenie szkody rzeczywistej jest niemożliwe lub bardzo utrudnione stosuje się metodę wskaźnikową. Zastosowanie metody wskaźnikowej w rozpoznanej sprawie, gdzie mamy do czynienia ze szkodą potencjalną było zatem prawidłowe.

Nieuprawnione jest twierdzenie o nieustaleniu przez IZ MRPO wagi naruszenia przez beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Organ stwierdził, a WSA zaakceptował to stanowisko, że naruszenie przez beneficjenta p.z.p. ma charakter naruszenia godzącego w fundamentalne zasady rządzące zamówieniami publicznymi. WSA stwierdził, że brak było podstaw do miarkowania korekty, a zastosowanie korekty 5%, jest adekwatne do ilości i wagi stwierdzonych nieprawidłowości.

Skarżący chcąc podważyć takie ustalenia IZ MRPO i stanowisko Sądu powinien wykazać istnienie okoliczności, które uzasadniałyby obniżenie korekty, czego nie zrobił.

Nie ma usprawiedliwionych podstaw również zarzut naruszenia prawa materialnego, to jest art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone przez skarżącego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Sąd I instancji trafnie wskazał, że żądanie przedstawienia polis ubezpieczeniowych zabezpieczających wykonanie umowy już na etapie składania ofert było nadmierne oraz nie znajdowało oparcia w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. Nr 87, poz.605), a zatem żądanie takie stanowi ograniczenie konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zgodnie z § 1 ust. 3 ww. rozporządzenia zamawiający mógł żądać polisy potwierdzającej ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej przez wykonawcę działalności, w celu potwierdzenia warunku znajdowania się przez niego w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia. Rozporządzenie nie przewidywało możliwości żądania ubezpieczenia przedmiotu zamówienia. Podzielić należy stanowisko WSA, iż nie można żądać od wykonawcy posiadania polisy na ubezpieczenie zadania, którego zamówienie nie jest pewne.

Podobnie trafnie Sąd I instancji zaakceptował ustalenia IZ, iż brak było podstaw do żądania od wykonawców posiadania określonego potencjału osobowego i technicznego, a żądanie takie ograniczało konkurencję. Nie ma racji skarżący podnosząc, że w dacie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to jest, jak wskazał, na początku 2008 r. przepisy p.z.p. dopuszczały taką możliwość. Od dnia 25 maja 2006 r. przepis art. 22 pkt 2 p.z.p. stanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (...) dysponują potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Od tej daty brak było możliwości żądania aby wykonawcy wykazali się posiadaniem określonego potencjału osobowego lub technicznego, możliwe było żądanie wykazania dysponowania takim potencjałem.

NSA podziela też stanowisko WSA, że procentowe ograniczenie udziału podwykonawców nie było uzasadnione, nie służyło żadnemu weryfikowalnemu celowi, zwłaszcza nie zapewniało wykonania konkretnych prac bezpośrednio przez wykonawcę. Art. 36 ust. 5 p.z.p. przewidywał możliwość wyłączenia w SIWZ podwykonawstwa w odniesieniu do części zamówienia, co nie mogło być interpretowane jako wyłączenie określonej procentowo a nie rzeczowo części zamówienia.

W odniesieniu do ustalenia przez zamawiającego procentowego ograniczenia podwykonawstwa WSA w sposób uzasadniony stwierdził, że wprowadzenie tego warunku ograniczało konkurencję i naruszało zasadę równego traktowania wykonawców.

Wobec powyższego brak było podstaw do uznania, że w sprawie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie.

Z przedstawionych wyżej przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalił skargę kasacyjną. O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a.