Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 325/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2023-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 184, art. 206, art. 207
journal: Dz.U. 2023 poz 1270
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t. j.)
article: art. 2 pkt 14, 15, 18, 22
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 200, art. 205 § 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska Sędziowie Sędzia WSA Wiesława Achrymowicz (spr.) Sędzia WSA Bolesław Stachura Protokolant starszy inspektor sądowy Joanna Zienkowicz po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu [...] listopada 2023 r. sprawy ze skargi W. Z. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] kwietnia 2023 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu części środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od Zarządu Województwa na rzecz strony skarżącej W. Z. kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją Zarząd Województwa w S. (organ), działając na podstawie art. 9 ust 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (Dz.U.2020.818 ze zm. - u.z.r.p.), art. 207 ust. 12a pkt 1 ustawy o finansach publicznych (Dz.U.2023.1270 ze zm. - u.f.p.), art. 41 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 2a ustawy o samorządzie województwa (Dz.U.2022.2094 ze zm.) oraz art. 138 § 1 pkt 2, art. 127 § 3 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U.2023.775 ze zm. - K.p.a.):

- uchylił decyzję organu z [...] grudnia 2021 r. w zakresie obowiązku W. Z. w S. (W. ) zwrotu odsetek i określił obowiązek zwrotu odsetek za krótszy okres, liczony od wypłaty środków do zapłaty należności z uwzględnieniem zawieszenia postępowania administracyjnego od 29 marca do 29 września 2022 r.;

- utrzymał w mocy decyzję organu z 21 grudnia 2021 r. określającą W. obowiązek zwrotu kwoty [...] zł wraz z odsetkami wypłaconej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 na podstawie umowy o dofinansowanie z [...] października 2016 r. na realizację projektu "O. i wdrożenie S. W. O. i P. S. P. w W. Z." (projekt).

W uzasadnieniu tej treści rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że [...] października 2016 r. Wojewódzki Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w S. w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020, Osi Priorytetowej III Ochrona Środowiska i Adaptacja do zmian klimatu, Działania 3.4 Adaptacja do zmian klimatu, Typu 1 Rozwój systemów wczesnego ostrzegania i prognozowania zdarzeń zawarł z W. umowę na realizację projektu.

Na mocy § 4 ust. 3, § 17 pkt 3 umowy W. zobowiązało się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad ustanowionych w Wytycznych, z uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru, według procedur określonych w Zasadach, stanowiących załącznik nr 10 do umowy. Jednocześnie W. nie było zobowiązane do stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 ze zm. - u.p.z.p.).

Organ stwierdził, że W. popełniło nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm. - rozporządzenie 1303/2013).

W następstwie organ przyjął, że należało zastosować korekty finansowe na podstawie rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U.2018.971 - rozporządzenie w sprawie korekt finansowych) z uwzględnieniem załącznika - Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (Dz.U.2017.615 - Taryfikator).

Następnie organ wymienił, że projekt obejmował:

- zadanie 1 - System Zarządzania Organizacją w Terenie (SZOT) - etap II jako postępowanie nr 1;

- zadanie 2 - System Wczesnego Ostrzegania przed Powodzią (SWOP), "Analiza zagrożenia powodziowego - wykonanie obliczeń i map do Systemu Wczesnego Ostrzegania przed Powodzią (SWOP) - moduł obliczeń i moduł wizualizacji" jako postępowanie nr 2;

- zadanie 3 - System Komunikacji i Łączności (SKŁ), "System Komunikacji i Łączności - dostawa, instalacja urządzeń, przeprowadzanie szkolenia" jako postępowanie nr 3; System Komunikacji i Łączności (SKŁ), "Zakup cyfrowych radiotelefonów przenośnych dla Grup Interwencyjnych W. WZ" jako postępowanie nr 4; System Komunikacji i Łączności (SKŁ), "Zakup 63 licencji uzupełniających dla programu Radiolok DMR lub równoważne" jako postępowanie nr 5;

- zadanie 4 - System Informacji Przestrzennej Optymalizacji Sił i Środków (SIP-OS), "System Informacji Przestrzennej Optymalizacji Sił i Środków (SIP-OS) - moduł zarządzania bazą danych przestrzennych oraz moduł analiz przestrzennych" jako postępowanie nr 6;

- zadanie 5 - System Edukacji Powodziowej (SEP), "System Edukacji Powodziowej - usługa dostawy, instalacji i konfiguracji platformy e-Learning oraz opracowanie i dostawa szkoleń w formie e-Learning" jako postępowanie nr 7.

Według ustaleń organu, W. określił dyskryminacyjne kryteria oceny ofert, co polegało na braku określenia sposobu obliczania punktacji przy kryterium ceny dla ofert, w których cena nie była najniższa (postępowania: nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 6 i nr 7). W ten sposób, zdaniem organu, W. naruszyło rozdział 4 pkt 4.1.1 lit. f, lit. g Zasad, które wymagają zawarcia informacji o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny oferty oraz opisu sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium oceny oferty. Analogiczną regulację zawierają Wytyczne w rozdziale 6.5.2 pkt 8 lit. a. W. w żadnym ogłoszeniu o zamówieniu nie przedstawiło sposobu obliczania punktacji w przypadku kryterium ceny dla ofert, w których cena nie była najniższa. Ustawodawca nie sformułował definicji pojęcia kryterium oceny ofert (podobnie jak brak tej definicji w Zasadach oraz Wytycznych). "Niemniej jednak definicję taką można wywieść z samej idei kryterium oceny ofert, przez które należy rozumieć niedyskryminacyjny mechanizm wartościowania ich korzystności, stopnia spełnienia oczekiwań zamawiającego określonych w dokumentach postępowania w sposób przejrzysty, jednoznaczny, jasny i zrozumiały, odnoszący się wyłącznie do przedmiotu (treści) oferty. Sposobem oceny kryteriów oceny ofert, w przypadku kryteriów mierzalnych, jakim niewątpliwie jest cena, jest np. określenie przez zamawiającego wzoru matematycznego, według którego będzie on przyznawał punkty." Nie mają przy tym znaczenia wyjaśnienia W., że było to niedopatrzenie pracownika, że stosowało powszechnie znany wzór w przypadku ofert, w których cena nie była najniższa.

Organ ocenił, że powszechność wzoru wskazanego przez W. nie przesądza o tym, iż każdy zamawiający stosuje ten wzór w swoich postępowaniach o udzielenie zamówienia, a w związku z tym, że każdy potencjalny wykonawca go zna. Za powyższe naruszenie w każdym z postępowań (nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 6 i nr 7) zastosowana została korekta finansową w wysokości 5% na podstawie pozycji 12 Taryfikatora.

Zdaniem organu, W. określiło dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (postępowania: nr 1, nr 2, nr 6, nr 7). Wymagało bowiem na potwierdzenie warunku wiedzy i doświadczenia:

- w postępowaniu nr 1 - posiadania co najmniej jednego specjalisty z dziedziny geografii lub fizyki, posiadającego wykształcenie wyższe, z doświadczeniem zawodowym, mogącym wykazać się w okresie ostatnich 5 lat minimum jedną publikacją z zakresu modelowania strefy brzegowej, wykorzystującą zakres merytoryczny zastosowanej w systemie SWOP metodyki "bathtube fill", wydanej w czasopiśmie z listy A wykazu czasopism naukowych opublikowanej przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego;

- w postępowaniu nr 2 - dysponowania co najmniej jednym specjalistą z dziedziny geografii lub fizyki posiadającym wykształcenie wyższe, z doświadczeniem zawodowym, mogącym wykazać się w okresie ostatnich 5 lat minimum trzema publikacjami, z zakresu modelowania strefy brzegowej, w tym przynajmniej jednej publikacji z zakresu merytorycznego metodyki "bathtube fill", wykorzystywanej do modelowania zasięgu powodzi, wydanej w czasopiśmie z listy A wykazu czasopism naukowych opublikowanej przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego;

- w postępowaniu nr 6 - dysponowania co najmniej jednym specjalistą z dziedziny geografii łub fizyki posiadającym wykształcenie wyższe, z doświadczeniem zawodowym, mogącym wykazać się co najmniej dwiema publikacjami z zakresu modelowania strefy brzegowej, w tym przynajmniej jednej publikacji z zakresu merytorycznego metodyki "bathtube fill", wykorzystywanej do modelowania zasięgu powodzi, wydanej w czasopiśmie z listy A wykazu czasopism naukowych opublikowanej przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego;

- w postępowaniu nr 7 - posiadania co najmniej jednego specjalisty z dziedziny geografii lub fizyki, posiadającego wykształcenie wyższe, z doświadczeniem zawodowym, mogącym wykazać się w okresie ostatnich 5 lat minimum jedną publikacją z zakresu modelowania strefy brzegowej, wykorzystującą zakres merytoryczny zastosowanej w systemie SWOP metodyki "bathtube fill", wydanej w czasopiśmie z listy A wykazu czasopism naukowych opublikowanej przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego.

Organ nawiązał do rozdziału 2.5 pkt 3 Zasad oraz rozdziału 6.5.2 pkt 6 Wytycznych i motywował, że na potrzeby oceny zdolności zawodowych wykonawcy W. mogło określić warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości, ale wyłącznie na poziomie minimalnym. Granicą dla określenia przez zamawiającego wymogów, jakie spełnić muszą wykonawcy ubiegający się o dany rodzaj zamówienia, jest najniższe z możliwych wymagań, pozwalające na wykonanie zamówienia na odpowiednim poziomie jakościowym. Wymaganie od potencjalnych wykonawców specjalisty w dziedzinie geografii lub fizyki posiadającego wykształcenie wyższe, z doświadczeniem zawodowym, mogącego wykazać się publikacją lub publikacjami, narusza zasadę proporcjonalności. W następstwie takie podstępowanie W. spowodowało ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców i nie zapewniało zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania. Taki warunek był wygórowany i skierowany do wąskiej grupy potencjalnych wykonawców. W. nie było uprawnione do formułowania warunków przewyższających wymagania wystarczające do należytego wykonania zamówienia.

Organ zwrócił uwagę, że do 7 listopada 2018 r. kwestia wartości naukowej czasopism była uregulowana w rozporządzeniu Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie przyznawania kategorii naukowej jednostkom naukowym i uczelniom, w których zgodnie z ich statutami nie wyodrębniono podstawowych jednostek organizacyjnych (Dz.U.2016.2154), w myśl którego część A obejmowała czasopisma międzynarodowe, najbardziej prestiżowe i przede wszystkim takie, w których możliwość publikacji mogła być znacznie ograniczona z uwagi na barierę językową, czy finansową potencjalnych specjalistów.

Z przedstawionego przez W. wyliczenia podmiotów, które są autorami artykułu o tematyce z zakresu modelowania strefy brzegowej, merytorycznego metodyki "bathtube fill", nie wynika w sposób automatyczny, iż podmioty te byłyby zdolne i chętne, aby wykonać przedmiotowe zamówienie.

Ponadto w każdym z omawianych postępowań ofertę złożył tylko jeden wykonawca.

Wymóg dotyczący publikacji w czasopiśmie z listy A wykazu Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego nie ma związku ani wpływu na możliwość należytego wykonania zamówienia.

W przypadku postępowania nr 7 trudno doszukać się wpływu na możliwość wykonania przedmiotu zamówienia. Postępowanie nr 7 obejmowało dwa zadania: dostarczenie oprogramowania platformy e-Leaming z niezbędnymi licencjami, instalacją, konfiguracją i uruchomieniem Systemu Edukacji Powodziowej oraz opracowanie, przetworzenie, produkcja i dostarczenie do Systemu Edukacji Powodziowej kursów e-Learningowych.

Zatem, w przekonaniu organu, omawiany warunek był nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W efekcie mógł znacznie ograniczyć konkurencję. Stawiane potencjalnym wykonawcom warunki muszą być uzasadnione w odniesieniu do konkretnych warunków danego zamówienia, w szczególności wartości zamówienia, charakterystyki i specyfiki przedmiotu zamówienia, zakresu zamówienia, stopnia jego złożoności oraz warunków realizacji. Warunki udziału powinny być określone na minimalnym poziomie, tj. nie powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia celu, jakim jest wyłonienie wykonawcy, który będzie zdolny prawidłowo zrealizować zamówienie. Za powyższe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% zgodnie z pozycją 12 Taryfikatora.

Według organu, kolejne naruszenie popełnione przez W. polegało na ustaleniu terminów składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia krótszych, niż przewidziane we właściwych procedurach jako minimalne, co nastąpiło w postępowaniu nr 2. Zostało ono wszczęte 19 stycznia 2017 r., a termin składania ofert wyznaczono na 26 stycznia 2017 r. do godz. 9.00. Potencjalni wykonawcy mieli zatem 6 dni i 9 godzin na złożenie ofert. Natomiast w myśl rozdziału 4.1 pkt 1 lit. h Zasad oraz rozdziału 6.5.2 pkt 8 Wytycznych, termin na złożenie oferty wynosił nie mniej niż 7 dni kalendarzowych od daty ogłoszenia zapytania ofertowego. W ten sposób W. naruszyło zasadę konkurencyjności i równego traktowania. W ocenie organu, nie było istotne, że w omawianym postępowaniu ofertowym nie wpłynęła żadna oferta uznana za spóźnioną. Za wymienione naruszenie doszło do nałożenia korekty finansowej w wysokości 2%.

Następnie, w przekonaniu organu, w postępowaniu nr 3 wbrew rozdziałowi 2.7 pkt 1 Zasad i rozdziałowi 6.5 pkt 17 Wytycznych nastąpiły istotne zmiany poprzez wydłużenia terminów wykonania zamówienia. "Czas na ukończenie" oznaczono do 31 grudnia 2017 r. W tym kontekście organ wymienił 14 lokalizacji, w których było wykonywane zadanie.

Jak motywował organ, W. w umowie z wykonawcą przewidziało możliwość jej zmiany w przypadku:

a) opóźnienia wydania przez organy administracji rządowej decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp., do wydania, których są zobowiązane na mocy przepisów prawa lub regulaminów;

b) odmowy wydania przez organy administracji decyzji, zezwoleń, uzgodnień itp. z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę;

c) wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zamiennych a wynikających z nieprzewidzianych zdarzeń o charakterze archeologicznym, technicznym lub eksploatacyjnym;

d) zaistnienia, po zawarciu umowy, sytuacji nieprzewidywalnych, przez które, na potrzeby niniejszego warunku rozumieć należy sytuacje, których nie można było przewidzieć nawet przy starannym sprawdzeniu wszelkich udostępnionych dokumentów, jak również wszelkich innych informacji dostępnych profesjonalnemu przedsiębiorstwu z zachowaniem wszelkich wymogów dotyczących profesjonalnego przedsiębiorstwa, działającego z najwyższą starannością, prawidłowo i starannie kalkulującego podejmowane działania.

W trakcie realizacji umowy W. zawarło z wykonawcą aneksy do umów, w których wydłużyło czas realizacji zadania w poszczególnych lokalizacjach do: 15 grudnia 2017 r., 29 grudnia 2017 r., 15 stycznia 2018 r., 15 marca 2018 r., 15 czerwca 2018 r., 14 września 2018 r., 28 grudnia 2018 r., 15 marca 2019 r., 15 kwietnia 2019 r. W jednym przypadku wykonanie zadania miało nastąpić 27 października 2017 r. Termin ten przedłużono do 15 czerwca 2018 r., a prace zakończono 1 sierpnia 2018 r.

Organ przyjął, że W. nie może zasadnie powoływać się na przeszkody, których nie mogło przewidzieć. Jego obowiązkiem było odpowiednio wcześniej zawrzeć niezbędne umowy, uzyskać wymagane opinie, pozwolenia, mając świadomość skomplikowania procesu inwestycyjnego. Termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem oferty jako czynnik cenotwórczy. Za tego rodzaju naruszenie należało nałożyć korektę finansową w wysokości 25% z pozycji 28 Taryfikatora.

Z kolei w postępowaniu nr 5 W. w sposób nieuprawniony podzieliło zamówienie na części, nie dokonało publikacji zapytania ofertowego w BK oraz wyłączyło stosowanie zasady konkurencyjności.

Organ tłumaczył, że przedmiotem tego postępowania była dostawa 63 sztuk licencji uzupełniających dla posiadanego przez zamawiającego programu Radiolok DMR, wersja 1.6.5 lub równoważne.

Postępowanie nr 5 wszczęto 16 grudnia 2016 r., zaś 19 grudnia 2016 r. W. wszczęło również odrębne postępowanie nr 4, którego przedmiotem była sprzedaż 63 sztuk cyfrowych radiotelefonów przenośnych zgodnie ze specyfikacją lub równoważnych. W obu postępowaniach wykonawcą została A. P. S. z ograniczona odpowiedzialnością.

Przy przeprowadzaniu postępowań na zakup 63 sztuk radiotelefonów przenośnych (postępowanie nr 4) oraz 63 licencji (postępowanie nr 5) W. nie uwzględniło kryteriów tożsamości rodzajowej, funkcjonalnej, czasowej oraz możliwości wykonania zamówienia przez jednego wykonawcę. Wobec braku zastosowania powyższych kryteriów nieprawidłowo podzieliło zamówienia, co skutkowało niezastosowaniem wymogów związanych z publikacją zapytania ofertowego w BK w odniesieniu do postępowania nr 5. W. postępowanie nr 5 przeprowadziło w oparciu o rozeznanie rynku z uwagi na wartość zamówienia [...] zł netto według rozdziału 3.2.1 Zasad i w tym zakresie wyłączyło zasadę konkurencyjności.

Organ zaznaczył, że nie jest zakazany podział jednego zamówienia na części, a jedynie taki podział, który zmierza do uniknięcia stosowania przez zamawiającego odpowiednich przepisów. W postępowaniach nr 4 i nr 5 tożsamość zachodziła, bo w obu postępowaniach zamówienia dotyczyły dostaw, które były zbliżone, dotyczyły przedmiotów (radiotelefonów przenośnych) oraz wartości niematerialnych i prawnych powiązanych z nimi (licencji Radiolok DMR), a więc branży łączności telekomunikacyjnej. Oba przedmioty zamówienia miały to samo przeznaczenie. Postępowania wszczęto w grudniu 2016 r. z terminem realizacji zamówienia w grudniu 2016 r. Zachodząca tożsamość nie uprawniała W. do podziału i wyłączenia zasady konkurencyjności. Z tych przyczyn wszystkie wydatki poniesione w postępowaniu nr 5 zostały uznane za niekwalifikowalne.

Organ zaznaczył, że W. 25 listopada 2016 r. opublikowało w BK zapytanie ofertowe, które dotyczyło zakupienia radiotelefonów i licencji. W opisie przedmiotu zamówienia zawarto zapis. "Wykonawca dostarczy licencję uzupełniającą dla aplikacji R.", tj. aplikacji będącej autorskim produktem firmy A. P. S.. z o.o.

"Jednakże to nie sam fakt połączenia w zapytaniu ofertowym zarówno dostawy radiotelefonów jak i licencji zawężał konkurencję, lecz wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia powyższego zapisu, umożliwiającego wykonanie zamówienia jedynie firmie A. P. S.. z o.o.".

Zatem organ stwierdził, ze doszło nie tyko do nieprawidłowego upublicznienia zapytania ofertowego na stronie internetowej (zamiast w BK), ale również do nieuprawnionego podziału zamówienia i wyłączenia zasady konkurencyjności. Strona internetowa W. jest powszechnie dostępna, ale nie ma dużego zasięgu, jak w przypadku BK. Omówione naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców doprowadziły do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców, co mogło spowodować szkodę rozumianą jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Wobec tego wszystkie wydatki w kwocie [...]zł poniesione w ramach postępowania nr 5 należało uznać za niekwalifikowalne, niespełniające warunku oszczędności, niezgodne z rozdziałem 2.1 pkt 7 Zasad.

W świetle powyższego organ podsumował, że W. naruszyło procedury, o których mówi art. 184 u.f.p.

W dalszej kolejności organ powołał się na art. 24 ust. 1 i ust. 13 u.z.r.p. i wywiódł konieczność zastosowania korekt finansowych. Argumentował, że w rozpatrywanej sprawie wysokość szkody jest trudna do oszacowania, bowiem na tę chwilę nie jest możliwe precyzyjne określenie, na ile mniejszy byłby wkład UE w realizację projektu. Nie sposób wycenić, o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do kontrolowanych postępowań, gdyby W. dochowało obowiązujących procedur. Dlatego wysokość korekty finansowej została wyliczona metodą wskaźnikową.

Organ wymienił, że zastosował korekty finansowe w odniesieniu do naruszeń w zakresie:

- braku określenia sposobu obliczania punktacji dla kryterium ceny w przypadku ofert, w których cena nie była najniższa - na podstawie pozycji 12 Taryfikatora w wysokości 5% (postępowania: nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 6, nr 7);

- ustalenia krótszych terminów składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia niż przewidziane jako minimalne - na podstawie pozycji 14 Taryfikatora w wysokości 2% (postępowanie nr 2),

- nieuprawnionej zmiany umowy - według pozycji 28 Taryfikatora w wysokości 25% (postępowanie nr 3);

- wymagania od potencjalnych wykonawców posiadania specjalisty z dziedziny geografii lub fizyki, posiadającego wykształcenie wyższe, z doświadczeniem zawodowym, mogącym wykazać się w okresie ostatnich 5 publikacjami z zakresu modelowania strefy brzegowej w czasopiśmie z listy A wykazu czasopism naukowych opublikowanej przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego - przy zastosowaniu pozycji 12 Taryfikatora w wysokości 25% (postępowania: nr 1, nr 2, nr 6, nr 7).

Organ uzasadniał, że wskaźniki procentowe traktować należy jako zalecane stawki maksymalne, które mogą ulec obniżeniu, o ile zaistnieją okoliczności za tym przemawiające. Możliwość obniżenia korekty ma charakter uznania administracyjnego.

W odniesieniu do nieprawidłowości stwierdzonej w postępowaniach: nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 6 i nr 7 brak było możliwości obniżenia stawki korekty. Za brak określenia sposobu obliczania punktacji dla kryterium ceny w przypadku ofert, w których cena nie była najniższa, nałożona została najniższa możliwa korekta finansowa 5%. Także w postępowaniu nr 2 za ustalenie krótszego terminu składania ofert zastosowana korekta finansowa była najniższa (2%). Natomiast korekta finansowa nałożona w ramach postępowania nr 3 nie mogła być obniżona z uwagi na brak formalnej podstawy. Jedynie w postępowaniach: nr 1, nr 2, nr 6 i nr 7 w zakresie dotyczącym określenia dyskryminacyjnych warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia organ miał formalną możliwość obniżenia nałożonej korekty finansowej, ale w świetle szkody dla budżetu UE oraz stopnia naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień w projektach dofinansowanych z funduszy europejskich, organ przyjął, że korekta na poziomie 25% jest wystarczająca i adekwatna.

W rezultacie organ podsumował, że: w postępowaniu nr 1 nałożono łączną korektę finansową w wysokości 25%, w postępowaniu nr 2 w wysokości 25%, w postępowaniu nr 3 w wysokości 25%, w postępowaniu nr 4 w wysokości 5%, w postępowaniu nr 6 w wysokości 25%, w postępowaniu nr 7 w wysokości 25%.

Natomiast w postępowaniu nr 5 całość wydatków poniesionych przez W. należało uznać za niekwalifikowalne.

Kwota zwrotu [...] zł obejmuje należność główną do zwrotu [...] zł, która stanowi sumę: korekt nałożonych w postępowaniach: nr 1, nr 2, nr 3, nr 4, nr 6, nr 7 ([...] zł), wydatków niekwalifikowalnych w ramach postępowania nr 5 [...] zł) oraz korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszona płatność końcowa ([...] zł).

W. złożyło skargę na powyższą decyzję organu.

Zarzuciło naruszenie:

- art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, polegające na uznaniu, że opisane przez organ uchybienia stanowią nieprawidłowości;

- przepisów rozporządzenia w sprawie korekt finansowych oraz załącznika - Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych przez nałożenie korekt finansowych przy braku podstaw do ich stosowania;

- § 17 ust. 3 umowy, rozdziału 2.1 pkt 7 Zasad z powodu przyjęcia, że W. określiło dyskryminacyjne kryteria oceny ofert, dyskryminacyjne warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wymagając określonych specjalistycznych kompetencji, gdy poszczególne zamówienia polegały na poprawie bezpieczeństwa powszechnego, wdrożeniu innowacyjnych metod obrazowania zagrożenia powodziowego, miały bezpośredni wpływ na zdrowie i życie ludzkie;

- art. 7a § 1, art. 81a K.p.a., art. 11 ust. 1 ustawy Prawo przedsiębiorców (Dz.U.2023.221 ze zm.), bowiem organ nie zastosował tych przepisów.

W następstwie W. wniosło o uchylenie zaskarżonej decyzji organu wraz z decyzją organu z 21 grudnia 2021 r. oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego.

W uzasadnieniu zarzutów i wniosków zawartych w skardze W. wykazywało, ze przedmiotem zamówienia było opracowanie koncepcji przestrzennego rozprzestrzeniania się powodzi przy uwzględnieniu rożnych scenariuszy wzrostu poziomu morza wyliczanych dla zmieniających się danych. W tym celu należało opracować podstawy merytoryczne dla następujących modeli teoretycznych:

1. Modelu "batchtub fill" - modelu przestrzennego rozprzestrzeniania się powodzi. Opracowanie miało zawierać podstawy teoretyczne działania modelu, charakterystykę niezbędnych danych, możliwości zastosowania w warunkach województwa Z., opis metodyki obliczeniowej wykonywanej w ramach systemów informacji geograficznej.

2. Modelu "XBeach" - modelu napływu fal na brzeg, który identyfikuję zasięg zalewania plaży i granice pomiędzy obszarami "mokrymi" i "suchymi". Koncepcja miała przedstawiać założenia modelu zalewania plaży, umożliwiające oszacowanie zagrożenia przelania się wody na zaplecze wydmy. Opracowanie miało zawierać podstawy teoretyczne działania modelu, charakterystykę niezbędnych danych, możliwości zastosowania dla warunków województwa Z. oraz opis metodyki obliczeniowej.

3. Modelu statystycznego opartego na statystycznej formule "Hunta" - formule pozwalającej obliczać wysokość nabiegania fal. Koncepcja miała przedstawiać założenia modelu zalewania plaży, opartego na statystycznej formule Hunta, umożliwiające oszacowanie zagrożenia zalewania plaży. Opracowanie miało zawierać podstawy teoretyczne działania modelu, charakterystykę niezbędnych danych, możliwości zastosowania dla warunków województwa Z. oraz opis metodyki obliczeniowej.

W. tłumaczyło, że dzięki zastosowaniu tych modeli można uzyskać wiele szczegółowych informacji, między innymi o zmianie położenia zwierciadła wody dla przepływów nieustalonych. Znacznie mniejszy zakres informacji dostępny jest na mapach zagrożenia powodziowego oraz mapach ryzyka powodziowego. Zwiększa to z kolei wiarygodność informacji o zagrożeniu. Pozwala zwiększyć skalę przedstawienia zjawiska i analizować zagrożenia na wyższym poziomie szczegółowości. W ten sposób możliwe jest też przedstawienie informacji, których wizualizacja jest utrudniona na opracowaniach o charakterze dwuwymiarowym.

Zastosowanie wymienionych metodologii jako jedyne zakłada wdrożenie koncepcji włączania map zagrożenia i ryzyka powodziowego do geoportali opartych na geometrii 3D, co umożliwi prezentację wyników także w formie dynamicznej (zmiennej w czasie) i interaktywnej. Jest to niemożliwe do osiągnięcia w przypadku map analogowych.

W tych wszystkich wariantach zagrożeń chodzi o poprawę bezpieczeństwa powszechnego i wdrożenie innowacyjnych metod obrazowania zagrożenia powodziowego.

W dalszej kolejności W. motywowało, że określiło maksymalną punktację, jaką uzyska oferta z najniższą ceną.

Ocena kryterium ceny "zawsze przebiega według ustalonego wzoru matematycznego. Dane, jakie wykonawca składający ofertę musi znać na etapie ofertowania, ograniczają się do maksymalnej ilości punktów, jaką w ramach tego kryterium jest w stanie uzyskać. Pozostałe dane (wartość oferty ocenianej oraz wartość oferty z ceną najniższą) ujawniają się z chwilą, w której oferty podlegają otwarciu. Znajomość tego wzoru jest powszechna. Brak jego pełnego przedstawienia (przy wskazaniu wykonawcom kluczowego elementu, jakim jest maksymalna ilość możliwych do uzyskania punktów) w żaden sposób nie wpływa ani na polepszenie, ani na pogorszenie sytuacji któregokolwiek z wykonawców."

W przekonaniu W., kilkugodzinne skrócenie terminu składania ofert nie miało wpływu na ograniczenie zasady konkurencyjności.

W dalszej kolejności W. zwróciło uwagę na zakres dokumentacji projektowej i wykonawczej wszystkich elementów sieci cyfrowej łączności radiowej; na konieczność uzyskania stosownych pozwoleń lub dokonania zgłoszeń w przypadku robót polegających na instalowaniu zamówionych urządzeń na obiektach budowlanych w poszczególnych lokalizacjach objętych projektem; na skalę dostaw, montażu i uruchomienia urządzeń. Podkreśliło, że umowa określała warunki przewidziane dla jej zamiany. Co najmniej 50 % prac (według ilości lokalizacji) wchodzących w zakres obowiązków wykonawcy wykonane zostało w założonym pierwotnie maksymalnym terminie realizacji umowy.

W przypadku aneksów nr: 1-4 (aneksy nr 1 i 2 w stosunku do wszystkich lokalizacji, aneksy nr 3 i 4 w stosunku do wybranych lokalizacji) wprowadzały one zmiany nieistotne. Zmiana dat realizacji inwestycji w poszczególnych lokalizacjach objętych zakresem aneksu nr 1 i 2 nie wykraczała poza pierwotnie założony ostateczny termin realizacji zamówienia, w którym faktycznie wykonano "powyżej 50% lokalizacji". Natomiast terminy określone w aneksach nr 3 i 4 stanowiły nieznaczne przedłużenie czasu wykonania inwestycji. W maksymalnym terminie przyjętym w aneksie nr 4, czyli do 15 marca 2018 r., zrealizowany został pełen zakres prac już w 9 z założonych 14 lokalizacji (około 65% realizacji).

W odniesieniu do aneksów nr 5-9 wprowadzony dłuższy termin był w pełni uzasadniony. Nie można było przewidzieć wystąpienia przeszkód, pomimo odpowiednio starannego przygotowania z uwzględnieniem dostępnych środków, charakteru i cech projektu, dobrych praktyk w danej dziedzinie oraz konieczności zagwarantowania odpowiedniej relacji pomiędzy zasobami wykorzystanymi na przygotowanie postępowania a jego przewidywalną wartością. Ponadto zmiana ta miała charakter nieistotny, gdyż ani nie zmieniła ogólnego charakteru umowy, ani nie wywołała zaburzenia konkurencji. Okoliczności, które spowodowały zmiany umów były obiektywne, to znaczy wystąpiłyby niezależnie od tego, jaki wykonawca realizowałby zamówienie.

W przypadku Systemu Komunikacji i Łączności (SKŁ) postępowanie obejmujące zakup 63 licencji uzupełniających dla programu Radiolok DMR lub równoważne W. nie dopełniło obowiązku publikacji zapytania ofertowego w BK, bowiem zamówienie to nie przekraczało wskazanej w Wytycznych kwoty.

Ewentualne uchybienie w tym zakresie miało miejsce przy jednoczesnym zapewnieniu odpowiedniego poziomu upublicznienia, w sposób gwarantujący, że podmiot mający siedzibę w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej miał dostęp do informacji dotyczących tego zamówienia. Ogłoszenie o zamówieniu oraz pełna dokumentacja wymagana przez zasadę konkurencyjności zostały zamieszczone na stronie internetowej W. 16 grudnia 2016 r.

W konsekwencji, zdaniem W., organ nie miał podstaw do stosowania korekt finansowych.

Organ, odpowiadając na skargę, wniósł o jej oddalenie. W całości podtrzymał stanowisko i argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje:

Skarga W. (skarżący) zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja organu nie jest zgodna z prawem.

W myśl art. 184 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu (art. 184 ust. 1 u.f.p.).

Przy wydatkowaniu środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 5 lit. c i d, a także środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z tych środków, stosuje się odpowiednio zasady rozliczania określone dla dotacji z budżetu państwa (art. 184 ust. 2 u.f.p.).

Zgodnie z art. 206 u.f.p. szczegółowe warunki dofinansowania projektu - określa umowa o dofinansowanie projektu, o której mowa w art. 5 pkt 9 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju lub w art. 21 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 2023 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego, Rybackiego i Akwakultury na lata 2021-2027 albo w art. 17 ust. 1 oraz w art. 19 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 10 lipca 2015 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego, albo w art. 9 pkt 4 lit. b ustawy z dnia 3 kwietnia 2009 r. o wspieraniu zrównoważonego rozwoju sektora rybackiego z udziałem Europejskiego Funduszu Rybackiego, albo w art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy o zasadach realizacji programów - z wyłączeniem programów w ramach celu Europejska Współpraca Terytorialna, albo w art. 2 pkt 32 ustawy o zasadach realizacji programów 2021-2027 - z wyłączeniem programów w ramach celu Europejska Współpraca Terytorialna (Interreg) (art. 206 ust. 1 pkt 1 u.f.p.).

Umowa, o której mowa w ust. 1, powinna określać w szczególności:

1) opis projektu lub zadania, w tym cel, na jaki przyznano środki, i termin jego realizacji;

2) harmonogram dokonywania wydatków, obejmujący okres co najmniej jednego kwartału;

3) wysokość przyznanych środków;

4) zobowiązanie do poddania się kontroli i tryb kontroli realizacji projektu lub zadania; 4a) zobowiązanie do stosowania wytycznych, o których mowa w art. 2 pkt 32 ustawy o zasadach realizacji programów albo w art. 2 pkt 38 ustawy o zasadach realizacji programów 2021-2027, a w zakresie programu finansowanego z udziałem środków pochodzących z Europejskiego Funduszu Pomocy Najbardziej Potrzebującym - zobowiązanie do stosowania wytycznych, o których mowa w art. 134a pkt 6 ustawy o pomocy społecznej;

4b) w zakresie programu finansowanego ze środków, o których mowa w art. 4 ust. 1 lit. m rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2021/1057 z dnia 24 czerwca 2021 r. ustanawiającego Europejski Fundusz Społeczny Plus (EFS+) oraz uchylającego rozporządzenie (UE) nr 1296/2013 (Dz. Urz. UE L 231 z 30.06.2021, str. 21, z późn. zm.) - zobowiązanie do stosowania wytycznych, których mowa w art. 134n ust. 1 pkt 6 ustawy o pomocy społecznej;

5) termin i sposób rozliczenia projektu oraz ewentualnych zaliczek;

6) formy zabezpieczeń należytego wykonania zobowiązań wynikających z umowy;

7) warunki rozwiązania umowy ze względu na nieprawidłowości występujące w trakcie realizacji projektu;

8) warunki i terminy zwrotu środków, w tym środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny (art. 206 ust. 2).

Według art. 207 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy (art. 207 ust. 1 u.f.p.).

Zwrot środków może zostać dokonany przez pomniejszenie kolejnej płatności na rzecz beneficjenta o kwotę podlegającą zwrotowi. Instytucja, o której mowa w art. 188 ust. 1, uwzględnia tę kwotę w zleceniu płatności kierowanym do Banku Gospodarstwa Krajowego. W takim przypadku przepisu ust. 4 pkt 3 nie stosuje się (art. 207 ust. 2 u.f.p.).

Odsetki, o których mowa w ust. 1, nalicza się do dnia zwrotu środków lub do dnia wpływu do właściwej instytucji pisemnej zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o której mowa w ust. 8, jeżeli taka zgoda została wyrażona (art. 207 ust. 2a u.f.p.).

Przepis ust. 2 stosuje się odpowiednio do odsetek, o których mowa w ust. 1 (art. 207 ust. 3 u.f.p.).

Następnie według art. 2 u.z.r.p. nieprawidłowość indywidualna to nieprawidłowość, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia ogólnego (art. 2 pkt 14 u.z.r.p.).

Nieprawidłowość systemowa oznacza nieprawidłowość, o której stanowi art. 2 pkt 38 rozporządzenia ogólnego (art. 2 pkt 15 u.z.r.p.).

Projektem jest przedsięwzięcie zmierzające do osiągnięcia założonego celu określonego wskaźnikami, z określonym początkiem i końcem realizacji, zgłoszone do objęcia albo objęte współfinansowaniem UE jednego z funduszy strukturalnych albo Funduszu Spójności w ramach programu operacyjnego (art. 2 pkt 18 u.z.r.p.).

Natomiast przez rozporządzenie ogólne należy rozumieć rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L.2013.347.320 ze zm. - rozporządzenie 1303/2013, art. 2 pkt 22 u.z.r.p.).

Stosownie zaś do art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W tym stanie prawnym nieprawidłowością jest każde naruszenie przepisu prawa unijnego, przyjętych procedur, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej. Bez znaczenia są przy tym przyczyny zaistnienia nieprawidłowości.

Jednocześnie jednak samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza w każdym wypadku wystąpienia nieprawidłowości i w następstwie powstania obowiązku zwrotu środków i stosowania korekt finansowych. Kluczowa jest bowiem w okolicznościach każdej indywidualnej sprawy ocena skutków, czy to już powstałych, czy to mogących dopiero powstać w rezultacie naruszenia procedur.

W art. 207 ust. 1 u.f.p. ustawodawca nie mówi o nieprawidłowościach, lecz o wykorzystaniu środków niezgodnie z przeznaczeniem, z naruszeniem procedur. Jednak nie może ulegać wątpliwości, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są - co do swojej istoty - tożsame z nieprawidłowościami w rozumieniu rozporządzenia 1303/2013, a więc polegają na działaniach lub zaniechaniach skutkujących rzeczywistym bądź potencjalnym naruszeniem interesów finansowych UE, rzeczywistym bądź potencjalnym obciążeniem budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.

Dla stwierdzenia nieprawidłowości w powyższym rozumieniu wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech okoliczności: - naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury); - istnienie związku między działaniem lub zaniechaniem beneficjenta a takim naruszeniem; - szkodliwy wpływ na budżet UE, sprzeczność z interesem finansowym UE.

Odnosząc się zatem kolejno do argumentów organu, należy ocenić, że organ zarzucił skarżącemu odstąpienie od procedury w sposób arbitralny, pozbawiony konkretnego i rzetelnego powiązania z realiami rozpatrywanej sprawy, a przede wszystkim z jednej strony z konkretnym zakresem przedmiotowym projektu, jego specyfiką, złożonością, skalą, z drugiej zaś z uwarunkowaniami rynkowymi wyznaczającymi potencjalne grono wykonawców odpowiednio przygotowanych do profesjonalnej realizacji takiego projektu z punktu widzenia posiadanej wiedzy i doświadczenia. Co istotne, organ ograniczył się do wymienienia pozycji i punktów Wytycznych, Zasad i Taryfikatora bez omówienia ich treści, prawidłowej wykładni, a w konsekwencji bez analizy ich znaczenia dla rozpatrywanej sprawy.

Organ stwierdził, że wymóg dotyczący wyksztalcenia, publikacji przewyższał wymagane minimum. Jednak jednocześnie nie wykazał, jakie miałyby być te minimalne wymagania. Nie określił ich konkretnego pułapu z perspektywy niezbędnej wiedzy, niezbędnych umiejętności i niezbędnego doświadczenia, a więc koniecznego przygotowania od strony teoretycznej i praktycznej. Nie wyznaczył kryteriów potencjalnie szerszego grona wykonawców przygotowanych do realizacji przedsięwzięcia objętego dofinansowaniem w sposób bardziej efektywny z punktu widzenia budżetowego interesu UE w porównaniu z wymogami, kryteriami, jakie przyjął skarżący.

Bez takich ustaleń i analiz ze strony organu na płaszczyźnie faktów nie sposób ocenić, czy i na ile zakwestionowane warunki, zastosowane przez skarżącego w omawianym zakresie, mogły stanowić nieprawidłowości, naruszające zasady konkurencyjności, proporcjonalności i powodujące szkodę w budżecie UE przez obciążenie nieuzasadnionym wydatkiem.

Jeśli organ był zdania, że wykonanie poszczególnych zadań mogło być powierzone znacznie szerszemu gronu uczestników obrotu gospodarczego i byłoby ono wykonane oszczędniej i jednocześnie na wyższym poziomie efektywności, nie wykazał tego przekonania. Organ pominął u podstaw swojego stanowiska, że pochopne obniżenie wymagań dotyczących przygotowania potencjalnych wykonawców do określonych prac niesie realne niebezpieczeństwo poniesienia wydatku bez osiągnięcia skutku rzeczowego projektu z niewątpliwą wówczas szkodą dla budżetu UE już nie potencjalną, ale rzeczywistą.

Zatem organ nie wykazał naruszenia postanowień Wytycznych i Zasad, które jedynie wymienił według oznaczenia numerycznego bez jakiejkolwiek analizy ich treści, bez omówienia ich adekwatności do konkretnych realiów rozpoznawanej sprawy.

Nie można również zgodzić się organem, który zarzucił skarżącemu niestosowanie kryterium oceny dla ofert niezawierających najniższych cen.

Skarżący przyznał, że nie upublicznił zasad oceniania ofert w odniesieniu do kryterium ceny wyższej od najniższej. Bezspornie natomiast upublicznił sposób punktowania oferty zawierającej cenę najniższą, która co do zasady jest preferowana w przypadku wyboru wykonawcy z punktu widzenia budżetu UE.

Organ nie wyjaśnił, na czym zatem w takiej sytuacji miałaby polegać nieprawidłowość szkodliwa dla budżetu UE, niosąca ryzyko obciążenia nieuzasadnionym wydatkiem.

Co więcej, w kontekście tej kwestii spornej ze skarżącym, organ nie omówił, jaki konkretnie wzór skarżący miał stosować, na czym miała polegać powszechna wiedza o takim wzorze, na ile stosowanie tego wzoru mogło wpłynąć na wybór wykonawcy ze szkodą dla budżetu UE choćby potencjalną.

Wytyczne w pozycji 6.5.2. pkt 8 lit. a oraz Zasady w pozycji 4.1.1.lit. e - lit. g wymagają upublicznienia kryteriów oceny, wag punktowych i procentowych dla poszczególnych kryteriów oceny, opisu sposobu przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium. W konsekwencji organ nie omówił, w jaki sposób skarżący powinien był prawidłowo, modelowo wdrożyć te zasady, aby wyeliminować powstanie nieprawidłowości.

W świetle powyższego organ miał obowiązek przeanalizować konkretny sposób oceny ofert przyjęty przez skarżącego i dopiero na tej podstawie stwierdzić, czy skarżący jedynie odstąpił od procedur, ale jeszcze nie popełnił nieprawidłowości, czy też postępowanie skarżącego spełniło wszystkie przesłanki nieprawidłowości.

Wbrew stanowisku organu, skrócony czas na zgłaszanie ofert o kilka godzin, jakkolwiek stanowił odstępstwo od procedur przewidzianych w pozycji 6.5.2. pkt 8 Wytycznych i 4.1.1 lit. h Zasad, to jednak - podobnie jak w przypadku kryterium oceny ofert zawierających cenę, która nie była najniższa - organ nie wykazał konkretnie, z jakich względów takie odstępstwo od procedur miałoby stanowić nieprawidłowość, na czym konkretnie miałoby polegać potencjale wykluczenie wykonawców, oferujących lepsze warunki, ze szkodą dla efektywności przedsięwzięcia i budżetu UE, biorąc pod uwagę wszystkie istotne okoliczności faktyczne towarzyszące dofinansowanemu przedsięwzięciu oraz opisujące realia rynkowe.

Trzeba przy tym zauważyć, że warunki określone w Wytycznych i Zasadach są dostępne i znane potencjalnie zainteresowanym przedsiębiorcom, którzy w związku z tym mogą powoływać się na wynikające z nich uprawnienia. Tymczasem skarżący twierdził, że nikt nie złożył spóźnionej oferty, a jednocześnie organ nie przeanalizował rynku potencjalnych zainteresowanych realizacją tego konkretnego zadania, hipotetycznego grona wyeliminowanych konkurentów.

W rezultacie na obecnym etapie sprawy obiektywnie nie można wykluczyć sytuacji, że tego rodzaju naruszenie procedur przez skarżącego nie miało żadnego wypływu na zakres zgłoszonych ofert i w konsekwencji na warunki wykonania zadania, w szczególności z punktu widzenia efektywności i budżetu UE.

Także w kwestii zmiany umów organ przedstawił swoje stanowisko w sposób arbitralny, bo pozbawiony rzetelnej podstawy faktycznej. Organ nie wyjaśnił istotnych okoliczności faktycznych, towarzyszących realizacji zadania w poszczególnych kilkunastu lokalizacjach. Bez takich konkretnych ustaleń nie sposób ocenić, czy przedłużenie czasu wykonania zadania było spowodowane okolicznościami, których skarżący, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć w rozumieniu pozycji 6.5.2. pkt 17 Wytycznych i pozycji 2.7.1. Zasad.

Poza sporem pozostawała okoliczność, że umowa dopuszczała wprowadzanie w niej zmian.

W analizowanym zakresie organ ograniczył się do wyrażenia własnego przekonania, że skarżący powinien był odpowiednio wcześniej zawrzeć niezbędne umowy, uzyskać wymagane zgody, pozwolenia. Jednak organ nie przeanalizował przebiegu i okoliczności towarzyszących każdej z poszczególnych inwestycji spośród kilkunastu wymienionych na s. 33 kontrolowanej decyzji. W efekcie nie miał podstaw do rzetelnego, adekwatnego stwierdzenia, że skarżący powinien był określone warunki dopełnić wcześniej, że miał ku temu podstawy i realną możliwość.

Na organie spoczywał obowiązek konkretnego i wyczerpującego wyjaśnienia: - przez jaki czas i z jakich przyczyn proces inwestycyjny nie mógł być kontynuowany; - kiedy wystąpiła obiektywna potrzeba i realna możliwość dopełnienia wszystkich niezbędnych warunków, zawarcia umów, uzyskania wymaganych zgód, pozwoleń; - co i kiedy skarżący obiektywnie mógł zrobić, ale zaniechał. Takich ustaleń organ nie dokonał.

Z kolei stanowisko organu dotyczące postępowań nr 4 i nr 5 jest co najmniej niespójne, a dodatkowo zawiera istotne luki, przemilczenia.

Organ odnotował, że w listopadzie 2016 r. skarżący opublikował w BK zapytanie ofertowe dotyczące zakupu radiotelefonów i licencji. Zarzucił skarżącemu, że w opisie przedmiotu zamówienia zawarto zapis w brzmieniu: "Wykonawca dostarczy licencję uzupełniającą dla aplikacji Radiolok". W następstwie organ stwierdził, że skarżący naruszył zasadę konkurencyjności ze względu na posłużenie się nazwą konkretnej aplikacji.

Jednocześnie organ ustalił, że w postępowaniach nr 4 i nr 5 dotyczących radiotelefonów i licencji zachodziła tożsamość przedmiotowa, a skarżący pomimo takiej tożsamości, w grudniu 2016 r. w sposób nieuprawniony, podzielił zamówienie i postępowanie z naruszeniem zasady konkurencyjności. W następstwie wszystkie wydatki poniesione w postępowaniu nr 5 organ uznał za niekwalifikowalne z powodu niedopełnienia obowiązku publikacji zapytania ofertowego w BK, a jedynie na stronie internetowej skarżącego, która nie zapewniała odpowiedniego poziomu upublicznienia.

W związku z tym albo organ ustalił, że skarżący w listopadzie 2016 r. naruszył zasadę konkurencyjności ze względu na treść upublicznionego zapytania ofertowego, albo że w grudniu 2016 r. w sposób nieuprawniony podzielił zamówienie z naruszeniem zasady konkurencyjności.

Jednocześnie organ nie wyjaśnił, z nawiązaniem do konkretnych postanowień Wytycznych, Zasad i Taryfikatora, w jaki sposób zostały określone kryteria podziału zamówienia, a w konsekwencji, w jakich przypadkach podział zamówienia jest niedopuszczalny. W istocie organ przyjął, że podział zamówienia zawsze jest niedopuszczalny, kiedy prowadzi do liberalizacji wymogu upublicznienia zapytania ofertowego. Rzecz w tym, że organ tego stwierdzenia nie wyprowadził z konkretnych postanowień Wytycznych i Zasad dotyczących określenia przedmiotu zamówienia, jedności przedmiotu zamówienia, kryteriów i skutków naruszenia tej jedności.

Organ nie omówił również, z konkretnym nawiązaniem do postanowień Wytycznych i Zasad, jakie kryteria wyznaczają koszty niekwalifikowalne, gdzie konkretnie przebiegała granica między kosztem niekwalifikowalnym a korektą finansową.

W podsumowaniu sąd ocenia, że organ dotychczas poprzestał na stwierdzeniach, na własnych przekonaniach, których nie powiązał z konkretnymi okolicznościami faktycznymi, w jakich skarżący realizował dofinansowane przedsięwzięcie. Rzecz wymaga od organu przede wszystkim dokonania rzetelnych ustaleń faktycznych, bez których nie można mówić o adekwatnym zastosowaniu postanowień Wytycznych, Zasad i Taryfikatora.

Dotychczas organ błędnie utożsamił każde naruszenie procedur z nieprawidłowościami.

Co istotne, naruszenie procedur organ uzasadniał wyłącznie poprzez wymienienie pozycji Wytycznych i Zasad Natomiast nie omówił treści konkretnych postanowień Wytycznych i Zasad, o czym konkretnie stanowią, jak je należy interpretować, do jakich sytuacji odnosić i w konsekwencji na czym powinno polegać ich prawidłowe zastosowanie w odniesieniu do skarżącego w związku z realizacją dofinansowanego projektu.

W tym stanie sprawy organ nie rozpatrzył istoty sprawy zarówno na gruncie faktów, jak i przesłanek dofinansowania projektu realizowanego przez skarżącego.

W świetle powyższego organ przedwcześnie przeszedł do stosowania korekt finansowych.

W dalszym postępowaniu organ uwzględni stanowisko prawne sadu.

Z powodów omówionych wyżej zaskarżona decyzja organu podlegała uchyleniu na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2023.1634 ze zm. - P.p.s.a.).

Orzeczenie o kosztach postępowania sądowego ([...] zł) uzasadnia art. 200, art. 205 § 2 P.p.s.a. oraz § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a, § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2023.1935). Obejmują one wpis od skargi ([...] wynagrodzenie pełnomocnika ([...] zł) oraz opłatę od pełnomocnictwa (17 zł).