Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2511/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2015-03-31 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Oddalono skargę

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca: Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie: Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant: ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 marca 2015 r. sprawy ze skargi [...] z siedzibą w B. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych oraz nałożenia kary pieniężnej oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] maja 2014 r., nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271, ze zm., dalej: "p.f.") oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 104 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w B. z dnia [...] października 2013 r., znak: [...], nakazującej spółce C. Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej: "skarżąca" lub "strona") zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych położonych w B. przy ul. [...] 20, ul. [...] 4 lok. 1L, na [...] 18 oraz w miejscowości M. przy [...] 11B, o której mowa w art. 94a ust. 1 p.f. poprzez kolportaż gazetek reklamowych wraz z listą cenową w lokalach aptek i dostarczanie ich do skrzynek pocztowych oraz nakładającej karę pieniężną w wysokości 3 000 zł.

Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym oraz prawnym.

Pismem z dnia [...] marca 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. poinformował stronę o powzięciu informacji, zgodnie z którą przedsiębiorca kolportuje poprzez swoje apteki oraz dostarcza do skrzynek pocztowych mieszkańcom B. katalog / gazetkę reklamową.

W związku z powyższym, organ pierwszej instancji zwrócił się do strony z prośbą o złożenie pisemnych wyjaśnień oraz przedłożenie:

1. umowy wiążącej C. Sp. z o.o. z wydawcą materiałów - przedsiębiorcą F. z siedzibą w K.;

2. wykazu aptek wraz z adresami z terenu województwa [...], które otrzymują materiały;

3. pisemnej informacji o podmiocie zlecającym wykonanie i dystrybucję na terenie województwa [...] gazetek reklamowych;

4. umowy z firmą kurierską dostarczającą ulotki do skrzynek pocztowych;

5. gazetki reklamowej aktualnie kolportowanej na terenie województwa oraz listy cenowej oznakowanych znakiem graficznym.

Strona, w piśmie z dnia [...] marca 2013 r. wyjaśniła, że wspomniane gazetki nie mają charakteru reklamowego, a jedynie informacyjny - pełni rolę list cenowych, wyciągów z cenników. Publikacja zawiera ponadto, prowadzoną na zlecenie producentów, reklamę produktów leczniczych. Zdaniem strony, oznakowanie gazetek i aptek, w których materiały są dostępne, tym samym logo nie dowodzi, że stanowią one zakazaną reklamę aptek. W konsekwencji, strona uznała za niemożliwe udzielenie odpowiedzi na wezwanie organu pierwszej instancji z dnia [...] marca 2013 r.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pismem z dnia [...] kwietnia 2013 r., zawiadomił stronę o wszczęciu postępowania w sprawie prowadzenia przez powyższego przedsiębiorcę reklamy czterech aptek ogólnodostępnych położonych w [...] B., ul. [...] 20, [...] B., ul. [...] 4 lok. 1L, [...] B., [...] 18, [...] [...], [...] 11B.

Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B., w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r., wezwał stronę do złożenia wyjaśnień.

Strona w piśmie z dnia [...] kwietnia 2013 r. wyjaśniła, że:

1. wydawanie oraz dostarczenie do aptek i skrzynek pocztowych folderu reklamowego "dwumiesięcznik F." oraz list cenowych zlecono przedsiębiorcy F. Sp. z o.o. z siedzibą w K., a materiały te nie mają - w ocenie strony - charakteru reklamowego;

2. ceny zamieszczone w periodykach nie są cenami gwarantowanymi, obowiązują do wyczerpania zapasów i mogą różnić się w poszczególnych aptekach, a ponadto ustalane są z uwzględnieniem uwarunkowań rynkowych;

3. apteki nie mają obowiązku dostosowywania cen preparatów do cen wskazanych w liście cenowej;

4. ceny produktów leczniczych widniejące na liście cenowej ustalane są przez "zarządzającego w regionie, w oparciu o uwarunkowania rynkowe".

5. logo widoczne na periodykach spółki zarejestrowano na rzecz F. S.A, na podstawie stosownych uregulowań apteki strony oraz F. Sp. z o.o. mają prawo do korzystania z tego znaku towarowego.

Organ pierwszej instancji, w piśmie z dnia [...] maja 2013 r. wezwał do złożenia wyjaśnień spółkę F. Sp. z o.o. zakresie wydawania i dystrybucji gazetek i list cenowych, korzystania z logo oraz przedłożenia umowy łączącej z C. Sp. z o.o.

Wezwana strona, w piśmie z dnia [...] maja 2013 r. wyjaśniła poprzez pełnomocnika, że kolportażem periodyków zajmuje się K. Sp. z o.o. z siedzibą w K.. Ponadto, omawiany dwumiesięcznik nie zawiera cen produktów leczniczych. Przedsiębiorca natomiast, jako podmiot zewnętrzny, nie posiada informacji odnośnie sposobu ustalania cen przez apteki. F. Sp. z o.o. załączyła do pisma wymaganą przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego umowę, potwierdzenie jej wykonania i przykładowe materiały wydawnicze.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał, w związku z toczącym się postępowaniem, na przesłuchanie w charakterze świadka kierownika apteki ogólnodostępnej w B. przy ul. [...] 20 - dr n. farm. E. T.. W piśmie z dnia [...] czerwca 2013 r. organ powiadomił stronę o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu ze świadka oraz dowodu z oględzin lokalu przedmiotowej apteki.

Przesłuchiwany kierownik apteki zeznał w szczególności, że:

1. apteka wydaje gazetki i listy cenowe, są one wyłożone na stole w izbie ekspedycyjnej;

2. na życzenie pacjenta, personel apteki ustnie informuje pacjentów o możliwości zabrania ze sobą gazetki i listy cenowej;

3. materiały dostarcza do apteki zewnętrzna firma kurierska w ilości ok. 300 sztuk;

4. (w odpowiedzi na pytanie, czy oznakowanie materiałów logo identyfikuje daną aptekę) "Pozwala pacjentowi, który wziął gazetkę z danej apteki powrócić do niej.";

5. świadek nie posiada wiedzy w zakresie innych sposobów dystrybucji materiałów;

6. nie było przypadków, żeby pacjenci sami zgłaszali się do aptek z gotową listą cenową, która została dostarczona pacjentom znacznie wcześniej poprzez ogólny kolportaż, "najczęściej jest to na poziomie apteki";

7. apteka otrzymuje preparaty w ściśle określonych cenach (pełnomocnik dodał, że na podstawie warunków handlowych, ustalane są przez firmę zarządzającą, czyli C.).

Ponadto, dokonano oględzin lokalu aptecznego, w wyniku których stwierdzono, że:

1. przy okienku wyłożone były oddzielnie gazetka i lista cenowa;

2. (sprawdzając na podstawie 5 losowo wybranych preparatów) preparaty znajdujące się na liście cenowej oznakowane są naklejką "PROMOCJA" i sprzedawane są po cenie wskazanej w cenniku.

Do protokołu dołączono przykładową gazetkę i listę cenową.

[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, pismem z dnia [...] lipca 2013 r. wezwał K. Sp. z o.o. z siedzibą w K. do złożenia pisemnych wyjaśnień.

W odpowiedzi, która wpłynęła do organu pierwszej instancji dnia [...] sierpnia 2013 r., spółka K. Sp. z o.o. poinformował, że:

1. strony nie spisały umowy, podstawą działania było przesłane drogą elektroniczną zlecenia na adres mailowy firmy kolportującej, następnie wystawiono fakturę spółce F. Sp. z o.o.;

2. publikacje dystrybuowane były do skrzynek pocztowych mieszkańców;

3. łączny nakład jednego wydania wyniósł 4400 sztuk;

4. gazetka jest publikacją odrębną od listy cenowej;

5. kolportażem objęte są województwa [...] i [...].

Do odpowiedzi załączono "wydruk zlecenia z 15 lutego, przesłanego do spółki K. Sp. z o.o. drogą mailową (C. i C. łącznie)".

Pismem z dnia [...] września 2013 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył o prawie strony do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Strona w piśmie z dnia [...] października 2013 r. zwrócił się do [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z wnioskiem o wymierzenie najniższej z możliwych kar oraz wskazała, że wycofała się z działania kwestionowanego przez organ.

Decyzją z dnia [...] października 2013 r. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. stwierdził naruszenie przez stronę art. 94a ust. 1 p.f., tj. prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych położonych w B. przy ul. [...] 20, ul. [...] 4 lok. 1L, na [...] 18 oraz w miejscowości M. przy [...] 11B, poprzez kolportaż gazetek reklamowych wraz z listą cenową wśród swoich pacjentów oraz dostarczanie owych materiałów do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...]. Jednocześnie organ nakazał zaprzestania prowadzenia reklamy (nadając nakazowi rygor natychmiastowej wykonalności) i nałożył na stronę karę pieniężną w wysokości 3 000 zł.

Od powyższej decyzji strona złożyła do Głównego Inspektora Farmaceutycznego odwołanie, wnosząc o uchylenie decyzji w całości, lub umorzenie postępowania prowadzonego przed organem pierwszej instancji w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek, a na następnie zmianę decyzji w zakresie nałożenia kary pieniężnej poprzez jej obniżenie.

Względnie strona wniosła o uchylenie decyzji przez wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego na zasadzie autokontroli; umorzenie postępowania w razie utraty mocy obowiązującej przepisu art. 94a p.f.

W odwołaniu, strona zarzuciła naruszenia następujących przepisów:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 p.f. poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że doszło do naruszenia przez stronę zakazu reklamy aptek;

2. art. 129b ust. 2 p.f. poprzez nieuwzględnienie przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej okresu i stopnia dokonanego naruszenia oraz zaniechania naruszania zakazu reklamy;

3. art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie niepełnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy i pominięcie istotnych elementów stanu faktycznego.

Strona w treści odwołania złożyła wniosek o zawieszenie toczącego się przed Głównym Inspektorem Farmaceutycznym postępowania powołując się na przepis art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Złożony wniosek uzasadniła tym, że K. skierowała do Komisji Europejskiej dwie skargi dotyczące polskich regulacji prawnych zakazujących reklamy aptek. Zdaniem strony, rozstrzygnięcie Komisji Europejskiej w przedmiocie powyższych skarg stanowi rozstrzygnięcie zagadnienia wstępnego względem rozpatrywanej sprawy, a zatem jest podstawą do zawieszenia postępowania.

Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny odmówił zawieszenia toczącego się przed nim postępowania.

Jednocześnie, kolejnym pismem z dnia [...] grudnia 2013 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny wezwał stronę do pisemnego wyjaśnienia, w jaki sposób należy rozumieć, podniesione w piśmie pełnomocnika z dnia [...] października 2013 r., wycofanie się przedsiębiorcy C. Sp. z o.o. z działań będących przedmiotem wydanej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego decyzji oraz przedłożenia dokumentacji potwierdzającej prawdziwość powyższego twierdzenia.

W odpowiedzi z dnia [...] grudnia 2013 r. strona wyjaśniła, że dwumiesięcznik F. nie jest już wytwarzany w kształcie kwestionowanym przez Wojewódzki Inspektorat Farmaceutyczny w B., powołując się jednocześnie na treść pisma z strony z dnia [...] lipca 2013 r., do którego załączono projekt przedmiotowego folderu w nowym kształcie. Ponadto strona zawarła następujący wniosek: "W zakresie zgromadzonego materiału dowodowego wnoszę o wystąpienie do Komisji Europejskiej w Brukseli z wnioskiem o udzielenie wyjaśnień, czy wpłynęły skargi związane z obecnie obowiązującą treścią art. 94a polskiej ustawy prawo farmaceutyczne i jakiej są one treści."

Główny Inspektor Farmaceutyczny powiadomił stronę o zamiarze ostatecznego zakończenia postępowania i wydania decyzji. Jednocześnie organ pouczył stronę o możliwości wypowiedzenia się co do się zebranych w sprawie dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań.

Główny Inspektor Farmaceutyczny, po zapoznaniu się z zebraną w postępowaniu dokumentacją uznał za zasadne utrzymanie w mocy decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w całości.

Organ odwoławczy powołując się na treść art. 94a ust. 1 p.f. oraz orzeczenia sądów administracyjnych stwierdził, że za reklamę apteki należy uznać każde działanie, również takie, które przybiera formę neutralnej informacji, mające na celu zachęcenie pacjenta do korzystania z usług konkretnej apteki. Dla przedmiotowej sprawy istotne jest także pojęcie "logo", które w opracowaniach słownikowych definiuje się jako: "graficzny symbol przedsiębiorstwa, organizacji, firmy, serii wydawniczej itp., umieszczany w celach informacyjnych, identyfikacyjnych lub reklamowych" (Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod redakcją prof. Stanisława Dubisza, wyd. PWN, Warszawa 2003 r.).

Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że ze zgromadzonych w sprawie materiałów, w szczególności z oświadczeń strony postępowania (oraz jej pełnomocnika), a także informacji podanych przez przedsiębiorcę F. Sp. z o.o. i K. Sp. z o.o., wynika, że:

1. przedmiotowe materiały, tj. gazetka - dwumiesięcznik "F." i lista cenowa, wydawane są przez spółkę F. Sp. z o.o. z siedzibą w K.;

2. kolportażem powyższych publikacji do skrzynek pocztowych mieszkańców województwa podlaskiego oraz do aptek prowadzonych przez stronę zajmuje się spółka K. Sp. z o.o. z siedzibą w K..

Przedłożone w toku postępowania przed [...] Wojewódzkim Inspektorem Farmaceutycznym w B., przykładowe egzemplarze dwumiesięcznika "F." oznaczone są na pierwszej stronie logo - filetowy krzyż z zarysem dwóch postaci na jego tle, zawierają też dane o numerze wydania i terminie ważności podanych w niej informacji. Wnętrze gazetki zawiera reklamy suplementów diety (z podaniem cen) oraz reklamy produktów leczniczych. Listy cenowe natomiast, zawierają tabelę z wykazem produktów leczniczych i podaniem cen. Ponadto, lista cenowa znajdująca się przy wydaniu Nr 1 również oznaczona jest opisanym wyżej logo. Z kolei, z informacji podanych przez stronę (pismo strony z [...] marca 2013 r., pismo pełnomocnika strony z [...] kwietnia 2013 r.) oraz dokumentacji fotograficznej oględzin apteki przy ul. [...] 20 w B. wynika, że apteki posługują się tym samym logo, które znajduje się na periodykach. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego pozwala to na powiązanie treści zawartych w publikacjach z działalnością aptek prowadzonych przez stronę. Działanie takie należy więc ocenić, jako podjęte w zamiarze zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnych aptek - oznaczonych logo identycznym ze znajdującym się na pierwszej stronie dwumiesięcznika F., jak i na listach cenowych. Dlatego też, organ odwoławczy podzielił stanowisko [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego uznające kolportaż dwumiesięcznika F. (wydanie Nr 1, Nr 2, Nr 3) i list cenowych do aptek oraz skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...] za naruszenie zakazu reklamy aptek z art. 94a ust. 1 p.f.

Zdaniem organu, zasady doświadczenia życiowego pozwalają na przyjęcie, że w konkretnie rozpatrywanym przypadku, ewentualny brak logo na listach cenowych nie pozbawia ich cech reklamy apteki, skoro kolportowane są łącznie z dwumiesięcznikiem F.. Pacjent odnajdujący obie publikacje w swojej skrzynce pocztowej, czy też lokalu aptecznym, bez trudności powiąże bowiem treść dwumiesięcznika z treścią listy cenowej - odbierze jako jeden, złożony przekaz. Nie sposób przyjąć, że pacjent odbierze treść materiałów jako zupełnie oderwaną od działalności (oferty) apteki, w której je znalazł lub apteki, która oznaczona jest logo identycznym z logo publikacji. W konsekwencji, identyfikując logo gazetki (czy też listy cenowej) z logo aptek, otrzymuje on komunikat o ofercie konkretnej apteki / sieci aptek, stanowiący zachętę do dokonania w niej zakupów. Za uznaniem działań będących przedmiotem postępowania - w tym kolportaż list cenowych - przemawiają również wyniki oględziny jednej z aptek. Podczas ich przeprowadzania, stwierdzono, że preparaty znajdujące się na liście cenowej oznakowane są naklejką "PROMOCJA" i sprzedawane są po cenie wskazanej w cenniku. Fakt ten nie może pozostać bez wpływu na ocenę zamiaru wydawania analizowanych publikacji.

W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, wyżej opisane działania strony miały na celu obejście przepisów prawa dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotowe materiały, pod pozorem neutralnej informacji rzekomo dotyczącej reklamy produktów leczniczych, jak również przedstawienia cen rynkowych wybranych produktów, służyły wzbudzeniu zainteresowania ofertą handlową prowadzonych przez stronę aptek.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił zarzutu dokonania niepełnych ustaleń w zakresie stanu faktycznego sprawy i pominięcia istotnych elementów stanu faktycznego. Zdaniem organu odwoławczego, strona oświadczając w piśmie z dnia [...] października, że spółka wycofała się z działań kwestionowanych przez organ pierwszej instancji, nie dołączyła np. aktualnego wydania dwumiesięcznika F.. Kopia przykładowego dwumiesięcznika F. przedłożona dopiero w postępowaniu przed Głównym Inspektorem Farmaceutycznym jest zaś oznaczona jako ważna od [...] do [...] grudnia 2013 r. - również nie może więc potwierdzać, że strona zmieniła formę swoich publikacji jeszcze przed wydaniem zaskarżonej decyzji. Przedstawione przed organem odwoławczym materiały mogą zatem ewentualnie dowodzić, że strona podjęła czynności w celu dostosowania się do decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, nie zaś faktu, że w momencie rozstrzygania przez organ pierwszej instancji istniały przesłanki umorzenia w zakresie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy.

Zdaniem Głównego Inspektora Farmaceutycznego, nie ma również podstaw do przyjęcia, że nakaz zaprzestania kolportażu (do aptek strony i skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...]) dwumiesięcznika F. i listy cenowej w formie stanowiącej przedmiot postępowania przed organem pierwszej instancji przestał być aktualny. Odmowa zaopiniowania projektów przedstawionych w piśmie z dnia [...] lipca 2013 r. jest słuszna, ponieważ kompetencja zawarta w art. 94a ust. 3 p.f. obejmuje jedynie działania wobec działań reklamowych rzeczywiście prowadzonych, które podlegają ocenie w toku postępowania. Nie ma zatem możliwości wypowiedzenia się przez organ odnośnie działań zamierzonych, które same w sobie nie mogą stanowić przedmiotu postępowania (przedmiotu nakazu lub przyczyny nałożenia kary pieniężnej).

Główny Inspektor Farmaceutyczny odniósł się do zawartych w odwołaniu rozważań na temat niezgodności przepisu art. 94a ust. 1 p.f. z Konstytucją RP. Wskazał, że organy administracji publicznej wykonując swoje ustawowe zadania są obowiązane przestrzegać obowiązującego prawa, w tym aktu najwyższej rangi jakim jest Konstytucja RP. Jednocześnie nie są one władne badać konstytucyjności przepisów ustawy, ponieważ uprawnienie to jest zastrzeżone do wyłącznej kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (art. 188 pkt 1 Konstytucji RP). Organy Inspekcji Farmaceutycznej, wydając decyzje w konkretnych sprawach, nie mogą uchylać się od rozstrzygania w oparciu o przepis, któremu zarzuca się niezgodność z ustawą zasadniczą i nie został on wzruszony w odpowiednim trybie.

Główny Inspektor Farmaceutyczny ponadto stwierdził, ze wniosek o obniżenie kary jest niezrozumiały w kontekście stanowiska strony, skoro uważa ona, że przedmiotowa działalność nie stanowiła naruszenia art. 94a ust. 1 p.f. Nie znalazł on podstaw do uznania nałożonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego kary pieniężnej w wysokości 3 000 zł za zbyt wysoką.

Strona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] maja 2014 r.

Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

I. Naruszenie przepisów postępowania administracyjnego mające istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1. art. 7 oraz art. 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wystarczających czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz zebrania w sposób wyczerpujący materiału dowodowego, a co za tym następuje - oparcie wydanej decyzji na niekompletnym materiale dowodowym i wyciągnięcie wniosków pozostających w sprzeczności z zaistniałym stanem faktycznym,

2. art. 8 k.p.a. poprzez rozstrzygniecie powstałych w toku postępowania wątpliwości na niekorzyść strony skarżącej,

3. art. 10 k.p.a. poprzez wyznaczenie stronie terminu uniemożliwiającego w realny sposób zapoznanie się i wypowiedzenie co do zebranych w toku sprawy materiałów dowodowych,

4. art. 11 k.p.a. poprzez brak odniesienia się do zarzutu strony i brak należytego uzasadnienia w przedmiocie utrzymania w mocy wysokości nałożonej kary pieniężnej.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a w szczególności:

1. art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 w zw. z art. 52 ust. 2 p.f. poprzez błędną ich wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, iż doszło do naruszenia przewidzianego w tym przepisie zakazu reklamy,

2. art. 86 ust. 1 p.f. w zw. z art. 54 ust. 1 Konstytucji RP poprzez jego niezastosowanie i pominięcie faktu, iż apteka oprócz pełnienia szczególnej roli jaką jest ochrona zdrowia publicznego, jest przede wszystkim przedsiębiorcą i podmiotem prawa, któremu przysługuje wolność rozpowszechniania informacji o swojej działalności, wynikającej z gwarancji swobody wypowiedzi,

3. Art. 88 - 90 dyrektywy nr 2001/83/WE w zw. z art. 91 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez uwzględnienia uregulowań prawa unijnego.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty skarżąca wniosła o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania,

2. zasądzenie kosztów postępowania przed sądem administracyjnym od organu administracji publicznej wg. norm przepisanych,

3. wystąpienie przez Sąd z pytaniem prawnym do Trybunału Konstytucyjnego o zgodność z Konstytucją RP art. 94a ust. 1 p.f.

Skarżąca uzasadniając zarzuty naruszenia przepisów postępowania administracyjnego wskazała, że organ w celu wykazania winy skarżącej powołał się na wyniki oględzin apteki, przy czym w zupełności pominął fakt, iż w toku przesłuchań pracowników ww. aptek przeprowadzonych w dniach [...] i [...] czerwca 2013 r. organ I instancji nie znalazł powiązań między gazetką i listą cenową, gdyż listy te nie były umieszczane w gazetkach, co więcej w toku przesłuchań [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny nie miał żadnych zastrzeżeń co do zgodności cen z listy cenowej z cenami leków opatrzonych naklejką "Promocja". Ponadto organ odwoławczy pominął fakt, że organ I instancji sam zasugerował skarżącej usunięcie logo F. z gazetki, co też skarżąca uczyniła. Skarżąca, aby wyeliminować wszelkie podejrzenia o prowadzenie zakazanej działalności reklamowej usunęła także sporne logo z dwumiesięcznika F.. W celu wykazania powyższego, skarżąca przedłożyła organowi egzemplarz gazetki, zaś organ II instancji wydając zaskarżoną decyzję niesłusznie ocenił działanie skarżącej jako niewystarczające.

Skarżąca stwierdziła ponadto, że wyznaczenie przez organ II instancji nierealnego terminu na zapoznanie się z aktami sprawy, miało istotny wpływ na wynik postępowania. Gdyby strona zapoznała się z aktami sprawy w możliwym dla niej terminie, być może wypowiadając się co do materiałów zgromadzonych w sprawie mogłaby wyjaśnić powstałe wątpliwości.

Ponadto skarżąca stwierdziła, że nałożona kara pieniężna jest zbyt wygórowana. Organ II instancji uzasadniając decyzję utrzymania w mocy zakwestionowanej przez skarżącą wysokości nałożonej kary, w żaden sposób nie odniósł się do zarzutów skarżącej, która wskazywała na to, że wysokość nałożonej na nią kary pieniężnej nie koresponduje w żaden sposób z praktyką orzecznictwa, gdzie orzekane kary za działania w większym stopniu kontrowersyjne, aniżeli działania skarżącego, powodowały wymierzenie kar na poziomie 200 zł. Zdaniem skarżącej Organ II instancji wykazał jedynie na czym polegało naruszenie, którego rzekomo dopuściła się, z wyliczeniem ilości kolportowanych materiałów i wykazem aptek, których w ocenie organu dotyczyło zakazane działanie. Nadto organ wskazał przepisy, które umożliwiają Wojewódzkiemu Inspektorowi Farmaceutycznemu nałożenie kary pieniężnej oraz cel jaki ma odnieść nałożona kara. Organ w żaden sposób nie odniósł powyższego w kontekście wysokości nałożonej kary pieniężnej do rzekomych działań skarżącej oraz nie wypowiedział się co do okoliczności dobrowolnych starań strony mających na celu całkowite wyeliminowanie podejrzeń o zakazaną działalność reklamową, czym naruszył art. 11 k.p.a.

Skarżąca zarzucając organowi naruszenie przepisów prawa materialnego, w pierwszej kolejności wskazała na art. 94a p.f. Naruszenie to, mające rażący charakter, nastąpiło poprzez niewłaściwą wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie przepisu do stanu faktycznego sprawy. Skarżąca na każdym etapie postępowania podkreślała, że nie prowadziła zakazanej działalności reklamowej aptek. Aby odsunąć od siebie wszelkie podejrzenia organu usunęła zgodnie z jego żądaniem logo F. z dwumiesięcznika. Skarżąca wyjaśniła, że zgodnie z definicją pojęcia "działalność reklamowa" przytoczoną przez organ II instancji w zaskarżonej decyzji, za działalność reklamową należy uznać "działanie skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych". Za działalność reklamową należy zatem uznać każde działanie polegające na informowaniu i zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mające na celu zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Takich elementów nie zawierały ani listy cenowe, ani katalog handlowy kolportowane przez spółkę K. sp. z o.o. Skarżąca podniosła, że Prawo farmaceutyczne rozróżnia dwa pojęcia, a mianowicie reklamę i prowadzenie działalności informacyjnej, czego organ wydający zaskarżoną decyzję nie uwzględnił.

Skarżąca ponadto uznała, że organ II instancji stosując wykładnię literalną art. 94a ust. 1 p.f. całkowicie pominął nakaz interpretowania przepisów prawa krajowego, przez pryzmat prawa unijnego. Zauważyła, że prawo unijne nie zakazuje reklamy aptek, co w przypadku przedmiotowej sprawy oznacza, że organ odwoławczy naruszył art. 86 ust. 1 p.f. oraz art. 54 ust. 1 Konstytucji RP.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

W myśl art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t. j.: Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, sąd administracyjny bada akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod kątem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi.

Jednocześnie wymaga podkreślenia, że Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, w myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270 ze zm., dalej: "p.p.s.a.").

Kontrolując zaskarżoną decyzję z punktu widzenia powyższych zasad, Sąd uznał, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Sądu, organ II instancji prawidłowo dokonał analizy zebranego materiału dowodowego, w szczególności treści i wyglądu dwumiesięcznika F. oraz list cenowych, które zdaniem skarżącej miały stanowić jedynie ofertę cenową aptek należących do strony.

Podstawą materialnoprawną wydanych decyzji był art. 129b ust. 1 p.f. , mówiący, że karze pieniężnej w wysokości do 50.000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności.

Jak wynika z tego uregulowania, dla przyjęcia odpowiedzialności z art. 129b ust. 1 p.f. koniecznym jest ustalenie, że była prowadzona reklama apteki i jej działalności wbrew przepisom art. 94a p.f. Przy tym należy zauważyć, że decyzja w przedmiocie nałożenia kary ma charakter związany. Stwierdzenie przez organ, że doszło do naruszenia zakazu z art. 94a p.f. nakłada na niego obowiązek nałożenia omawianej kary (przepis ten bowiem mówi "karze pieniężnej (...) podlega").

Zatem organ najpierw musi ustalić, czy była prowadzona niedozwolona reklama apteki. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. brzmi: "Zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego.".

Przepis ten w powyższym brzmieniu zaczął obowiązywać od dnia 1 stycznia 2012 r. na mocy art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Założeniem tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Na tle wcześniejszego, mniej restryktywnego unormowania art. 94a ust. 1 p.f. (Zabroniona jest reklama działalności aptek lub punktów aptecznych skierowana do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.) wyrażano stanowisko, że reklamą jest działanie mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Reklamą działalności apteki będzie więc zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece - niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków - jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych" (por. wyroki WSA w Warszawie z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 698/08 i z dnia 1 lutego 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1960/07, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl).

Obecnie, w dacie stwierdzenia incydentu oraz wydania obu decyzji, art. 94a ust. 1 p.f. zakazem nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Jak podkreślono zakaz z art. 94a ust. 1 p.f. został rozszerzony co do zakresu jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności.

Zauważyć należy, że w aktualnym w sprawie stanie prawnym także nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono odnośnie reklamy produktu leczniczego, w art. 52 ust. 1 p.f.

Posiłkując się definicjami reklamy zawartymi w publikacjach słownikowych wskazać trzeba, że za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, wyd. PWN, Warszawa 2003). Przydatne jest także poprzednie orzecznictwo ustalające kierunek określania zakresu reklamy aptek i ich działalności. Oznacza to, na gruncie niniejszej sprawy, że reklamą apteki może być więc każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, zmierzające do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych w niej oferowanych. Objęcie zakazem "każdego działania" potwierdza wyłączenie z niego, w zdaniu 2 art. 94a ust. 1, tylko: informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości i powszechnie wiadomo, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania: także ulotek, folderów, czy też gazetek temu służących - tak, jak na gruncie niniejszej sprawy – informowania o cenach leków w aptekach skarżącej, które oferowały niższą - promocyjną cenę.

Sposób pojmowania reklamy w obszerny sposób przedstawił Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 341805, w którym wyjaśnił, iż "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Wskazuje na to m.in. także art. 16 ust. 1 pkt 4 u.z.n.k., uznający za czyn nieuczciwej konkurencji wypowiedź, która zachęcając w istocie do nabycia towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji. Taka reklama wprowadza klienta w błąd, sugerując mu, że nie jest reklamą, a jedynie neutralną, rzetelną informacją. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów.".

Podobne stanowisko zajmowała także doktryna np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne, LEX czy A. Rabiega – Przyłęcka w glosie do wyroku do wyroku WSA z dnia 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3., LEX.

Spór w niniejszej sprawie dotyczył kwestii czy ujawnione w aptece skarżącej w B. przy ul. [...] 20 ( prowadzącej sieć aptek ) gazetki wraz z ofertą cenową stanowią zakazaną reklamę, o której mowa w art. 94a ust. 1 p.f. Jak ustalił organ: przykładowe egzemplarze dwumiesięcznika "F." oznaczone były na pierwszej stronie logo - filetowym krzyżem z zarysem dwóch postaci na jego tle, zaś wnętrze gazetki zawierało reklamy suplementów diety (z podaniem cen) oraz reklamy produktów leczniczych. Listy cenowe natomiast zawierały tabelę z wykazem produktów leczniczych i podaniem ich cen oraz również była oznaczona opisanym wyżej logo. Z ustaleń organu dokonanych na podstawie zgromadzonej dokumentacji sprawy wynika ponadto, że wymienione wyżej apteki skarżącej posługują się tym samym logo, które znajduje się na periodykach, co pozwala na powiązanie treści zawartych w publikacjach z działalnością aptek prowadzonych przez stronę.

W ocenie Sądu organ prawidłowo ustalił, że sporne materiały stanowiły w istocie formę prowadzenia działalności reklamowej. Sąd podziela stanowisko organu, że lista cenowa apteki (jej fragment dotyczący promocyjnych leków) spełniała kryteria definicji reklamy aptek, gdyż miała na celu zachęcenie do zakupu konkretnych towarów (wymienionych w cenniku), po określonych cenach i w konkretnych aptekach (oznaczonych tym samym logo). Działania takie zostały podjęte w celu zainteresowania pacjentów ofertą (w zakresie asortymentu i cen) konkretnych aptek - oznaczonych logo identycznym ze znajdującym się na pierwszej stronie dwumiesięcznika F., jak i na listach cenowych. Dlatego też kolportaż dwumiesięcznika F. i list cenowych do aptek oraz skrzynek pocztowych mieszkańców województwa [...] słusznie zostało uznane za naruszenie zakazu reklamy aptek z art. 94a ust. 1 p.f. Działania skarżącej odpowiadały reklamie w rozumieniu tego przepisu, gdyż wykraczały poza sferę, którą ustawodawca wyłączył spod tego zakazu, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki ogólnodostępnej.

Należy ponadto zauważyć, że sama skarżąca nie kwestionowała faktu, że gazetki i listy cenowe opisywanej treści znajdowały się także w innych aptekach należących do skarżącej, wymienionych w skarżonej decyzji, co ma znaczenie także dla oceny wysokości nałożonej na przedsiębiorcę kary finansowej, która w ocenie skarżącej jest zbyt wysoka. Zważywszy na maksymalną wysokość kary finansowej oraz rozmiar prowadzonej przez skarżącą działalności, zdaniem Sądu nałożona kara pozostaje adekwatna do zaistniałych okoliczności sprawy.

Sąd ponadto zauważa, że okoliczność, iż gazetki tej treści oraz cenniki (z tym samym logo) nie były już kolportowane w późniejszym terminie, po wszczęciu postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, nie miały wpływu na wynik postępowania co do nałożenia kary pieniężnej. Naruszenie zakazu z art. 94a ust. 1 p.f. bowiem nastąpiło. Zakończenie tego rodzaju działalności na dzień wydania skarżonej decyzji nie zostało jednak jednoznacznie potwierdzone, stąd rozstrzygnięcie w przedmiocie nakazu zaprzestania niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności było uzasadnione.

Odnosząc się na koniec do zarzutu naruszenia przez organ przepisów prawa unijnego - art. 88 - 90 dyrektywy nr 2001/83/WE w zw. z art. 91 Konstytucji RP – nie można uznać, aby taka sytuacja miała miejsce w przypadku rozpatrywanej sprawy.

Przypomnieć należy, że przepis art. 94a p.f. został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U. 2007r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. (2004/27/WE), zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od 1 maja 2007 r.

Sformułowany w art. 94a ust. 1 p.f. zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Przepis art. 94a p.f. został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz.U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie kontroli apteki skarżącej Spółki oraz wydania obu decyzji), art. 94a ust. 1 p.f. stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega wątpliwości, że przepis art. 94 a ust. 1 Pf - obowiązujący w dacie wydania zaskarżonej decyzji - nie zawiera pozytywnej definicji reklamy apteki, a ogranicza się wyłącznie do wskazania działań, które nie stanowią reklamy, tj. informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub produktu aptecznego.

Kluczowym w sprawie zagadnieniem jest, jak to zostało wskazane w skardze kasacyjnej, ustalenie znaczenia pojęcia terminu "reklama", jakim posługuje się ustawodawca. W ustawie - Prawo farmaceutyczne ustawodawca nie zawarł definicji legalnej, co oznacza pojęcie "reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności". Jednakże w art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne zawarta jest ustawowa definicja reklamy produktu leczniczego w brzmieniu: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych".

Zgodnie z zasadą racjonalnie działającego prawodawcy należy przyjąć, że w obrębie danego aktu prawnego ustawodawca posługuje się jednakowo brzmiącymi terminami w takim samym znaczeniu, o ile sam nie wskaże inaczej. Reguła ta została też wpisana do Zasad techniki prawodawczej (§ 147) stanowiących załącznik do rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej" (Dz.U. Nr 100, poz. 908). W procesie interpretacji tekstu prawnego nie można także pominąć wykładni systemowej wewnętrznej, która w przedmiotowej sprawie również ma zastosowanie.

Wychodząc z powyższych założeń, na podstawie definicji zawartej w art. 52 ust. 1 Pf można stwierdzić, że reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym "określonym zachowaniem" będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. "Zwiększeniem obrotów" sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości.

Jednocześnie nie można pomijać, że sprzedaż produktów leczniczych przez apteki (jak i innego rodzaju produktów) nie jest "służbą", lecz działalnością gospodarczą, czyli jak stanowi art. 2 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (j.t. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 ze zm.) zarobkową działalnością wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły. W istocie więc, bez względu na to, czy mamy do czynienia z reklamą produktu leczniczego, czy z reklamą apteki lub jej działalności, chodzi o zwiększanie przychodu względem przychodu prognozowanego, jaki byłby osiągnięty, gdyby nie podjęto działań reklamowych. Ustawodawca uznał jednak, że w przypadku produktu leczniczego odpowiednio ukształtowana działalność reklamowa może pociągać za sobą pewne korzyści społeczne, więc co do zasady dopuścił możliwość jej prowadzenia. Odwrotnie natomiast postąpił w przypadku reklamy apteki lub punktu aptecznego, bądź ich działalności. W tym przypadku reklama po prostu od 1 stycznia 2012 r. została zakazana.

Podkreślenia wymaga, że zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności zawarty w art. 94a ust. 1 Pf został rozszerzony z dniem 1 stycznia 2012 r. w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed datą 1 stycznia 2012 r., był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach.

Założeniem ustawodawcy w tej nowelizacji było wprowadzenie całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz zakazu reklamy placówek obrotu poza aptecznego, odnoszącej się do produktów leczniczych i wyrobów medycznych. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono bowiem jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Powyższe zmiany uzasadniano koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491).

Podobnie reklamę zdefiniowano w art. 2 dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz. U. UE L z 2006 r. Nr 376, s. 21), w którym przyjęto, że reklama oznacza przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań.

Do koncepcji szerokiego zakresu pojęcia reklamy produktu leczniczego, analogicznie stosowanego w odniesieniu do reklamy apteki, przychylił się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizując uregulowania dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. Urz. WE L 311 z 28.11.2001, s. 67), dalej: dyrektywa 2001/83 zmienionej w szczególności (w zakresie reklamy) dyrektywą 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (Dz. Urz. UE L 136 z 30.04.2004, s. 34) w wyroku z dnia 5 maja 2011 r., sygn. C-316/09 (opubl. www.eur-lex.europa.eu). Stwierdził w nim, że szerokie pojmowanie reklamy jest potwierdzone zasadniczym celem dyrektywy 2001/83, który leży w ochronie zdrowia publicznego. W ocenie TSUE podstawową charakterystyczną cechą reklamy jest cel przekazu. Stanowi on decydujące kryterium dla celów odróżnienia reklamy od zwykłej informacji. Zatem nawet przekazy zawierające jedynie obiektywne informacje mogą zostać uznane za reklamę, o ile przekaz jest ukierunkowany na zachęcanie do przepisywania, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych. Natomiast wskazanie czysto informacyjne bez zamiaru zachęcania nie jest objęte zakresem przepisów dyrektywy dotyczących reklamy produktów leczniczych. Kwestię, czy rozpowszechnianie informacji jest dokonane w celu reklamowym należy rozpoznać, dokonując konkretnego badania istotnych okoliczności danego przypadku, co należy do sądu krajowego (por. także glosa aprobująca powyższy wyrok M. Świerczyńskiego, opubl. LEX/el. 2011).

Warto bowiem zauważyć, że pewne formy działalności promocyjnej mogą stanowić zarówno reklamę produktu leczniczego zgodnie z art. 52 p.f., jak i reklamę działalności apteki.

W świetle materiału dowodowego rozpoznawanej sprawy, dokumentującego fakt niedozwolonej reklamy, jak również mając na uwadze stan orzecznictwa sądów administracyjnych oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego (przykładowo patrz wyroki NSA: z 20 stycznia 2015 r. (sygn. akt II GSK 1667/13) oraz z 21 października 2014 r., (sygn. akt II GSK 1336/13), nie można uznać za uprawniony zarzut naruszenia skarżoną decyzją postanowień dyrektywy nr 2001/83/WE, które nie zabraniają krajom członkowskim wprowadzania zakazu w zakresie reklamy aptek, zwłaszcza w sytuacji, gdy prowadzenie aptek nie podlega istotnym ograniczeniom i jest przedmiotem działalności gospodarczej, jak to ma miejsce w polskim systemie prawnym.

Z powyższych względów nie zasługiwał na uwzględnienie zawarty w skardze wniosek o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego.

Zauważyć trzeba, iż na podstawie art. 3 ustawy z 1 sierpnia 1997r. o Trybunale Konstytucyjnym, (Dz. U. Nr 102, poz. 643 ze zm.), każdy sąd może przedstawić Trybunałowi pytanie prawne co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnięcie sprawy toczącej się przed sądem. Poza tym wyłącznie wątpliwości sądu, a nie skarżącego mogą uzasadnić przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, od odpowiedzi na które zależy rozstrzygnięcie sprawy sądowoadministracyjnej. Z treści art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym wynika, że skarżący nie ma uprawnienia do skutecznego domagania się przedłożenia przez sąd pytania prawnego Trybunałowi Konstytucyjnemu. W piśmiennictwie poza tym podkreśla się, że art. 193 Konstytucji i art. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym przyznają sądowi orzekającemu kompetencję, a ta sama przez się nie nakłada na nikogo obowiązku (chyba że mimo to inna norma nakładająca obowiązek wykonania kompetencji). Przy braku stosownej normy nakazu, o wykonaniu kompetencji decyduje ocena samego podmiotu kompetencji, a więc względy racjonalności lub po prostu zdrowy rozsądek (A. Bator, Bezpośrednie stosowanie Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, PiP 2006, nr 10, poz. 96, A. Bień-Kacała, glosa do wyroku TK z 28 listopada 2001r. sygn. akt: K 36/01, Kwartalnik Prawa Publicznego 2001, nr 4, s. 237).

Tylko realne wątpliwości prawne dotyczące wykładni konkretnego przepisu prawa stanowiącego poza tym podstawę prawną wyroku mogą być przedmiotem pytania prawnego sądu orzekającego skierowanego do Trybunału Konstytucyjnego (A. Bajończyk, glosa do postanowienia SN z 7 czerwca 2002r. sygn. akt: I KZP 17/02, Przegląd Sądowy 2003, nr 1, s. 154). Co więcej, instytucja pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego regulowana m.in. przez przepisy art. 3, art. 32 ust. 1 i ust. 3 ustawy o Trybunale Konstytucyjnym ma bowiem na celu nie usunięcie wątpliwości co do stanu prawnego, lecz usunięcie z systemu prawnego przepisu niezgodnego z Konstytucją, ratyfikowana umową międzynarodową, czy ustawą. Oznacza to, że sąd zobowiązany jest sformułować w pytaniu ,,zarzut" niezgodności określonego aktu normatywnego z Konstytucją, umową, czy ustawą. Ocena konstytucyjności przepisu prawnego lub normy prawnej, nie jest więc dopuszczalna, jeśli sądowi nie jest ona potrzebna do rozstrzygnięcia sprawy, a próba podważenia wiążącej wykładni miałaby na celu w takiej sytuacji naruszenia ładu prawnego (por. analogicznie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 16 grudnia 2008r. sygn. akt: P 53/07, publ. OTK-A 2008/10/192). Wobec tego sąd nie może stawiać pytania prawnego w trybie art. 193 Konstytucji RP dopóty, dopóki sam nie wyrobi sobie poglądu prawnego w kwestii niezgodności aktu normatywnego z konstytucją. W przeciwnym razie należałoby stanąć na stanowisku, że w danej sprawie sąd de facto uchyla się od dokonania autonomicznej (samodzielnej) wykładni i zastosowania prawa ad casum. Oznaczałoby to równocześnie także i to, że sąd zwraca się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym nie po to, aby przedstawić umotywowany zarzut niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ale po to by uzyskać od Trybunału Konstytucyjnego stanowisko w kwestii prawidłowej wykładni wskazanych norm prawnych, które mają stanowić podstawę prawna rozstrzygnięcie sądowego, co oczywiście nie należy do kompetencji Trybunału Konstytucyjnego (A. Wasilewski, Przestawianie Pytań prawnych Trybunałowi Konstytucyjnemu przez sądy, PiP 1999, z 8, str. 25-29; A. Mączyński Bezpośrednie stosowanie Konstytucji przez sądy, PiP 2000, z 5, str. 3-14; A. Wasilewski, Pytanie prawne do Trybunału Konstytucyjnego, Przegląd Sądowy 2000, nr 5, str. 3-11). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznający skargę w niniejszej sprawie nie dostrzega takich realnych wątpliwości prawnych.

Sąd administracyjny dokonując kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem nie dopatrzył się także naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zdaniem Sądu, ocena badanej sprawy przez organ dokonana została po wszechstronnym i wnikliwym rozważeniu całokształtu materiału dowodowego i poprzedziło ją wyczerpujące zebranie i rozpatrzenie całego materiału dowodowego związane ściśle z zasadą swobodnej oceny dowodów, która także została zachowana, (art. 77 i art. 80 k.p.a.). Uzasadnienia decyzji organów obu instancji odpowiadają dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a., bowiem wynika z nich, że ocena faktów, prawa i subsumcji stanu faktycznego do zastosowanych przepisów zostały dokonane prawidłowo, co także oznaczało, że postępowanie w niniejszej sprawie było prowadzone z poszanowaniem zasady wyrażonej w art. 8 k.p.a.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.