Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 1246/13
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2014-03-11 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art. 135 ust. 2
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Jarosław Wichrowski (spr.) Sędziowie: Sędzia WSA Anna Klotz Sędzia WSA Leszek Tyliński Protokolant starszy sekretarz sądowy Dominika Znaniecka po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 marca 2014 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...], 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w [...] na rzecz [...] Sp. z o.o. w B. kwotę [...] ([...] [...] [...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. działając na podstawie art. 253a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r., Nr 8, poz. 60) w zw. z art. 8, art. 118, art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), po rozpatrzeniu wniosku nr [...] M. sp. z o.o. w B. z dnia [...] grudnia 2009 r., odmówił zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B. z dnia [...] marca 2009 r. Nr [...] zezwalającej na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie Województwa K.-P., w przedmiocie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych w punkcie [...] poz. [...] z: [...]. D. G., ul. G., B., na: [...]. K. B., ul. B., B.; Władający: Ł. G.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 roku weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540), na mocy której do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem jej wejścia w życie stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej (art. 118). W myśl art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Zgodnie z art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej, decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes społeczny lub słuszny interes strony. W myśl art. 135 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym wart. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Art. 51 ust. 1 i 2 pkt 1 lit. a ustawy stanowi, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Jednakże zmiana, o której mowa, może dotyczyć w przypadku koncesji na prowadzenie kasyn gry lub zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne lub na urządzanie zakładów wzajemnych miejsca urządzania gier lub zakładów wzajemnych. Z tym że wskutek zmiany zezwolenia nie może nastąpić zwiększenie pierwotnej liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych. W art. 135 ust 2 ustawy o grach hazardowych dokonano zastrzeżenia i ustanowiono, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

W dniu [...] grudnia 2009 r. do Dyrektora Izby Celnej w T. wpłynął wniosek firmy M. Sp. z o.o. w sprawie zmiany decyzji Nr [...]. W uzasadnieniu wniosku wskazano, że spółka rezygnuje z podanego do zmiany punktu z przyczyn ekonomicznych.

Decyzje podejmowane w trybie art. 253a Ordynacji podatkowej, który ma zastosowanie w niniejszej sprawie, bowiem jest odpowiednikiem proponowanego pierwotnie przez stronę art. 155 k.p.a., należą do decyzji uznaniowych organu. Dopiero wystąpienie przesłanek określonych w tym przepisie uzasadnia rozważenie uchylenia lub zmiany decyzji ostatecznej przez organ, tzn. gdy przepisy szczególne nie sprzeciwiają się zmianie, istnieje interes publiczny lub słuszny interes strony. W związku z wejściem w życie dniu 1 stycznia 2010 r. przepisów ustawy o grach hazardowych i zawartych w niej regulacji wskazanych powyżej - nie jest możliwe wydanie rozstrzygnięcia w trybie art. 253a Ordynacji podatkowej, bowiem w obecnym stanie prawnym sprzeciwia się temu przepis szczególny zawarty w art. 135 ust. 2 tej ustawy, zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Odwołanie od powyższej decyzji wniosła M. sp. z o.o. w B. zarzucając jej:

naruszenie przepisu art. 155 k.p.a. w zw. z art. 129 ust 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną wykładnię oraz jego niezastosowanie i niedokonanie zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem,

naruszenie zasady uwzględniania słusznego interesu strony.

Mając powyższe na uwadze spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i dokonanie zmiany poprzedniej decyzji zgodnie z wnioskiem.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, że z dniem 1.01.2010 r. nastąpiła nie tylko derogacja ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27). Nastąpiła w toku obowiązywania przedmiotowego zezwolenia również zmiana trybu rozpatrywania spraw dotyczących zezwoleń dotyczących działalności uregulowanej ustawą. Na gruncie przepisów ustawy z 1992 r. obowiązywał administracyjnoprawny tryb rozpoznawania tego typu spraw.

Tymczasem, wraz z wejściem w życie ustawy o grach hazardowych, na zasadzie art. 8 do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Na zasadzie art. 118 ustawy o grach hazardowych do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei, na zasadzie art 129 ust 1 tejże ustawy, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Oznacza to, że stosuje się tu przepisy ustawy z 1992 r., a więc należy domniemywać, iż również przepisy proceduralne, na podstawie których rozpoznawano sprawy zezwoleń i koncesji. W chwili składania wniosku o dokonanie zmiany obowiązywały również inne przepisy regulujące właściwość organów, bowiem sprawy z ustawy z 1992 r. rozpoznawały izby skarbowe na podstawie przepisów k.p.a.

Ponadto na podstawie art. 135 ust 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których owa w art. 129 ust. 1, mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Przepisy art. 56 i art. 57 stosuje się odpowiednio. Zaś zgodnie z treścią ust 2 cytowanego przepisu, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wydaje się więc, że w przepisach ustawy o grach hazardowych zachodzi zasadnicza sprzeczność. Z jednej strony podmioty prowadzące działalność w zakresie prowadzenia punktów gier na automatach o niskich wygranych prowadzą swą działalność według przepisów ustawy z 1992 r., a z drugiej odsyła się do przepisów nowej ustawy, bądź to znów do przepisów dotychczasowych. Takie piętrowe odesłania powodują niejasność przepisów. W tej sytuacji nie jest jasne, czy należało stosować przepisy ustawy dotychczasowej i to również przepisy proceduralne, które zezwalały na zmianę ostatecznej decyzji również w zakresie miejsca prowadzenia działalności, czy też tylko wybiórczo przepisy ustawy o grach hazardowych. Wykładnia systemowa sprzeciwia się tego rodzaju stosowaniu przepisów. W tej sytuacji należało uwzględnić słuszny interes strony i dokonać zmiany zgodnie z wnioskiem na podstawie przepisów ustawy z 1992 r.

Decyzją z dnia [...] listopada 2010 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w T. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ wskazał, że z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych. Jej przepisy przejściowe rozstrzygają między innymi sposób zakończenia postępowań będących w toku (wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia), a także czy i w jakim zakresie oraz na jaki okres utrzymuje się w mocy instytucje prawne co do zasady zniesione przez nowe przepisy. Cytowana ustawa w Rozdziale 14 zawiera także "Przepisy końcowe", i tak treść przepisu art. 144 stanowi, że utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem art. 14, art. 15b ust. 1, w zakresie dotyczącym kartonów do gry bingo pieniężne, ust. 2, 4, 4a i 5, art. 15d, art. 16 pkt 2 i 3, art. 18 ust. 1,2, 4 i 5, art. 22 i art. 23.

Strona występując z wnioskiem do organu zażądała zmiany decyzji w zakresie dotyczącym lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych. Zawarty w przepisach przejściowych i dostosowujących ustawy o grach hazardowych art. 135 ust. 1 wskazuje, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 (zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych), mogą być zmieniane na zasadach określonych w ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń udzielanych podmiotom prowadzącym działalność w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3, przez organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy, z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zatem w sprawach wniosków zawierających żądania zmiany rozstrzygnięcia w przedmiocie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, powyższy przepis nakazuje odpowiednie stosowanie artykułu 51 tej ustawy. Przepis ten wskazuje, że organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia może, na wniosek podmiotu, który je uzyskał, dokonać zmiany koncesji lub zezwolenia. Natomiast w ustępie 2 tego przepisu ustawodawca wskazał w sposób enumeratywny katalog możliwych do zrealizowania zmian w stosunku do stanu faktycznego i prawnego ukształtowanego pierwotnym aktem administracyjnym (w formie koncesji lub zezwoleniu). Katalog ten w pkt a) obejmuje zmiany: miejsca urządzania gier lub zakładów, z tym że wskutek zmiany zezwolenia nie może nastąpić zwiększenie pierwotnej liczby punktów przyjmowania zakładów wzajemnych,

Natomiast przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jako lex specialis w stosunku do art. 51 ust. 2 tej ustawy czyni zastrzeżenie, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych.

Wobec powyższego organ odwoławczy nie podzielił stanowiska skarżącego, że na podstawie zapisu art. 129 ust. 1 ustawy domniemać należy, iż organ winien wydać rozstrzygnięcie "zgodnie z wnioskiem na podstawie przepisów ustawy z 1992 r.", bowiem w rozpatrywanej sprawie, wyżej cytowane zastrzeżenie - zawarte w art. 135 ust. 2 ustawy - przesądza, że wnioskowana przez stronę zmiana decyzji w przedmiocie lokalizacji punktu gry na automatach o niskich wygranych nie może być dokonana.

Rozpatrzenie żądania dokonania zmiany ww. decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w B., jako decyzji, która ma walor ostateczności i przyznaje stronie konkretne uprawnienia, zgodnie z dyspozycją art. 8 ustawy o grach hazardowych, następuje z zastosowaniem trybu przepisu art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie z tym przepisem decyzja ostateczna, na mocy której strona nabyła prawo, może być za jej zgodą uchylona lub zmieniona przez organ podatkowy, który ją wydał, jeżeli przepisy szczególne nie sprzeciwiają się uchyleniu lub zmianie takiej decyzji i przemawia za tym interes publiczny lub ważny interes strony. Przesłanką pozytywną, która musi być zachowana, aby można było dokonać zmiany udzielonego zezwolenia zgodnie z żądaniem strony, jest w myśl powyższego przepisu - brak przepisów szczególnych, które sprzeciwiałyby się dokonaniu takiej zmiany. W tym stanie rzeczy powołany wyżej przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych powoduje, że organ rozpatrujący sprawę wniosku strony działając w trybie art. 253a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa nie mógł wydać rozstrzygnięcia zgodnie z żądaniem.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Bydgoszczy złożyła M. sp. z o.o. w B. Zaskarżonej decyzji zarzuciła:

naruszenie przepisu art. 155 k.p.a. w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędną wykładnię oraz jego niezastosowanie i niedokonanie zmiany zezwolenia zgodnie z wnioskiem,

naruszenie zasady uwzględniania słusznego interesu strony.

Mając powyższe na uwadze skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie postępowania według norm przepisanych wraz z kosztami zastępstwa adwokackiego. Spółka, tak jak w odwołaniu, wskazała na zasadność zastosowania w sprawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Powtórzyła również swoje stanowisko w zakresie wewnętrznej sprzeczności przepisów ustawy o grach hazardowych. W jej opinii, skoro nie jest jasne, czy należało stosować przepisy ustawy dotychczasowej i to również przepisy proceduralne, które zezwalały na zmianę ostatecznej decyzji również w zakresie miejsca prowadzenia działalności, czy też tylko wybiórczo przepisy ustawy o grach hazardowych, należało uwzględnić słuszny interes strony i dokonać zmiany zgodnie z wnioskiem na podstawie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonej decyzji w zakresie wynikającym z treści przepisów art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), Sąd stwierdził, że wniesiona w sprawie skarga zasługuje na uwzględnienie.

Zasadnicze znaczenie w rozpatrywanej sprawie ma ocena, czy będący materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37 dalej: "Dyrektywa 98/34/WE"). Wskazać bowiem należy, że stosownie do uregulowań zawartych w Dyrektywie 98/34/WE wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie.

Ww. Dyrektywa została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039) oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597). Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia z dnia 23 grudnia 2002r. co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 ww. rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5.

Poza sporem pozostaje, że przepisy ww. ustawy nie zostały poddane trybowi notyfikacji. W orzecznictwie sądów administracyjnych utrwalony został pogląd, według którego naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE).

Charakter prawny art. 135 ust. 2, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, był przedmiotem rozważań TSUE w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11). Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku zwrócił się do TSUE m.in. z pytaniem, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry.

Nadto wskazać należy, że zgodność art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z Konstytucją RP była przedmiotem badania Trybunału Konstytucyjnego, który wyrokiem z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 orzekł o zgodności ww. przepisu ustawy z Konstytucją RP.

O ile ww. wyrokiem Trybunał Konstytucyjne rozwiał wątpliwości co do zgodności art. 135 ust. 2 ustawy z Konstytucją RP, to jednak rozważenia wymaga zagadnienie, czy art. 135 ust. 2 ustawy jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Stwierdzenie bowiem technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować musiałoby odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie mógłby być w istocie stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26 września 2000 r. w sprawie C-443/98, LEX nr 82986).

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich.

W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawie C-213/11 TSUE uznał m.in., że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Ponadto w wyroku tym TSUE wskazał, że przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami - (pkt 36). Zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78) – (pkt 37). To sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane – (pkt 38). Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów – (pkt 39).

Wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo tego Trybunału, jak bowiem wspomniano, celem orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich.

W dacie wydania decyzji przez organy obu instancji (w 2010 r.), opisane powyżej stanowisko TSUE nie było im znane, stąd nie mogło być uwzględnione w procesie stosowania prawa w okolicznościach faktycznych tej sprawy.

Mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE dokonaną przez TSUE, zawartą w powyższym wyroku stwierdzić należy, że przepisy ustawy w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mogą mieć charakter przepisów technicznych i w związku z tym mogą podlegać notyfikacji Komisji, w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Dokonanie jednak ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami TSUE), które nie mogą być dokonane w niniejszym postępowaniu. W tym zakresie sąd administracyjny nie może bowiem przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, poza dowodami uzupełniającymi. Wobec powyższego Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129).

Wobec tego to do organu administracji publicznej należy zatem w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia, czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego). Przy czym ustalenia w powyższym zakresie organ dokonać musi z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r.

Jednoznaczne stanowisko organu co do technicznego charakteru przepisów ustawy, będących podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, w kontekście powyższych rozważań, jest niezbędne. Rozstrzygnięcie tej kwestii winno być poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku TSUE. Dyrektor Izby Celnej w T. winien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien także przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia (dostosowania) automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. (Dz. U. z 2012 r. poz. 270) Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w pkt 1 wyroku. W kwestii wykonalności sąd orzekł w pkt 2 wyroku na podstawie art. 152 powołanej ustawy, natomiast o kosztach (pkt 3) na podstawie art. 200 tej ustawy oraz § 18 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. z 2013 r. poz. 461), zasądzając na rzecz skarżącej zwrot poniesionych kosztów postępowania wysokości [...] zł ([...] zł wpis od skargi, [...] zł opłata skarbowa od pełnomocnictwa, [...] zł opłata za czynności adwokackie).