Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1130/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2023-03-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 145 §1 pkt 1) lit. c) w zw. z art. 188;
journal: Dz.U. 2023 poz 259
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 165b §1, art. 165 § 2 i § 4,art. 180 § 1, art. 190, art. 192 i art. 197 § 1
journal: Dz.U. 2019 poz 900
law: Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa - tekst jedn.
article: art. 94 ust. 1 pkt 1)
journal: Dz.U. 2016 poz 1948
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej
article: art. 8 oraz art. 91, art. 23f , art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a
journal: Dz.U. 2019 poz 847
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - t.j.
article: art. 211
journal: Dz.U. 2018 poz 1987
law: Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (t. j.)
article: art. 189a i nast.
journal: Dz.U. 2020 poz 256
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Małgorzata Rysz (spr.) Sędzia del. WSA Marek Krawczak po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2023 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej G. Sp. z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 22 lipca 2020 r. sygn. akt II SA/Go 101/20 w sprawie ze skargi G. Sp. z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze z dnia 2 stycznia 2020 r. nr 0801-IOA.4246.41.2019.DMK w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier hazardowych 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od G. Sp. z o.o. w W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 8 100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim (dalej zwany "WSA" lub "Sądem pierwszej instancji") wyrokiem z 22 lipca 2020 r., sygn. akt II SA/Go 101/20, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz. U. z 2023 r., poz. 259, dalej zwanej "p.p.s.a."), oddalił skargę G. Sp. z o.o. we W. (dalej zwanej "skarżącą" lub "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze (dalej zwanego "DIAS", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z 2 stycznia 2020 r. utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Lubuskiego Urzędu Celno–Skarbowego w Gorzowie Wielkopolskim (dalej zwanego "organem I instancji") z 29 sierpnia 2019 r., którą wymierzono Spółce karę pieniężną w wysokości 300.000 zł za urządzanie gier hazardowych na automatach bez koncesji lub zezwolenia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Spółka zaskarżając ten wyrok w całości i wnosząc o uchylenie w całości tak zaskarżonego wyroku jak i orzeczeń organów I i II instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie, od DIAS na rzecz skarżącej, kosztów postępowania przed sądami administracyjnymi obu instancji – według norm przepisanych i rozpoznania sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

1. art. 145 §1 punkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 165 § 2 i § 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 900 ze zm.; dalej zwanej "O.p."), a to poprzez akceptację dla działania organów obu instancji, prowadzących postępowanie bez jego formalnie skutecznego wszczęcia, czym naruszano gwarancje procesowe strony, jak również stanowiło zaprzeczenie dyrektywy działania w sposób budzący zaufanie;

2. art. 145 §1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 180 § 1, art. 190, art. 192 i art. 197 § 1 O.p. w zw. z art. 165 § 4 O.p., a to poprzez akceptację dla przeprowadzenia – przed wszczęciem postępowania – całości postępowania dowodowego w sprawie, w tym min. dowodu z dokumentu, tj. opinii biegłego, sporządzonej w innym postępowaniu i bez udziału strony, czym zamknięto skarżącej realną możliwość jakiejkolwiek rzeczowej polemiki z biegłym i jego twierdzeniami;

3. art. 145 §1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. art. 165b §1 O.p. w zw. z art. 94 ust. 1 pkt 1) ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. z 2016 r., poz. 1948; dalej zwaną "u.k.a.s.") oraz w zw. z art. 8 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 847; dalej zwanej "u.g.h."), polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za rzekome urządzenie gier na automatach poza kasynem gry po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie;

4. art. 145 §1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 188 w zw. z przepisem art. 197 O.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla wydania orzeczenia wniosku skarżącej o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., szczególnie gdy dowód ten postanowiono zastąpić opinią sporządzoną przez biegłego sądowego w ramach postępowania karno-skarbowego, która to opinia nie przyczyniła się w żaden sposób do wyjaśnienia okoliczności faktycznych sprawy i nic do niej nie wnosi;

5. art. art. 145 §1 pkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 211 k.p.k., a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo oparcia rozstrzygnięcia sprawy między innymi o wynik tzw. "eksperymentu", który ocenić należy jako przeprowadzony nielegalnie, tj. rażąco sprzecznie z przepisem procedury karnej, regulującym tą specyficzną czynności postępowania dowodowego i jej znaczenie dla ustaleń faktycznych czynionych w sprawie;

6. art. 145 §1 pkt 1) lit. a) p.p.s.a. poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo naruszenia prawa materialnego, mającego podstawowy wpływ na wynik sprawy, co ma postać naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a u.g.h., poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji;

7. art. 145 §1 punkt 1) lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 189a i nast. k.p.a. poprzez całkowite pominięcie tych przepisów w sprawie, mimo iż przepisy te znajdują pełne zastosowanie do kar takich jak przedmiotowa.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIAS (zastępowany przez radcę prawnego) wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej w całości oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zarządzeniem z 7 lutego 2023 r. sprawa została skierowana na posiedzenie niejawne na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 w zw. z ust. 1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.).

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna podlega oddaleniu albowiem nie podważa prawidłowości kontroli decyzji Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze, jakiej dokonał Sąd pierwszej instancji.

Na wstępie należy wyjaśnić, że stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i z urzędu bierze pod rozwagę jedynie nieważność postępowania. Rozpoznanie sprawy w granicach skargi kasacyjnej oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny związany jest wskazanymi w niej podstawami. Wymaga to zatem prawidłowego ich określenia w samej skardze, a więc konieczność precyzyjnego wskazania konkretnych przepisów prawa, którym, zdaniem autora skargi kasacyjnej, Sąd uchybił. Z uwagi na treść powyższej regulacji precyzyjne sformułowanie podstaw kasacyjnych oraz ich uzasadnienie przez stronę składającą środek odwoławczy jest kwestią niezwykle istotną, przesądzającą o zakresie kontroli instancyjnej, dokonywanej przez Naczelny Sąd Administracyjny, który nie może uzupełniać, rozszerzać czy precyzować zarzutów kasacyjnych. Należy zauważyć, że skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem zaskarżenia orzeczeń wojewódzkich sądów administracyjnych. Niezależnie od wymogu sporządzenia jej przez fachowego pełnomocnika, musi ona odpowiadać wymogom określonym w przepisach p.p.s.a., a jednym z elementów skargi kasacyjnej jest wskazanie podstaw kasacyjnych i ich uzasadnienie, co wynika z art. 176 § 1 p.p.s.a.

Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając skargę kasacyjną w całości przychyla się do stanowiska wyrażonego w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku Sądu pierwszej instancji. Argumentacja zawarta w uzasadnieniu skargi kasacyjnej nie zdołała podważyć dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny oceny legalności zaskarżonej decyzji. Skarga kasacyjna w dużej mierze stanowi powtórzenie zarzutów skargi, a analiza jej uzasadnienia prowadzi do wniosku, że jej autor poprzez podniesienie zarzutów postępowania w zasadzie zmierza do podważenia ustaleń decyzji w prowadzonym postępowaniu administracyjnym i jako takie odnoszą się one po pierwsze do podstaw prawnych wydawania rozstrzygnięć i postępowania przed organem, a po drugie podważają przede wszystkim działania właśnie organu w zakresie postępowania dowodowego, a nie Sądu pierwszej instancji.

Jak już wskazano w świetle art. 176 p.p.s.a. skarga kasacyjna jest sformalizowanym środkiem prawnym i powinna czynić zadość nie tylko wymaganiom przewidzianym dla pisma w postępowaniu sądowym, lecz także właściwym dla niej wymaganiom konstrukcyjnym. Aby skarga kasacyjna mogła być przedmiotem merytorycznego rozpoznania powinna wskazywać konkretny przepis prawa materialnego naruszonego przez Sąd ze wskazaniem, na czym zdaniem strony skarżącej, polegała niewłaściwa wykładnia lub niewłaściwe zastosowanie tego przepisu przez Sąd, jaka powinna być wykładnia właściwa lub jaki inny przepis powinien być zastosowany, a także na czym polegało naruszenie przepisów postępowania sądowego i jaki istotny wpływ na wynik sprawy (treść orzeczenia) mogło ono mieć (art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.). Zarzuty kasacyjne nie odpowiadające tym warunkom uniemożliwiają Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ocenę ich zasadności. Sąd nie może domniemywać intencji strony i samodzielnie uzupełniać, czy też konkretyzować zarzutów kasacyjnych (por. wyrok NSA z 16 listopada 2011r., sygn. akt II FSK 861/10, publ. CBOSA).

Przystępując do oceny poszczególnych zarzutów skargi kasacyjnej należy zaznaczyć, iż zamierzonego skutku nie mógł odnieść zarzut naruszenia art. 189a i nast. k.p.a. poprzez ich niezastosowanie, ponieważ zarówno w petitum (pkt 7) skargi kasacyjnej jak i w jej uzasadnieniu (pkt IV) autor nie wskazał jednostki redakcyjnej art. 189a k.p.a., który to przepis zawiera kilka paragrafów. Okoliczność ta odnosi się również do wskazywanych w motywach omawianego zarzutu przepisach art. 189d i art. 189f u.g.h., gdzie autor skargi kasacyjnej wyłącznie wskazuje na ogólne zasady wynikające z tychże regulacji nie podając w jakim konkretnie zakresie zostały one naruszone przez organy.

Odnosząc się w tym kontekście również do zawartych w skardze kasacyjnej zarzutów naruszenia przepisów postępowania tj. art. 197 i 190 O.p. także należy podnieść, iż autor skargi kasacyjnej nie wskazał jednostki redakcyjnej art. 197 O.p. (zarzut nr 4 petitum skargi kasacyjnej), ani art. 190 O.p ( zarzut nr 2) poprzez określenie paragrafu, który w jego ocenie został naruszony mimo, iż przepisy te zawierają po kilka paragrafów. W uzasadnieniu omawianych zarzutów także brak jest jednoznacznych wskazówek pozwalających stwierdzić, która z jednostek redakcyjnych przepisu prawnego została zdaniem autora skargi kasacyjnej naruszona przez Sąd pierwszej instancji. W związku z tym podzielić należy prezentowane w judykaturze stanowisko, wedle którego w odniesieniu do przepisu, który nie stanowi jednej zamkniętej całości, a składa się z paragrafów, ustępów, punktów i innych jednostek redakcyjnych, wymóg skutecznie wniesionej skargi kasacyjnej jest spełniony wówczas, gdy wskazuje ona konkretny przepis naruszony przez sąd pierwszej instancji, z podaniem konkretnej jednostki redakcyjnej przepisu (por. wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z 2 kwietnia 2014 r., sygn. akt I OSK 614/13, LEX nr 1574678; z 14 marca 2013 r., sygn. akt I OSK 1799/12, LEX nr 1295809).

Takie sformułowanie zarzutów naruszenia art. 190 i 197 O.p. uniemożliwia Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ustosunkowanie się do ich treści.

Odnośnie do zarzutów, zawartych w pkt 1 – 6 petitum skargi kasacyjnej, w pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że Naczelny Sąd Administracyjny w pełni podziela wykładnię przepisów prawa zastosowaną w zaskarżonym wyroku i dlatego nie ma potrzeby powtarzać w tym miejscu przedstawionej przez Sąd pierwszej instancji argumentacji. Wystarczające więc będzie przytoczenie jedynie jej głównych tez.

Nie mają zatem usprawiedliwionych podstaw zarzuty naruszenia przepisów postępowania wskazane w pkt 1 – 2 petitum skargi (pkt I – II uzasadnienia) sprowadzające się do kwestionowania przez skarżącą prawidłowości przeprowadzenia przez organ postępowania dowodowego przed oficjalnym wszczęciem postępowania administracyjnego.

Należy podkreślić, że przedmiotem rozpoznawanej sprawy jest nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zgodnie z którym karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Przytoczony przepis może być zatem zastosowany wobec urządzającego gry w sytuacji, gdy stan faktyczny sprawy wskazuje ponadto, że były to gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych i urządzano je poza kasynem. Na powyższe okoliczności – w myśl art. 180 O.p. – jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Zasadność dopuszczenia jako dowód materiału zgromadzonego w sprawie karno-skarbowej – jak miało to miejsce w rozpoznawanej sprawie – nie powinna zatem budzić wątpliwości. Istotnie, w myśl art. 197 § 1 O.p., w przypadku, gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. W rozpoznawanej sprawie fakt, że urządzane gry były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych wynika zarówno z oględzin jak i przeprowadzonego eksperymentu.

Podobnie nie ma podstaw zarzut pkt. 3 petitum (pkt III uzasadnienia) skargi kasacyjnej polegający, jak wskazał to kasator na wszczęciu postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej po upływie terminu 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli w tym zakresie.

Odnosząc się do tak postawionego zarzutu należy zauważyć, że zgodnie z art. 165b § 1 O.p., w przypadku ujawnienia przez kontrolę podatkową nieprawidłowości co do wywiązywania się przez kontrolowanego z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego oraz niezłożenia przez podatnika deklaracji lub niedokonania przez niego korekty deklaracji w całości uwzględniającej ujawnione nieprawidłowości, organ podatkowy wszczyna postępowanie podatkowe w sprawie, która była przedmiotem kontroli podatkowej, nie później niż w terminie 6 miesięcy od zakończenia kontroli.

Na podstawie art. 94 ust. 1 u.k.a.s. w zakresie nieuregulowanym do kontroli celnoskarbowej stosuje się odpowiednio przepisy między innymi art. 165b O.p. W przedmiotowej sprawie nieprawidłowości stanowiące podstawę wszczęcia wobec Spółki postępowania stwierdzone zostały w wyniku eksperymentu procesowego przeprowadzonego na podstawie przepisów Kodeksu postępowania karnego, wobec czego ww. przepis art. 165b § 1 O.p. nie mógł mieć tu zastosowania.

Chybiony jest zarzut naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 188 O.p. (pkt 4 petitum skargi kasacyjnej, pkt VII uzasadnienia), poprzez odmowę uwzględnienia przez organy obu instancji kluczowego (według kasatora) wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badawczej.

Skarżąca kasacyjnie niezasadnie zarzuca pominięcie jej wniosków dowodowych, w sytuacji gdy nie wykazała niezgodności ze stanem faktycznym ani nieścisłości w ustaleniach organu stwierdzonych w dacie zatrzymania urządzeń, a tylko takie działania miałyby znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Wynikający z art. 122 i art. 187 § 1 O.p. obowiązek organów podatkowych co do gromadzenia materiału dowodowego nie jest nieograniczony i bezwzględny. Obciąża on organy tylko do chwili uzyskania pewności co do stanu faktycznego sprawy (wyroki NSA: z 15 listopada 2011 r., sygn. akt II FSK 886/10; z 2 września 2011 r., sygn. akt I FSK 1255/10; z 27 lipca 2011 r., sygn. akt I GSK 421/10; treść tych, jak i dalej powoływanych orzeczeń jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/).

Skarżąca kasacyjnie, zarzucając naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej, wskazuje na ekspertyzy i opinie prywatne, które miały na celu głównie wyjaśnienie zasad działania spornych automatów, podczas gdy ta kwestia była przedmiotem postępowania dowodowego i została wyczerpująco zbadana, wyjaśniona i oceniona przez organy, których działanie zostało prawidłowo ocenione przez Sąd pierwszej instancji. Zatem w sprawie nie było potrzeby prowadzenia dalszego postępowania dowodowego. Dokonane przez organy ustalenia były wystarczające do uznania skarżącej za podmiot urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., co przemawiało za brakiem przesłanek do dalszego prowadzenia postępowania dowodowego w tym zakresie. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, postępowanie dowodowe w sprawach podatkowych nie jest celem samym w sobie, lecz stanowi poszukiwanie odpowiedzi, czy w określonym stanie faktycznym sytuacja podatnika podpada pod hipotezę (a w konsekwencji i dyspozycję) określonej normy materialnego prawa podatkowego (por. wyrok NSA z 28 lutego 2008 r., sygn. akt I FSK 256/07), czyli w sprawie zakończonej zaskarżoną decyzją określenie czy Spółka urządzała gry na automatach do gier poza kasynem gry.

Kwestionowany przez stronę dowód z opinii biegłego był dowodem uzyskanym w związku z prowadzonym postępowaniem karno-skarbowym. Wskazania zatem wymaga, że zastosowanie miał w sprawie art. 181 O.p., który umożliwiał organowi uznanie za dowody w postępowaniu administracyjnym w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. materiałów zgromadzonych w postępowaniu w sprawie o przestępstwo skarbowe. Jak określa bowiem art. 181 tej ustawy dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności m.in. materiały zgromadzone w toku czynności sprawdzających, kontroli podatkowej lub kontroli celno-skarbowej oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Przepis ten znajdował zatem zastosowanie w oparciu o art. 91 u.g.h., który stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej. Organ miał zatem prawo posłużenia się dowodowemu wydanym w innym, wymienionym w powołanej regulacji, postępowaniu.

Natomiast, jeśli chodzi o "kluczowy" według strony dowód z opinii jednostki badającej to konieczność poddania automatu badaniu przez jednostkę badającą, upoważnioną zgodnie z art. 23f u.g.h. do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, przewiduje przepis art. 23b u.g.h. Z treści ust. 1 tego artykułu wynika jednak, że znajduje on zastosowanie w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Przepis dotyczy zatem automatów zarejestrowanych, co nie miało miejsca w okolicznościach sprawy.

Nie jest również trafny zarzut wskazujący na naruszenie przez Sąd pierwszej instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 211 k.p.k. (pkt 5 petitum skargi kasacyjnej, pkt V uzasadnienia), a to poprzez brak uchylenia zaskarżonej decyzji mimo oparcia rozstrzygnięcia sprawy między innymi o wynik tzw. "eksperymentu", który jest zdaniem strony przeprowadzony nielegalnie.

Stanowisko skarżącej, że eksperyment procesowy w postępowaniu karnym może mieć znaczenie jedynie pomocnicze (akcesoryjne), to pogląd prezentowany na gruncie procesu karnego, który w ogóle nie przystaje do reguł postępowania administracyjnego. Nie uwzględnia bowiem konsekwencji wynikających z art. 180 § 1 O.p., który stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Tym samym, skoro za oczywiste należy uznać, że dowód w postaci "eksperymentu" mógł się przyczynić i w istocie się przyczynił do wyjaśnienia sprawy, bo był w niej przydatny i nie można jednocześnie uznać, że był sprzeczny z prawem to oparcie się na nim w prowadzonym postępowaniu nie mogło zostać potraktowane, jako wadliwe, czy też niewystarczające dla wyjaśnienia istotnych okoliczności sprawy. Ponadto, w odniesieniu do stanowiska niezasadnie podważającego we wskazany sposób walor dowodu z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, należy zwrócić uwagę i na ten aspekt zagadnienia, który wiązać należy z wyspecjalizowanym charakterem służby celno-skarbowej. Możliwe było zatem przeprowadzenie wskazanego eksperymentu w trybie przepisów kodeksu postępowania karnego, a dowód z eksperymentu dotyczącego właśnie sposobu funkcjonowania automatów oraz celu i charakteru gier, do jakich miały on służyć jest miarodajny. Trafnie również WSA podkreślił, że dowody, na których oparto się w sprawie, są spójne (wynik eksperymentu procesowego oraz opinia biegłego K.) i jednoznacznie z nich wynika, że na poddanych badaniom automatach można rozgrywać gry o wygrane pieniężne oraz rzeczowe, a grający nie ma wpływu na wynik gry, który zależy wyłącznie od oprogramowania zainstalowanego na automacie.

Wbrew twierdzeniom skarżącej kasacyjnie, niezasadne są więc zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 4 pkt 1 lit. a) u.g.h. (pkt 6 petitum skargi kasacyjnej, pkt VI uzasadnienia), które dotyczą w istocie błędnego uznania przez organ spornych automatów za automaty do gier losowych. Naczelny Sąd Administracyjny podziela w tym zakresie pogląd, z którego wynika, że sporne automaty należało uznać za automaty do gier losowych. W orzecznictwie sądowym na tle art. 2 ust. 1 u.g.h. pojęcie "losowości" użyte w kontekście gier hazardowych, wiązane jest z zależnością wyniku gry w szczególności od przypadku rozumianego jako zdarzenie lub zjawisko, których nie da się przewidzieć. Przyjmuje się, że wystąpienie "przypadku" oznacza, iż wynik gry jest nieprzewidywalny z punktu widzenia grającego i nie zależy wyłącznie od jego możliwości czy umiejętności. Losowość gier jest rozumiana, jako niemożliwość przewidzenia rezultatu gry w normalnych warunkach. Do zakwalifikowania gry do gier losowych wystarczy stwierdzenie wystąpienia w grze elementu losowości wpływającego bezpośrednio na wynik gry (por. np. wyroki NSA: z 17 maja 2018 r., sygn. akt II GSK 119/18; z 18 kwietnia 2018 r., sygn. akt II GSK 4234/17; z 4 lutego 2016 r., sygn. akt II GSK 1202/14). Przyjmuje się, że całkowita lub częściowa losowość jest zasadniczą cechą charakterystyczną dla gier hazardowych, a pojęcia "losowości" nie należy utożsamiać tylko z przypadkiem, gra ma bowiem charakter losowy, gdyż dla gracza jej wynik jest nieprzewidywalny, a więc nie jest możliwy do przewidzenia i nie istnieje strategia umożliwiająca polepszenie wyniku bez złamania zasad gry; nieprzewidywalność tę należy oceniać przez pryzmat warunków standardowych, w jakich znajduje się grający, nie zaś przez pryzmat warunków szczególnych, atypowych (zob. wyrok SN z 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11). Przepis art. 2 ust. 1 zd. pierwsze u.g.h. należy tak wykładać, że w sytuacji, gdy wynik jakiegokolwiek etapu przedsięwzięcia jest przypadkowy, a więc niezależny od woli (wiedzy, zręczności) uczestnika gry, to należy przyjąć, że etap ten ma wpływ na ostateczny wynik gry, co przesądza o jej losowym charakterze (por. wyrok NSA z 15 listopada 2017 r., sygn. akt II GSK 3754/15).

Przedstawiony sposób interpretacji, przy założeniu konsekwentnego stosowania terminologii w ramach tego samego aktu prawnego przez racjonalnego ustawodawcę odnieść trzeba do pojęć użytych w art. 2 ust. 3 u.g.h., z tym zastrzeżeniem, że dla kwalifikacji gry jako "gry na automatach" w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. nie jest konieczne, by gra była "grą losową", czy miała "charakter losowy". Wystarczy bowiem, że gra "zawiera element losowości". Ze względu na wysokie ryzyko i łatwość uzależnień omawiana regulacja ustawy o grach hazardowych ustanawia podwyższony poziom ochrony, który dla kwalifikacji gry i służącego do jej prowadzenia urządzenia nie wymaga wyjaśnienia relacji pomiędzy występowaniem w grze elementu losowości a wynikiem gry. Skoro więc z ustaleń stanu faktycznego rozpatrywanej sprawy wynika, że sporny automat służył urządzaniu gier zawierających element losowości, to z perspektywy art. 2 ust. 3 u.g.h. bez znaczenia pozostaje okoliczność, w jakim stopniu wskazany element wpływał na wynik gry.

Wbrew stanowisku skarżącej kasacyjnie, z zebranych dowodów – w tym protokołu zawierającego opis eksperymentu wynika, że automaty zezwalały na gry o charakterze komercyjnym (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych) oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie zależy wyłącznie od oprogramowania zainstalowanego na automacie i nie zależy od zręczności/umiejętności gracza, a więc w tym znaczeniu jest losowy. W tych okolicznościach, za trafne uznać należy zaakceptowane przez Sąd pierwszej instancji stanowisko organów, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

Mając na uwadze powyższe Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a., oddalił skargę kasacyjną Spółki jako pozbawioną podstaw.

O kosztach postępowania, jak w punkcie 2 sentencji wyroku, postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1) p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 7) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), zasądzając od strony skarżącej kasacyjnie na rzecz organu 8 100 zł tytułem kosztów postępowania kasacyjnego, to jest wynagrodzenia radcy prawnego, który w terminie sporządził odpowiedź na skargę kasacyjną i nie prowadził sprawy przed WSA (75%).