Wyrok WSA w Poznaniu, sygn. akt III SA/Po 407/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu
Data orzeczenia: 2017-09-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
article: art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 20 września 2017 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak (spr.) Sędziowie WSA Mirella Ławniczak WSA Izabela Paluszyńska Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2017 roku przy udziale sprawy ze skargi Z. M. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] lutego 2017r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...] lutego 2017 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. z [...] listopada 2015 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia Z. M. (dalej: "strona"), kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym sprawy.

W dniu [...] maja 2015 r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w P. ustalili, że w sklepie spożywczym [...], zlokalizowanym w [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi strona, znajduje się urządzenie o nazwie [...] nr [...], bez numeru poświadczenia rejestracji, charakterystycznego dla tego typu urządzeń eksploatowanych zgodnie z przepisami ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. W drodze eksperymentu procesowego funkcjonariusze celni potwierdzili, że gry oferowane na powyższym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu przywołanej ustawy.

Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z [...] czerwca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na powyższym automacie poza kasynem gry, aby następnie – po przeprowadzeniu postępowania – decyzją z [...] listopada 2015 r. wymierzyć stronie z tego tytułu karę pieniężną w wysokości [...] zł.

W odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej, wnosząc o jej uchylenie i umorzenie postępowania, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, 2) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, a także w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych, oraz 3) art. 122 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej, 4) art. 2 ust. 3 i ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Odwołujący podniósł w szczególności, że nie urządzał gier na automacie poza kasynem gry. Ponadto, zdaniem odwołującego, przepisy ustawy o grach hazardowych, na których oparto rozstrzygnięcie, jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane.

Dyrektor Izby Celnej, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, w pierwszej kolejności wskazał na uchwałę z 16 maja 2016 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej , nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Organ odwoławczy w pełni podzielił powyższą tezę i wskazał na brak wątpliwości, co do konieczności zastosowania wobec odwołującego art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i wymierzenia kary w wysokości 12.000 zł za każdy automat.

Zdaniem organu II instancji gry urządzane na badanym urządzeniu były grami na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podczas przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze celni ustalili, że zasada prowadzenia gier na przedmiotowym automacie jest taka sama – aby uruchomić grę oferowaną przez automat niezbędne było uprzednie zasilenie go środkami pieniężnymi. Uzyskane w ten sposób punkty zostały zamienione na punkty kredytowe, a następnie wykorzystane były do gier. Funkcjonariusze przeprowadzili po kilka gier kontrolnych na badanym automacie w wyniku czego ustalili, że zadanie grającego polega jedynie na zasileniu automatu środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej gry, ustaleniu stawki oraz naciśnięciu przycisku uruchamiającego grę, który wprawiał w ruch wirujące bębny,. Celem gry dostępnej w automacie, po zakredytowaniu urządzenia, było uzyskanie wygrywającej konfiguracji znaków na bębnach obrotowych i zdobycie punktów, zgodnie z tabelami wygranych i ustaloną wcześniej stawką za grę. Gry polegały na ustawieniu odpowiednich symboli graficznych lub symboli alfanumerycznych, tak aby tworzyły kombinacje określone w tabelach wygranych. W czasie obrotu bębnów przycisk START w automacie pozostawał nieaktywny, co wykluczało możliwość manualnego zatrzymania wirujących bębnów w momencie wybranym przez grającego. Niekorzystny układ symboli powodował utratę punktów kredytowych. W wyniku korzystnego układu symboli graficznych, grający uzyskał z kolei dodatkowe punkty kredytowe, które pozwalały na dalsze prowadzenie gier bez konieczności dodatkowego zasilania automatu środkami płatniczymi. Ponadto, podczas eksperymentu funkcjonariusze celni wykazali, że rzeczony automat umożliwia wypłatę środków pieniężnych bezpośrednio z urządzenia.

Ponadto, w ocenie organu odwoławczego, strona została zasadnie uznana za urządzającego gry na powyższych automatach. Jak podkreślił organ celny urządzającego w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie należy utożsamiać tylko i wyłącznie z właścicielem automatów. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia ale także umożliwienie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Nie ulega natomiast wątpliwości, że gdyby odwołujący nie udostępnił powierzchni swojego lokalu pod przedmiotowy automat, który zasilany był przez energię elektryczną pochodzącą z tego lokalu, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na nim. Organ II instancji zwrócił także uwagę na zapisy umowy najmowy części powierzchni lokalu z [...] marca 2014 r. Obowiązki nałożone na odwołującego świadczą bowiem o tym, że otrzymywane przez niego wynagrodzenie w rzeczywistości nie stanowi wyłącznie opłaty za wynajmowaną powierzchnię. Odwołujący zobowiązał się do zapewnienia swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu, oświadczył, że będzie chronić automat przed jego uszkodzeniem i dewastacją. Zobowiązał się ponadto, że w okresie trwania umowy nie będą eksploatowane inne automaty lub urządzenia należące do niego lub osób trzecich. Co więcej, zapewnił dostęp do energii elektrycznej, celem zasilania automatu, a w przypadku wszelkich dostrzeżonych utrudnień i zakłóceń w jego pracy, w tym ingerencji osób trzecich, zobowiązał się niezwłocznie poinformować najemcę. Zdaniem organu II instancji czynności, które podejmował odwołujący nie sprowadzały się w konsekwencji wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi władającemu automatem. To odwołujący faktycznie umożliwiał funkcjonowanie spornego automatu i korzystanie z niego przez grających, czerpiąc z tego tytułu zyski.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji organu I instancji, zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, przez niewłaściwe zastosowanie, polegające na objęciu dyspozycją ww. przepisu skarżącego, pomimo że jako podmiot nieposiadający statusu "osoby urządzającej gry na automatach" nie jest adresatem normy prawnej wyrażonej w tej regulacji, 2) art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych, poprzez ich błędną wykładnię, wyrażającą się w błędnym założeniu, że art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy mógł być zastosowany względem skarżącego, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 tej ustawy, współtworzy "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej nie może być stosowany, zaś postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej powinno zostać umorzone – z powyższym błędem wiąże się mylne zaniechanie zastosowania przez organ wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej, 3) art. 122 w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie przez organ przeprowadzenia analizy zastosowanych w sprawie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pod kątem ich zgodności z prawem europejskim, w szczególności z art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust 1 dyrektywy nr 98/34/WE,

W odpowiedzi na skargę organ – obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w P. – podtrzymał stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Zaskarżona decyzja Dyrektor Izby Celnej nie narusza ani prawa materialnego, ani przepisów postępowania w stopniu, który w świetle art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), uzasadniałby wyeliminowanie jej z obrotu prawnego. Decyzja objęta skargą do sądu administracyjnego może ulec uchyleniu tylko wtedy, gdy organowi administracji publicznej można postawić uzasadniony zarzut naruszenia prawa czy to materialnego, czy to procesowego, jeżeli naruszenie to miało bądź mogło mieć wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 P.p.s.a.).

W ocenie tut. Sądu nie zasługuje na uwzględnienie zarzut oparcia zaskarżonej decyzji na art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612, dalej: "u.g.h."), które – w ocenie skarżącego – jako nienotyfikowane przepisy techniczne nie mogły znaleźć w sprawie zastosowania.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadku wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Na podstawie art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r., poz. 201).

Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa nr 98/34/WE"), wskazać należy na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną w CBOSA pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.

Powołana uchwała ma wiążący charakter w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 269 § 1 zd. 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). Tut. Sąd nie znalazł natomiast podstaw do uznania zasadności argumentów podważających prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w przywołanej uchwale.

W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił, że jakkolwiek w wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, oceniono art. 14 ust. 1 u.g.h. jako przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia TSUE), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z 11 czerwca 2015 r., w sprawie C-98/14 w pkt 98), brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego – z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność – nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill.

W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie nr 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie ingeruje bowiem w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać.

W tym miejscu należy ponadto zwrócić uwagę, że w ocenie NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował, na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżącego. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował.

W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje także ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, organ celny zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Sąd stwierdza zatem, że zaskarżona decyzja z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., a rozstrzygnięcie, w poddanej sądowej kontroli sprawie, nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wydania zaskarżonego aktu w stosunku do strony, jako podmiotu, który nie urządza gier na automatach, tut. Sąd uznał, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której – jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. – nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wskazać trzeba, że sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. może zostać nałożona na więcej niż jeden podmiot w sytuacji, gdy każdemu z nich można przypisać cechy "urządzającego gry" na tym samym automacie w tym samym miejscu i czasie. Wynika to z szerokiego zakresu definicji podmiotu "urządzającego gry na automatach", jaką należy przyjąć na potrzeby tego rodzaju postępowań (zob. wyrok NSA z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16, CBOSA). Bez znaczenia pozostaje zatem argumentacja strony skarżącej, z której wynika, że wobec innego jeszcze podmiotu toczyło się równolegle odrębne postępowanie w przedmiocie wymierzenia temu podmiotowi kary pieniężnej za urządzanie gier na przedmiotowych automatach.

Tut. Sąd podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981) urządzić to m.in. "zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp.". W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji, warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności, nie tylko związane z procesem udostępniania automatów lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków, umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., sygn. akt I SA/Po 402/15, wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., sygn. atk II SA/Rz 1094/15, wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., sygn. akt II SA/Sz 439/15, CBOSA).

Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącego, na co wskazuje analiza umowy najmu części powierzchni lokalu, zawartej przez stronę skarżącą ze spółką [...] Sp. z o.o. Przedmiotem umowy był najem – udostępnienie części powierzchni lokalu w celu posadowienia na tej części automatu do gier. Skarżący zapewnił odpowiednie warunki do uruchomienia automatu, obsługiwał automat poprzez dopuszczanie do niego klientów lokalu, dostarczanie energii elektrycznej. Ponadto skarżący zobowiązał się do ochrony urządzenia przed uszkodzeniem i do niezwłocznego informowania najemcy o wszelkich dostrzeżonych utrudnieniach oraz zakłóceniach w pracy urządzenia. Wynagrodzenie było uzależnione od faktu eksploatacji urządzenia do gry (wynosiło ono [...] zł netto miesięcznie). Udział dysponenta lokalem – skarżącego – nie ograniczał się wobec tego jedynie do wynajęcia powierzchni pod urządzenie ale także do wskazanej aktywności wynikającej z treści postanowień umowy z [...] marca 2014 r.

Zdaniem Sądu prawidłowo organ celny przyjął, że strona skarżąca, jako wynajmująca podejmowała szereg czynności wykraczających poza typowe obowiązki wynajmującego i pozostających w związku z działalnością najemcy. Jego obowiązki wykraczały poza reguły dotyczące najmu powierzchni i pozostawały w związku z faktyczną pieczą nad urządzeniem. Skarżący był podmiotem współpracującym i współorganizującym gry, podejmując czynności i przyjmując obowiązki pozostające w związku z działalnością obejmującą urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a wykraczające poza obowiązki strony wynikające z umowy najmu. Podkreślić należy, że dochód z umowy był bezpośrednio powiązany z faktem eksploatowania przedmiotowych automatów.

W świetle powyższego Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wymierzenie skarżącemu kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w przedstawionych okolicznościach sprawy uznać trzeba za zasadne. Zaskarżona decyzja wydana została przy tym w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej, w tym art. 122 i art. 120 Ordynacji podatkowej. Organ celny nie naruszył ustawowych reguł prowadzenia postępowania, prawidłowo zgromadził materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia reguł postępowania w zakresie oceny dowodów.

Mając na uwadze powyższe skargę oddalono, o czym orzeczono w sentencji wyroku na podstawie art. 151 P.p.s.a.