Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 421/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2024-05-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6262 Radni
Hasła tematyczne: Samorząd terytorialny
Skarżony organ: Wojewoda
Treść wyniku: Uchylono zaskarżone rozstrzygnięcie
Powołane przepisy: article: art. 148
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 25b,
journal: Dz.U. 2022 poz 1526
law: Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (t. j.)
article: art. 383 §2, art. 383  § 1 pkt 5 i § 2
journal: Dz.U. 2023 poz 2408
law: Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Magdalena Józefczyk Sędziowie WSA Karina Gniewek - Berezowska /spr./ AWSA Jolanta Kłoda-Szeliga Protokolant starszy specjalista Anna Mazurek-Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. sprawy ze skargi M. Z. na zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego z dnia [...] lutego 2024 r. nr [...] w przedmiocie wygaszenia mandatu radnego uchyla zaskarżone zarządzenie zastępcze.


UZASADNIENIE

Przedmiotem kontroli Sądu jest Zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego ( dalej: "Organ nadzoru" lub "Wojewoda" ) z [...] lutego 2023 r., Nr [...] stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnego Rady Powiatu T. M.Z. ( dalej: "Skarżącego").

W podstawie prawnej aktu podano art. 85a ust. 2 w związku z art. 25b ust. 1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz. U. z 2024 r., poz. 107; dalej ""u.s.p."), art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2023 r., poz. 2408 z późn. zm., dalej: "K.w.")

Z uzasadnienia aktu wynika, że M.Z. był radnym Rady Powiatu T. na kadencję 2018-2023. W dniu 18 lipca 2023 r. do organu nadzoru wpłynęło pismo, że prowadzi działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia powiatowego. W ślad za tym wystąpieniem organ nadzoru zwrócił się do Przewodniczącego Rady Powiatu T. o zbadanie ww. informacji pod kątem naruszenia przez radnego przepisu art. 25b u.s.p. i art. 383 § 1 K.w. W odpowiedzi uzyskano informacje, że Skarżący prowadzi działalność gospodarczą pn. [...], które wykonuje usługi w branży instalacji elektrycznych oraz prowadzi sklep detaliczny z materiałami elektrycznymi, zlokalizowany w N. W toku postępowania wyjaśniającego i dalszej wymiany korespondencji z Przewodniczącym Rady Powiatu T. ustalono, że w ww. sklepie zaopatrywały się jednostki organizacyjne Powiatu T. tj.:

Zespół Szkół nr [...] w N., który w latach 2019-2023 dokonał w nim zakupów na kwotę 23.419,06 zł,

Zespół Szkół nr [...] w N., który w latach 2018-2023 dokonał w nim zakupów na kwotę 147.162,04 zł,

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w N., który w latach 2018-2023 dokonał w nim zakupów na kwotę 19.860,17 zł.

Wobec powyższego organ nadzoru pismem z dnia 13 grudnia 2023 r. znak: [...], działając w oparciu o przepis art. 85a ust. 1 u.s.p. wezwał Radę Powiatu T. do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego M.Z. wskazując na jej obowiązek wynikający z art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 K.w. tj. stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w przypadku naruszenia określonego w art. 25b ust. 1 u.s.p. zakazu prowadzenia działalności z wykorzystaniem mienia powiatu, w terminie 30 dni od wezwania. Wobec nie podjęcia we wskazanym terminie przez Radę Powiatu T. uchwały, Wojewoda wydał zarządzenie zastępcze.

Zdaniem Wojewody zostały spełnione przesłanki na postawie art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 K.w. z powodu naruszenia przez ww. radnego art. 25b ust. 1 u.s.p.

Jak wyjaśnił celem przepisu art. 25b ust. 1 jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Wykluczone powinny być sytuacje w których radny, wykonując mandat w powiecie, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego decyzje dotyczące m.in. zasad zarządu mieniem tej gminy, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów rozporządzanie tym mieniem tj. korzystniejsze niż zasady, na jakich z mienia komunalnego korzystają podmioty nie posiadające statusu radnego. Ustanawiając zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód czy inne osobiste korzyści. Zakaz ten dotyczy także sytuacji, gdy radny korzyści nie osiągnął, bowiem dla interpretacji przepisu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym rozstrzygający jest sam fakt korzystania z mienia komunalnego, które to wykorzystywanie pozostaje w związku funkcjonalnym z działalnością gospodarczą radnego (por. wyrok NSA z 3 sierpnia 2017 r., II OSK 765/17; z 9 czerwca 2016 r" II OSK 1269/16; z 1 lipca 2010 r" II OSK 921/10).

Zdaniem Organu nadzoru radny M.Z. w prowadzeniu swojej działalności gospodarczej wykorzystywał mienie Powiatu T. z czego uzyskiwał przychód. Świadczą o tym wystawiane przez [...] faktury na rzecz jednostek organizacyjnych powiatu tj. Zespołu Szkół nr [...] i [...] oraz Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w N.

Pojęcie mienia komunalnego odpowiada definicji mienia zawartej w art. 44 Kodeksu cywilnego. Mienie komunalne stanowi całokształt praw majątkowych przysługujących określonemu podmiotowi i obejmuje własność oraz inne składniki mienia mieszczące się w zbiorczej kategorii "inne prawa majątkowe". Mieniem komunalnym będą zatem prawa majątkowe, których wartość można wyrazić (wymierzyć) w pieniądzu, jak również zapłata realizowana z budżetu powiatu i powiatowych jednostek organizacyjnych. W konsekwencji wykorzystywaniem mienia powiatowego w znaczeniu art. 25b ust. 1 u.s.p. będzie uzyskiwanie wynagrodzenia za towary i usługi wykonane przez radnego w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej na rzecz powiatowych jednostek organizacyjnych i osób prawnych (zob. wyrok NSA z dnia 9 maja 2017 r., II OSK 784/17; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 08 listopada 2016 r., II SA/Ol 1249/16; wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 listopada 2018 r., II SA/Po 603/18; wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 2019 r. II OSK 90/19, wszystkie powołane w sprawie orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzeczenia.nsa.gov.pl).

Mienie komunalne obejmuje aktywa, które stanowią nie tylko nieruchomości gruntowe oraz budynki i budowle (majątek trwały), ale także środki pieniężne. Skoro w ujęciu rachunkowym środki finansowe stanowią aktywa pieniężne, to są składnikiem majątku danej jednostki (por. wyroki: z dnia 24 listopada 2014 r., II OSK 2892/14, z dnia 16 kwietnia 2013 r., II SA/Bd 165/13,). Z "wykorzystaniem" mienia, odnosić należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego powiatu w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie. Nie jest też istotne, czy radny prowadzący działalność gospodarczą, jako jedyny korzysta z mienia komunalnego, czy też korzystają z niego także inne osoby. Wykorzystanie mienia komunalnego jest wystarczającą przesłanką do wygaśnięcia mandatu radnego i nie ma znaczenia, czy przy wykorzystaniu tego mienia komunalnego radny odniósł korzyści, czy też nie. Przepis art. 25b ust. 1 nie uzależnia bowiem wygaśnięcia mandatu radnego od osiągnięcia zysku z korzystania z mienia komunalnego, lecz rozstrzygający jest sam fakt korzystania z tego mienia (zob. wyrok NSA z dnia 1 lipca2010 r., sygn. akt II OSK 921/10).

W związku z tym, że prowadzony przez Skarżącego sklep zaopatrywał jednostki organizacyjne Powiatu T., a działalność ta nie miała charakteru incydentalnego został naruszony zakaz z art. 25b ust. 1 u.s.p. i wystąpiły podstawy do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego przez Radę Powiatu T. Na skutek bezczynności Rady Powiatu w tym zakresie, Wojewoda Podkarpacki podjął zarządzenie zastępcze.

W skardze do Sądu Skarżący zarzucił:

naruszenie art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez:

nie podjęcie wszystkich czynności zmierzających do wyjaśnienia sprawy,

wybiórczą analizę zgromadzonego materiału dowodowego poprzez wzięcie pod uwagę jedynie okoliczności uzasadniających wcześniej podjętą decyzję dotyczącą wygaśnięcia mandatu radnego,

nie zawarcie w uzasadnieniu zaskarżonego zarządzenia zastępczego argumentacji dotyczącej powodów, dla których Wojewoda Podkarpacki odmówił racji dowodom i argumentom Skarżącego;

naruszenie art. 10 § 1 k.p.a. - poprzez uniemożliwienie przed wydaniem zaskarżonej decyzji (zarządzenia zastępczego) wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań;

naruszenie art. 25b u.s.p. - poprzez uznanie, że Skarżący przy prowadzeniu działalności wykorzystywał mienie powiatu podczas, gdy analiza zebranego w sprawie materiału prowadzi do wniosku, iż okazjonalnych zakupów w sklepie Skarżącego nie można uznać za wyczerpanie dyspozycji wskazanego przepisu, ponieważ nie powoływał się na swój mandat w związku ze sprawowaną funkcją prezesa Stowarzyszenia, ani też swoim zachowaniem nie podważał zaufania wyborców do wykonywania mandatu radnego.

Na tych podstawach wniósł o:

uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego;

zasądza od Wojewody kosztów postępowania.

Skarżący podniósł, że nie wykorzystywał mienia powiatu w sensie dosłownym np. poprzez najem pomieszczeń, albo uczestnictwo w intratnych finansowo przetargach, co mogło by budzić podejrzenia o brak bezstronności i interesowność, pod wątpliwość poddał, czy właściciel firmy mógł zakazać zakupów zaopatrzeniowych placówce oświatowej w swoim sklepie.

Zarzucił Organowi, że zastosował skrajny automatyzm, nie podejmując przy tym działań zmierzających do dokładnego wyjaśnienia sprawy i nie biorąc pod uwagę wyjaśnień składanych przez Skarżącego.

Organ, stosując rozwiązania antykorupcyjne zawarte w ustawie o samorządzie powiatowym, zdecydował się na zastosowanie wobec Skarżącego najsurowszej z możliwych sankcji, pomijając w swych rozważaniach nie tylko podstawowy cel owych rozwiązań prawnych zawartych w cyt. ustawie, ale także nie uwzględniając konstytucyjnej zasady proporcjonalności, o której mowa w art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a którą należy wyprowadzać również z zasady demokratycznego państwa prawnego wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP.

Podkreślił, że ustawodawca, ustanawiając w art. 25b ust. 1 u.s.p., zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia powiatu, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia i osiągania korzyści majątkowych kosztem tego mienia. Omawiane przepisy należy jednak także oceniać w aspekcie ograniczenia praw i wolności chronionych konstytucyjnie, w związku z czym nie można ich stosować w drodze wykładni rozszerzającej w każdym, nie do końca wyjaśnionym przypadku.

Wyjaśnił, że w sprawie organowi przedstawiono i przeanalizowano 61 faktur za okres od 11.12.2018r.- 29.09.2023r. (w tej liczbie jedna faktura Nr [...]. 2 13.03.2020r. korygująca fakturę na kwotę 86,79 zł) wystawione dla Zespołu Szkół Nr [...] w N., z tego w:

2018 r. - 1,

2019 r.- 8,

2020 r. - 14,

2021 r. - 13,

2022 r. -12,

2023 r.- 13.

Przeanalizowano także 92 faktury wystawione w okresie 31.07.2018r. do 9.09.2023r. przez sklep wym. [...] dla Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w N., z tego w:

2018r. - 6,

2019r. - 19,

2020r. - 20,

2021r. - 18,

2022r. - 19,

2023r.- 10.

Suma tych wszystkich faktur stanowi kwotę [...] zł.

Ze wszystkich faktur w obydwu placówkach jedna dotyczy usługi - przegląd oświetlenia w pomieszczeniach socjalnych na kwotę 155 zł w Zespole Szkół Nr [...] w N. (wykonane w trybie pilnym, ze względów bezpieczeństwa). Pozostałe to zakupy bardzo często na kwoty opiewające na kilkadziesiąt lub kilkaset złotych. Łączny przychód z faktur stanowi kwotę [...] zł. Po uwzględnieniu kilkunastoprocentowej marży handlowej dochód Przedsiębiorstwa w ciągu 6 lat to kwota ok. [...] zł. Rocznie średnio ok. [...] zł.

Wyjaśnił, że prowadzone przez niego przedsiębiorstwo wykonuje usługi w branży instalacji elektrycznych oraz prowadzi sklep detaliczny z materiałami elektrycznymi zlokalizowany w N., w przeszłości na ulicy [...], aktualnie na ul. [...]. Ma opinię placówki kompleksowo zaopatrzonej, o umiarkowanych cenach i profesjonalnej obsłudze.

Podał także, że trudno mu sobie wyobrazić sytuację, w której dyrektor ZS Nr [...] lub dyrektor Szpitala Powiatowego delegowałby swojego konserwatora obiektów do oddalonego o 25 km T. lub K.,(w obie strony 50 km) po zakupy o wartości np. 17,96 zł (tabliczka znak ostrzegawczy T2074xl05 S N.U.D.E.) lub 53,95 zł (przekaźnik impulsowy włącz-wyłącz), 74,86 zł (oprawa przemysłowa, lampa LED).

Podkreślił, że prowadzona przez niego firma przez cały okres VI kadencji Samorządu Powiatowego nie uczestniczyła w wielomilionowych przetargach organizowanych przez Powiat T. na rzecz placówek oświatowych, opieki społecznej, służby zdrowia, na drogach powiatowych, ani jako bezpośredni wykonawca ani podwykonawca.

Zaznaczył, że znane mu są przepisy antykorupcyjne i przestrzega ich. Wielokrotnie odmawiał świadczenia usług w placówkach powiatowych, szczególnie jako podwykonawca w branży elektrycznej, która ze względu na swoją specyfikę i konieczność posiadania przez pracowników określonych uprawnień jest na rynku usług branżą deficytową. Podkreśla także, że zaopatrywanie się w sklepie jego Firmy było autonomicznym wyborem kierownictwa placówek wynikającym z bieżących potrzeb i rachunku ekonomicznego.

Zdaniem Skarżącego, w sprawie nie występuje konflikt interesów, nie występuje także niebezpieczeństwo nieuprawnionego wpływania na Radę. O prowadzeniu przez radnego powiatu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego powiatu można mówić, jego zdaniem wtedy, gdy radny korzysta z mienia powiatu na uprzywilejowanych zasadach. W przypadku korzystania przez radnego z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach ustalonych do danego typu czynności prawnych nie dochodzi do naruszenia zakazu.

W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie powtarzając argumentacją zawartą w zarządzeniu zastępczym.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2021 r. poz. 137) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem.

Kontrola ta, z mocy art. 3 § 2 pkt 7 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 1634, dalej: "p.p.s.a.") obejmuje również orzekanie w sprawach skarg na akty nadzoru nad działalnością organów jednostek samorządu terytorialnego. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęte zostało, iż zarządzenie zastępcze wojewody o stwierdzeniu wygaśnięcia mandatu radnego stanowi rozstrzygnięcie organu nadzorczego dotyczące gminy, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 7 ustawy p.p.s.a. (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 kwietnia 2005 r., sygn. akt OSK 1417/04, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 29 lipca 2004 r. OSK 606/04 wszystkie powołane w sprawie wyroki dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów administracyjnych orzeczenia.nsa.gov.pl).

Na podstawie art. 148 p.p.s.a.: Sąd uwzględniając skargę jednostki samorządu terytorialnego na akt nadzoru uchyla ten akt.

Przedmiotem kontroli Sądu jest zarządzenie zastępcze Wojewody Podkarpackiego w sprawie wygaśnięcia mandatu radnego Rady Powiatu T.

Stosownie do treści art. 98a ust. 1 u.s.g., jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 u.s.g.).

Rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z przyczyny niezgodności z prawem w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia - art. 98 ust. 1 w związku z art. 98a ust. 3 u.s.g.

Pojęcie "bezskutecznego terminu", o jakim mowa w art. 98a ust. 2 u.s.g., z którym ustawa wiąże możliwość wydania przez wojewodę zarządzenia zastępczego, należy rozumieć jako upływ terminu do wydania przez właściwy organ gminy aktu o treści żądanej przez wojewodę, tj. stwierdzającego wygaśnięcie mandatu (por. wyrok NSA z 7 lipca 2011 r., II OSK 823/11).

Podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia stanowi art. 383 §2 w zw. z art. 383 § 1 pkt 5 i § 2 K.w.

Zgodnie z art. 383 § 1 pkt 5 K.w. wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku: naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności.

Takim odrębnym przepisem jest między innymi art. 25b u.s.p.

Na podstawie ostatnio powołanego przepisu:

1. Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia powiatu, w którym radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

2. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 383 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy.

3. Radni i ich małżonkowie oraz małżonkowie członków zarządu powiatu, sekretarzy powiatu, skarbników powiatu, kierowników jednostek organizacyjnych powiatu oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających powiatowymi osobami prawnymi nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem powiatowych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie tych osób na te funkcje są z mocy prawa nieważne.

4. Jeżeli wybór lub powołanie, o których mowa w ust. 3, nastąpiły przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego albo dniem wyboru członka zarządu powiatu lub przed zatrudnieniem na stanowisku sekretarza powiatu, powołaniem skarbnika powiatu, kierownika jednostki organizacyjnej powiatu oraz osoby zarządzającej i członka organu zarządzającego powiatową osobą prawną, osoby, o których mowa w ust. 3, są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego albo od dnia wyboru, zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub powołania na stanowisko. W razie niezrzeczenia się stanowiska lub funkcji osoba, o której mowa w ust. 3, traci je z mocy prawa po upływie terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym.

5. Radni nie mogą posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach handlowych z udziałem powiatowych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją rady powiatu, a w razie niezbycia ich nie uczestniczą one przez okres sprawowania mandatu i 2 lat po jego wygaśnięciu w wykonywaniu przysługujących im uprawnień (prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa do podziału majątku, prawa poboru).

Przepis ten jest kontynuacją zawartego w ustawie z 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547 z późn. zm.; dalej: "ordynacja samorządowa") art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji samorządowej, przewidującego wygaśnięcie mandatu radnego wskutek naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, mieszczą się naruszenia innych jeszcze zakazów określonych w ustawach samorządowych. Z przepisów tych ustaw wynika, że radni nie mogą:

1) podejmować dodatkowych zajęć mogących podważać zaufanie wyborców do wykonywania mandatu,

2) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności,

3) być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem osób prawnych danej jednostki samorządowej lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (art. 24e ust. 1, art. 24f ust. 1 i 2 u.s.g., art. 25a ust. 1, art. 25b ust. 1 i 3 u.s.p., art. 27a ust. 1, art. 27b ust. 1 i 3 u.s.w.).

Poprzednia, jak i aktualna regulacja mają charakter antykorupcyjny, w takim znaczeniu, by funkcjonariusz publiczny nie tylko nie realizował swoich prywatnych celów dzięki posiadanej władzy, ale by nie zachodziły przesłanki mogące stworzyć - choćby mylnie - takie wrażenie (wyrok NSA z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt II OSK 935/17).

Dokonując analizy powyższego zakazu wyjść należy od ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (Dz. U. 2019 poz. 2399 ze zm.). Dotyczy ona osób zajmujących kierownicze stanowiska w strukturach państwa, sędziów Trybunału Konstytucyjnego oraz osób wymienionych w art. 2, w tym wójtów i burmistrzów, prezydentów miast, ich zastępców, skarbników i sekretarzy gmin, kierowników jednostek organizacyjnych gminy, osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz innych osób wydających decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta); co do tych osób ustawa określa ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej. Z pkt 11 art. 2 tej ustawy wynika, że ograniczenia w prowadzeniu tej działalności obejmują również inne osoby niż wymienione w pkt 1-10, pełniące funkcje publiczne, jeżeli ustawa szczególna tak stanowi. Tymi innymi osobami pełniącymi funkcje publiczne są radni gmin, powiatów, województw i te osoby są objęte ograniczeniami w prowadzeniu działalności gospodarczej, ale tylko w zakresie wynikającym z ustaw szczególnych, tj. z ustawy o samorządzie gminnym, ustawy o samorządzie powiatowym oraz ustawy o samorządzie województwa.

Artykuł 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa dopuszcza wprost możliwość korzystania przez radnego z powszechnie dostępnych usług na warunkach ogólnych oraz innych form korzystania z nieruchomości (najem, dzierżawa lub użytkowanie) opartych na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Przepis ten zabrania radnemu wojewódzkiemu wchodzenia w stosunki cywilnoprawne w sprawach majątkowych z województwem lub wojewódzkimi samorządowymi jednostkami organizacyjnymi, z wyjątkiem określonych wyżej stosunków prawnych. Korzystanie więc z nieruchomości województwa w przypadkach i na warunkach wskazanych w art. 24 ust. 1 ustawy o samorządzie województwa nie narusza zakazu, o którym mowa w art. 27b ust. 1 tej ustawy. Ustawa o samorządzie gminnym i ustawa o samorządzie powiatowym, zawierając odpowiedniki art. 27b ust. 1 (odpowiednio art. 24f ust. 1 i art. 25b ust. 1), nie mają regulacji takiej jak art. 24 ust. 1. Jednakże nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych powiatu, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia powiatu na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej.

Artykuł 24f ust. 1 u.s.g., art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym oraz art. 27b ust. 1 ustawy o samorządzie województwa zawężają ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez radnych tylko do zakazu jej prowadzenia z wykorzystaniem mienia tej jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskali mandat.

Konkludując wygaśnięcie mandatu radnego może nastąpić w sytuacji stwierdzenia prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Pojęcia: "działalność gospodarcza" i "prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego" były już przedmiotem wielu rozważań, zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w piśmiennictwie prawniczym. Podkreślano przede wszystkim, że działalność tę wyróżnia kilka cech charakterystycznych: fachowość, podporządkowanie regułom opłacalności i zysku lub zasadzie racjonalnego gospodarowania, działalnie na własny rachunek, ciągłość działań oraz uczestnictwo w obrocie gospodarczym. Kwestią wykorzystania mienia komunalnego do prowadzenia działalności gospodarczej zajmował się również Trybunał Konstytucyjny w uchwale z 2 czerwca 1993 r. W 17/93, OTK z 1993 r., nr 2, poz. 44. Trybunał uznał, że pojęcie to oznacza prawo do dysponowania substratem materialnym (majątkiem) stanowiącym własność komunalną. Dysponowanie może być odpłatne lub nieodpłatne. Zakres dysponowania mieniem może być różny - od wszelkich praktycznie praw właściciela, jak przy użytkowaniu wieczystym, do używania jedynie rzeczy bez pobierania korzyści (najem lokalu). W piśmiennictwie zwracano również uwagę na to, że ustawodawca generalnie zakazał wykorzystania mienia komunalnego w prowadzonej przez radnego działalności gospodarczej, bez względu na przedmiot działalności, rodzaj mienia oraz tytuł prawny. Podkreślić należy, że analiza orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje, iż wzajemna relacja tych przepisów nie budziła do tej pory wątpliwości. Prowadzenie przez radnych - adwokata, lekarza czy pielęgniarza - działalności w lokalach stanowiących mienie gminy, w której uzyskali mandat, wynajmowanych na podstawie umów cywilnych, było uznawane za naruszenie zakazu, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (wyrok NSA z dnia 11 października 2005 r. sygn. akt OSK 1854/05; z dnia 11 stycznia 2006 r. sygn. akt II OSK 851/05; z dnia 29 września 2006 r. sygn. akt II OSK 1052/06); tak samo jeżeli chodzi o radnych będących prezesami spółdzielni, prezesami klubu sportowego czy członkami zarządu stowarzyszenia sportowego, gdy podmioty te prowadziły działalność gospodarczą w lokalach wynajmowanych od gmin, w których radni - ich reprezentanci - wykonywali mandat ( Samorząd Terytorialny z 2005 r., Andrzej Kisielewicz "Wygaśnięcie mandatu radnego na tle orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego"). Przez analogię stanowisko to znajdzie zastosowanie do radnych powiatu.

W sprawie podstawą wydania rozstrzygnięcia nadzorczego było prowadzenie działalności gospodarczej pn. [...], które świadczy usługi w branży instalacji elektrycznych oraz prowadzi sprzedaż detaliczną z materiałami elektrycznymi w N., gdzie jak ustalił Organ nadzoru zaopatrywały się jednostki organizacyjne Powiatu T. tj.:

- Zespół Szkół nr [...] w N., który w latach 2019-2023 dokonał zakupów na kwotę 23.419,06 zł,

- Zespół Szkół nr [...] w N., który w latach 2018 – 2023 dokonał zakupów na kwotę 147.162,04 zł,

-Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w N., który w latach 2018-2023 dokonał zakupu na kwotę 19.860,17 zł.

Z dołączonych do akt przez Organ faktur wynika, że dotyczyły one zakupu asortymentu znajdującego się w sklepach. Wystawienie faktur świadczy o tym, że dokonywano tego na zasadach ogólnych w kwotach generowanych przez system, z naliczeniem określonego podatku.

Jak wynika z akt Rada Powiatu T. nie podjęła uchwały o wygaszenia mandatu. Z protokołu posiedzenie, które odbyło się w dniu 18 stycznia 2024 r. wynika, że na 15 obecnych wszyscy głosowali przeciw podjęciu uchwały. W głosowaniu nie brał udziału M.Z.

W piśmie skierowanym do Wojewody Podkarpackiego Przewodniczący Rady wskazał, że analiza faktur wystawionych na rzecz wskazanych placówek dotyczy zakupu na kwoty kilkudziesięciu lub kilkuset złotych. Wyłącznie jedna faktura dotyczy usługi – przegląd oświetlenia i opiewa na kwotę 155 zł ( wykonane w trybie pilnym, ze względów bezpieczeństwa). W piśmie z 22 sierpnia 2023 r. zwrócono uwagę, że sklep prowadzony przez Skarżącego jest jedynym w N. kompleksowo zaopatrzonym w materiały elektryczne. Druga podobna placówka, jak wyjaśniono, dysponuje ograniczonym wyborem, specjalizując się głównie w sprzedaży farb, lakierów, artykułów metalowych, odzieży roboczej, narzędzi itp.

Podkreślono również, że żadna faktura nie została wystawiona przez Skarżącego, który zajmuje się kwestiami strategicznymi prowadzonej przez siebie działalności. Wskazano także, że Skarżący nie prowadził żadnej działalności promocyjnej typu : lobbing, marketing lub akwizycja, i nie prowadzi ich też w stosunku do żadnych innych podmiotów. Zaznaczono również, że pomimo profilu działalności Skarżący nie bierze udziału w żadnych przetargach, które obejmują także zakres prowadzonej przez niego działalności, a których przedmiotem jest świadczenie określonych usług na rzecz podmiotów publicznych.

W ocenie Sądu przedstawione okoliczności podważają tezę o wykorzystaniu przez radnego mienia powiatu wprowadzonej działalności gospodarczej.

Jak wyżej wskazano, powołany przepis nie ma charakteru bezwzględnego, a więc nie oznacza, że jakiekolwiek korzystanie z mienia komunalnego pozostaje w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez niego działalnością gospodarczą i powoduje skutek w postać wygaśnięcia mandatu. O prowadzeniu przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminnego można mówić gdy radny korzysta z mienia na uprzywilejowanych zasadach, wykorzystując swoją pozycję w gminie. Natomiast w przypadku korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia komunalnego na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych nie dochodzi do naruszenia omawianego zakazu.

Wykorzystanie mienia powiatu to- respektując niemającą już w prawdzie mocy powszechnie obowiązującej, ale oddziałującą argumentacyjnie wykładnię Trybunału Konstytucyjnego dokonaną w uchwale z 2 czerwca 1993 r., W 17/93 - osiąganie dostępu do mienia komunalnego na uprzywilejowanych zasadach. Trybunał Konstytucyjny stanął na stanowisku, że aby ustalić czy doszło do wykorzystania mienia komunalnego w sposób niezgodny z dyspozycją art. 25 b ust. 1 u.s.p. należy ocenić czy wykorzystanie mienia w sposób określony w powyższym przepisie odbyło się na zasadach ogólnych czy uprzywilejowanych.

Analiza dołączonych do akt dokumentów nie pozwala na jednoznaczną oceną jakiej dokonał Organ, że Skarżący wykorzystał mienie do prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej. Dokumenty te prowadzą Sąd do zgoła innych wniosków, a mianowicie, że Skarżący prowadził ogólnodostępną działalność gospodarczą w postaci sklepu. Zakupów dokonywały różne podmioty, w tym również podmioty publiczne. Brak jest jakichkolwiek dowodów na to, że korzystały z tych usług na innych zasadach niż pozostałe podmioty, a brak było podstaw do wprowadzenia, jak słusznie wskazuje Skarżący, zakazu sprzedaży na rzecz podmiotów publicznych.

W ocenie Sądu nie temu miał służyć wprowadzony przepis. Chodziło w nim o to, aby nie dochodziło do sytuacji, w których radny wykorzystuje swoją pozycję w radzie w celu uzyskania dla siebie określonych profitów. Każda działalność która wywołuje wątpliwości w tym zakresie powoduje konieczność wygaśnięcia mandatu. W ocenie Sądu takich wątpliwości nie można wysnuć na tle zgromadzonych przez organ dowodów. Przedstawione faktury świadczą wyłącznie o nabywaniu na ogólnych zasadach towarów, znajdujących się w prowadzonym przez Skarżącego będącego radnym powiatu, sklepie. Asortyment tego sklepu był ogólnie dostępny, zakupu mogły dokonywać zarówno osoby fizyczne, jak i prawne, na tych samych zasadach.

W ocenie Sądu zakup produktów powszechnie dostępnych w prowadzonym przez radnego sklepie na ogólnych zasadach, potwierdzony wystawionymi fakturami, nie oznacza prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego.

Pamiętać należy, że wygaśnięcie mandatu radnego jest instytucją prawa wyborczego. Przy tej ocenie nie można pomijać, że mamy do czynienia z wkroczeniem w materię chronioną konstytucyjnie, jaką jest czynne i bierne prawo wyborcze. Do wygaśnięcia mandatu dochodzi na skutek zdarzeń, z którymi ustawa wiąże utratę mandatu uzyskanego w wyborach powszechnych. Zasadą jest, iż im bardziej drastyczne jest wkroczenie władzy w materie konstytucyjnie chronionych praw podstawowych, tym bardziej rygorystycznym i przejrzystym przesłankom powinna podlegać procedura tej ingerencji.

Mając to wszystko na uwadze sąd orzekł jak w sentencji działając na podstawie powołanego na wstępie art. 148 p.p.s.a.