Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1769/08
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2008-12-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Hasła tematyczne: Drogi publiczne
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.38 ust.1,art.39 ust.1,ust.3
journal: Dz.U. 1985 nr 14 poz 60
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2008 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia reklamy oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Dyrektora ds. Zarządzania Zarządu Dróg Miejskich (ZDM) w W. z dnia [...] lutego 2008 r., działającego w imieniu Prezydenta W. na podstawie upoważnienia z dnia [...] grudnia 2006 r. do zarządzania drogami krajowymi (z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych) wojewódzkimi, powiatowymi, wydaną na podstawie art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115) oraz art. 104 K.p.a., po rozpatrzeniu wniosku z dnia [...] maja 2007 r. M. Sp. z o.o. z siedzibą w W.(dalej: Spółka) odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. [...] vis a vis nr [...] w celu umieszczenia tablicy reklamowej typu backlight o łącznej powierzchni ekspozycyjnej 36,00 m2 .

Spółka, zgodnie z art. 10 K.p.a. została powiadomiona o toczącym się postępowaniu oraz możliwości zapoznania się, ze zgromadzonymi dowodami i zgłoszenia ostatecznych wyjaśnień. W dniu [...] lipca 2007 r. pełnomocnik Spółki zapoznał się z materiałami postępowania i nie złożył dodatkowych wyjaśnień.

Następnie w dniu [...] lipca 2007 r. do ZDM wpłynęło pismo pełnomocnika Spółki dotyczące przedmiotowej sprawy.

ZDM wydając niniejszą decyzję wziął pod uwagę pismo strony, nie zgadzając się z przedstawionymi w nim argumentami.

W przedmiotowej sprawie ma – w ocenie ZDM - zastosowanie art. 39 ust. 3, a nie art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Powołany przez pełnomocnika Spółki art. 38 ustawy formułuje generalną zasadę dotyczącą możliwości dalszego pozostania w pasie drogowym obiektów i urządzeń związanych z gospodarką drogową. Jednak ocena, czy w konkretnym przypadku zachodzą okoliczności umożliwiające dalszą lokalizację ww. obiektów lub urządzeń może nastąpić jedynie w toku postępowania o wydanie zezwolenia na dalszą lokalizację, które może zostać wydane w trybie art. 39 ustawy o drogach publicznych.

Znajdująca się w aktach postępowania opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w W. jest opinią Instytutu Badawczego Dróg i Mostów (IBDiM), która powstała pod kierownictwem pracownika Instytutu. Wskazuje ona podstawowe kryteria jakie należy brać pod uwagę wydając decyzję na umieszczenie reklamy w pasie drogowym.

W ostatnich latach liczba wypadków w W. spadła, ale ZDM realizując obowiązek zapewniania bezpieczeństwa uczestnikom ruchu drogowego podejmuje działania prewencyjne ograniczające zagrożenia w transporcie drogowym. Celem tych działań jest maksymalne wyeliminowanie wypadków drogowych oraz zminimalizowanie ich skutków.

Obszerne uzasadnienie decyzji zmierza w dwóch kierunkach. Po pierwsze, zmierza do wyjaśnienia okoliczności faktycznych, ustalenia stanu faktycznego mającego stanowić materialną podstawę rozstrzygnięcia. Po wtóre, ma na celu ustalenie i wyjaśnienie podstaw prawnych decyzji.

Zmierzając do wydania decyzji w sprawie ZDM zebrał materiał dowodowy, na który składają się następujące dokumenty:

1. "Biała Księga - Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010r.: czas wyborów"- niebezpieczeństwo na drogach, opublikowana w 2001 r. przez Komisję Europejską;

2. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005, przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r.;

3. Opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg W. opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów - Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego (IBDiM);

4. Wyniki badań natężenia ruchu w porannym i popołudniowym szczycie (poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S.A. (BPRW);

5. Pismo z dnia 17 października 2006 r. Ministra Transportu do Prezydenta W. w sprawie zmian przepisów ustawy o drogach publicznych;

6. Szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony.

ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym Spółka wnioskuje umieszczenie reklamy.

Po rozpatrzeniu wskazanego wyżej materiału dowodowego organ I instancji ustalił następujący stan faktyczny będący podstawą rozstrzygnięcia.

"Biała Księga; Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 roku: czas wyborów" nakłada na państwa członkowskie Unii Europejskiej obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Oznacza to intensyfikację działań prewencyjnych ograniczających zagrożenia w transporcie drogowym. Celem tego programu jest zmniejszenie o 50% ofiar śmiertelnych na drogach w ciągu 10 lat.

Z kolei "Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 GAMBIT 2005" zakłada dążenie do całkowitego wyeliminowania ofiar śmiertelnych w ruchu drogowym. Cel ten został określony jako tzw. "Wizja zero". Tak sformułowana "Wizja" oznacza, że ograniczenia liczby wypadków w transporcie oraz ich konsekwencji jest podstawowym obowiązkiem wszystkich tworzących, zarządzających i korzystających z systemu transportowego w Polsce.

Wskazany wyżej program GAMBIT 2005 przewiduje realizacje 5 celów szczegółowych wyznaczonych w przyjętej wskazanej wyżej "Wizji zero".

Jednym z takich celów jest budowa i utrzymanie bezpiecznej infrastruktury drogowej. Cel ten powinien być realizowany m.in. poprzez działanie polegające na usprawnieniu systemu prowadzenia przeglądów istniejących dróg.

Działanie to obejmuje miedzy innymi monitorowanie dróg pod kątem realizacji przepisów prawnych mających za zadanie eliminować mankamenty drogi przyczyniające się do zwiększenia ryzyka popełnienia błędu przez kierowcę lub pieszego.

Kolejne działanie wskazane w programie GAMBIT 2005 - priorytecie 4.2, to rozwój bezpiecznej sieci ulic i dróg. Jak określono w programie GAMBIT 2005 "Bezpieczna droga to droga czytelna, zrozumiała, pozwalająca na korzystanie zgodne z jej przeznaczeniem, redukująca możliwości popełniania błędów przez użytkowników, a także "wybaczająca" te błędy.

W priorytecie 5.2 ww. programu zaleca się kształtowanie dróg i ich otoczenia jako dróg "wybaczających" błędy kierowców, tzw. "miękkie otoczenie". Środkiem prowadzącym do realizacji tego celu jest podejmowanie działań polegających na zabezpieczeniu lub usuwaniu niebezpiecznych obiektów w bezpośrednim sąsiedztwie jezdni. Wskazano, że usunięcie lub zabezpieczenie obiektów przy krawędzi drogi, głównie drzew, stosowanie barier ochronnych oraz wprowadzenie podatnych konstrukcji słupów i podpór przyczyni się do zmniejszenia ciężkości wypadków.

Realizując obowiązki określone w Białej Księdze Komisji Europejskiej i krajowym programie GAMBIT 2005, ZDM uzyskał w grudniu 2006 r. z jednostki naukowo – badawczej resortu transportu - IBDiM "Opinię w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w W.". Opinia ta zawiera opracowane na podstawie badań naukowych szczegółowe zasady lokalizacji reklam, umożliwiające realizację celów określonych w programie GAMBIT 2005.

W ocenie ZDM, Biała Księga Komisji Europejskiej, krajowy program GAMBIT 2005 i opinia IBDiM, wprowadzają istotne zmiany kryteriów oceny możliwości usytuowania reklam w pasie drogowym, które ZDM stosuje od stycznia 2007 r. Wskazane wyżej dokumenty pozwalają jednocześnie na stosowanie jednolitych kryteriów oceny możliwości umieszczania reklam w pasie drogi, co zapewnia przestrzeganie zasady równego traktowania stron w postępowaniach dotyczących zezwoleń na lokalizację reklam.

Realizacja ww. zadań ma na celu znaczne zmniejszenie liczby śmiertelnych ofiar na drogach poprzez kształtowanie bezpiecznego otoczenia dróg. Jednym z celów cząstkowych Programu Realizacyjnego BRD na lata 2006- 2007 jest zmniejszenie liczby śmiertelnych wypadków będących wynikiem lokalizowania obiektów niebezpiecznych w pasie drogi o 30%.

Szczególne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowią reklamy umieszczone w pasach dróg. Reklama powoduje bowiem dekoncentrację kierowców, co jest szczególnie niebezpieczne w przypadku dróg o dużym natężeniu ruchu z podwyższonym limitem dopuszczalnej prędkości. W opinii IBDiM wskazano m.in., że badania laboratoryjne oraz testy poligonowe wykazały zmniejszenie koncentracji kierowcy na prowadzeniu pojazdu z powodu dużego nagromadzenia reklam w otoczeniu drogi. Podkreślono ponadto, że w czasie pobierania przez kierowcę informacji z różnych elementów otoczenia np. reklam, kierowca nie obserwuje sytuacji na drodze przed poruszającym się pojazdem. Taki stan chwilowego zatrzymania wzroku w jednym punkcie jest różny, ale typowo mieści się w granicach 0,2 — 1,5 sekundy. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy "spoczywa" na reklamie pojazd przejeżdża bez kontroli następujące odległości, a następnie drogę całkowitego jego zatrzymania: przy prędkości 50 km/h - 2,8 m do 20,8 m plus do zatrzymania 30,9 m (łącznie do 51,7 m), przy prędkości 60 km/h - 3,3 m do 25,0 m plus do zatrzymania 39,8 m (łącznie do 64,8 m), a przy prędkości 70 km/h - 3,9 m do 29,1 m plus do zatrzymania 50,1 m (łącznie do 79,2 m).

Z przedmiotowej opinii wynika ponadto, że przeprowadzone w USA badania wykazały, że w 10-30 % wszystkich wypadków drogowych czynnik rozproszenia uwagi kierowcy jest jednym z powodów zaistnienia wypadków, a około 1/3 tych wypadków miało miejsce w wyniku wizualnych bodźców zewnętrznych - głównie reklam przydrożnych. Badania te wykazały również proporcjonalny wzrost liczby wypadków drogowych przy wzroście reklam przypadających na kilometr drogi. Średni wskaźnik wypadkowości dla odcinków drogi z przydrożnymi bilbordami był o 40,95% wyższy niż dla odcinków bez reklam.

Na przytoczone wyżej okoliczności wskazał również Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04), w którym podkreślono, że "nie ma podstaw do wniosku, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego wyżej dobra i od nich zależy ocena czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie".

Podobne stanowisko zajął Minister Transportu, który w piśmie z dnia 17 października 2006 r. do Prezydenta W. podkreślił, że "nie widzi uzasadnienia dla szerszego udostępnienia pasów drogowych. Pas drogowy nie jest bowiem miejscem gdzie reklamy powinny się znajdować. Należy bowiem pamiętać, że lokalizowanie reklam przy drodze stanowi zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego i dlatego też ich umieszczanie w pasie drogowym powinno stanowić wyjątek a nie regułę".

Zgromadzone w sprawie dowody jednoznacznie potwierdzają, że wnioskowana reklama jest adresowana do kierujących pojazdami. Pas drogowy ul. [...] pełni ważną rolę w układzie drogowym W. i charakteryzuje się wysokim natężeniem ruchu kołowego. W porannym szczycie natężenie ruchu w tym miejscu wynosi 2080 pojazdów na godzinę, a w szczycie popołudniowym 1530 pojazdów na godzinę.

We wskazanej wyżej opinii IBDiM wyraźnie stwierdzono, że należy usuwać urządzenia reklamowe umieszczone w pasie drogowym na obszarze zabudowanym jeżeli maksymalne natężenie ruchu pojazdów przekracza 1400 pojazdów na godzinę.

Odległość wnioskowanej reklamy od krawędzi jezdni wynosi 5,0 m i jest mniejsza od odległości minimalnych określonych w art. 43 ust 1 ustawy o drogach publicznych (dla dróg krajowych na terenie zabudowy miast i wsi wynosi ona bowiem 10 m). Ponadto, jak już wcześniej wspomniano, jednym z podstawowych celów przedstawionych w Programie GAMBIT 2005 jest zmniejszenie ciężkości i konsekwencji wypadków drogowych. Jednym z działań w realizacji tego celu jest kształtowanie "miękkiego" otoczenia drogi. A zatem, umieszczenie reklamy w odległości 5,0 m od krawędzi jezdni, jest sprzeczne z tymi założeniami.

ZDM stwierdził, że wydanie zezwolenia na lokalizację przedmiotowej reklamy jest niemożliwe w świetle powyższych ustaleń faktycznych. Wskazane natężenie ruchu na drodze, dopuszczalny limit prędkości oraz niewielka odległość od krawędzi jezdni uzasadniają niedopuszczalność lokalizacji przedmiotowej reklamy. Biorąc pod uwagę warunki ruchu drogowego w przedmiotowej lokalizacji, w szczególności podczas wzmożonego natężenia ruchu szczytu porannego i popołudniowego, funkcjonowanie nośnika reklamowego będzie powodować poważne zagrożenie dla bezpieczeństwa i życia uczestników ruchu drogowego.

Mając powyższe na uwadze ZDM stwierdził, że lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać uznana za przypadek szczególnie uzasadniony, kiedy możliwe jest umieszczenie w pasie drogi publicznej obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Oznacza to, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych.

Przedstawiając z kolei przesłanki prawne podjętej decyzji, a zwłaszcza analizując wspomniany wyżej przepis ustawy o drogach publicznych organ I instancji stwierdził, iż dopuszcza on lokalizowanie tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, nie związanych z prowadzeniem ruchu drogowego, jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Natomiast naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczanie urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (art. 39 ust 1 pkt 1 cytowanej ustawy).

Z powołanych wyżej przepisów wynika jednoznacznie, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego wprowadził zakaz lokalizowania w nim ww. urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Skoro w niniejszej sprawie organ I instancji uznał, że nie zachodzą przesłanki, które pozwalałyby uznać wnioskowaną lokalizację reklamy za przypadek szczególnie uzasadniony, to w tych okolicznościach należało odmówić wydania stosownego zezwolenia.

Odwołanie od powyższej decyzji ZDM złożyła Spółka zarzucając jej naruszenie:

1. art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez niezastosowanie oraz art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych poprzez niewłaściwą interpretację i błędne zastosowanie,

2. art. 7, 77 K.p.a. poprzez wskazanie przez organ I instancji, że nośnik reklamowy Spółki powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a poza tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego, do czego miał uzasadniać wyrok NSA z 2 lutego 2005 r., I OSK 1026/04, chociaż w bardzo podobnej sytuacji zapadł w dniu 22 maja 2007 r. wyrok NSA I OSK 889/06, wg którego: "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi być każdorazowo, w konkretnej sprawie, wyczerpująco wyjaśnione."

3. art. 107 § 3 K.p.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek.

Mając powyższe na uwadze Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Jednocześnie w imieniu Spółki uściślono, że jej wniosek z dnia [...] maja 2007 r. dotyczył zezwolenia na dalsze funkcjonowanie nośnika reklamowego w trybie art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 4 ustawy o drogach publicznych, a nie na lokalizację w pasie drogowym nowego nośnika w trybie art. 39 ust. 3 cyt. ustawy.

Reasumując, podniesione w odwołaniu Spółki zarzuty dotyczą naruszenia przepisów prawa materialnego, a w szczególności art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, oraz przepisów postępowania (art. 7, 77, 107 § 3 K.p.a.), w tym głównie niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego.

W ocenie Spółki, stosowanie do art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych w szczególnie uzasadnionych przypadkach, lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Z kolei z art. 39 ust. 3a ww. ustawy wynika, że decyzja co do lokalizacji obiektu budowlanego w pasie drogowym ma być wydana przed rozpoczęciem robót budowlanych. Tym samym decyzja o lokalizacji jest równocześnie decyzją, o której mowa w art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych, czyli decyzją w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia reklamy w pasie drogowym. Decyzja dotycząca istniejącej reklamy (a taki jest przypadek Spółki) to decyzja, o której mowa w art. 40 ust. 2 pkt 4 ww. ustawy, a więc w sprawie zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w art. 40 ust. 2 pkt 1-3 ww. ustawy.

Konsekwencją tego, że nie chodzi tutaj o umieszczenie reklamy w pasie drogowym, tylko z jej dalszym funkcjonowaniem jest to, że stawki opłat za zajęcie pasa drogowego będą ustalane nie na podstawie art. 40 ust. 6 ww. ustawy, ale na podstawie art. 40 ust. 4. Z tych względów odwołanie obejmuje również kwestie wysokości ustalonej opłaty za zajęcie pasa drogowego.

W świetle tego przepisu lokalizacja, a więc usytuowanie obiektów budowlanych w przyszłości w pasie drogowym wymaga uzyskania zezwolenia na jego zajęcie. Powyższe rozważania upoważniają do stwierdzenia, że przepis art. 39 ust. 3 cyt. ustawy nie dotyczy zatem obiektów budowlanych znajdujących się już w pasie drogowym, o których mowa w art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych (wyrok NSA z 1 lutego 2007 r., I OSK 400/06).

W rozpatrywanej sprawie Spółka nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe funkcjonowanie nośnika w pasie drogowym. Tym samym w sprawie chodziło o dalsze istnienie w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z gospodarką drogową lub obsługą ruchu.

Według Spółki, treść art. 38 ust. 1 cyt. ustawy w ogóle nie daje podstaw do przyjęcia tezy, że przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów i urządzeń istniejących w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy, lub też sytuacji, gdy na skutek zmiany przebiegu pasa drogowego już istniejące obiekty znajdą się w obszarze pasa drogowego. Art. 38 ust. 1 nie znajduje się w przepisach końcowych ani przejściowych, a to mogłoby skłaniać do wniosku, że ma on właśnie taki przejściowy charakter. Lektura treści art. 38 ust. 1 wskazuje jednak dobitnie, że przepis ten ma zastosowanie do wszystkich istniejących obiektów budowlanych i urządzeń (o cechach określonych w tym przepisie), a więc zarówno tych, które znajdowały się w pasie drogowym w momencie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, jak i tych, które zostały umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanych przez zarządcę drogi na gruncie art. 39 ust. 3 i ust. 3a ustawy o drogach publicznych.

Zastosowanie art. 38 ust. 1 do nośnika reklamowego Spółki oznaczałoby, że zarządca drogi miałby możliwość usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia ruchu drogowego. Okoliczność powodowania zagrożenia ruchu drogowego (lub inna wynikająca z 38 ust. 1 cyt. ustawy) winna być wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego.

Zarówno art. 38 ust. 1 jak i 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych nie odsyłają bezpośrednio do art. 40 ww. ustawy, ale treść art. 40 ust. 1 i 2 wynika, że w przypadku każdego zajęcie pasa drogowego przez nośnik reklamowy, czy to wynikającego z pierwszego zajęcia wynikającego ze zlokalizowania nośnika na podstawie art. 39 ust. 3 cyt. ustawy, czy z faktu, że nośnik ten już funkcjonuje (a decyzja wydana zostanie w oparciu o art. 38 ust. 1), musi zostać wydane zezwolenie, za które pobiera się opłatę.

Zdaniem Spółki, w rozpatrywanej sprawie należy w całości zaaprobować wyroki WSA w Warszawie: z dnia 25 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 426/06, z dnia 28 lutego 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 2115/05 i z 10 listopada 2005 r., sygn. akt VI SA/Wa 919/05.

Z kolei uzasadniając zarzuty proceduralne odwołująca się Spółka uznała, że w rozpatrywanej sprawie organ I instancji faktycznie nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy nośnik reklamowy Spółki powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Taki bowiem obowiązek ciąży na organie I instancji, a wynika on z art. 7 K.p.a. w zw. z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Oczywiście, że nośnik ten może nie uzyskać zgody organu I instancji na swoje dalsze funkcjonowanie, jednakże w sprawie winna być wydana decyzja administracyjna zgodna z prawem, a to wymaga przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego i ustalenia w ramach niego, że rzeczywiście mają miejsce okoliczności, o których mowa w art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Z pewnością jako takie dowody nie mogą być uznane dokumenty zebrane i powołane w uzasadnieniu decyzji organu I instancji, gdyż są zbyt ogólne, nie dotyczą konkretnej lokalizacji, bądź nie spełniają zarówno wymagań merytorycznych, metodologicznych, jak i formalnych (brak podpisu, podania źródeł itp.), bądź wreszcie nie mają znaczenia prawnego w rozpatrywanej sprawie.

Ponadto organ I instancji nie odniósł się do załączonego przez Spółkę "Przeglądu badań nad bezpieczeństwem ruchu drogowego w kontekście opinii mgr inż. L. K." autorstwa W. K. Poza tym organ I instancji w ogóle pominął pozytywne opinie komunikacyjne, które sporządzał organ I instancji dla ww. lokalizacji w latach 2001 - 2005. Opinie te uwzględniały stanowiska wszystkich Wydziałów ZDM w W.

Ponadto, wskazując na kolejne naruszenie przepisów postępowania, odwołująca się Spółka stwierdziła, że decyzja organu I instancji jest wadliwa z punktu widzenia art. 107 § 3 K.p.a. Decyzja organu I instancji jest wadliwie uzasadniona, ponieważ nie odnosi się do zarzutów podniesionych przez Spółkę w piśmie z dnia [...] lipca 2007 r., w szczególności co do niewiarygodności opinii pracownika IBDiM, jak i przesłanek, którymi winien kierować się zarządca drogi wydając decyzję w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Pominięto również znajdujące się w aktach sprawy pozytywne opinie komunikacyjne z lat 2001 – 2005.

Uzasadnienie zaskarżonej decyzji zawiera szereg ogólnych stwierdzeń, jak również błędnie przytacza i interpretuje stwierdzenia Spółki. Organ I instancji nie rozróżnia sytuacji, gdy występuje decyzja uznaniowa (a taka jest wydawana w oparciu o art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych), czy też decyzja związana (a taka jest wydawana w oparciu o art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych). O ile bowiem w pierwszym przypadku zezwolenia udziela się według uznania organu, to już na gruncie art. 38 ust. 1 zezwolenia organ może odmówić tylko wtedy, gdy zachodzą negatywne okoliczności. A gdy ich nie ma to organ zezwolenia udziela. Nie oznacza to jednak, że gdy nie zajdzie zmiana okoliczności, to zarządca drogi może nie tylko odmówić zezwolenia, ale nawet i uchylić dotychczasowe zezwolenie.

Poza tym organ nie wykazał, aby rzeczywiście nastąpiła zmiana stanu faktycznego w porównaniu do stanu faktycznego z lat 2003-2007, wskazująca na to, że obecnie reklama Spółki powoduje zagrożenie lub utrudnienie ruchu drogowego czy uniemożliwia wykonywanie zadań zarządu drogi.

Nadto, w ocenie Spółki, nawet gdyby w sprawie miał mieć zastosowanie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, to zaskarżona decyzja organu I jest wadliwa z uwagi na naruszenie art. 7 i 77 K.p.a. poprzez niedokładne wyjaśnienie sprawy, co mogło mieć wpływ na wynik i treść rozstrzygnięcia.

Według Spółki trudno uznać, że skoro z planu sytuacyjnego załączonego do wniosku Skarżącej wynika, że odległość reklamy od krawędzi jezdni wynosi 3,5 m, to już samo w sobie stanowi zagrożenie bezpieczeństwa ruchu. Skoro Spółka złożyła w dniu [...] sierpnia 2007 r. wniosek, w którym wskazała ww. odległości reklamy od krawędzi jezdni, a organ I instancji nie wniósł sprzeciwu w trybie art. 43 ust. 2 zd. 3 w zw. art. 38 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, to tym samym należy uznać, że zarządca drogi wyraził ponownie zgodę na odstępstwo w zakresie odległości reklamy od krawędzi jezdni.

Spółka zarzuciła także, iż organ I instancji nie może - powołując się na wyrok NSA z 2 lutego 2005 r. - pomniejszać roli postępowania dowodowego (wykazanie zagrożenia bezpieczeństwa ruchu drogowego), ponieważ w innym wyroku NSA z 22 maja 2007 r., sygn. akt I OSK 889/06,. stwierdzono, że: "Podstawową kwestią jest to, czy lokalizowanie na zasadzie wyjątku przedmiotowej reklamy w pasie drogowym nie zagrozi bezpieczeństwu ruchu drogowego. Ustalenie tej okoliczności nie może odbywać się poprzez porównanie rzeczywistej odległości reklamy od istniejących znaków drogowych, co wynika z "Generalnych zasad", lecz musi być każdorazowo, w konkretnej sprawie, wyczerpująco wyjaśnione."

Decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego (SKO) w W. z dnia [...] czerwca 2008 r. utrzymano - na zasadzie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. - w mocy zaskarżoną decyzję.

SKO uznało, że w rozpoznawanej sprawie należy przede wszystkim wskazać, iż zgodnie z art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Z brzmienia tego przepisu wynika w sposób jednoznaczny, iż do wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego wymagane jest zaistnienie szczególnie uzasadnionego przypadku. Przy czym nawet w sytuacji stwierdzenia zaistnienia tej przesłanki, organ zezwalający działa w sferze swobodnego uznania, a zatem może wydać zezwolenia, ale nie musi.

Przepis art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ustanawia wyraźny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Za takie obiekty należy uznać również obiekty o charakterze reklamowym, bez względu na ich rozmiar i lokalizację.

Jak widać z powyższego, lokalizowanie przedmiotowego urządzenia w pasie drogowym stanowi wyjątek od zasady, że w pasie drogowym winny być lokalizowane wyłącznie obiekty związane z gospodarką drogową lub potrzebami ruchu. Takie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale Składu Pięciu Sędziów z dnia 19 czerwca 2000r, sygn. OPK 2/00, stwierdził, że "oceniając społeczno - gospodarcze przeznaczenie gruntu, jakim jest droga należy uznać, iż (...) jest ona przeznaczona do ruchu lub postoju pojazdów oraz ruchu pieszych. W związku z tym w pasie drogowym powinny znajdować się przede wszystkim urządzenia i obiekty służące do obsługi i usprawnienia ruchu drogowego" (publik. ONSA 2001/1/12).

Z treści powołanych przepisów wynika w sposób jednoznaczny, iż jedną z wartości nimi chronionych, jest bezpieczeństwo ruchu drogowego. Zezwolenie zatem, w drodze wyjątku, na umieszczenie w pasie drogowym obiektu niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, musi być spowodowane takimi względami, które powodują, że uzasadnione staje się odstąpienie od ochrony dobra nadrzędnego, tj. bezpieczeństwa ruchu drogowego.

Zdaniem SKO, organ I instancji prawidłowo ocenił, iż w rozpoznawanej sprawie taki szczególny przypadek nie występuje. Sam bowiem zamiar umieszczenia nośnika reklamowego (reklamy) w pasie drogowym nie może uzasadniać odstępu od zakazu umieszczania w tym pasie urządzeń zmniejszających bezpieczeństwo ruchu drogowego. To ostatnie bowiem dobro jest dobrem oczywiście nadrzędnym w stosunku do interesu ekonomicznego wnioskującej Spółki, stąd też wydanie przez organ I instancji decyzji o odmowie udzielenia zgody na umieszczenie reklamy w przedmiotowej lokalizacji odpowiada prawu.

Nie są uzasadnione zarzuty odnośnie naruszenia przez organ I instancji wymienionych w odwołaniu przepisów postępowania. Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r. (OSK 1026/04, Lex Nr 171170) zapadł bowiem w kontekście oceny zasadności odmowy udzielenia przez zarządcę drogi zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę, a sformułowane w nim tezy mogą znajdować zastosowanie do spraw charakteryzujących się takim samym lub podobnym stanem faktycznym i prawnym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego: "... nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Zarzut braku sięgnięcia do informacji policyjnych o wypadkach w pobliżu spornej reklamy jest bezzasadny. Art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Ocena, czy zagrożenie takie istniało leżało w gestii właściwego i wyspecjalizowanego organu administracji publicznej (zarządu dróg publicznych). Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp. "

Dokonują oceny zasadności odmowy wydania przedmiotowego zezwolenia ze względu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, SKO stwierdziło, iż już powzięcie wątpliwości w tym zakresie - a przedstawiony materiał dowodowy daje bez wątpienia podstawy do powzięcia co najmniej wątpliwości - obliguje organ zezwalający w świetle powołanych przepisów do odmowy udzielenia zezwolenia.

SKO uznało, iż konstrukcja przepisu art. 39 ust. 3 powołanej ustawy obliguje organ do zastosowania przepisów art. 7 i 77 § 1 K.p.a. w zakresie żądnym przez Spółkę przede wszystkim w sytuacji, gdy wydaje on decyzję zezwalającą. Jako dysponent własności publicznej ma on bowiem szczególny obowiązek wykazania, że zezwolenie na umieszczenie urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego nastąpiło w szczególnie uzasadnionym przypadku. W przedmiotowej zaś sprawie wykazał, iż nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek z uwagi na fakt, że umieszczenie reklamy zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Już samo powzięcie wątpliwości, jak już wyżej wskazano, w tej materii obliguje do wydania decyzji odmownej. Obowiązkiem organu nie jest bowiem szukaniem dowodów na poparcie tezy, iż w przedmiotowej sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, ale ochrona interesu publicznego poprzez zakaz wydania zezwoleń, jeśli nie zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek. Ocena naruszenia art. 7 i 77 § 1 K.p.a. musi być dokonana w przedmiotowej sprawie z uwzględnieniem konstrukcji przepisu art. 39 ust. 3 ustawy o i drogach publicznych, a nie w oderwaniu od niego. Ocena wypełnienia przepisów art. 7 i 77 § 1 K.p.a. nie może być przede wszystkim dokonana tak, jakby przepis art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych zezwalał co do zasady na umieszczenie przedmiotowych urządzeń w pasie drogowym, a jedynie wyjątkowo, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, upoważniał organ do odmowy.

W przedmiotowej sprawie istotny jest zatem także, pomijając już kwestię bezpieczeństwa ruchu drogowego, brak wykazania, że umieszczenie przedmiotowego obiektu reklamowego w pasie drogowym stanowi szczególnie uzasadniony przypadek. Tym samym brak jest wykazania zaistnienia przesłanki wymaganej przepisem art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, a co za tym idzie brak jest w istocie możliwości do oceny przedmiotowej sprawy w sferze swobodnego uznania, Organ zezwalający może bowiem dokonać oceny, czy w danej sprawie zasadne jest umieszczenie obiektu reklamowego w pasie drogowym jedynie wówczas, gdy spełniona jest przesłanka (w tym przypadku warunek konieczny) w postaci uznania, że umieszczenie tego obiektu stanowi szczególnie uzasadniony przypadek.

Skarżąca nie tylko nie przedstawiła żadnego dowodu wskazującego, że umieszczenie przedmiotowego urządzenia stanowi szczególnie uzasadniony przypadek, ale nawet, chociażby jednym zdaniem, nie pokusiła się o wyjaśnienie, dlaczego umieszczenie tego urządzenia należy uznać za szczególnie uzasadniony przypadek.

Odnośnie podniesionej w odwołaniu kwestii, iż przedmiotowy wniosek dotyczy zezwolenia na dalsze funkcjonowanie nośnika, a nie na lokalizowanie nowego nośnika, powołać należy stanowisko dotyczące tej kwestii zaprezentowane w ww. wyroku WSA w Warszawie z dnia 4 października 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1023/07. Stwierdza się w nim, iż: "Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzające.

Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję SKO złożyła Spółka zarzucając jej naruszenie:

1. art. 40 ust 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych poprzez błędną wykładnię w szczególności pojęć "umieszczanie", "zajęcie" oraz "usytuowane, oraz art. 38 ust. 1 i 39 ust. 3 i 3 a cyt. ustawy poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie;

2. art. 7, 77 K.p.a. poprzez niewskazanie przez organ I i II instancji, że nośnik reklamowy Spółki powoduje zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi (czyli przesłanek wynikających z art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych), a poza tym zaniechanie przeprowadzenia rzetelnie postępowania dowodowego;

3. art. 107 § 3 K.p.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny, a nie poprzez użycie dostatecznie zindywidualizowanych przesłanek.

W uzasadnieniu skargi powtórzono – w nieco innym szyku – argumentację podniesioną już w odwołaniu Spółki od decyzji ZDM.

Podniesiono też, że NSA w orzeczeniach z dnia: 1 lutego 2007 r., I OSK 400/06, 28 czerwca 2007 r. I OSK 811/06 i 5 lipca 2007 r. I OSK 1151/06 potwierdził, iż decyzje wydawane w trybie art. 39 ust. 3 i 3a dotyczą usytuowania obiektów budowlanych w przyszłości w pasie drogowym. A contrario, wynika z tego, zdaniem Spółki, że art. 39 ust. 3 cyt. ustawy nie może stanowić podstawy prawnej do wydania decyzji w sprawie zajęcia pasa drogowego odnośnie obiektów budowlanych już w pasie drogowym funkcjonujących.

Pełnomocnik Spółki podtrzymał też ocenę, że art. 39 ust. 3 ustawy posługuje się wyrażeniem jednoznacznie i stanowczo podkreślającym uznaniowy charakter decyzji: "W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych (...) może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej." W przeciwieństwie do tego, art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych inaczej opisuje kompetencje zarządcy drogi, ponieważ w tym przepisie stwierdza się, że: "Istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane (...) niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu (....), mogą pozostać w dotychczasowym stanie." Zarządca drogi wydając decyzję w trybie art. 38 ust. 1 cyt. ustawy nie ma swobody w zakresie rozstrzygnięcia. Słowo "mogą" nie odnosi się do uprawnień zarządcy, że on może zezwolić, ale w sumie nie musi, tylko do obiektu, że może on dalej być w tym pasie drogowym. Właściciel obiektu istniejącego w pasie drogowym, a zarazem podmiot wnioskujący o wydanie zezwolenia na podstawie art. 38 ust. 1 cyt. ustawy, ma więc pod względem prawnym "ekspektatywę" na zezwolenie na zajęcie pasa drogowego.

Spółka podniosła również, iż tylko w postępowaniu o zezwolenie na zajęcie pasa drogowego, a w szczególności w ramach postępowania dowodowego będącego elementem postępowania administracyjnego, możliwe jest rozstrzygnięcie kwestii dalszego prawa do funkcjonowania ww. obiektu budowlanego w pasie drogowym w kontekście powodowania przez niego zagrożenia i utrudnienia ruchu drogowego i niezakłócania wykonywania zadań zarządu drogi.

W przedmiotowej sprawie Spółka nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej dotychczasowe funkcjonowanie nośnika w pasie drogowym. Tym samym w sprawie chodziło o dalsze istnienie w pasie drogowym obiektu budowlanego niezwiązanego z gospodarką drogową lub obsługą ruchu.

W odpowiedzi na skargę SKO w W. wniosło o jej oddalenie.

Stwierdzając, że podniesione w skardze zarzuty są w istocie tożsame z zarzutami podniesionymi w odwołaniu, SKO w W. podtrzymało argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Ponadto Kolegium jeszcze raz podkreśliło, odnosząc się do zarzutów dotyczących naruszenia przepisów art. 7 i 77 § 1 K.p.a., że Spółka nie tylko nie przedstawiła żadnego dowodu wskazującego, iż umieszczenie przedmiotowego urządzenia stanowi szczególnie uzasadniony przypadek, ale nawet, chociażby jednym zdaniem, nie pokusiła się o wyjaśnienie, dlaczego umieszczenie tego urządzenia należy uznać za szczególnie uzasadniony przypadek. Spółka ograniczyła się w istocie jedynie do zarzucenia organom obu instancji, że nie przeprowadziły postępowania na okoliczność zaistnienia w przedmiotowej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku.

SKO w W. odwołała się też ponownie do związku konstrukcji art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych z wymogami zastosowania art. 7 i 77 § 1 K.p.a.

Odnosząc się do podniesionego w skardze zarzutu niewłaściwego zastosowania przepisu art. 39 ust. 3 w związku z art. 38 ust. 1, art. 40 ust. 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych SKO podkreśliło, iż art. 38 ust. 1 nie może w przedmiotowej sprawie mieć zastosowania, gdyż oznaczałoby to, że w każdym przypadku wydania decyzji na zajęcie pasa drogowego przez przedmiotowe urządzenie, decyzja taka - obojętnie, na jaki okres byłaby wydana - byłaby w istocie wydana bez żadnych ograniczeń czasowych. Jednocześnie, przy zastosowaniu tego przepisu w przedmiotowej sprawie, pustym okazałby się przepis art. 40 ust. 12 pkt 2 ustawy o drogach publicznych, obligujący do nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem terminu określonego w zezwoleniu na jego zajęcie, gdyż w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 nie można mówić o przekroczeniu ww. terminu.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję SKO w W. z dnia [...] czerwca 2008 r., utrzymującą w mocy decyzję Dyrektora ds. Zarządzania ZDM w W. z dnia [...] lutego 2008 r., którą odmówiono wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. [...] vis a vis nr [...] w celu umieszczenia tablicy reklamowej typu backlight o łącznej powierzchni ekspozycyjnej 36,00 m2 .

Skarżąca podniosła w toku postępowania zarzuty o charakterze procesowym, wskazując na naruszenie szeregu przepisów postępowania., a w szczególności art. 7, 77 i art. 107 § 3 k.p.a. oraz przepisów prawa materialnego, tj. art. 38 ust. 1, art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Zgłoszone w sprawie zarzuty dotyczyły zatem naruszenia zarówno prawa procesowego, a zwłaszcza niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego (art. 7, 77 i 81 k.p.a.), jak i prawa materialnego, tj. w szczególności art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych – przez niezastosowanie w sprawie, oraz art. 39 ust. 3 powołanej ustawy – przez niewłaściwe zastosowanie w sprawie i błędną interpretację, a także art. 40 ust 2 pkt 3 i 4 oraz art. 43 ust. 1 poprzez błędną wykładnie pojęć użytych w tych przepisach.

Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba z naciskiem podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania nie było ustalenie wpływu lokalizacji reklam w pasie drogowym na bezpieczeństwo ruchu drogowego w ogóle, a w przedmiotowej lokalizacji w szczególności. Taka tematyka, mająca charakter merytoryczny, związany m.in. z inżynierią i organizacją ruchu drogowego, jeśli ma być opracowana w sposób naukowy wymaga wiadomości specjalnych – według terminologii przyjętej w art. 84 k.p.a., co nie dokonuje się w ramach postępowania administracyjnego. Jednocześnie wpływ ten jest oczywisty, choć dyskusyjne i trudne jest ustalenie jego stopnia i zakresu w odniesieniu do reklam zlokalizowanych w konkretnym odcinku pasa drogowego. Powstaje w związku z tym szereg pytań, a mianowicie czy w postępowaniu w sprawie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele reklamy taki dowód jest w ogóle niezbędny, jaki zakres powinno mieć ewentualne postępowanie dowodowe i kto powinien je przeprowadzić (ciężar dowodu), a następnie – jaki wpływ mogą mieć wyniki badań w tym zakresie na treść podejmowanego rozstrzygnięcia w sprawie.

Odnosząc się przede wszystkim do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że SKO w W. prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej stronie, że konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołano wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym NSA wskazał, że: " nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp." W konsekwencji trafnie też więc wskazano, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, czy biura projektowego (BPRW) nie mają znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia, skoro uzyskanie przez organ opinii biegłego nie jest obligatoryjne, natomiast dopuszczalne są ( więcej – wymagane) działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego.

Stawiając ten zarzut strona w szczególności nie uwzględniła uzasadnionej szeroko w decyzji organu I instancji zmiany polityki W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, a zwłaszcza w odniesieniu do tego rodzaju reklamy usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ (choćby z tego tytułu, iż zgodnie z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta).

Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ma formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "Z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji." (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79).

Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 kwietnia 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa, stwierdzono, że: "Przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Organ administracji, dokonując rozstrzygnięcia w przedmiocie zajęcia pasa drogowego, musi mieć na uwadze przepisy prawa miejscowego regulujące przeznaczenie gruntów objętych pasem drogowym." (LEX nr 221949). Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego (będzie mu zagrażać), wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca.

Tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw "Administracja nie może być tylko bezwolnym wykonawcą prawa(...). Ma ona dość pozostawionej jej swobody, aby nadać nawet bardzo określonej normie nieco zróżnicowaną treść uzależnioną od potrzeb społecznych i sytuacji politycznej. To właśnie nazywamy polityką administracyjną." (red. Z. Niewiadomski, Prawo administracyjne. Część ogólna, Wyd. Prawnicze, wyd. II, Warszawa 2002, str. 22, za F. Longchamps). W literaturze prawniczej określa się również warunki takiej działalności. "...Stosowanie polityki wobec działalności polegającej na stosowaniu prawa powinno odbywać się pod dwoma jednoczesnym warunkami: po pierwsze, porządek prawny musi dopuszczać taki wpływ (lub mu nie przeszkadzać), po drugie, wpływ ten może się odbywać wyłącznie wobec stosowania takich norm, które mają odpowiednią budowę, a więc np. wobec norm uznaniowych, norm kierunkowych, norm wskazujących jedynie na możliwość podjęcia działania. Całość tak sformułowanych kryteriów wynika z niemożliwości odstąpienia od realizacji konstytucyjnej zasady państwa prawnego." (red. J. Boć, Administracja publiczna, wyd. Kolonia Limited 2003, str. 113, a także str. 292 i n.). W rozpatrywanym przypadku idzie o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka tegoż miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi Spółka – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. To organ, a nie biegły, decyduje o załatwieniu sprawy, a biegły jest powołany do wydania opinii w kwestii faktycznej, której rozstrzygnięcie jest niezbędne do wydania przez organ decyzji. Opinia biegłego jest dla organu tylko materiałem, który powinien mu pomóc w rozstrzygnięciu kwestii faktycznej (...), ale musi on rozstrzygnąć tę kwestię sam, we własnym imieniu. Organ nie może ograniczyć się w uzasadnieniu decyzji do powołania się na konkluzje zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły oparł swoja konkluzję i skontrolować prawidłowość rozumowania biegłego (B. Adamiak, J. Borkowski, op. cit., str. 366 – 367, za E. Iserzonem).

Jedyną przesłanką pozytywną, od spełnienia której jest uzależniona zdolność do wystąpienia w charakterze biegłego, jest posiadanie wiadomości specjalnych (art. 84 § 1 k.p.a.).

W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla I instancji stanowił przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa.

Na tej postawie organ I instancji zgodnie z art. 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony, mający formę opinii w sprawie zagrożeń kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg w W., opracowaną przez IBDiM. Materiał ten, ciągle jeszcze dotyczący całej dziedziny spraw związanych z umieszczaniem reklam w pasach drogowych ulic w W. , został następnie zindywidualizowany i skonkretyzowany przez dołączenie doń wyników badań natężenia ruchu w określonym szczycie (porannym, popołudniowym) natężenia ruchu (poj./godz.) w tym właśnie miejscu, przy konkretnej ulicy (w rozpatrywanym przypadku – ul. [...]), opracowanych przez BPRW oraz szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiarów, zawarte w złożonym wniosku strony. ZDM uwzględnił również fakt powszechnie znany, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi, przy którym Spółka wnioskuje umieszczenie reklamy.

W ocenie Sądu, zwłaszcza w świetle przedstawionych wyżej poglądów piśmiennictwa na rolę biegłego w postępowaniu administracyjnym, organ II instancji zasadnie podzielił ustalenia dowodowe dokonane przez Dyrektora ZDM, gdyż przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia – uzasadnionej odmowy wydania stronie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] vis a vis nr [...] w W., na cele reklamy. Nie ma też – wbrew twierdzeniom Spółki – podstaw, by wymienionym jednostkom projektowym, tj. BPRW oraz IBDiM, odmówić kompetencji merytorycznych w sprawach, których przedmiotem były ich badania i opinie. W istocie potwierdzają one proste prawdy, że reklama przydrożna, niosąca podaną w atrakcyjnej formie wizualnej informację, przyciąga uwagę kierowców, zajmując ich uwagę, a przez to spowalniając ich reakcje w warunkach rosnącego natężenia ruchu drogowego i obciążenia ulic tym ruchem.

Należy również wskazać, iż sprawy związane z zajęciem pasów drogowych przez nośniki reklamy zewnętrznej mają w W. charakter masowy i wobec ich typowości nie można wymagać, by w przypadku każdej lokalizacji przeprowadzane było pogłębione postępowanie dowodowe, wykraczające zakresem poza "kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy" – przy uwzględnieniu interesu społecznego i słusznego interesu obywateli (art. 7 k.p.a., zasada prawdy obiektywnej). Prawidłowość takiego postępowania dowodowego potwierdza Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływanego wielokrotnie w rozpoznawanej sprawie, w tym również przez SKO W., który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, co następuje:"... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp."( LEX nr 171170).

Trzeba również wskazać, iż z akt sprawy, do których załączono odpowiednie materiały prasowe sprzed wydania zaskarżonej decyzji drugoinstancyjnej (m.in. artykuły z "Dziennika"), wynika jednoznacznie, że stanowisko ZDM, oparte m.in. na wspomnianych wyżej opiniach i ekspertyzach, w kwestii lokalizowania reklam w pasach drogowych ulic W. było nagłaśniane, włącznie z imiennym wymienieniem głównych firm działających w tej branży. W tej sytuacji trudno udowodnić zarzut nadużywania uprawnień, chyba że uzna się zań proces porządkowania reklamy przyulicznej na obszarze całego W., dotyczący wszystkich firm działających na tym rynku.

Reasumując, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust. 1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia.

Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Należy także zwrócić uwagę, że realny charakter zagrożenia, o którym mowa w obu zarzutach, jest różnie oceniany w różnych działach czy dziedzinach administracji. W zakresie zapewnienia bezpieczeństwa ruchu drogowego zagrożenie jest realne, jeżeli jest wystarczająco uprawdopodobnione; administracja publiczna ma w tej dziedzinie zapobiegać wypadkom, a więc działać w znacznej mierze prewencyjnie, nie zaś biernie oczekiwać na ich wystąpienie. Temu celowi służy zarówno troska o właściwe użytkowanie dróg, w celu, do jakiego zostały przeznaczone, jak i właściwa organizacja ruchu drogowego.

Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut Spółki sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. Ten ostatni przepis mówi bowiem o lokalizowaniu w pasie drogowym obiektów budowlanych, a więc obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, zaś art. 38 ust. 1 ustawy odnosi się do obiektów istniejących (m.in. reklam), które – jak obiekt strony - zostały zlokalizowane wcześniej. Za taką interpretacją, związaną z wyraźnym rozróżnieniem sytuacji polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia, przemawia zarówno fakt posiadania przez stronę zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod nośnik reklamowy, jak i treść wniosku Spółki – o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod ten sam nośnik. Według Spółki, inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca ubiega się o zezwolenie na umieszczenie (po raz pierwszy) reklamy w pasie drogowym, od przypadku gdy obiekt budowlany wnioskodawcy już istnieje w pasie drogowym, ponieważ został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej"; przesądza o tym głównie użycie przez ustawodawcę w art. 39 ust. 3 określenia "lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego...". Jednocześnie strona zgadza się z tym, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 ustawy zarządca drogi winien zbadać, czy ma miejsce "szczególnie uzasadniony przypadek", o którym mowa w powołanym wyżej przepisie. Jednak gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych, a zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 ustawy, a więc gdy chodzi o nośnik reklamowy w pasie drogowym, to czy nośnik ten powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Gdy nie zachodzą te negatywne sytuacje Spółka, jak i inne podmioty będące w podobnej sytuacji, ma uzasadnione prawo oczekiwać, że zarządca drogi automatycznie wyda zezwolenie. Tak więc o ile w przypadku art. 39 ust. 3 ustawy występuje uznanie administracyjne, to w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 ustawy jest to tzw. decyzja związana.

Jednocześnie, niejako uprzedzając zarzuty i odnosząc się do poglądów wyrażanych w orzecznictwie sądów administracyjnych i piśmiennictwie, strona stwierdziła, że przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych ma zastosowanie w jej sprawie, gdyż nie ma on charakteru przepisu przejściowego lub końcowego. Świadczy o tym m.in. zamieszczenie tego przepisu w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy." Natomiast twierdzenie, że art. 38 ust. 1 ustawy ma zastosowanie do obiektów budowlanych funkcjonujących w pasie drogowym przed wejściem w życie ustawy miałby może swoje uzasadnienie, gdyby został on umieszczony w przepisach przejściowych lub końcowych, w których to umieszcza się regulację prawną co do stanów faktycznych zaistniałych przed wejściem w życie nowych przepisów prawnych.

Sąd w tym składzie nie zgadza się z przedstawionym wywodem Spółki.

W szczególności w ocenie Sądu brak podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia.

Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie, iż o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest, w ocenie Sądu, nieporozumieniem. Tym bardziej niewłaściwe jest opieranie takiego twierdzenia na wykładni systematycznej, związanej z zamieszczeniem tego przepisu w rozdziale 4 :"Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że w rozdziale 4:"Pas drogowy" ustawy o drogach publicznych zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich, tak przecież różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – właśnie w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie z założenia, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1) obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz.U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3:"Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych; w pasie drogowy mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym." Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy".

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 20 kwietnia 2006 r., sygn. akt III SA/Gd 578/05, ONSAiWSA nr 6(21)2007, poz. 136, rozważając relację między art. 40 ust. 2 pkt 2 i art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych stwierdził, co następuje: "Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) stanowi w art. 38 ust. 1, że znajdujące się w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Przepis ten obowiązuje od dnia wejścia ustawy w życie, to jest od 1 października 1985 r. Sformułowanie, że obiekty "mogą pozostać wskazuje na to, że omawiany przepis ma charakter przejściowy i reguluje sytuację prawną podmiotów, które zlokalizowały obiekty budowlane w pasie drogowym pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (...). Przepis zatem stanowi swego rodzaju ustawowe zezwolenie na zajmowanie pasa drogowego przez obiekty w nim opisane.

Należy także zwrócić uwagę na brzmienie przepisu art. 40 ust. 2 ustawy, w myśl którego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Zezwolenia zatem wymaga "umieszczenie" obiektu budowlanego w pasie drogowym, a nie jego pozostawienie w obrębie tego pasa. Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481) stanowi ponadto w § 1 ust. 1, że podmiot zajmujący pas drogowy składa przed planowanym zajęciem pasa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Zasadą więc jest uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed zajęciem pasa drogowego, polegającym na umieszczeniu obiektu budowlanego w pasie drogowym.

Skoro sama ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zezwala w art. 38 ust. 1 na pozostawienie w pasie drogowym obiektu należącego do skarżącej, zbudowanego przed dniem wejścia w życie tej ustawy, to wydanie przez organ administracji decyzji, zezwalającej na zajęcie pasa drogowego było pozbawione podstawy prawnej, ponieważ przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 ustawy nie dotyczy obiektów budowlanych istniejących w dniu wejścia w życie tej ustawy i spełniających warunki wynikające z art. 38 ust. 1."

Tak więc rzeczywista, systematyczna i systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy z 21 marca 1985 r. o drogach publicznych. Dla pełnej jasności trzeba dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę." Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja.

Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam.

Nie ulega wątpliwości, że w rozpatrywanej sprawie wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim reklamy złożyła zainteresowana Spółka; postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało więc wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego, czy też – jak sformułowała to Spółka – ekspektatywy zezwolenia. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Oznacza to m.in., że raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, (nie można więc mówić o ekspektatywie wydania samego pozwolenia), jak i jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty, i po wygaśnięciu zezwolenia występuje w istocie za każdym razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym Spółka nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach 2001 - 2005, gdyż wbrew twierdzeniu Spółki sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.