Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt I SA/Sz 767/21
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2022-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320  art. 2 pkt 36,  art. 143 ust. 2
law: Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
article: art. 7  ust. 1 i 3,  art. 10a  ust. 5, art.  art. 36 ust. 1 pkt 6, art.  art. 41 pkt 7a, art. 42 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 1,
journal: Dz.U. 2013 poz 907
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity.
article: art. 24 ust. 6
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 151
journal: Dz.U. 2019 poz 2325
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 207 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2021 poz 305
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska Sędzia WSA Alicja Polańska po rozpoznaniu w Wydziale I na posiedzeniu niejawnym w dniu [...] stycznia 2022 r. sprawy ze skargi O. B. na decyzję Zarządu Województwa z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2021 r. Zarząd Województwa, pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z. 2014 - 2020 (zwany dalej: "organ", "IZ RPO WZ") utrzymał swoją decyzję z dnia [...] grudnia 2020 r. [...] którą orzekł wobec O. B. (dalej zwanej: "Beneficjent", "Skarżąca") o zwrocie części środków przekazanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020 na podstawie umowy

o dofinansowanie nr [...] zawartej w P. w dniu

[...] lipca 2019 r. na realizację projektu pn. "Zakup ciężkiego samochodu ratowniczo - gaśniczego z napędem 4x4 oraz innowacyjnego wyposażenia dla O. B. w celu zapobiegania zagrożeniom wynikającym ze zmian klimatu" (dalej zwanej: "projektem") w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia [...] listopada 2019 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

W uzasadnieniu organ podał, że w dniu [...] lipca 2019 r. Beneficjent zawarł z IZ RPO WZ umowę, zmienioną aneksami z [...] lipca i [...] grudnia 2019 r., na realizację projektu, Oś Priorytetowa 3 Ochrona środowiska i adaptacja klimatu do zmian, Działanie 3.4 Adaptacja do zmian klimatu. Całkowitą wartość projektu ustalono na kwotę [...]zł. Zgodnie z zapisami umowy, IZ RPO WZ zobowiązała się do dofinansowania części wydatków kwalifikowanych poniesionych na realizację projektu na podstawie zweryfikowanego przez IZ RPO WZ poprawnego wniosku

o płatność. Beneficjent natomiast zobowiązał się do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie

i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa unijnego oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu dla projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020, Oś Priorytetowa 3 Ochrona środowiska i adaptacja klimatu do zmian, Działanie 3.4 Adaptacja do zmian klimatu (zwany dalej: "Regulaminem naboru"), wytycznymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację projektu, a także osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie (§ 4 ust. 3 umowy). Na podstawie § 17 ust. 3 umowy Beneficjent zobowiązał się przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020" wersja 7.0 (zwanych dalej: "Zasadami"). Z kolei, zgodnie z treścią § 17 ust. 6 umowy, szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają m.in.: przepisy ustawy wdrożeniowej, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018, poz.1986, ze zm., w brzmieniu z daty wszczęcia postępowania przetargowego przez Zamawiającego, dalej jako: "p.z.p."), Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 (zwane dalej: "Wytycznymi") oraz Zasady.

W dniu [...] kwietnia 2020 r. w siedzibie IZ RPO WZ, na podstawie art. 9 ust. 2 pkt. 7 ustawy wdrożeniowej oraz § 16 umowy, przeprowadzono kontrolę doraźną projektu i stwierdzono wystąpienie nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt. 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm., dalej jako: "Rozporządzenie nr 1303/2013").

Z czynności kontrolnych sporządzono w dniu [...] maja 2020 r. protokół pokontrolny, w którym IZ RPO WZ stwierdziła pięć wskazanych poniżej naruszeń w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj.:

1) naruszenie art. 10a ust. 5 p.z.p., poprzez wymaganie od potencjalnych oferentów złożenia jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: "JEDZ") w formie papierowej, podczas gdy, sporządza się go, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym; organ wyjaśnił, że zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz.U. z 2018, poz. 971, dalej jako: "Rozporządzenie w sprawie korekt finansowych") wraz z załącznikiem - Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia [...] lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia Dz. U z 2017, poz. 615, zwany dalej: "Taryfikator"), za naruszenie w zakresie braku pełnej informacji o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zawarcia umowy koncesji, kryteriach kwalifikacji, kryteriach selekcji, fakultatywnych podstawach wykluczenia z postępowania lub kryteriach oceny ofert (punkt 11 Taryfikatora) poprzez naruszenie art. 41 pkt 7a p.z.p. polegające na nieumieszczeniu w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej (dalej jako: "UPUE") wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz art. 36 ust. 1 pkt 10 p.z.p. polegające na niezamieszczeniu w SIWZ, wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, IZ RPO WZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 25%,

2) naruszenie art. 42 ust 1 p.z.p., poprzez udostępnienie SIWZ na stronie własnej Beneficjenta przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej jako: "BZP") albo w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej jako: "Dz. Urz. UE"); organ wyjaśnił, że zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych, za naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązków związanych z udostępnianiem dokumentów zamówienia lub dokumentów koncesji (punkt 18 Taryfikatora), tj. naruszenie art. 42 ust. 1 p.z.p., nałożył na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 25%,

3) naruszenie art. 26 ust. 1 p.z.p., poprzez brak wezwania oferentów, przed udzieleniem zamówienia, do złożenia aktualnych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. W tym zakresie, IZ RPO WZ, w następstwie złożonych przez Beneficjenta zastrzeżeń oraz dostarczonych dokumentów, odstąpiła od ww. naruszenia;

4) naruszenie art. 89 ust. 1 p.z.p., poprzez niewykazanie przez Beneficjenta, że wykonawca złożył wymagany załącznik do SIWZ, co powodowało, iż oferta powinna była zostać odrzucona; w tym zakresie IZ RPO WZ, w następstwie złożonych przez Beneficjenta zastrzeżeń oraz dostarczonych dokumentów, odstąpiła od ww. naruszenia;

5) Beneficjent w SIWZ nie zamieścił informacji na temat składania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, co pozostawało w sprzeczności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym z art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U z 2020 r., poz. 344); organ wyjaśnił, że skoro Beneficjent uniemożliwił wykonawcy złożenie oferty

w sposób zgodny z ww. ustawą, to taka oferta, jako sprzeczna z przepisami prawa powinna była być odrzucona, organ powołał się na punkt 24 Taryfikatora stwierdzając naruszenie art. 89 ust. 1 p.z.p. polegające na wyborze oferty jako najkorzystniejszej podlegającej odrzuceniu, IZ RPO WZ nałożyła na Beneficjenta korektę finansową

w wysokości 25%.

Organ, powołując się dalej na § 9 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, wyjaśnił, że w związku z wystąpieniem w postępowaniu kilku nieprawidłowości dotyczących przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w opisanych powyżej w pkt. 1-5, zastosował w sprawie korektę finansową o najwyższej wartości, tj. korektę finansową w wysokości 25%.

W zastrzeżeniach do protokołu Beneficjent wyjaśnił, że tworząc zapisy SIWZ był przekonany, iż wprowadzenie elektronizacji zamówień w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego zostało przesunięte do końca 2019 r., tj. do czasu pełnego wdrożenia modelu docelowego zakładającego istnienie centralnej Platformy e-Zamówień. W opinii Beneficjenta, niekorzystanie z postaci "czysto elektronicznej" i niestosowanie kwalifikowanych podpisów elektronicznych nie miało wpływu na przebieg i wynik postępowania przetargowego na dostawę samochodu.

Następnie, co do naruszenia stwierdzonego w pkt 2, Beneficjent wskazał, że różnica w terminach, pomiędzy datą publikacji w Dz. Urz. UE, a datą publikacji na stronie internetowej Zamawiającego wynikała ze zwykłej niewiedzy o tym, że Dz. Urz. UE nie opublikuje ogłoszenia w tym samym dniu, w którym nastąpiło wypełnienie elektronicznego formularza i przesłanie go do urzędu. Zdaniem Beneficjenta, w pierwszej kolejności wypełnił on formularz w Dzienniku Urzędowym, a następnie ogłoszenie o zamówieniu trafiło na stronę internetową jednostki Beneficjenta i na BIP Gminy B., gdzie zostały umieszczone pliki do pobrania. Beneficjent wskazał, że w czasie trwania przetargu żaden wykonawca zagraniczny nie składał zapytań, a w przypadku gdyby je złożył, Beneficjent przedłużyłby termin do składania ofert. W jego ocenie, różnica w datach publikacji nie miała żadnego wpływu na przebieg i wynik postępowania przetargowego na dostawę samochodu.

Odnośnie do ostatniego stwierdzonego naruszenia (pkt 5), Beneficjent podniósł, iż niezamieszczenie informacji w SIWZ na temat składania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej wynikało z jego niewiedzy. Żadna z dwóch zainteresowanych firm nie zapytała o taką możliwość. Zdaniem Beneficjenta, brak zapisów o ofertach przy użyciu środków komunikacji elektronicznej nie ograniczyło w żaden sposób konkurencji, gdyż nie było innych podmiotów zainteresowanych udziałem w postępowaniu przetargowym.

W odpowiedzi na powyższe zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego, IZ RPO WZ pismem z dnia [...] czerwca 2020 r. odstąpiła od naruszeń opisanych powyżej w pkt 3 i 4 z uwagi na dostarczone przez Beneficjenta dokumenty. W zakresie pozostałych naruszeń, podtrzymano dotychczasowe stanowisko.

Pismem z dnia [...] lipca 2020 r. IZ RPO WZ wezwała Beneficjenta do zwrotu środków wysokości [...] zł wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych, w terminie 14 dni od otrzymania pisma.

Z uwagi na bezskuteczny upływ terminu wskazanego w wezwaniu, w dniu

[...] sierpnia 2020 r. wszczęto wobec Beneficjenta postępowanie administracyjne

w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych na podstawie umowy w związku

z wykorzystaniem ich z naruszeniem procedur obowiązujących w ramach RPO WZ 2014 – 2020.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2020 r., nr [...] organ orzekł o zwrocie przez Beneficjenta części środków przekazanych na realizację projektu w łącznej kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia [...] listopada 2019 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej.

Organ stwierdził w jej uzasadnieniu, że Beneficjent dokonał naruszeń polegających na:

1) wymaganiu od potencjalnych oferentów złożenia JEDZ w formie papierowej, podczas gdy, sporządza się go, pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym; za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 24 Taryfikatora), tj. jak za naruszenie art. 89 ust. 1 lub art. 138r ust. 1 lub 2 p.z.p. polegające na odrzuceniu najkorzystniejszej oferty bez zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie lub wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, z zastrzeżeniem naruszenia wskazanego w kategorii nieprawidłowości indywidualnych określonej w Ip. 25;

2) udostępnieniu SIWZ na stronie własnej Beneficjenta przed opublikowaniem ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo w Dz. Urz. UE; za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 5% (poz. 18 Taryfikatora), za niedopełnienie obowiązków związanych z udostępnieniem dokumentów zamówienia lub dokumentów koncesji poprzez naruszenie art. 42 ust. 1 p.z.p., polegające na nieudostępnieniu SIWZ na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu;

3) niezamieszczeniu w SIWZ informacji na temat składania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej; powyższe pozostawało w sprzeczności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym z art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U z 2020 r., poz. 344), zgodnie z którym środkami komunikacji elektronicznej są rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Zamawiający powinien umożliwić wykonawcy złożenie oferty w sposób zgodny z powyższą ustawą. Jeśli nie dopełnia tego obowiązku, to mamy wówczas do czynienia z ofertą sprzeczną z przepisami prawa, tj. zapisami p.z.p. W związku z powyższym Zamawiający powinien odrzucić oferty wykonawców z postępowania w związku ze złożeniem ofert niezgodnych z zapisami wnikającymi z p.z.p. Za przedmiotowe naruszenie została nałożona korekta finansowa w wysokości 25% (poz. 24 Taryfikatora), tj. jak za naruszenie art. 89 ust. 1 p.z.p. polegające na wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.

W związku z poczynionymi ustaleniami, mając na uwadze treść § 9 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, regulującego kwestię istnienia kilku nieprawidłowości indywidualnych w ramach jednego zamówienia, dla powyżej wskazanych naruszeń zastosowano łączną korektę o najwyższej wysokości, tj. 25%.

We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Beneficjent zarzucił, że IZ RPO WZ nie zastosowała w sprawie najniższych korekt finansowych. Zdaniem Beneficjenta, nie doszło do naruszenia zasad gospodarowania środkami, a wydatki zostały poniesione w sposób celowy, racjonalny i oszczędny, wobec czego korekta powinna zostać obniżona. W jego ocenie, stwierdzone przez organ naruszenia mają charakter formalny i nie miały rzeczywistego wpływu na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Beneficjenta, w żaden sposób nie zostało wykazane w toku postępowania administracyjnego, iż stwierdzone naruszenia doprowadziły do nieracjonalnego, czy nieoszczędnego wydatkowania środków.

Niezależnie od powyższego, Beneficjent wskazał, że jeżeli IZ RPO WZ dostrzegła rzeczywistą konieczność orzeczenia zwrotu środków, powinna ona była skorzystać z możliwości obniżenia korekt finansowych. Zwrócił uwagę, że środki przekazane w ramach RPO WZ zostały wykorzystane w interesie publicznym, a nie prywatnym, co powinno być uwzględnione w sprawie. Wskazał, że podmiotem używającym zakupiony pojazd będzie Beneficjent, jednak, zwrócił uwagę, że przedmiot ten będzie wykorzystywany na cele publiczne. Otrzymane środki zostały wykorzystane do celów określonych w ustawie z dnia 24 sierpnia 1991 r. o ochronie przeciwpożarowej (Dz. U. z 2021, poz. 869), w szczególności do walki z pożarami, klęskami żywiołowymi, lub innymi miejscowymi zagrożeniami. Z uwagi na zakres prowadzonej działalności, Beneficjent nie posiada dostatecznych środków, które umożliwiałyby zwrot środków. Dodał, że zwrot przedmiotowych środków utrudni funkcjonowanie, a także uniemożliwi zaspokajanie niezbędnych potrzeb jednostki. Zwrócił uwagę na konieczność uwzględnienia przez organ interesu społecznego. W jego ocenie, za obniżeniem korekt finansowych przemawia ryzyko ograniczenia ważnej jednostki biorącej czynny udział w ochronie życia i zdrowia ludzkiego

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2021 r. utrzymano w mocy opisaną wyżej decyzję z dnia [...] grudnia 2020 r.

Organ przedstawił w jej uzasadnieniu stan faktyczny sprawy i wyjaśnił, że z uwagi na wartość udzielanego zamówienia, postępowanie podlegało reżimowi przepisów właściwych dla zamówień o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. (tzw. postępowanie unijne).

Wskazał dalej organ, że Beneficjent w dniu [...] sierpnia 2019 r. opublikował na BZP ogłoszenie o zamówieniu dotyczącym projektu. Jednym z załączników do przedmiotowego ogłoszenia był SIWZ. W Rozdziale VI "Oświadczenia i dokumenty składające się na ofertę" pkt 1 SIWZ Beneficjent wymagał, aby wykonawca w zakresie wstępnego potwierdzenia spełniania przez niego warunku udziału w niniejszym postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, przedłożył oświadczenie, aktualne na dzień składania ofert w formie JEDZ. Kolejno, w pkt. 6 wskazano, że formularz JEDZ należy złożyć w formie papierowej. Dodatkowo, w Rozdziale XI SIWZ "Opis sposobu przygotowania ofert" Beneficjent wskazał, że ofertę należy sporządzić w języku polskim z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności. Organ zwrócił uwagę, że w SIWZ Beneficjent nie zamieścił informacji na temat składania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stwierdził, że w konsekwencji, wszyscy potencjalni wykonawcy złożyli oferty osobiście w dniu [...] września 2019 r. w siedzibie Beneficjenta.

Organ przywołał treść 10a ust. 5 p.z.p., wskazując, że stanowi on implementację Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE określającej obowiązek stosowania elektronicznych środków komunikacji i wprowadzającego zasadę, że wszelka komunikacja i wymiana informacji, w szczególności wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i składanie ofert, powinna być prowadzona z wykorzystaniem tych środków. Wyjaśnił dalej, że w Polsce przewidziane dyrektywą korzystanie ze środków komunikacji elektronicznej nastąpiło 18 października 2018 r., a dla zamawiającego centralnego - już 18 kwietnia 2017 r. Daty te wyznaczają dla konkretnych zamawiających termin, od którego byli zobowiązani do stosowania przepisów rozdziału 2a p.z.p., z tym że jednolity dokument wymagany był w formie elektronicznej już od 18 kwietnia 2018 r.

Wskazał dalej organ, że wszczęcie postępowania przetargowego w sprawie nastąpiło w dniu 9 sierpnia 2019 r., tj. w momencie opublikowania ogłoszenia o Zamówieniu w Dz. Urz. UE. zatem Beneficjent zobowiązany był do umożliwienia wykonawcom uczestnictwa w procedurze przetargowej za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Odnosząc się do wyjaśnień Beneficjenta w tym zakresie, organ stwierdził, że przeświadczenie o nieobowiązywaniu przepisu nie jest wystarczające do odstąpienia od nałożenia korekty w sprawie dotyczącej naruszenia prawa powszechnie obowiązującego.

W ocenie organu, Beneficjent powinien był umożliwić wykonawcy złożenie oferty w sposób zgodny z art. 10a ust. 5 p.z.p. w związku z art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U z 2020 r., poz. 344).

Ponadto organ wskazał, że możliwość złożenia oferty w formie elektronicznej umożliwiłaby dołączenie do postępowania większej ilości podmiotów, które ze względu wyznaczony termin, odległość, możliwości techniczne, chciałyby złożyć swoje oferty za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. W związku z tym, że Beneficjent nie odrzucił ofert złożonych w formie pisemnej, doszło do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. oraz art. 10a ust 5 p.z.p.

Wobec powyższego w stosunku do opisanych wyżej naruszeń, na podstawie pozycji 24 Taryfikatora organ nałożył na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 25%.

Odnosząc się do stwierdzonego naruszenia związanego z publikacją SIWZ, organ wyjaśnił, że ogłoszenie o zamówieniu zostało przesłane przez Beneficjenta do UPUE już w dniu 6 sierpnia 2019 r., a opublikowane w dniu 9 sierpnia 2019 r. Natomiast SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Beneficjenta w dniu 6 sierpnia 2019 r., tj. 3 dni przed opublikowaniem ogłoszenia w Dz. Urz. UE. Organ przywołał treść art. 51 ust, 2 dyrektywy 2014/24/UE i art. 42 ust. 1 p.z.p, zgodnie z którym SIWZ udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo publikacji w Dz. Urz. UE do upływu terminu składania ofert. Stwierdził, że obowiązek określony w art. 42 ust. 1 p.z.p. ma zapewnić realizację podstawowych zasad wyrażonych w p.z.p. tj. uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania. Organ stwierdził, że poprzez naruszenie podstawowych zasad p.z.p. w sprawie mogło dojść do dyskryminacji przedsiębiorców zagranicznych, gdyż mogli się oni zapoznać z SIWZ opublikowanym na stronie internetowej Beneficjenta o 3 dni wcześniej niż przedsiębiorcy zagraniczni.

Za naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązków związanych z udostępnianiem dokumentów zamówienia lub dokumentów koncesji (poz. 18 Taryfikatora), poprzez naruszenie art. 42 ust. 1 p.z.p., organ nałożył na Beneficjenta korektę finansową w wysokości 5%.

Wobec stwierdzonych, opisanych wyżej naruszeń, organ stwierdził, że działanie Beneficjenta naruszyło jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p., w związku z tym, doszło w sprawie do nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

Organ stwierdził, że Beneficjent ani na etapie czynności kontrolnych, ani w toku postępowania administracyjnego, nie przedstawił okoliczności mogących świadczyć, iż naruszenie prawa wynikające z jego działania wykluczało negatywny wpływ na budżet UE.

Dalej, odnosząc się do zarzutów Beneficjenta związanych z niezastosowaniem przez organ najniższych korekt finansowych, organ, powołując się dalej na §3 i §7 Rozporządzenia, stwierdził, że w odniesieniu do naruszenia opisanego w punkcie 2 decyzji obniżył korektę finansową z 25% na 5% i taki poziom korekty w toku ponownego rozpatrzenia sprawy został podtrzymany. Dodał, że zastosowana korekta w wysokości 5% jest najniższą korektą, którą można nałożyć zgodnie z pozycją 18 Taryfikatora.

Z kolei odnośnie do pozostałych dwóch naruszeń, organ stwierdził, że ich waga i charakter oraz szkoda dla budżetu unijnego nie dają podstawy do zmniejszenia podstawowej stawki procentowej korekty. Organ dostrzegło, że projekt został zrealizowany na cele społeczne, jednak stwierdził, iż dokonane przez Beneficjenta naruszenia są na tyle rażące, że brak jest podstaw do obniżenia poziomu korekty finansowej w odniesieniu do ww. naruszeń i w tym zakresie zastosował korektę w wysokości 25 %.

Dalej organ, powołując się na § 9 ust. 1 i ust. 2 Rozporządzenia w sprawie korekty finansowej, przedstawił sposób wyliczenia kwoty tej korekty. Wskazał, że wynosi ona [...] zł i składają się na nią: należność główna wymagana do zwrotu, tj. [...] zł, którą należy powiększyć o odsetki jak dla zaległości podatkowych (liczone od dnia przekazania poszczególnych środków do dnia zwrotu) oraz kwota korekty finansowej, o którą zostanie pomniejszony kolejny wniosek o płatność, tj. [...] zł.

Organ wyjaśnił, że decyzja o zwrocie środków obejmuje część korekty finansowej, dotyczącą wydatków, dla których dofinansowanie zostało już wypłacone, tj. [...] zł ([...] - [...] zł) wraz z odsetkami jak dla zaległości podatkowych.

W skierowanej do Sądu skardze na opisaną wyżej decyzję, Skarżąca, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] grudnia 2020 r. oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia swoich praw, zarzuciła:

I. naruszenie przepisów postępowania, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1. art 7, art 8, art 9, art. 11 k.p.a. poprzez zaniechanie ustalenia wszystkich okoliczności mających wpływ na wynik postępowania, co spowodowało naruszenie podstawowych zasad postępowania, w szczególności zasady prawdy materialnej;

2. art. 77 § 1, 80 i art. 107 § 1 i 3 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie wszystkich, istotnych okoliczności mających wpływ na wynik sprawy, w szczególności:

a. nieuwzględnienie okoliczności, iż naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych nie spowodowało, ani nie mogłoby spowodować szkody w budżecie ogólnym UE,

b. nieprawidłowe ustalenie, że wymóg złożenia JEDZ w formie papierowej faworyzował podmioty mające swą siedzibę w Gminie B. lub jej okolicach, podczas gdy umowa na zakup ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego zawarta została ostatecznie z W. spółką z o.o., której siedziba znajduje się w B. , oddalonej od Gminy B. o ok. 600 km,

c. nieprawidłowe ustalenie, że różnica 3 dni pomiędzy publikacją SIWZ na stronie Skarżącej oraz w DZ.U.UE w istocie faworyzuje wykonawców krajowych w stosunku do zagranicznych, w sytuacji gdy termin na zgłaszanie ofert wynosił 35 dni i był wystarczająco długi na przygotowanie oferty przez wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego,

d. nieuwzględnienie okoliczności, że konieczność zwrotu współfinansowania UE przez O. B. jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości i zakłóci dalsze funkcjonowanie O. w B., która wykonuje zadania mające na celu ochronę zdrowia i życia ludzkiego.

3. art. 138 § 1 pkt 1) k.p.a. poprzez jego błędne zastosowanie, tj. utrzymanie w mocy decyzji wydanej w I instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy, mimo iż decyzja ta naruszała przepisy postępowania oraz przepisy prawa materialnego skutkujące koniecznością jej uchylenia w całości;

II. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. art. 207 ust. 1 pkt. 2 i ust. 9 u.f.p. poprzez zastosowanie korekt i orzeczenie zwrotu środków unijnych w sytuacji gdy naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych nie spowodowało, ani nie mogłoby spowodować szkody w budżecie ogólnym UE;

2. art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013 poprzez błędne ustalenie, iż w sprawie wystąpiły przesłanki do nałożenia korekty finansowej jak również zastosowanie niewłaściwej stawki z taryfikatora korekt.

Z ostrożności procesowej zarzuciła również naruszenie następujących przepisów prawa materialnego, tj.:

3. art. 143 ust. 2 Rozporządzenia 1303/2013, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej;

4. art. 24 ust. 6 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji nieuznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej;

5. § 3 ust. 1 i 2 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji uznanie, że brak jest podstaw do miarkowania korekty finansowej.

W uzasadnieniu skargi przedstawiła uzasadnienie podniesionych w niej zarzutów.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Wniesiona skarga została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 poz. 2095 ze zm.).

Skarga nie jest zasadna

W niniejszej sprawie Skarżący zarzuca naruszenie dwojakiego rodzaju przepisów, tj. zarówno przepisów prawa materialnego jak i przepisów postępowania. Przy tak sformułowanych zarzutach skargi w pierwszej kolejności odnieść należy się do zarzutów naruszenia przepisów postępowania, albowiem mają one bezpośredni wpływ na ustalenie stanu faktycznego w sprawie, który z kolei determinuje ocenę prawidłowości wykładni i zastosowania prawa materialnego.

Przedmiotem zaskarżenia i oceny jest wydana przez Instytucję Zarządzającą (Zarząd Województwa) decyzja z dnia [...] lipca 2021 r. utrzymująca w mocy wcześniejszą decyzję tej instytucji, zobowiązującą stronę skarżącą do zwrotu części środków finansowych przeznaczonych na realizację projektu finansowanego z udziałem środków europejskich wraz z odsetkami. Była to decyzja wydana w postępowaniu regulowanym przepisami kodeksu postępowania administracyjnego oraz szczegółowymi przepisami ustawy o finansach publicznych i ustawy wdrożeniowej. Zastosowanie miały także wskazane w decyzji przepisy unijnych aktów prawnych. Oceniając sprawę od strony procesowej, należy stwierdzić, że decyzja powinna odpowiadać wszystkim zasadom postępowania administracyjnego, w tym w szczególności zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a.), zasadzie pogłębiania zaufania do organów państwa (art. 8 k.p.a.) i zasadzie przekonywania (art. 11 k.p.a.), czyniąc zadość obowiązkowi wszechstronnego i wyczerpującego rozważenia materiału dowodowego (art. 77§ 1 k.p.a.) oraz regułom postępowania dowodowego, w tym zasadzie swobodnej oceny dowodów (art. 80 k.p.a.). Natomiast uzasadnienie decyzji powinno spełniać wymogi przewidziane w art.107 § 1 - 3 k.p.a. Należy podkreślić, że sprzeczność istotnych ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału zachodzi wtedy, gdy powstaje dysharmonia pomiędzy materiałem zgromadzonym, a konkluzją, do jakiej dochodzi organ na podstawie tego materiału. Sama możliwość przeciwstawienia ustaleniom poczynionym przez organy odmiennego poglądu, nie może prowadzić do wniosku o dokonaniu błędu w ustaleniach faktycznych, a w zasadzie do takiej polemiki sprowadza się w tym zakresie skarga. Sąd nie zgodził się z oceną Skarżącego, że materiał dowodowy sprawy został rozpatrzony w sposób niepełny i jednostronny, sprzeczny z zasadami logiki i prawidłowego rozumowania. W szczególności nie znajdował potwierdzenia w zgromadzonym materiale oraz treści zaskarżonej decyzji zarzut, iż w sprawie nie wystąpiły przesłanki zwrotu środków.

Kwestią sporną w sprawie jest ustalenie, czy zaistniały podstawy i spełnione zostały przesłanki do określenia Skarżącemu przypadających do zwrotu części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na realizację projektu pn. "Zakup ciężkiego samochodu ratowniczo - gaśniczego z napędem 4x4 oraz innowacyjnego wyposażenia dla O. B. w celu zapobiegania zagrożeniom wynikającym ze zmian klimatu" w kwocie [...]zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonych od dnia [...] listopada 2019 r. do dnia dokonania całkowitej zapłaty należności głównej w tym, czy IZ RPO WZ prawidłowo obliczyła korektę finansową, stosując metodę wskaźnikową, na podstawie taryfikatora. Skarżący zarzucił, że organ dokonał błędnej oceny stany faktycznego i wyciągnął z niego nieprawidłowe wnioski, zwłaszcza w zakresie równego traktowania wszystkich potencjalnych wykonawców. Skarżący nie kwestionuje natomiast, że podczas organizowania przez niego zamówienia na zakup i dostawę wozu strażackiego doszło do naruszenia prawa tj. przepisów ustawy o zamówieniach publicznych.

Z kolei w ocenie organu Skarżący dopuścił się naruszeń prawa powszechnie obowiązującego tj. art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., art. 42 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w tym dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

Przeprowadzona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny kontrola legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia wykazała, że kontrolowana decyzja nie narusza przepisów prawa procesowego jak również prawa materialnego.

Wskazać należy, że unormowania regulujące zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowanie projektów zawarte są zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. Aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie 1303/2013. Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika, że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności. Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych. Nieprawidłowość w rozumieniu prawa unijnego stanowi "jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego". Przez przepisy prawa wspólnotowego, o których tutaj mowa, należy rozumieć zarówno przepisy prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego, a także obowiązujące w konkursie i naborze (również na etapie oceny) wytyczne, procedury umowy. Podkreślić należy, że Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego, obejmującą zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Przyjęcie takiej wykładni naruszenia prawa oznacza, że do popełnienia "nieprawidłowości", dochodzi również wtedy, gdy naruszony został szeroko rozumiany przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, obejmujący również wytyczne, procedury, regulaminy, umowy. Przez przepisy prawa wspólnotowego zatem, o których mowa powyżej, należy rozumieć zarówno przepisy prawa Unii Europejskiej, jak i prawa krajowego, a także obowiązujące w konkursie i naborze wytyczne, procedury i umowy.

W ocenie Sądu, ustanowione powyższymi uregulowaniami wymagania dotyczące zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały w niniejszej sprawie spełnione. W umowie określono szczegółowo zasady realizacji, prawa i obowiązki stron, konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości. W umowie beneficjent zobowiązuje się do określonego działania, zatem przyjmuje zobowiązanie do realizacji przewidzianej w umowie procedury.

Środki na dofinansowanie projektu "Zakup ciężkiego samochodu ratowniczo - gaśniczego z napędem 4x4 oraz innowacyjnego wyposażenia dla O. B. w celu zapobiegania zagrożeniom wynikającym ze zmian klimatu" wypłacane były Skarżącemu jako beneficjentowi Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020 na podstawie umowy zawartej w dniu [...] lipca 2019 r. W umowie określono szczegółowo zasady jej realizacji, prawa i obowiązki stron oraz konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości.

W § 4 ust. 3 umowy na dofinansowanie Skarżący zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie zgodnie z właściwymi przepisami prawa unijnego oraz polskiego z zachowaniem zasad, o których mowa w wytycznych horyzontalnych oraz wytycznych programowych, jak też z uwzględnieniem postanowień regulaminu naboru projektów do działania, na podstawie którego projekt został wybrany do dofinansowania, w tym w szczególności zobowiązał się do: osiągnięcia wskaźników produktu oraz rezultatu określonych we wniosku o dofinansowanie; realizacji projektu w oparciu o harmonogram, stanowiący element wniosku o dofinansowanie; zapewnienie realizacji projektu przez personel projektu posiadający kwalifikacje określone we wniosku o dofinansowanie; zachowanie trwałości projektu oraz rezultatów.

Na podstawie § 17 ust. 3 ww umowy miał obowiązek przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia zgodnie z procedurami określonymi w "Zasadach w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 - 2020" wersja 7.0 (dalej: "Zasady"), stanowiących załącznik nr 9 do Umowy. W § 17 ust. 6 Umowy, szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenia zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają m.in. przepisy ustawy wdrożeniowej, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018, poz.1986, ze zm., w brzmieniu z daty wszczęcia postępowania przetargowego przez Zamawiającego, dalej: "p.z.p."), Wytyczne w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014 - 2020 (dalej: "Wytyczne") oraz Zasady.

W ocenie Sądu, ustanowione powyższymi uregulowaniami wymagania dotyczące zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały w niniejszej sprawie spełnione. W umowie określono szczegółowo zasady realizacji, prawa i obowiązki stron, konsekwencje naruszeń i nieprawidłowości. W umowie Skarżący zobowiązuje się do określonego działania, zatem przyjmuje zobowiązanie do realizacji przewidzianej w umowie procedury. Procedurą w tym rozumieniu było przeprowadzenie postępowania, na zasadach określonych w Wytycznych, w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Sąd podziela ocenę organów, iż doszło do naruszenia powyższych zasad. Oceniając przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, istotne jest aby podmioty wydatkujące publiczne pieniądze, a takim podmiotem jest strona skarżąca, nie zakłócały gospodarki poprzez działania sprzeczne z prawem dyskryminujące wykonawców.

Wskazać zatem należy, że zgodnie z art. 10a ust. 5 p.z.p. oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, w tym JEDZ, sporządza się pod rygorem nieważności, w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedmiotowy przepis stanowi implementację art. 22 Dyrektywy 2014/24/UE określającej obowiązek stosowania elektronicznych środków komunikacji i wprowadzającego zasadę, że wszelka komunikacja i wymiana informacji, w szczególności wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i składanie ofert, powinna być prowadzona z wykorzystaniem tych środków.

W Polsce przewidziane ww Dyrektywą korzystanie ze środków komunikacji elektronicznej nastąpiło 18 października 2018 r., a dla zamawiającego centralnego - już 18 kwietnia 2017 r. Daty te wyznaczają dla konkretnych zamawiających termin, od którego byli zobowiązani do stosowania przepisów rozdziału 2a p.z.p., z tym że jednolity dokument wymagany jest w formie elektronicznej już od 18 kwietnia 2018 r.

Tymczasem Skarżący w dniu 6 sierpnia 2019 r. opublikował na BZP ogłoszenie o zamówieniu pn. "Zakup ciężkiego samochodu ratowniczo - gaśniczego z napędem 4x4 oraz innowacyjnego wyposażenia dla O. B. w celu zapobiegania zagrożeniom wynikającym ze zmian klimatu". Jednym z załączników do przedmiotowego ogłoszenia był SIWZ. W Rozdziale VI "Oświadczenia i dokumenty składające się na ofertę" pkt 1 SIWZ Skarżący wymagał, aby wykonawca w zakresie wstępnego potwierdzenia spełniania przez niego warunku udziału w niniejszym postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, przedłożył oświadczenie, aktualne na dzień składania ofert w formie JEDZ. Kolejno w pkt 6 wskazano, że formularz JEDZ należy złożyć w formie papierowej. Dodatkowo w Rozdziale XI SIWZ "Opis sposobu przygotowania ofert" Zamawiający wskazał, że ofertę należy sporządzić w języku polskim z zachowaniem formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Jednocześnie w SIWZ Zamawiający nie zamieścił informacji na temat składania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W konsekwencji wszyscy potencjalni wykonawcy złożyli oferty osobiście w dniu 11 września 2019 r. w siedzibie Beneficjenta.

Zgodzić się należy zatem z organem, że w niniejszej sprawie wszczęcie postępowania przetargowego nastąpiło w dniu 9 sierpnia 2019 r., tj. w momencie opublikowania ogłoszenia o Zamówieniu w Dz. Urz. UE. A zatem Skarżący zobowiązany był do umożliwienia wykonawcom uczestnictwa w procedurze przetargowej za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej.

Brak umożliwienia oferentom składania ofert za pomocą środków komunikacji elektronicznej stoi w sprzeczności z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, w tym z art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U z 2020 r., poz. 344), zgodnie z którym środkami komunikacji elektronicznej są rozwiązania techniczne, w tym urządzenia teleinformatyczne i współpracujące z nimi narzędzia programowe, umożliwiające indywidualne porozumiewanie się na odległość przy wykorzystaniu transmisji danych między systemami teleinformatycznymi, a w szczególności pocztę elektroniczną. Zamawiający powinien umożliwić wykonawcy złożenie oferty w sposób zgodny z powyższą ustawą. Jeśli nie dopełnia tego obowiązku, to mamy wówczas do czynienia z ofertą sprzeczną z przepisami prawa, tj. zapisami p.z.p. Zgodzić się należy zatem z organem, że w związku z powyższym Zamawiający powinien odrzucić oferty wykonawców z postępowania w związku ze złożeniem ofert niezgodnych z zapisami wnikającymi z p.z.p.

Sporządzenie oferty, a następnie dokumentów koniecznych do złożenia wraz z nią, w formie niezgodnej z wymogami przewidzianymi ustawą p.z.p., należy uznać za niezgodność oferty z ustawą, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 pzp, co z kolei powinno skutkować koniecznością jej odrzucenia.

Beneficjent w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie odrzucił ofert złożonych w formie papierowej, zawarł umowę z wykonawcą, który ofertę wraz z JEDZ złożył w formie papierowej, tj. sprzecznej z przepisami obowiązującego prawa. Tymczasem Skarżący w niniejszym postępowaniu zobowiązany był do umożliwienia wykonawcom złożenia oferty w sposób zgodny z prawem. Podzielić należy stanowisko organu, że możliwość złożenia oferty w formie elektronicznej powoduje, że do postępowania mogło dołączyć więcej podmiotów, które ze względu na ramy czasowe, odległość, możliwości techniczne woleliby złożyć swoje oferty wraz z załącznikami za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej. Skoro zatem wszystkie oferty złożone w postępowaniu o udzieleniu zamówienia zostały złożone w formie niezgodnej z prawem, konsekwencją powinno być ich odrzucenie. Tymczasem Skarżący nie odrzucił ofert złożonych w formie pisemnej przez potencjalnych wykonawców, czym naruszył art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. oraz art. 10a ust 5 p.z.p. Oferty, które mogły wpłynąć do postępowania o udzielenie zamówienia, gdyby zostało one przeprowadzone poprawnie, mogły być korzystniejsze od tych finalnie złożonych. W związku z powyższym nie można się zgodzić ze Skarżącym, iż jego działanie nie ograniczało w żaden sposób konkurencji w postępowaniu. Przedmiotowe naruszenie nie ma charakteru jedynie formalnego, bowiem wpływało w sposób niewątpliwy na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia. Zdaniem Sądu takie postępowanie Skarżącego uprzywilejowało grupę wykonawców, którzy swoje siedziby, bądź miejsce wykonywania działalności mieli w gminie siedziby Beneficjenta. Fakt, że istniała możliwość wysłania oferty pocztą powoduje, że podmioty, które by się na to zdecydowały miałyby mniej czasu na przygotowanie oferty, z uwagi na konieczność wysłania oferty z wyprzedzeniem, aby dotarła do siedziby Skarżącego do dnia 12 września 2019 r. do godziny 10:00, tj. terminu wyznaczonego jako końcowy na złożenie oferty.

Zgodzić się w związku z powyższym należy, że nieprawidłowość polegała na naruszeniu art. 41 pkt. 7a p.z.p. poprzez nieumieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu przekazanym do UPUE wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz art. 36 ust. 1 pkt 6 p.z.p. poprzez niezamieszczenie w SIWZ wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak już wcześniej wskazano, Beneficjent określił w SIWZ w Rozdziale VI "Oświadczenia i dokumenty składające się na ofertę", że wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien złożyć formularz JEDZ w formie papierowej. Przedmiotowa regulacja powodowała, iż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p. wszystkie oferty złożone w formie pisemnej powinny zostać odrzucone z uwagi na naruszenie p.z.p. a to z uwagi na pominięcie wymogu z art. 2 pkt 5 ustawy o świadczeniu usług droga elektroniczną. Wobec powyższego przedmiotowe naruszenie powinno być zakwalifikowane jako nieprawidłowość określona w poz. 24 Taryfikatora, tj. poprzez naruszenie art. 89 ust. 1 p.z.p. polegające na odrzuceniu najkorzystniejszej oferty bez zaistnienia przesłanek określonych w tym przepisie lub wyborze jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, z zastrzeżeniem naruszenia wskazanego w kategorii nieprawidłowości indywidualnych określonej w Ip. 25. Zmiana kwalifikacji naruszenia z poz. 11 na poz. 24 Taryfikatora w przypadku naruszenia art. 41 pkt 7a p.p.z. nie wpływa na sytuację Skarżącego w zakresie wysokości nałożonej korekty, bowiem w obu pozycjach Taryfikatora za naruszenia tam opisane przewidziano korektę finansową w wysokości 25%. Stąd zaakceptować należy ocenę i zastosowanie korekty finansowej w przypadku naruszenia art. 10a ust. 5 p.z.p. w wysokości 25 % i w przypadku art. 89 ust. 1 p.z.p. w wysokości 25 %.

Odnosząc się do kolejnego naruszenia, wskazać należy na zapis art. 42 ust. 1 p.z.p. SIWZ udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w BZP albo publikacji w Dz. Urz. UE do upływu terminu składania ofert. Bezspornie przedmiotowy przepis wyznacza okres, w którym SIWZ ma być dostępny dla potencjalnych wykonawców. Zasadne jest zatem stanowisko organu, że SIWZ powinien być udostępniony w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu w BZP lub Dz. U. UE.

W niniejszej sprawie zaś, jak wynika to z ustaleń organu, Skarżący ogłoszenie o zamówieniu [...] przesłał do UPUE w dniu 6 sierpnia 2019 r., które opublikowane zostało w dniu 9 sierpnia 2019 r. Natomiast SIWZ została zamieszczona na stronie internetowej Skarżącego w dniu 6 sierpnia 2019 r., tj. 3 dni przed opublikowaniem ogłoszenia w Dz. Urz. UE.

Skoro zgodnie z art. 51 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, ogłoszenia, o których mowa w art. 48, 49 i 50, są sporządzane i przesyłane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej za pomocą środków elektronicznych oraz publikowane zgodnie z załącznikiem VIII; ogłoszenia są publikowane nie później niż w terminie pięciu dni od daty ich wysłania to z zestawienia tego wynika, iż publikacja ogłoszeń nie następuje równocześnie w dniu jego przekazania do UPUE.

Zgodzić się należy z organem, że przepis art. 42 p.z.p. w sposób jednoznaczny wyznacza początkowy termin, w jakim należy udostępnić wykonawcom specyfikację istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej precyzując, że - w przypadku postępowań powyżej tzw. progów unijnych - jest to dzień publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Skoro obowiązek nałożony na zamawiających w postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego wyrażony w art. 42 ust. 1 p.z.p. ma za zadanie zapewnienie realizacji podstawowych zasad wyrażonych w p.z.p., tj. uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania to w konsekwencji zgodzić się należy z organem, że w niniejszym postępowaniu Skarżący poprzez przedmiotowe zachowanie naruszył przedmiotowe zasady p.z.p., w szczególności mogło dojść do dyskryminacji wykonawców.

Stąd zasadnie za naruszenie polegające na niedopełnieniu obowiązków związanych z udostępnianiem dokumentów zamówienia lub dokumentów koncesji (poz. 18 Taryfikatora) poprzez naruszenie art. 42 ust. 1 ustawy p.z.p. polegające na nieudostępnieniu SIWZ na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu – nałożona została w ostateczności – w stosunku do kontroli - korekta finansowa w wysokości 5% (najniższy wskaźnik).

Wskazać należy, że mając na względzie zapisy § 9 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych, w przypadku stwierdzenia w ramach jednego zamówienia kilku nieprawidłowości indywidualnych wartość korekt finansowych nie podlega sumowaniu i stosuje się korektę finansową o najwyższej wartości – tak jak w niniejszej sprawie 25 %.

W ocenie sądu, materiał dowodowy sprawy - przy uwzględnieniu znaczenia taryfikatora i opisanych metod ustalania wysokości korekty - pozwolił na przyjęcie, że korekta finansowa w sprawie została ustalona z uwzględnieniem charakteru nieprawidłowości i jej wagi oraz zasady proporcjonalności. Ponadto weryfikacja korekty finansowej zmierzała do przywrócenia stanu zgodności z prawem.

Reasumując zasadnie organ uznał, że działanie Beneficjenta naruszyło jednocześnie zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. Zgodnie z przedmiotowym przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.

Biorąc pod uwagę realia niniejszej sprawy, wskazać należy, że naruszenie przez Skarżącego art. 10a ust. 5 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 p.z.p., art. 42 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. stanowi naruszenie przepisów krajowych, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych wykonawców, a tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie UE. W związku ze stwierdzonymi naruszeniami Skarżący dopuścił się nieprawidłowości indywidualnej wymienionej w art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013.

Słusznie więc zdaniem sądu organ przyjął, że w realiach niniejszej sprawy, ograniczenie konkurencji i nierówne traktowanie wykonawców mogło doprowadzić do wyboru droższej oferty ponieważ inne korzystniejsze oferty mogły zostać w ogóle niezłożone z uwagi na ograniczenia formalne.

Naruszenie tych zasad jest naruszeniem procedury, o której mowa w art. 207 ust.1 pkt 2 u.f.p. Zgodnie z art. 207 § 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 – podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Za nieskuteczne Sąd uznał zarzuty skargi dotyczące zastosowania korekty finansowej. Podkreślić należy że do zastosowania korekty finansowej nie ma potrzeby wykazania zaistnienia szkody po czyjejkolwiek stronie. Szkoda nie jest koniecznym elementem nieprawidłowości. Podstawą orzekania o zwrocie dofinansowania może być takie naruszenie zasad, którego realnym skutkiem może być szkoda w budżecie. Co w niniejszej sprawie organ wykazał. Sąd podziela pogląd organu, że każde naruszenie zasad jest nieprawidłowością uzasadniającą dokonanie korekty, a konsekwencji nawet zwrot środków finansowych co nastąpiło w niniejszej sprawie.

Przyznane dofinansowanie stanowią środki publiczne, którym, gdy chodzi o ich udzielanie, przekazywanie i rozliczanie, towarzyszy szczególnego rodzaju reżim prawny. Beneficjent pomocy finansowej z racji jej przyznania i zatwierdzenia, nie nabywa żadnych ostatecznych praw do wypłaty kwoty pomocy, jeżeli nie przestrzega warunków, którymi to wsparcie finansowe zostało obwarowane i które może być przyznane tylko wówczas, gdy beneficjent spełnia określone warunki. Te warunki mogą także wynikać z postanowień umowy o dofinasowanie, których beneficjent zobowiązał się przestrzegać. Zatem jako naruszenie można uznać wszelkie odstępstwo od zapisów umowy lub naruszenie przepisów prawa unijnego i krajowego, które spowodowało lub mogło spowodować szkodę (uszczerbek) w budżecie ogólnym. Tak, więc wszelkie nieprawidłowości, które potencjalnie mogą skutkować wypłatą środków, które nie powinny być wypłacone w myśl warunków umowy lub przepisów prawa, są traktowane, jako nieprawidłowość. (vide wyrok WSA w Rzeszowie I SA/Rz 665/16).

Zasadnym jest zdaniem sądu powołanie się na tezę przedstawioną w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dawniej: Europejski Trybunał Sprawiedliwości, dalej: TSUE) w sprawie Irlandia przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich (obecnie Wspólnoty Europejskiej) z dnia 15 września 2005 r. nr C 199/03, w myśl której "nawet nieprawidłowości, które nie wywołują konkretnych skutków finansowych mogą poważnie wpłynąć na finansowe interesy Unii oraz na poszanowanie prawa wspólnotowego, a zatem mogą uzasadniać zastosowanie korekty finansowej przez Komisję". Ten pogląd Trybunał powielił w swoim wyroku z dnia 21 grudnia 2011 r. w sprawie o nr C-465/10, w którym wskazał, że: "(...) naruszenie przez beneficjenta subwencji z EFRR, będącego instytucją zamawiającą przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych na usługi w celu wykonania subwencjonowanego działania, powoduje nieuzasadniony wydatek, a tym samym szkodę dla budżetu Unii".

Odnosząc się do zarzutów skargi dotyczących wysokości korekty i ewentualnego jej obniżenia zauważyć należy, że zgodnie z § 3 Rozporządzenia w sprawie korekt finansowych "wartość korekty finansowej lub pomniejszenia może zostać obniżona, jeżeli anulowanie całości współfinansowania UE lub całości wydatków kwalifikowalnych poniesionych w ramach zamówienia jest niewspółmierne do charakteru i wagi nieprawidłowości indywidualnej. Charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji".

Zauważyć należy, że w odpowiedzi na zastrzeżenia Skarżącego do protokołu pokontrolnego IZ RPO WZ pismem z dnia [...] czerwca 2020 r. odstąpiła od naruszeń opisanych w pkt 3 i 4 protokołu kontroli, z uwagi na dostarczone przez Skarżącego dokumenty. Ponadto materiał dowodowy sprawy - przy uwzględnieniu znaczenia taryfikatora i opisanych metod ustalania wysokości korekty - pozwolił na przyjęcie, że korekta finansowa w sprawie została ustalona z uwzględnieniem charakteru nieprawidłowości i jej wagi oraz zasady proporcjonalności co doprowadziło do pomniejszenia korekty w przypadku naruszenia art. 42 ust. 1 p.z.p. Nie uchybia również zasadom nakładania korekt finansowych stanowisko organów w zakresie braku przesłanek do obniżenia przewidzianego wskaźnika korekty w pozostałych przypadkach tj. naruszenia art. 41 pkt 7a p.z.p. i art. 89 ust. 1 p.z.p.. Zgodzić się należy z organem, że waga naruszeń i charakter ww. naruszeń oraz szkoda dla budżetu unijnego nie dają podstawy do zmniejszenia stawki procentowej korekty do czego szczegółowo odniósł się organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Takie okoliczności jak uprzywilejowanie pewnej grupy potencjalnych wykonawców; dyskryminacja wykonawców mających siedzibę w innej gminie niż Skarżący; dyskryminacja wykonawców zagranicznych, co prowadzi do uznania, że wydatek na to postępowanie poniesiony przez Skarżącego nie może być uznany za celowy i oszczędny; że przedmiotowe naruszenia nie miały charakteru wyłącznie formalnego; naruszenia te powodowały konieczność odrzucenia ofert wykonawców; że naruszenia popełnione przez Skarżącego miały rzeczywisty wpływ na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia spowodowały, że nawet cel realizacji Projektu na cele społeczne, tj. zakup wozu strażackiego, nie przemawiał za obniżenia poziomu korekty finansowej w odniesieniu do ww. naruszeń. Również przeświadczenie Skarżącego o nieobowiązywaniu przepisu nie jest wystarczające do odstąpienia od nałożenia korekty w sprawie dotyczącej naruszenia prawa powszechnie obowiązującego.

Stąd podzielić należy stanowisko organu w tym zakresie.

Końcowo odnosząc się do wysokości nałożonej korekty to zgodzić się należy z organem, że skoro wysokość szkody jest trudna do oszacowania, bowiem na tę chwilę nie jest możliwe precyzyjne określenie na ile mniejszy byłby wkład UE w realizację Projektu i nie sposób wycenić o ile korzystniejsze i niższe byłyby oferty wykonawców konkurencyjnych, którzy mogliby przystąpić do postępowania, gdyby Skarżący dochował wskazanych powyżej procedur określonych przepisami p.z.p. to uprawnione było posłużenie się metodą wskaźnikową dla wyliczenia wysokości korekty finansowej.

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że organ przeprowadził postępowanie administracyjne zgodnie z obowiązującymi przepisami, w sposób rzetelny ustalił stan faktyczny sprawy, a zgromadzone dowody w sposób prawidłowy ocenił. W ocenie Sądu rację ma organ odwoławczy, że w sprawie doszło do naruszenia przepisów, co musiało skutkować wydaniem decyzji zobowiązującej Skarżącego do zwrotu części otrzymanego dofinansowania. Tym samym IZ RPO WZ, działając jako organ pierwszej i drugiej instancji, wszechstronnie zbadała i wyczerpująco rozważyła zebrany materiał dowodowy, których ustalenia zostały przedstawione zarówno w zaskarżonej decyzji jak i decyzji pierwszoinstancyjnej. Dogłębnie zbadany stan faktyczny sprawy znajduje odzwierciedlenie w wydanych decyzjach. Materialnoprawną podstawą zwrotu środków pozostaje art. 207 ust. 1 u.f.p. W uzasadnieniu faktycznym i prawnym decyzji obydwu instancji wskazano precyzyjnie przepisy prawa unijnego, które obligują instytucje udzielające dofinansowania anulować wkład z budżetu Unii Europejskiej, z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości.

Mając na względzie powyższe sąd nie znalazł podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem prawa. Tak więc na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku