Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 2244/13
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2015-04-22 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6150 Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego
6391 Skargi na uchwały rady gminy w przedmiocie ... (art. 100 i 101a ustawy o samorządzie gminnym)
Hasła tematyczne: Planowanie przestrzenne
Skarżony organ: Rada Miasta
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 183, art. 3 § 2 pkt 8, art. 141 § 4, art. 133 § 1, art. 134 § 1, art. 147 § 1, art. 106 § 3, art. 203 pkt 2, art. 188, art. 193, art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 3 ust. 1, art. 15 ust. 1, art. 14 ust. 8, art. 9 ust. 4, art. 20 ust. 1, art. 1 ust. 2 pkt 4, art. 4  ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 36 ust. 1, art. 28 ust. 1
journal: Dz.U. 2003 nr 80 poz 717
law: Ustawa z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym
article: art. 7 pkt 4, art. 6 ust. 1 pkt 1 lit f, art. 19 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2003 nr 162 poz 1568
law: Ustawa z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Elżbieta Kremer Sędziowie Sędzia NSA Maciej Dybowski (spr.) Sędzia del. NSA Tomasz Zbrojewski Protokolant starszy inspektor sądowy Wioletta Lasota po rozpoznaniu w dniu 22 kwietnia 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skarg kasacyjnych Rady Miasta [...], Stowarzyszenia Ochrony [...] z siedzibą w [...] od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 30 kwietnia 2013 r. sygn. akt II SA/Lu 942/12 w sprawie ze skargi Parafii Prawosławnej pod wezwaniem [...] w [...] na uchwałę Rady Miasta [...] z dnia [...] 2012 r. nr [...] w przedmiocie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. zasądza od Parafii Prawosławnej pod wezwaniem [...] w [...] na rzecz: a. Gminy [...] kwotę 700 (siedemset) złotych b. Stowarzyszenia [...] z siedzibą w [...] kwotę 700 (siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2013 r., sygn. akt II SA/Lu 942/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w sprawie ze skargi Parafii Prawosławnej pod wezwaniem Przemienienia Pańskiego w L. na uchwałę Rady Miasta L. z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego I. stwierdził nieważność zaskarżonej uchwały; II. zasądził od Miasta L. na rzecz Parafii Prawosławnej pod wezwaniem [...] w L. kwotę 757 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Wyrok ów zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Rada Miasta L. (dalej Rada) podjęła uchwałę z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego miasta Lublin część VIII - Śródmieście dla terenu dawnego cmentarza unickiego, położonego u zbiegu ulic: U. i W. (Dz. Urz. Woj. Lubelskiego z dnia 12 czerwca 2012 r. poz. 1863, dalej Uchwała bądź Plan), obecnie oznaczonego jako działka ewidencyjna nr [...], przeznaczając ten teren pod zabytkowy cmentarz zamknięty (nieczynny). Po uprzednim wezwaniu dnia 25 lipca 2012 r. Rady do usunięcia naruszenia prawa spowodowanego podjęciem Uchwały, skargę na uchwałę złożyła Parafia Prawosławna pod wezwaniem [...] w L. (dalej skarżąca bądź Parafia Prawosławna), która zarzuciła Uchwale naruszenie:

1) art. 1 ust. 2 pkt 7 i art. 17 pkt 9 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym [Dz. U. nr 80, poz. 717 ze zm., dalej upzp bądź ustawa planistyczna] i art. 57 § 1 kpa;

2) art. 140 kodeksu cywilnego przez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie, że Uchwała powoduje istotne i bezprawne ograniczenie prawa własności skarżącej;

3) art. 21 ust. 1, art. 31 ust. 3, art. 64 ust. 1, art. 217 Konstytucji RP przez uniemożliwienie skarżącej swobodnego, w granicach określonych przepisami prawa, dysponowania nieruchomością;

4) art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych.

Skarżąca wniosła o stwierdzenie nieważności Uchwały i wyjaśniła, że jest właścicielem działki nr 40, a zasady jej zagospodarowania, ustalone Uchwałą, naruszają jej uprawnienia właścicielskie wynikające z art. 140 kc. Elementem ustawowej definicji prawa własności jest możliwość korzystania i rozporządzania rzeczą przez właściciela w granicach określonych przez ustawy i zasady współżycia społecznego, zgodnie ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa. Tymczasem Uchwała stanowi o przeznaczeniu całej nieruchomości na teren zabytkowego cmentarza zamkniętego, uniemożliwiając realizację na tym terenie jakiejkolwiek inwestycji budowlanej, czy chociażby czerpania pożytków z ustawionych nośników reklamowych. Wprowadzenie m.in. zakazu zabudowy działki przez zakaz lokalizacji obiektów kubaturowych, obiektów tymczasowych, miejsc postojowych czy nawet nośników reklamowych, praktycznie uniemożliwia skarżącej wykonywanie przysługującego jej prawa własności tej działki. Uchwała w § 6 ust. 5 pkt 2 nakazuje ogrodzenie terenu, co w sposób drastyczny godzi w sferę dóbr materialnych skarżącej w ten sposób, że potencjalnie może generować po jej stronie obowiązek ponoszenia wydatków i w ten sposób narusza interes prawny. Skarżąca podkreśliła, że działkę tę chce wykorzystać pod tereny usługowe, tak, by można było posadowić na niej obiekt handlowo-usługowy. Dnia 9 grudnia 2010 r. zawarła na okres 30 lat umowę dzierżawy tego terenu. Celem tej umowy było wybudowanie na nieruchomości pawilonu handlowego o "kubaturze" [winno być "powierzchni użytkowej"] nie większej niż 2.000 m[2] [k. 22-25 akt sądowych].Według skarżącej naruszono także art. 17 "ust." [winno być "pkt] 9 upzp przez niezachowanie terminu ogłoszenia o wyłożeniu planu i wyłożenia tego planu do publicznego wglądu, które winno ukazać się "na co najmniej 7 dni przed dniem wyłożenia". Ogłoszenie ukazało się dnia 14 lutego 2012 r. w "Kurierze L." z adnotacją, że "projekt planu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko udostępniony będzie w dniach od 21 lutego 2012 r. do 12 marca 2012 r. w siedzibie Urzędu Miasta L., Wydział Planowania, ul. W. [...], XI piętro, pokój 1111". Oznacza to, że kierując się regułą z art. 57 § 1 kpa pierwszym dniem wyłożenia był dzień 22 lutego 2012 r. Liczenie 7-dniowego okresu, jaki musi upłynąć między dniem ogłoszenia o wyłożeniu projektu planu, a dniem jego wyłożenia, rozpoczyna się bowiem od dnia następnego po dniu ukazania się ogłoszenia, tj. od 15 lutego 2012 r. Podobnie błędnie ustalono termin wyłożenia projektu planu. Według art. 17 pkt 9 upzp projekt planu wykłada się wraz z prognozą oddziaływania na środowisko do publicznego wglądu na okres co najmniej 21 dni. Według skarżącej termin ten winien obejmować jedynie dni robocze urzędu. W przedmiotowej sprawie ogłoszono, że wyłożenie projektu planu nastąpi od 21 lutego 2012 r. do 12 marca 2012 r. Zakreślony termin 21 dni kalendarzowych obejmował również dni wolne od pracy dla Urzędu Miasta L.. W związku z powyższym, zdaniem skarżącej wgląd do wyłożonych dokumentów przez okres wymagany ustawą nie zastał zapewniony, bowiem faktyczna liczba dni, w których istniała możliwość wglądu do projektu planu, została ograniczona do 15, biorąc pod uwagę dni pracy Urzędu od poniedziałku do piątku. Biorąc pod uwagę treść art. 57 § 1 kpa, projekt planu winien być wyłożony w dniach od 22 lutego 2012 r. do dnia 13 marca 2012 r., a nie w dniach od 21 lutego 2012 r. do dnia 12 marca 2012 r., czyli o 1 dzień dłużej, niż miało to miejsce w rzeczywistości. Uzasadniając naruszenie wyrażonej w art. 21 Konstytucji RP zasady ochrony prawa własności i wyrażonej w art. 31 ust. 3 zasady proporcjonalności skarżąca dowodziła, że wprawdzie art. 64 ust. 3 Konstytucji dopuszcza ograniczenie prawa własności, to jednak tylko w zakresie w jakim nie narusza to istoty własności. Z art. 31 ust. 3 wynika, że ograniczenia prawa własności mogą być ustanowione tylko wówczas, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Uchwała nie wprowadza racjonalnego i uzasadnionego ograniczenia przysługującego jej prawa własności, ale całkowicie pozbawia ją uprawnień właścicielskich. Wprowadza bardzo restrykcyjne zakazy (np. lokalizacji obiektów tymczasowych, miejsc postojowych, nośników reklamowych, wycinki drzew) i nakazy (np. ogrodzenie terenu, zachowanie powierzchni biologicznie czynnej - min. 75%), które uniemożliwią rozporządzanie nieruchomością i jej zagospodarowanie (lub choćby części nieruchomości) według własnego uznania. Restrykcyjne zapisy Planu powodują, że nie będzie mogła czerpać jakichkolwiek pożytków ze swej nieruchomości, gdyż nie może zrealizować na swej nieruchomości żadnej inwestycji, ani nawet ustawić nośnika reklamowego. W ocenie skarżącej przemawia to za przekroczeniem przez Gminę granic władztwa planistycznego, tym bardziej, że nie przewidziano dla niej jakiegokolwiek odszkodowania z tego tytułu. Nieracjonalne jest przeznaczenie całości terenu o powierzchni 1,2497 ha na cel uczczenia miejsca dawnych pochówków, po pierwsze z uwagi na to, że w opinii archeologów miejsce to przejawia małą wartość zabytkową i na terenie działki nr [...] nie zachowały się żadne pamiątki wartości historycznej lub artystycznej, w tym nagrobki czy ślady mogił, które należałoby pozostawić na swoim miejscu, a po drugie wyraźnie rysuje się niewspółmierność sposobu upamiętnienia określonego Uchwałą (duży areał) do walorów zabytkowych tego miejsca (znikome). W przekonaniu skarżącej bardziej racjonalnym rozwiązaniem byłoby zagospodarowanie części działki przez jej zabudowę, a na pozostałej części pozostawienie pasa zieleni, w którym urządzono by park dla pensjonariuszy Domu Opieki Społecznej, umieszczono elementy upamiętniające historię działki i prowadzonych tu pochówków. W ocenie skarżącej § 6 ust. 10 pkt 9 Uchwały narusza art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych [Dz.U. nr 106, poz. 675 ze zm., dalej uwst], przez zapisanie, że "nie dopuszcza się lokalizacji nowych urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej". Przepis ten jednak stanowi, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie może ustanawiać zakazów, a przyjmowane w nim rozwiązania nie mogą uniemożliwiać lokalizowania inwestycji celu publicznego z zakresu łączności publicznej. Skarżąca wskazała na sprzeczność Uchwały z decyzją Prezydenta Miasta L. z [...] listopada 2011 r. [znak [...]] w sprawie zezwolenia na usunięcie drzew i krzewów, na podstawie której została zobowiązana w terminie do dnia 30 listopada 2012 r. do nasadzenia na własny koszt na działce nr [...], w pasie o szerokości ok. "3.000 m2" [k. 13 akt sądowych] biegnącym wzdłuż granicy z działką nr [...], wskazanym na załączniku graficznym, 136 szt. ozdobnych drzew i 178 szt. krzewów. W Uchwale nie przewidziano możliwości dokonania na owej działce jakichkolwiek nasadzeń, co godzi w zasadę praworządności (6 kpa).

Odpowiadając na skargę Rada Miasta L. stwierdziła, że w procedurze uchwalania planu miejscowego nie znajdują zastosowania przepisy kodeksu postępowania administracyjnego, lecz przepisy szczególne, określone w ustawie planistycznej. Przepisy kpa mają zastosowanie tylko wówczas, gdy wynika to z przepisów ustawy. Jeśli zatem ogłoszenie o wyłożeniu [projektu] planu ukazało się dnia 14 lutego 2012 r., a wyłożenie projektu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko rozpoczęło się od dnia 21 lutego 2012 r., to zachowano 7 dniowy termin określony w art. 17 pkt 9 upzp. Kluczowy jest dzień ogłoszenia, jako pierwszy dzień od którego liczy się minimalny 7 dniowy termin przed rozpoczęciem wyłożenia dokumentów planistycznych do publicznego wglądu. Nie można bowiem założyć, że dzień w którym ukazało się ogłoszenie w prasie nie zalicza się do ustawowo wymaganego okresu ogłoszenia. Ów termin jest terminem instrukcyjnym, a więc nawet jego naruszenie nie daje stronie uprawnień do kwestionowania czynności organu. Podstawą do stwierdzenia uchybienia procedury planistycznej byłyby jedynie takie uchybienia, które mogłyby mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a nie samo uchybienie terminom instrukcyjnym, niewiążące się jednakże z jakimkolwiek naruszeniem chronologicznego następstwa kolejnych faz procedury planistycznej. W ten sam sposób Rada odniosła się do zarzutu naruszenia terminu wyłożenia projektu planu, przy czym za chybioną uznano tezę, jakoby 21-dniowy okres wyłożenia projektu planu musi przypadać na dni robocze urzędu. Zdaniem Rady, gdyby racjonalny ustawodawca miał zamiar określić termin wyłożenia projektu planu w dniach roboczych, tak by w okres 21 dni nie mogły być wliczone dni wolne od pracy, uregulowałby tę kwestię precyzyjnie. W przedmiotowej sprawie wyłożenie projektu planu wraz z prognozą oddziaływania na środowisko rozpoczęło się w dniu 21 lutego 2012 r., a zakończyło się w dniu 12 marca tegoż roku. Z kolei uwagi do projektu planu mogły być wnoszone do dnia 26 marca 2012 r. Zatem Prezydent prawidłowo prowadził w tym zakresie procedurę planistyczną, umożliwiając mieszkańcom zapoznanie się z projektem planu zagospodarowania przestrzennego oraz informując, gdzie i kiedy można to uczynić, kiedy odbędzie się publiczna dyskusja na ten temat oraz gdzie i kiedy można składać uwagi do projektu planu. Skarżąca z tych możliwości i wynikających stąd uprawnień skorzystała, (między innymi brała udział w dyskusji, złożyła w terminie wyczerpujące uwagi) nie wysuwając jednocześnie zarzutów w przedmiocie zbyt krótkiego okresu wyłożenia dokumentów planistycznych, które ograniczałyby jej prawa do zapoznania się z przyjętymi w planie rozwiązaniami projektowymi, bądź złożenia uwag w terminie. Za bezpodstawny uznano zarzut nieuwzględnienia prawa własności i bezprawnego ograniczenia właściciela - Parafii Prawosławnej pw. [...] w możliwości korzystania i dysponowania swą nieruchomością. Zdaniem Rady przeznaczenie działki nr 40 pod tereny zabytkowego cmentarza zamkniętego (nieczynnego) nie jest ani zmianą dotychczasowego przeznaczenia, ani istotnym ograniczeniem prawa korzystania z nieruchomości w dotychczasowy sposób. Obszar ów, jako teren nieczynnego cmentarza unicko-prawosławnego, od momentu jego powstania na przełomie XVIII i XIX w. nie był zabudowany, a ustalenia Planu potwierdziły jedynie dotychczasowe przeznaczenie terenu i dotychczasowe użytkowanie działki przez jej właściciela. Zgodnie z wnioskiem Lubelskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z 9 sierpnia 2011 r., historyczny cmentarz unicko-prawosławny objęto ochroną konserwatorską w ramach wojewódzkiej ewidencji zabytków i wskazano do umieszczenia w gminnej ewidencji zabytków. Lubelski Wojewódzki Konserwator Zabytków wskazał, że w chwili obecnej nieczynny cmentarz pozostaje czytelny w strukturze przestrzennej, a pod warstwą gruntu znajdują się pochówki i szczątki ludzkie - o czym świadczą odkrycia dokonane w 2010 r., podczas prowadzonych prac ziemnych, związanych z prowadzeniem linii telekomunikacyjnych. Rada podkreśliła, że mając wyłączną kompetencję do wiążącego określania treści prawa własności nieruchomości i planowania miejscowego, może, pod warunkiem, że działa w granicach i na podstawie prawa, samodzielnie kształtować sposób zagospodarowania obszaru podlegającego jej władztwu planistycznemu. Właśnie plan miejscowy jest instrumentem pozwalającym na ograniczenie prawa własności. Granice godzące w istotę prawa własności to ograniczenia, które pozostawiałyby właścicielowi działki wyłącznie pozór prawa własności. Ograniczeniem takim byłby np. zakaz zbywania nieruchomości, czy też zakaz jakiegokolwiek zagospodarowania nieruchomości. W przypadku działki należącej do skarżącej istotne uprawnienia właścicielskie zostały zachowane, a ustalenia Planu potwierdziły jedynie dotychczasowe przeznaczenie terenu. Skarżąca nie może wprawdzie przeznaczyć działki pod zabudowę budynkiem handlowo-usługowym, jednak nie zmieniło to przeznaczenia tego obszaru w stosunku do dotychczasowego jej użytkowania i zagospodarowania. Gmina obowiązana jest w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym uwzględniać między innymi wymagania ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej (art. 1 ust. 2 pkt 4 upzp). W ocenie organu nie stanowi ingerencji w sferę prawa własności ustalenie ochrony zabytku w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Objęcie obiektu ochroną konserwatorską zgodnie z przepisami ustawy [z dnia 23 lipca 2003 r.] o ochronie zabytków [i opiece nad zabytkami (Dz. U nr 162, poz. 1568 ze zm.), dalej uoz] i ustawy planistycznej nie niweczy podstawowych uprawnień właścicielskich składających się na treść prawa własności, takich jak możliwość korzystania z zabytkowej nieruchomości, pobierania pożytków, bezpośredniego lub pośredniego eksploatowania obiektu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 46 ust. 1 uwst Rada wskazała, że zakaz realizacji nowych urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, o którym mowa w § 6 ust. 10 pkt 9 Uchwały był przedmiotem szczegółowej analizy dokonanej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który pozytywnie zaopiniował rozwiązania w zakresie telekomunikacji przyjęte w projekcie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Rada dowodziła, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego może ustanawiać zakaz realizacji nowych urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli inwestycja taka jest sprzeczna z przepisami odrębnymi. W tym przypadku chodzi o art. 19 ust. 3 uoz, który stanowi, że w planie miejscowym ustala się, w zależności od potrzeb, strefy ochrony konserwatorskiej, na których obowiązują określone jego postanowieniami ograniczenia, zakazy i nakazy, mające na celu ochronę znajdujących się na tym obszarze zabytków. Zgodnie z art. 15 ust. 2 pkt 4 upzp, w planie miejscowym określa się obowiązkowo m.in. zasady ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej, co z kolei znajduje swe rozwinięcie w ust. 3 art. 19 uoz. Rada Miasta Lublin objęła ochroną konserwatorską przedmiotowy obiekt, bowiem została do tego zobligowana wskazaniem Lubelskiego Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków. Odnosząc się do zarzutu, że Uchwała nie przewiduje możliwości dokonania jakichkolwiek nasadzeń na tej działce zaznaczono, że zapisy Planu w aspekcie zasad ochrony środowiska, przyrody i krajobrazu kulturowego, zawierają jedynie zakaz wycinki drzew z wyjątkiem cięć pielęgnacyjnych i sanitarnych (z uwzględnieniem ekspertyz dendrologicznych), a do możliwości nasadzeń (których nie zabraniają), będących przedmiotem uregulowań w przepisach odrębnych - się nie odnoszą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 147 § 1, art. 200, 205 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej ppsa) orzekł jak w sentencji zaskarżonego wyroku.

W uzasadnieniu Sąd I instancji wskazał, że wbrew przekonaniu skarżącej, nie można przychylić się [do] zarzutów upatrujących wadliwości Uchwały w naruszeniu procedury planistycznej. Usprawiedliwionych podstaw nie ma akcentowane w skardze naruszenie art. 17 pkt 9 upzp. Po pierwsze, żadnego potwierdzenia w jej przepisach nie ma forsowana przez skarżącą teza, według której termin 21 dni, w których ma nastąpić wyłożenie projektu planu z prognozą oddziaływania na środowisko do publicznego wglądu, ma obejmować dni robocze. Trafnie zauważono w odpowiedzi na skargę, że powyższe stanowisko byłoby uzasadnione tylko w razie wyraźnego unormowania w ustawie, co odpowiadałoby intencjom racjonalnego ustawodawcy. Nie ma żadnego powodu dla którego, przy braku odmiennych zapisów, można usprawiedliwiać stanowisko prezentowane przez skarżącą powołującą się na możliwość wglądu do projektu, co w jej opinii może mieć miejsce jedynie w dniach roboczych urzędu. Po drugie, nie znajduje uzasadnienia mniemanie skarżącej o naruszeniu art. 57 § 1 kpa, a w konsekwencji wadliwe obliczenie przez organ terminów wskazanych w tym przepisie. Słusznie zaznaczono w odpowiedzi na skargę, że postępowanie planistyczne jest postępowaniem autonomicznym, regulowanym przepisami ustawy planistycznej, w którym przepisy kpa nie mają zastosowania. W konsekwencji przekonujące jest tłumaczenie organu, że skoro przepisy kpa nie mogły i nie były w sprawie stosowane, to również nie mogły zostać naruszone (wyrok NSA z: 19.10.2011 r. II OSK 1565/11; 21.2.2007 r. II OSK 1794/06; 15.5.2008 r. II OSK 1716/07, cbosa). Nawet gdyby przyjąć, że dla liczenia biegu terminów stosuje się art. 57 § 1 kpa, co podnoszono w literaturze (Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz, pod redakcją Z. Niewiadomskiego, C.H. BECK 2011, s. 181, [nb 6]) i rzeczywiście nastąpiło ich uchybienie, to i tak nie stanowiłoby to automatycznej przesłanki do uwzględnienia żądania skarżącej. W procedurze planistycznej nie jest bowiem tak, że każde jej naruszenie wiedzie do stwierdzenia nieważności uchwały rady gminy w całości lub części. Według art. 28 [ust. 1] upzp, stwierdzeniem nieważności aktu planistycznego skutkuje tylko istotne naruszenie trybu postępowania. Jak się uważa, jest nim takie naruszenie trybu, które prowadzi do sytuacji, w której przyjęte ustalenia planistyczne są odmienne od tych, które zostałyby podjęte, gdyby nie został on naruszony (op. cit. s. 265; także wyrok NSA z: 5.10.2011 r. II OSK 1435/11; 10.3.2011 r., II OSK 2518/10, cbosa). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 5.12.2012 r., II OSK 2288/12, cbosa, dla stwierdzenia istotnego naruszenia procedury planistycznej istotne jest wykazanie, w jaki sposób wskazane uchybienie wpłynęło bezpośrednio na sytuację prawną skarżącego. W tym przypadku Parafia Prawosławna żadnego takiego związku nie wykazała, co więcej, uczestniczyła w dyskusji nad projektem planu jaka miała miejsce 12 marca 2012 r. w Urzędzie Miasta (k. 12.2 t. II akt), a 26 marca 2012 r., czyli w terminie wskazanym w projekcie planu, kwestionowanym w skardze, złożyła swe uwagi, co utwierdza w przekonaniu, że wykorzystała środki prawne mające na celu ochronę jej interesu prawnego. Zupełnie niezrozumiały jest zarzut naruszenia art. 46 ust. 1 uwst. Skarżąca zdaje się nie wzięła pod uwagę, że spełniając wymóg określony w art. 17 pkt 6 lit. a [tiret piąte] upzp (według treści obowiązującej w dacie podejmowania Uchwały) projekt planu poddano opiniowaniu przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, który dnia 8 lutego 2012 r. stosownie do art. 24 ust. 1 ustawy zaopiniował go pozytywnie, uznając, że jest zgodny z art. 46 ust. 1 tej ustawy (k. 7.5 t. II akt). Treść opinii pozwala stwierdzić, że przedmiotem rozważania organu był powoływany w skardze § 6 ust. 10 pkt 9 Uchwały, według którego nie dopuszcza się lokalizacji nowych urządzeń infrastruktury telekomunikacyjnej. Jeśli organ właściwy w zakresie telekomunikacji uznał wyjaśnienia Prezydenta w tym zakresie za wystarczające dla wydania pozytywnej opinii, kwestionowanie wspomnianego zapisu przez skarżącą nie może okazać się skuteczne. Jako nietrafny uznać należy akcentowany w skardze zarzut umieszczenia w Uchwale nakazu ogrodzenia cmentarza, co zdaniem skarżącej może po jej stronie generować koszty związane jego budową. Odnosząc się do tak wyłożonego argumentu zauważyć trzeba, że przepisy planu zagospodarowania przestrzennego ujmowane są w formie nakazów, zakazów, dopuszczeń i ograniczeń zagospodarowania terenu, mający swe uzasadnienie także w przepisach odrębnych ustaw. W tym przypadku należy zwrócić uwagę na art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i chowaniu zmarłych (t.j. Dz. U z 2011 r. nr 118, poz. 687 ze zm., dalej ucm), stosownie do którego cmentarze winny znajdować się na terenie ogrodzonym, odpowiednim pod względem sanitarnym. Nie uchybia art. 15 ust. 2 upzp zamieszczenie w planie obowiązku ogrodzenia cmentarza, czynnego czy zamkniętego. Kwestie finansowe związane z pokryciem kosztów jego budowy nie mogą być w tej sytuacji uznane za czynnik decydujący o wadliwości samego zapisu Planu.

Za uzasadnione Sąd I instancji uznał uwagi skarżącej koncentrujące się na wykazaniu naruszenia jej prawa własności.

Zgodzić należy się z Radą Miasta L., kiedy dowodzi, że jakkolwiek prawo własności w świetle art. 64, 20 i 21 Konstytucji RP uznawane jest za jedno z podstawowych zasad ustrojowych państwa, to również może podlegać ograniczeniom. Zarówno charakter tego prawa jak i zakres jego ochrony był wielokrotnie rozważany w orzecznictwie sądów administracyjnych i Trybunału Konstytucyjnego. W wyroku z 20.7.2004 r., SK 11/02, OTK-A 2004/7/66 (dalej wyrok SK 11/02), Trybunał nawiązując do swych wcześniejszych orzeczeń ponownie zaznaczył, że prawa konstytucyjnie chronione nie mają charakteru absolutnego, co w świetle art. 21 ust. 2 Konstytucji oznacza dopuszczalność ograniczenia prawa własności ze względu na ważny interes publiczny. Według Trybunału pojmowanie własności jako prawa absolutnego prowadziłoby w wielu wypadkach do naruszenia praw innych podmiotów. Własność nie stanowi "prawa nieskończonego" (ius infinitum), tzn. wartości absolutnej nie podlegającej żadnym ograniczeniom. Mogłoby to także obrócić się przeciwko samym właścicielom rzeczy. Trybunał podkreślił, że treść prawa własności i zakres ochrony tego prawa zamykają się w określonych przez prawo granicach, mających swą podstawę w przepisach ustawy zasadniczej. Identyczne stanowisko wielokrotnie zajmował Europejski Trybunał Praw Człowieka, który uznając własność za jedno z praw podstawowych, dopuszczał ingerencję organów państwa skutkujące jego pozbawieniem lub ograniczeniem wykonywania związanych z nim atrybutów, jeśli środki zastosowano zgodnie z prawem i w celu realizacji interesu powszechnego. Chodzi tu o regulacje dotyczące m.in. ochrony środowiska, ochrony moralności, zapewnienia bezpieczeństwa publicznego czy planowania przestrzennego (np. wyrok z 25.10.1989 r. w sprawie 10842/84 Allan Jacobson v. Szwecja, dalej wyrok w sprawie 10842/84).

Jak należy sądzić z treści pism składanych przez strony, powołana ocena Trybunału nie budzi także zastrzeżeń organu, który uzasadnienia dla ograniczenia skarżącej w wykonywaniu prawa własności upatruje w ustawie planistycznej, upoważniającej gminy do uchwalania miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego, w których ustalają przeznaczenie i zasady zagospodarowania terenu (art. 3 ust. 1). Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego jako akt prawa miejscowego ustala m.in. szczególne warunki zagospodarowania terenów i ograniczenia w ich użytkowaniu, w tym zakaz zabudowy (art. 15 ust. 2 pkt 9). Podzielając to spostrzeżenie nie sposób nie zauważyć, że wynikające z powyższych przepisów uprawnienie gminy, zwane władztwem planistycznym, nie jest dowolne i musi mieścić się we wskazanych wyżej granicach. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie także w orzecznictwie, gdzie ustalenia aktów planistycznych gminy, które są wynikiem ewentualnego nadużycia przysługujących gminie uprawnień, uznaje się za prawnie wadliwe (wyrok NSA z 22.11.2012 r. II OSK 841/12 i podane tam orzecznictwo i literatura, dalej wyrok II OSK 841/12). Jest niekwestionowane w sprawie, że celem Uchwały było objęcie ochroną terenu historycznego cmentarza unicko–prawosławnego, uważanego przez organ za historyczne miejsce pamięci i symbol wielokulturowości. Analiza zasadności przystąpienia do sporządzenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego wprost wskazuje na powinność objęcia tego terenu ochroną planistyczną, co miałoby pozwolić na właściwe upamiętnienie i godne jego zagospodarowanie. Na znaczenie terenu cmentarza jako historycznego miejsca pamięci wskazał również Lubelski Wojewódzki Konserwator Zabytków w Lublinie w postanowieniu z [...] kwietnia 2011 r. odmawiającym uzgodnienia projektu decyzji o warunkach zabudowy dla realizacji budynku handlowo–usługowego na działce nr 40. Zdaniem Konserwatora "wybudowanie budynku zniszczy bezpowrotnie jeden z symboli wielokulturowości miasta i zatrze miejsce nekropolii związanej z historią miasta". W uchwale nr [...] Rady Miejskiej w L. z dnia [...] kwietnia 2000 r. w sprawie studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego miasta Lublin, zmienionej uchwałą nr [...] z dnia [...] czerwca 2011 r. (dalej Studium) relikty cmentarza zamieszczono w programie 4.3 Między Historią, a Współczesnością - Integracja Przestrzeni w podprogramie ochrony i kształtowania zachowanych wartości kulturowych strefy rekultywacji i kontynuacji tradycji jako strefa B28 wraz z zespołem cmentarzy rzymsko–katolickiego i żydowskiego. Według uchwały działania konserwatorskie w obrębie także tej strefy oparte byłyby na ochronie i kształtowaniu takich składników jak treść, forma, funkcja i substancja określonych elementów historycznych. Bez wątpienia powyższe ustalenia Gmina była obowiązana uwzględnić przy określaniu sposobu zagospodarowania działki skarżącej. Obowiązek otoczenia ochroną i opieką cmentarzy i to bez względu na stan zachowania, wynika wprost z art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f) uoz. Jak wskazał Europejski Trybunał Praw Człowieka konserwacja dziedzictwa kulturowego oraz, gdzie jest to stosowne, jego zrównoważone użytkowanie mają na celu, obok utrzymania określonej jakości życia, zachowanie historycznych, kulturowych oraz artystycznych korzeni danego regionu i jego mieszkańców, jako takie mają wartość zasadniczą, a zadanie ich ochrony i promocji spoczywa na organach władzy publicznej. Wnioski takie płyną również z Konwencji o ochronie dziedzictwa kulturowego Europy, która wprowadza wymierne środki ochrony, zwłaszcza dziedzictwa architektonicznego (wyrok z 29.3.2011 r. w sprawie 33949/05 Potomska i Potomski v. Polska, dalej wyrok w sprawie 33949/05). Nie kwestionując tego obowiązku nie sposób jednak nie zauważyć, że każde ograniczenie wykonywania prawa własności, również z powołaniem się na konieczność otoczenia opieką i ochroną miejsca kulturowego dziedzictwa musi zostać rozpoznane indywidualnie, tak by zainteresowana osoba nie musiała znosić nieproporcjonalnego i nadmiernego obciążenia. Wskazując na możliwość ingerencji w prawo własności Europejski Trybunał Praw Człowieka jednocześnie zdecydowanie podkreśla, że musi ona spełniać warunek wynikający z zasady słusznej równowagi. Obowiązek ten zakłada wystąpienie równowagi między interesem danej społeczności, a prawami przysługującymi jednostce, co osiągane jest przez zastosowanie ingerencji proporcjonalnej do założonego celu, przez nieobciążanie jednostki nadmiernym indywidualnym ciężarem. Konieczność zachowania tej zasady ma miejsce również w zakresie planowania przestrzennego. W wyrokach z 23.9.1982 r. (w sprawach 7151/75 i 7152/75 Sporrong i Lönnroth v. Szwecja, dalej wyroki w sprawach 7151/75 i 7152/75), Europejski Trybunał Praw Człowieka jasno zaznaczył, że chociaż nie jest jego rolą szczegółowe analizowanie konkretnych rozstrzygnięć planistycznych, gdyż w zakresie planowania i zagospodarowania przestrzennego państwa strony Konwencji Praw Człowieka i Protokołów do Konwencji korzystają z szerokiego marginesu swobody, to badaniu podlega, czy środki użyte w celu realizacji polityki przestrzennej nie naruszają koniecznej równowagi pomiędzy potrzebami interesu publicznego, a interesem podmiotów prywatnych. Również z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości wynika, że zasada proporcjonalności wymaga, by środki prawne wynikające z zastosowania przepisów wspólnotowych były odpowiednie do realizacji zgodnego z prawem celu zamierzonego przez dane regulacje i nie wykraczały poza to, co jest konieczne do jego osiągnięcia (wyrok z 8.6.2010 r. w sprawie C–58/08 Vodafone v. Zjednoczonemu Królestwu i przytoczone tam orzecznictwo). Z kolei w wyroku z 5.1.2000 r. (w sprawie 33202/96 Beyeler v. Włochy) stwierdzono, że ocena, czy równowaga między interesem ogółu, a ochroną podstawowych praw jednostki istniała, wymaga całościowego zbadania rożnych interesów stron, które mogą wymagać analizy nie tylko na warunki zadośćuczynienia - jeśli sytuacja wskazuje na prawdopodobieństwo wywłaszczenia, lecz także zbadania postępowania stron sporu, włącznie ze środkami, którymi się posłużono i sposobem ich wcielania w życie. Pogląd ten znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego, który dowodząc, że ocena wszelkich regulacji dotyczących prawa własności nie sprowadza się do zagadnienia prawnej dopuszczalności wprowadzania ograniczeń jako takich, ale do kwestii dochowania konstytucyjnych ram, w jakich podlegające ochronie konstytucyjnej prawo może być ograniczane, właśnie zasadę proporcjonalności wskazał jako test dla oceny dopuszczalnej ingerencji w prawo własności. Trybunał zaznaczył, że przesłanka "konieczności ograniczenia w demokratycznym państwie", sformułowana w art. 31 ust. 3 Konstytucji stanowi w pewnym sensie odpowiednik wypowiadanych w orzecznictwie postulatów kształtujących treść zasady proporcjonalności. Z jednej strony stawia ona przed prawodawcą każdorazowo wymóg stwierdzenia rzeczywistej potrzeby dokonania w danym stanie faktycznym ingerencji w zakres prawa bądź wolności jednostki. Z drugiej zaś winna ona być rozumiana jako wymóg stosowania takich środków prawnych, które będą skuteczne, a więc rzeczywiście służące realizacji zamierzonych przez prawodawcę celów. Chodzi tu o środki niezbędne, w tym sensie, że chronić będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków. Niezbędność to również skorzystanie ze środków jak najmniej uciążliwych dla podmiotów, których prawa lub wolności ulegną ograniczeniu. Ingerencja w sferę statusu jednostki musi więc pozostawać w racjonalnej i odpowiedniej proporcji do celów, których ochrona uzasadnia dokonane ograniczenie (wyrok z 12.1.1999 r. P 2/98 OTK 1999/1/2, dalej wyrok P 2/98). Do tego stanowiska nawiązał Sąd Najwyższy wskazując na brak nadrzędności interesu publicznego nad interesem właścicieli nieruchomości, co oznacza, że w każdym przypadku organ ma obowiązek wskazać nie tylko, o jaki interes ogólny (publiczny) chodzi, ale udowodnić, że on jest na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnień indywidualnych obywateli (wyrok SN z 18.11.1993 r., III ARN 49/93, OSNC 1994/9/181). Dokonana w świetle powyższych uwag analiza akt sprawy pozwala na przekonanie, że Rada, zakazując w § 6 ust. 2 pkt 1 i ust. 6 pkt 1 Uchwały lokalizacji wszelkich obiektów kubaturowych, w tym tymczasowych, lokalizacji miejsc postojowych i garażowych (§ 6 ust. 6 pkt 2) i zakreślając powierzchnię biologicznie czynną na minimum 75 % powierzchni działki (§ 6 ust. 6 pkt 4), nie dochowała standardów wyznaczających granice wskazanej wyżej dopuszczalności ograniczenia prawa własności skarżącej. Zgodzić należy się ze stanowiskiem wyrażonym w powołanym wyroku w sprawie 33949/05, według którego należy mieć na uwadze w szczególności to, czy skarżący przy nabywaniu własności wiedział lub powinien był, racjonalnie rzecz ujmując, wiedzieć o ograniczeniach dotyczących nieruchomości lub o ewentualnych przyszłych ograniczeniach. Jednocześnie jednak należy mieć na względzie istnienie uzasadnionych prawnie ekspektatyw w odniesieniu do korzystania z tej własności i zakres ograniczeń w odniesieniu do korzystania z tej własności. W kontekście Uchwały zauważyć należy, że dowodząc konieczności objęcia ochroną terenu cmentarza, organ nie zwrócił dostatecznej uwagi na jego obecny stan zagospodarowania, nie używania na cele pochówków i zamknięcie w 1970 r. W piśmie z 9 sierpnia 2012 r. Lubelski Wojewódzki Konserwator Zabytków informował Prezydenta, że cmentarz jest nieczynny od ponad 100 lat, ale jest czytelny w strukturze przestrzennej. W analizie zasadności sporządzenia planu, powołując się na kartę cmentarza wykonaną w 1989 r. (której zresztą brak w aktach; [k. 237-238 akt sądowych]) wskazano na dobrą czytelność układu przy jednoczesnym braku czytelności kwater, nagrobków i mogił. Według analizy teren jest jednak zniwelowany i zamieniony na skwer (k.1.1 t. I akt). W analizie urbanistycznej stanowiącej załącznik do decyzji o warunkach zabudowy z 21 marca 2011 r. podano, że na terenie cmentarza nie zachowały się pamiątki wartości historycznej lub artystycznej, w tym pomniki nagrobne lub ich relikty oraz ślady mogił. Nie występują w jego obrębie nasadzenia alejowe lub ślady pierwotnej dyspozycji przestrzennej cmentarza. Dodatkowo teren cmentarza został już w południowej części przekształcony przez wybudowanie budynku wielorodzinnego i garaży. Pozostała część ma charakter zieleńca z pojedynczymi egzemplarzami drzew, wśród których nie występują okazy pomnikowe. Stwierdza się w niej nadto, że południowa część działki została zagospodarowana w związku z potrzebą rozbudowy układu komunikacyjnego przy skrzyżowaniu ulic W. i U. w formie urządzeń technicznych pasa drogowego (k. 13.1 tom II akt). We wnioskach do projektu planu (k. 51 t. I akt) Parafie Greckokatolicka i Rzymskokatolicka oraz Stowarzyszenie Ochrony Miejsc Zapomnianych zgodnie podały, powołując się na pismo Zastępcy Dyrektora Archiwum Państwowego w L. z 29 czerwca 2011 r. (którego także brak w aktach), że cmentarz został zamknięty już w 1958 r.; w 1965 r. przekazany na rzecz i potrzeby miasta, a w latach 70–tych XX w. zamieniony na skwer. Obecnie teren ten jest zaniedbany i zachwaszczony, od wielu lat brak jest ogrodzenia, przez co jest ogólnie dostępny. Z akt sprawy nie wynika w żaden sposób, by skarżąca Parafia, czy też Parafia unicka, która przecież faktycznie wykonywała pochówki przed przekazaniem skarżącej tego terenu w 1993 r., w jakikolwiek sposób opiekowały się cmentarzem, a stosowne organy usiłowały wymusić obowiązki, jakie wynikały dla właściciela z tytułu uznania go za dziedzictwo kulturowe, polegające choćby na ogrodzeniu tego terenu. Organ nie przedstawił żadnych informacji wskazujących na sprawowaniu na terenie cmentarza praktyk religijnych np. przez odbywanie nabożeństw, modlitw czy procesji. Bez wątpienia skarżąca musiała mieć świadomość, że przekazanie jej na własność terenu stanowiącego dawny cmentarz musiało pociągać za sobą ograniczenia w sposobie jego wykorzystywania. Nie sposób jednak nie zauważyć, że biorąc pod uwagę stan zachowania cmentarza i brak pochowków od niemal 100 lat, miała też podstawy do przypuszczenia o możliwości zmiany sposobu użycia tego terenu na inny cel, co miało umocowanie w treści art. 6 ust. 1 ucm, według którego teren zamkniętego cmentarza może być, po upływie 40 lat od dnia ostatniego pochowania zwłok na cmentarzu, użyty na inny cel. Przekonanie to było uzasadnione tym bardziej, jeśli wziąć pod uwagę, że cmentarz nie został wpisany do rejestru zabytków, a jego ochrona ograniczyła się jedynie do wpisania w Wojewódzkiej Ewidencji Zabytków, która w świetle art. 7 uoz, nie jest uznana jako forma ochrony zabytków. Zastępca Dyrektora Departamentu Zabytków Ministerstwa Kultury i Dziedzictwa Narodowego w piśmie z 7 kwietnia 2011 r. jako przesłankę rozstrzygającą o braku umieszczenia cmentarza w rejestrze zabytków podał utratę jego historycznej funkcji, ukształtowania i wyposażenia (k. 175[-177] akt sądowych). Na podstawie akt sprawy nie sposób przy tym ustalić, kiedy cmentarz w tej ewidencji został umieszczony. W piśmie z 15 marca 2013 r. Miejski Konserwator Zabytków Miasta Lublin wskazuje jedynie, że został ujęty w wykazie przekazanym mu pismem z 11 października 2010 r.[k. 156 akt sądowych]. Zatwierdzenie wpisu cmentarza do Gminnej Ewidencji Zabytków miasta L. nastąpiło dopiero 29 października 2012 r., czyli już po dacie Uchwały. Jeśli elementem zasady proporcjonalności jest, jak już wspomniano, adekwatność podjętych czynności w stosunku do postawionego celu, w tym przypadku ochrony miejsca upamiętniającego wielokulturowość miasta, to zgodzić należy się ze skarżącą, że przy obecnym stanie cmentarza, wyłączenie całego, liczącego 1,2497 ha terenu spod jakiejkolwiek zabudowy stanowi w tej sytuacji o jej naruszeniu. Ocena ta jest wątpliwa tym bardziej, jeśli wskazać, że w § 8 Uchwały dopuszcza się możliwość realizacji sieci i urządzeń infrastruktury technicznej nie uwzględnionych na rysunku Planu oraz sytuowania ich poza liniami rozgraniczającymi dróg w zakresie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb użytkowników, przy spełnieniu wymogów wynikających z przepisów odrębnych. Niezrozumiale jest przy tym twierdzenie organu, według którego naruszeniem istoty własności w rozumieniu art. 31 ust. 3 Konstytucji jest tylko zakaz zbywania nieruchomości czy też zakaz jakiegokolwiek zagospodarowania nieruchomości. W wyroku P 2/98, Trybunał Konstytucyjny dokonując interpretacji zakazu naruszania istoty ograniczanego prawa wskazał, przynajmniej, gdy chodzi o prawa majątkowe objęte zakresem art. 64 Konstytucji, że naruszenie istoty prawa ma miejsce wówczas, gdy wprowadzone ograniczenia dotyczą podstawowych uprawnień składających się na treść danego prawa i uniemożliwiają realizowanie przez to prawo funkcji, jaką ma spełniać w porządku prawnym opartym na założeniach wskazanych w art. 20 Konstytucji. Bez wątpienia w świetle art. 140 kc podstawowym uprawnieniem wynikającym z prawa własności jest nie tylko rozporządzanie rzeczą, ale także możliwość np. czerpania pożytków. Również orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka za zwyczajowy i podstawowy aspekt prawa do własności uznaje nie tylko rozporządzanie rzeczą, ale także korzystania z niej, używania lub pobierania pożytków (wyrok z [13.6.1979 r.] w sprawie 6833/74 Marckx v. Belgia, dalej wyrok w sprawie 6833/74). Ocena o naruszeniu zasady proporcjonalności jest tym bardziej zasadna, jeśli zauważyć, że według organu należące do Parafii Prawosławnej istotne uprawnienia właścicielskie zostały zachowane, a ustalenia Planu potwierdziły jedynie dotychczasowe przeznaczenie terenu. Oznacza to bowiem, na co również zwrócono uwagę w skardze, pozbawienie skarżącej możliwości uzyskania odszkodowania na podstawie art. 36 ust. 1 upzp, realizowanego także w ramach zamiany nieruchomości, co wiąże się właśnie z niemożliwością lub istotnym ograniczeniem wykorzystywania nieruchomości lub jej części w dotychczasowy sposób. Trudno sobie wyobrazić, by teren cmentarza, bez zmiany jego przeznaczenia, mógł być przedmiotem jakiejkolwiek transakcji, co jest oczywiste nawet przy braku odpowiedniego zapisu w samym Planie. Przekonujące jest zatem stwierdzenie, że użyty środek w postaci tak istotnej ingerencji w prawo podstawowe jakim jest prawo własności nie może być uznany za odpowiedni dla osiągnięcia zamierzonego przez organ celu, jakim jest ochrona środowiska kulturowego miasta, a obciążenie skarżącej jest nadmierne. W tym kontekście zasadne jest dążenie skarżącej do wykazania braku rozważenia przez Radę innych proponowanych rozwiązań, pozwalających na osiągnięcie wspomnianego celu, polegających na umieszczeniu na tym terenie elementów upamiętniających historię cmentarza. Podobne rozwiązania, obok wykupu nieruchomości przez Miasto, czy wydzielenia części cmentarza dla potrzeb graniczącego z nim Domu Pomocy Społecznej, zawiera również pismo proboszczów Parafii Greckokatolickiej p.w. Narodzenia NMP i Parafii Rzymskokatolickiej p.w. Św. Mikołaja oraz Stowarzyszenia Ochrony Miejsc Zapomnianych z 15 listopada 2011 r. (k. 5.1A t.1 akt). Prezentowane w nim oczekiwania, poza wykupem działki, znalazły częściowo odzwierciedlenie w § 7 ust. 5 pkt 6 Uchwały, zgodnie z którym dopuszcza się lokalizację tablic informujących o charakterze terenu oraz o historii cmentarza w formie zintegrowanej z ogrodzeniem.

Skargi kasacyjne na powyższe rozstrzygniecie wywiodła Gmina L., reprezentowana przez radcę prawnego M. D. i Stowarzyszenie Ochrony Miejsc Zapomnianych reprezentowane przez adw. M. Pl.

Gmina L.a w swej skardze kasacyjnej zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła naruszenie:

I. prawa materialnego:

1. art. 1 ust. 2 pkt 4, art. 4 ust. 1, art. 6 ust. 1 upzp, przez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że postanowienia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego niewątpliwie ograniczają prawo własności nieruchomości położonej na objętym terenie, oraz że są one tak dalece idące, że stanowią przekroczenie władztwa planistycznego, a tym samym naruszają istotę prawa własności;

2. art. 64 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 140 kc przez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że zapisy przyjęte w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego są nadmierną ingerencją w prawo własności i ograniczają prawo własności Parafii w sposób, który narusza istotę tego prawa oraz przez przyjęcie, że organ naruszył tym samym zasadę proporcjonalności wyrażającej zakaz nadmiernej ingerencji w sferę praw i wolności jednostki, jak również przez niewłaściwe ustalenie proporcji między ochroną interesu publicznego, w tym między innymi interesu wiernych tego Kościoła na terenie gminy, których Parafia winna reprezentować, a ograniczeniem tylko i wyłącznie prywatnych, majątkowych interesów Parafii, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego uznania, że w sprawie doszło do naruszenia Uchwałą, konstytucyjnej zasady proporcjonalności, przez danie prymatu interesowi publicznemu nad interesem indywidualnym;

3. art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 upzp przez przyjęcie, że ustanowienie zakazu zabudowy kubaturowej stanowi przekroczenie władztwa planistycznego w sytuacji braku uzasadnienia przez organ takiego zakazu, podczas gdy winno się uwzględniać uwarunkowania faktyczne, takie jak zasada ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków, a także konieczność zachowania zgodności ze Studium;

4. art. 7 pkt 4 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. nr 162, poz. 1586 ze zm.) przez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że jedyną formą ochrony zabytków jest wpis do rejestru zabytków, podczas gdy alternatywną formą ochrony zabytków, przewidzianą w niniejszym przepisie, są ustalenia ochrony w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego, a w konsekwencji niewłaściwe jego zastosowanie;

II. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

1. art. 147 § 1 ppsa w zw. z art. 28 ust. 1 upzp przez niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji stwierdzenie nieważności Uchwały;

2. art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 ppsa przez nieuwzględnienie zapisów studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego Miasta L. i w efekcie uznanie, że ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nastąpiły z naruszeniem władztwa planistycznego;

3. art. 141 § 4 ppsa przez niewskazanie i niewyjaśnienie podstawy prawnej rozstrzygnięcia, podczas gdy ustanowienie zakazu zabudowy wynikało ze stanu faktycznego sprawy oraz okoliczności ochrony cmentarza i jego opieki.

Wskazując na powyższe Gmina L. wniosła o:

- uchylnie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji;

ewentualnie, w przypadku stwierdzenia, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia przepisów prawa procesowego mających istotny wpływ na wynik sprawy wniosła o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie merytoryczne skargi;

- zasadzenie od skarżącej na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Stowarzyszenie Ochrony Miejsc Zapomnianych (dalej Stowarzyszenie) w skardze kasacyjnej zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciło naruszenie:

1. prawa materialnego:

I. art. 20 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 64 ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 140 kc przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że Uchwała narusza praw[o] własności, ograniczając w sposób istotny uprawnienia składające się na treść danego prawa i uniemożliwiając realizowanie tegoż prawa, podczas gdy:

a. plan zagospodarowania przestrzennego został uchwalony w oparciu o zasady oraz tryb ustawy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz w zgodzie z obowiązującymi przepisami prawa, a własność została ograniczona w drodze w/w ustawy i tylko w takim zakresie [w] jakim nie naruszyło istoty tego prawa;

b. nie nastąpiła żadna zmiana ani istotne ograniczenie prawa własności nieruchomości, a wyłącznie potwierdzenie dotychczasowego przeznaczenia terenu oraz dotychczasowego sposobu użytkowania, zwłaszcza w kontekście braku jakichkolwiek czynności ze strony Parafii Prawosławnej odnośnie gospodarowania terenu na przestrzeni ostatnich lat;

c. pismem z dnia 12 maja 1993 r. Parafia Prawosławna p.w. [...] w L. wniosła o przekazanie działki nr [...] (k. 124) - będącej przedmiotem planu zagospodarowania przestrzennego - jako nieruchomości zamiennej za działkę nr [...], motywując to faktem umożliwienia stworzenia na działce nr [...] zaplecza tj. parku oraz ogrodu dla pensjonariuszy Prawosławnego Diecezjalnego Domu Opieki Społecznej, tym samym akceptując dotychczasowy stan działki oraz jego bogatą przeszłość historyczno-religijną;

d. zmiana decyzji Parafii Prawosławnej w zakresie dotychczasowego przeznaczenia nieruchomości i zawarcie umowy o dzierżawę nie może stanowić podstawy do stwierdzenia nieważności uchwały, a prawo własności nie może być traktowane w taki sposób, że samo władztwo nad nieruchomością uzależnia przeznaczenie danego terenu wyłącznie od bieżących zamierzeń obecnego właściciela;

II. art. 1 ust. 2 pkt 4 upzp z art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f, g oraz pkt 3 lit. b w zw. z art. 7 pkt 4 uoz przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że wpis cmentarza do gminnej ewidencji zabytków stanowiłby pełną ochronę przedmiotowego terenu, podczas gdy otoczenie ochroną i opieką cmentarza winno istnieć bez względu na stan jego zachowania jako obszaru o bogatej, jak i trudnej historii Unitów, zaliczany do katalogu zasobów kulturalnych miasta Lublina;

III. art. 6 ust. 2 pkt 1 upzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i pominięcie przy ocenie zasadności Planu, interesu publicznego tj. Parafii Grekokatolickiej i Rzymskokatolickiej, które czyniły starania w celu właściwego upamiętnienia terenu dawnego cmentarza jako miejsca o znaczeniu kulturowym ściśle związanym z historią Lublina oraz regionu Lubelszczyzny;

2. przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy:

I. art. 133 § 1 w zw. z art. 106 § 3 ppsa przez niedopełnienie obowiązku wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego na podstawie akt sprawy, z których jednoznacznie wynika, że teren dawnego cmentarza unickiego został ujęty w Gminnej Ewidencji Zabytków i podlega ochronie prawnej zabytków, jak również nie rozważanie decyzji SKO z dnia [...] stycznia 2013 r. przy ocenie stanu terenu cmentarza;

II. art. 141 § 4 ppsa przez brak należytego wyjaśnienia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku podstaw prawnych uwzględnienia skargi oraz motywów rozstrzygnięcia, a w szczególności niewystarczające wyjaśnienie naruszenia zasady proporcjonalności oraz zasady słusznej równowagi, w tym niewyjaśnienie zasadności prymatu interesu indywidualnego nad interesem publicznym.

W związku z powyższym Stowarzyszenie wniosło o:

- uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Lublinie;

ewentualnie:

- o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi Parafii Prawosławnej pod wezwaniem [...] w L.:

- zasądzenie od Parafii Prawosławnej p.w. [...] w L. na rzecz Stowarzyszenia Ochrony Miejsc Zapomnianych kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedziach na skargi kasacyjne, Parafia Prawosławna p.w. [...] w L., reprezentowana przez radcę pr. M. D., wniosła o oddalenie obu skarg kasacyjnych i zasądzenie od każdego ze skarżących kasacyjnie na rzecz Parafii Prawosławnej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skargi kasacyjne zasługują na uwzględnienie.

W świetle art. 183 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., dalej ppsa), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej i bierze z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania; bada przy tym wszystkie podniesione przez skarżącego zarzuty naruszenia prawa (uchwała pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2009 r. sygn. akt I OPS 10/09, ONSAiWSA 2010 z. 1 poz. 1).

W sprawie nie zachodzą przesłanki nieważności postępowania.

Przedmiotowe skargi kasacyjne oparto na obu podstawach kasacyjnych przewidzianych w art. 174 pkt 1 i 2 ppsa, zarzucając Sądowi I instancji naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

A. Dokonując kontroli zaskarżonego wyroku na podstawie skargi kasacyjnej Gminy L..

Zasadnym okazał się zarzut naruszenia art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 upzp. Ustawodawca nałożył na gminę obowiązek kształtowania i prowadzenia polityki przestrzennej na terenie gminy. Gmina w szczególności musi posiadać studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy, przy czym gmina nie zaprawnych możliwości zwolnienia się z tego obowiązku (A. Plucińska-Filipowicz, T. Filipowicz w: red. A. Plucińska-Filipowicz, M. Wierzbowski, Ustawa o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Komentarz, LexisNexis 2014. s. 42-44, uw. 1-3). Z kolei ustalenie i przeznaczenie terenu, rozmieszczenie inwestycji celu publicznego oraz określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu następuje w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (art. 4 ust. 1 upzp), będącym aktem prawa miejscowego (art. 14 ust. 8 uzpz). Zgodnie z art. 9 ust. 4 upzp, ustalenia studium są wiążące dla organów gminy przy sporządzaniu planów miejscowych. Prezydent Miasta L., obowiązany był sporządzić projekt planu miejscowego, zgodnie z zapisami Studium oraz przepisami odrębnymi (art. 15 ust. 1 upzp). Rada Miasta L. uchwaliła plan miejscowy po obligatoryjnym i prawidłowym stwierdzeniu, że nie narusza on ustaleń studium (art. 20 ust. 1 upzp; § 1 Uchwały).

W doktrynie trafnie wskazuje się, że studium wykluczać może wprowadzenia zabudowy na terenach objętych stanowczym zakazem w studium. Stopień związania planów ustaleniami studium zależy w dużym stopniu od brzmienia ustaleń studium (red. Z. Niewiadomski, Planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Komentarz, C.H. Beck 2015, s. 202-203, nb 1). W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, z jasnej treści Studium wynika, że obszar na którym znajduje się działka nr [...] stanowi strefę B28 – zespół cmentarzy rzymsko-katolickiego i żydowskiego oraz relikty cmentarza unickiego przy ul. W. [położonych w bezpośredniej bliskości – załączniki 1, 2B, 2B i 3 w teczce 1.1. w tomie 1 akt planistycznych]. Studium przewiduje w szczególności Program 4.3 Między historią a współczesnością – integracja przestrzeni. Studium wskazuje, że rolą programu jest wypracowanie zasad postępowania, w obszarach wymagających rekultywacji, z uwagi na pauperyzację środowiska kulturowego. Program, zasadniczo w mniejszym stopniu, dotyczy tradycyjnie pojmowanych działań konserwatorskich. Skierowany jest głównie pod adresem służb planistycznych i środowisk zarządzających modernistycznie kształtowanymi obszarami. Program zakłada możliwość rekultywacji terenów zdegradowanych lub dysharmonijnych oraz możliwość kontynuacji, w oparciu o istniejące rozwiązania tradycyjne, tych działań w zakresie kształtowania przestrzennego, które stosunkowo harmonijnie wpisują się w krajobraz kulturowy miasta. ... Jako warunki rozpoczęcia programu Studium wskazało w szczególności uchwalenie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego uwzględniającego wskazane cele programu (s. 107-111 Studium). Trafnie Sąd I instancji uznał, że "Bez wątpienia powyższe ustalenia gmina był obowiązana uwzględnić przy określaniu sposobu zagospodarowania działki skarżącej" (s. 11 uzasadnienia wyroku II SA/Lu 942/12). Mimo tego prawidłowego stwierdzenia, z naruszeniem art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 upzp, Wojewódzki Sąd z tych przesłanek nie wyprowadził trafnych wniosków.

Usprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 7 pkt 4 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f uoz. Ustawodawca jednoznacznie i w sposób wiążący dla wszystkich organów – w tym organów planistycznych - wskazał, że ochronie i opiece podlegają, bez względu na stan zachowania: 1) zabytki nieruchome będące, w szczególności: f) cmentarzami (art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f uoz). Błędnie Sąd I instancji przyjął, że Parafia Prawosławna miała "podstawy do przypuszczenia o możliwości zmiany sposobu użycia tego terenu na inny cel, co miało umocowanie w treści art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1959 r. o cmentarzach i ochronie zmarłych". Art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f uoz stanowi lex specialis wobec art. 6 ust. 1 ucm. W toku postępowania nie przedłożono zgód właściwych władz Kościoła Grekokatolickiego (którego własność stanowił uprzednio teren cmentarny) ani Kościoła Prawosławnego (którego własność stanowi obecnie teren cmentarny) na zmianę użycia terenu cmentarnego na inny cel. Zgodnie bowiem z ust. 2 art. 6 ucm, jeżeli teren cmentarny stanowi lub stanowił uprzednio własność Kościoła Katolickiego lub innego kościoła albo związku wyznaniowego, wydanie decyzji o użyciu terenu cmentarnego na inny cel wymaga zgody właściwej władzy tego kościoła lub związku wyznaniowego (E. Darmorost, Ustawa o cmentarzach i chowaniu zmarłych. Komentarz, LexisNexis 2014, s. 26-27, uw. 1-3). Słowo "lub" w tym przepisie oznacza obowiązek uzyskania zgody obu tych kościołów, bowiem teren cmentarny stanowił uprzednio własność obu tych kościołów – początkowo Kościoła Unickiego, a po represyjnych, długotrwałych działaniach zaborczych władz carskich, które siłą zlikwidowały Kościół Unicki w 1875 r. w Królestwie Polskim pod zaborem rosyjskim, którego częścią był Lublin - Kościoła Prawosławnego (fakty powszechnie znane, art. 106 § 4 ppsa; Jan Dzięgielewski w: Encyklopedia historii Polski, MOREX s.c. 1995, t. II, s. 504-505). Tylko bowiem taka wykładnia chroni należycie interesy obu tych Kościołów – nie tylko w sferze dóbr materialnych, ale nade wszystko w sferze dóbr niematerialnych.

Trafnie skarżąca kasacyjnie Gmina podniosła, że Sąd I instancji dokonał błędnej wykładni art. 7 uoz, podnosząc że "cmentarz nie został wpisany do rejestru zabytków, a jego ochrona ograniczyła się jedynie do wpisania w Wojewódzkiej Ewidencji Zabytków, która w świetle art. 7 ustawy o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami nie jest uznana jako forma ochrony zabytków" (k. 8 t. 2 akt planistycznych; k. 156 akt sądowych). Uwadze Sądu I instancji uszło, że ustawodawca do form ochrony zabytków zaliczył – obok wpisu do rejestru zabytków (pkt 1), także ustalenia ochrony zabytków w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego (pkt 4 in princ. art. 7 uoz). W studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego gminy oraz w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego uwzględnia się, w szczególności ochronę: ... 2) innych zabytków nieruchomych, znajdujących się w gminnej ewidencji zabytków (art. 19 ust. 1 pkt 2) uoz). W przypadku, gdy gmina posiada gminny program opieki nad zabytkami, ustalenia tego programu uwzględnia się w studium i planie, o których mowa w ust. 1. 3. W studium i planie, o których mowa w ust. 1, ustala się, w zależności od potrzeb, strefy ochrony konserwatorskiej obejmującej obszary, na których obowiązują określone ustaleniami planu ograniczenia, zakazy i nakazy, mające na celu ochronę znajdujących się na tym obszarze zabytków (art. 19 ust. 2 i 3 uoz).

Usprawiedliwiony jest zarzut naruszenia art. 1 ust. 2 pkt 4, art. 4 ust. 1, art. 6 ust. 1 upzp. Trafnie Sąd I instancji uznał, że postanowienia zawarte w Planie ograniczają wykonywanie prawa własności skarżącej, lecz błędne uznał, że do owego ograniczenia doszło na skutek przekroczenia władztwa planistycznego gminy. Przeciwnie – ustawodawca we wskazanych przepisach zawarł normy, nakazujące gminie uwzględnienie w planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym zwłaszcza: ... 4) wymagania ochrony dziedzictwa kulturowego i zabytków oraz dóbr kultury współczesnej (art. 1 ust. 2 pkt 4 upzp) i określił, że w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego następuje ustalenie przeznaczenia terenu – w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy – określenie sposobów zagospodarowania i warunków zabudowy terenu (art. 4 ust. 1 upzp). Ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego kształtują, wraz z innymi przepisami, sposób wykonywania prawa własności (art. 6 ust. 1 upzp). Wbrew stanowisku zaprezentowanemu w zaskarżonym wyroku, ustalenia Planu prawidłowo kształtują, wraz z art. 7 pkt 4 w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f uoz, sposób wykonywania przez skarżącą prawa własności działki nr 40, a ograniczenia nałożone na każdoczesnego właściciela tej nieruchomości, nie są nadmierne, nie naruszają istoty prawa własności i nie stanowią przekroczenia władztwa planistycznego.

W przypadku konfliktów wartości, jakie zgodnie z art. 1 ust. 2 upzp, należy je rozstrzygać, opierając się na wyprowadzonych z art. 32 i 64 Konstytucji reguł ustawowego umocowania, konieczności, racjonalności i proporcjonalności, w szczególności biorąc pod uwagę uwarunkowania lokalne i potrzeby społeczności lokalnej. W doktrynie trafne wskazuje się, że zakazy i ograniczenia nie mogą być ustanawiane w planach miejscowych, jeśli inwestycja jest zgodna z przepisami odrębnymi – w szczególności z art. 19 ust. 3 uoz (J. Wilczewski w: T. Grossmann, W. Snopkiewicz, J. Sebzda-Załuska, M. Szydło, J. Wilczewski, Ustawa o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Komentarz, C.H. Beck 2013, s. 343-344, nb 8; 348, nb 17).

Zasługuje na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 64 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483; sprost. z 2001 r. nr 28, poz. 319; zm. z 2006 r. nr 200, poz. 1471; z 2009 nr 114, poz. 946, dalej Konstytucja RP) w zw. z art. 140 kc. Mimo szerokiej kwerendy orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego, Trybunału Sprawiedliwości i Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, zaskarżony wyrok oparty jest na błędnej wykładni powołanych przepisów. Sąd I instancji, powołując art. 21 ust. 2 Konstytucji RP, prawidłowo uznał że prawo własności nie jest prawem absolutnym i że może podlegać ograniczeniom, jeśli środki zastosowano zgodnie z prawem i w celu realizacji interesu społecznego – w tym w zakresie regulacji dotyczących planowania przestrzennego (wyrok SK 11/02; wyrok w sprawie 10842/84; s. 9, 10 uzasadnienia wyroku II SA/Lu 942/12). W zaskarżonym wyroku Wojewódzki Sąd prawidłowo uznał, że sposób procedowania Uchwały był prawidłowy a nadto, że rozwiązania zawarte w szczególności w § 6 ust. 10 pkt 9 Uchwały są zgodnie z art. 24 ust. 1 upzp w zw. z art. 46 ust. 1 uwst (s. 9, 10 uzasadnienia wyroku II SA/Lu 942/12).

Już jednak przy ocenie, że zastosowanie w § 6 ust. 2 pkt 1 i ust. 6 pkt 1 Uchwały zakazu lokalizacji wszelkich obiektów kubaturowych, w tym tymczasowych, lokalizacji miejsc postojowych i garażowych (§ 6 ust. 6 pkt 2) i ustaleniu powierzchni biologicznie czynnej na minimum 75 % powierzchni działki (§ 6 ust. 6 pkt 4), Sąd I instancji błędnie przyjął, że Rada nie dochowała standardów wyznaczających granice wskazanej wyżej dopuszczalności ograniczenia prawa własności skarżącej. Błędnie w zaskarżonym wyroku Sąd I instancji powołując wyrok w sprawie 33949/05 uznał, że skarżąca przy nabywaniu własności wiedziała lub winna była wiedzieć o ograniczeniach dotyczących nieruchomości lub o ewentualnych przyszłych ograniczeniach. W stanie faktycznym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy, z pisma Proboszcza Parafii Prawosławnej pod wezwaniem [...] w L. z 12 maja 1993 r. jednoznacznie wynika, że celem Parafii Prawosławnej nie było rozporządzenie dawnym cmentarzem unickim, dokonanie zabudowy kubaturowej dawnego cmentarza unickiego, ani czerpanie pożytków cywilnych z działki nr [...], a zachowania jej w stanie niepogorszonym, przy wykorzystaniu części tej nieruchomości jako terenu spacerowego dla podopiecznych prowadzonego na sąsiedniej nieruchomości Diecezjalnego Domu Pomocy Społecznej (k. 124 akt sądowych). Oceny tego zasadniczego dla rozstrzygnięcia sprawy dowodu, w zaskarżonym wyroku zabrakło. Przeznaczenie przedmiotowej nieruchomości w Studium, obejmującym działkę nr [...], odpowiadało przeznaczeniu w zaskarżonym Planie. Sąd I instancji podniósł, że "jednocześnie należy mieć na względzie istnienie uzasadnionych prawnie ekspektatyw w odniesieniu do korzystania z tej własności i zakres ograniczeń w odniesieniu do korzystania z tej własności" (cytując sformułowanie zawarte w wyroku w sprawei 33949/05; s. 14 uzasadnienia wyroku II SA/Lu 942/12), przy czy nie wskazał żadnego źródła ekspektatywy, która mogłaby znaleźć sprawie zastosowanie. Mimo różnych podejść w doktrynie, o ekspektatywie jako prawie podmiotowym tymczasowym można mówić wówczas, gdy ustawodawca uznaje za godne ochrony interesy osób związanych z oczekiwaniem na prawo ostateczne (M. Pyziak-Szafnicka w: red. M. Safjan, Prawo cywilne – część ogólna, t. 1, C.H. Beck 2012, s. 846-849, nb 114-119). W przedmiotowej sprawie nie sposób mówić o jakiejkolwiek ekspektatywie, skoro skarżącej przysługuje prawo najszersze – prawo własności, z którego może korzystać w granicach ograniczeń ustawowych. W doktrynie trafnie określa się takie oczekiwanie zwykłym, "ludzkim" oczekiwaniem (M. Pyziak-Szafnicka – op. cit. s. 851, nb 121), nie chronionym przez prawo.

Sytuacja skarżącej zasadniczo różni się do sytuacji osób, które wytoczyły skargę rozstrzygniętą wyrokiem w sprawie 33949/05. P. i P. nabyli nieruchomość jako nieruchomość rolną dnia 14 listopada 1974 r., zamierzając ją zabudować domem i warsztatem, o czy zawiadomili organy władzy dwoma wnioskami z 1973 r. i co ówczesne władze akceptowały, wydając [...] września 1973 r. decyzję o wstępnych warunkach zabudowy tej nieruchomości. Europejski Trybunał Praw Człowieka nie zakwestionował zakresu ochrony zabytku, będącego zamkniętym cmentarzem żydowskim; wskazał, że w okolicznościach niniejszej sprawy najlepszym środkiem byłoby wywłaszczenie wraz z zapłatą odszkodowania lub zaoferowania odpowiedniej nieruchomości zamiennej. Tymczasem w sprawie będącej przedmiotem kontroli w sprawie II SA/Lu 942/12, Parafia Prawosławna od początku wiedziała, że ubiega się o przekazanie zamkniętego dawnego cmentarza unickiego, podlegającego ograniczeniom z uwagi na ochronę dziedzictwa kulturowego; Parafia Prawosławna nie deklarowała chęci zabudowy owej nieruchomości, a pragnęła ją w części wykorzystać jako park. Nie ulega wątpliwości, że parafia kościoła tym różni się od osoby fizycznej bądź podmiotu gospodarczego, że także jak państwo, realizuje dobro publiczne, choć innymi metodami.

Trafnie Gmina wywiodła, że zaskarżony wyrok błędnie przyjął, że Uchwała narusza zasadę proporcjonalności. W rzeczywistości Plan zawiera niezbędne z punktu widzenia ochrony wartości chronionych konstytucyjnie i w prawie europejskim (ochronę dziedzictwa kulturowego) postanowienia, które nie stanowią nadmiernej ingerencji w prawo własności i nie są przejawem nadmiernej ingerencji w sferę praw i wolności jednostki. Wbrew ocenie Sądu I instancji, nie doszło do "pozbawienia skarżącej możliwości uzyskania odszkodowania na podstawie art. 36 ust. 1 upzp, realizowanego także w ramach zamiany nieruchomości" (s. 16 uzasadnienia wyroku II SA/Lu 942/12), bowiem czym innym jest pozbawienie danego podmiotu prawa do odszkodowania, a czym innym brak przesłanek do uzyskania odszkodowania. O tym, czy skarżącej przysługuje prawo do odszkodowania za rzeczywistą szkodę bądź prawo wykupienia nieruchomości bądź jej części, maże być przedmiotem oceny wyłącznie w odrębnym postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 ppsa przez nieuwzględnienie zapisów Studium i w efekcie uznanie, że ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nastąpiło z naruszeniem władztwa planistycznego (pkt 2 z drugiej podstawy kasacyjnej), w istocie stanowi powtórzenie zarzutu z punktu 3 z pierwszej podstawy kasacyjnej (art. 174 pkt 1 ppsa), przeto dla uniknięcia zbędnych powtórzeń należy odwołać się do stanowiska zaprezentowanego przy analizie tego zarzutu. W zakresie wskazanych jako wzorce kontroli przepisów procesowych (art. 133 § 1 w zw. z art. 134 § 1 ppsa), zarzut ten okazał się niezasadny.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa jest chybiony – Sąd i instancji wskazał i wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia, mimo że w sprawie właściwe rozumienie przepisów materialnoprawnych prowadzić winno było do oddalenia skargi (art. 151 ppsa).

Zarzut naruszenia art. 28 ust. 1 upzp okazał się być niezasadnym. Sąd I instancji nie stwierdził bowiem naruszenia zasad sporządzenia planu miejscowego, istotnego naruszenia trybu jego sporządzenia ani naruszenia właściwości organów w tym zakresie.

Z art. 147 § 1 ppsa wynika, że sąd uwzględniając skargę na akt prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego stwierdza nieważność tej uchwały lub aktu w całości lub w części albo stwierdza, że zostały wydane z naruszeniem prawa, jeżeli przepis szczególny wyłącza stwierdzenie ich nieważności. Zaskarżony wyrok narusza normę wywiedzioną z art. 147 § 1 ppsa przez uwzględnienie skargi.

B. Przechodząc do kontroli zaskarżonego wyroku w zakresie zarzutów skargi kasacyjnej Stowarzyszenia, Naczelny Sąd Administracyjny miał na uwadze, że w części zarzuty podniesione przez Stowarzyszenie, odpowiadały zarzutom Gminy, przeto dla uniknięcia zbędnych powtórzeń, należało odwołać się wyżej przedstawionych argumentów.

Zarzut I w petitum skargi kasacyjnej Stowarzyszenia dotyczy wyłącznie początku zdania (do słów "realizowanie tegoż prawa"), a pozostała jego część, po słowach ", podczas gdy:") zawarta w tiret 1-4 (dla przejrzystości oznaczonych przez Naczelny Sąd Administracyjny literami a-d), stanowi w istocie uzasadnienie zarzutu I.

Zarzut naruszenia art. 20 w zw. z art. 31 ust. 3 w zw. z art. 64 ust. 3 Konstytucji RP okazał się być zasadnym z przyczyn wyżej podniesionych przy analizie zarzutu I. 2 skargi kasacyjnej Gminy. Uzupełniając rozważania podniesione uprzednio należy zwrócić uwagę, że mimo że Sąd I instancji zgodził się z poglądem Rady, że "jakkolwiek prawo własności w świetle art. 64 oraz art. 20 i 21 Konstytucji RP uznawane jest z jedno z podstawowych zasad ustrojowych państwa, to również może podlegać ograniczeniom" (s. 9 uzasadnienia wyroku II SA/Lu 942/12), to w istocie Wojewódzki Sąd nie stosował żadnej z norm zawartych w art. 20 Konstytucji RP (L. Garlicki w: Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, Wyd. Sejmowe 2005, t. IV, s. 1-18, uw. 2-14 do art. 20 Konstytucji RP). W powołanym przez Sąd I instancji wyrok SK 11/02 ani w sentencji, ani w uzasadnieniu nie odwołuje się do art. 20 Konstytucji RP jako wzorca kontroli. Z kolei w powołanym wyroku P 2/98 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. nr 89, poz. 414; zm.: z 1995 r. nr 141, poz. 692; z 1996 r. nr 100, poz. 465, nr 106, poz. 496, nr 146, poz. 680; z 1997 r. nr 88, poz. 554, nr 111, poz. 726; z 1998 r. nr 106, poz. 668[, dalej pb]) jest zgodny z art. 2, art. 21 ust. 1, art. 32 ust. 1 i art. 64 ust. 1 i 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, nie odwołując się do art. 20 Konstytucji RP jako wzorca kontroli (s. 13-14, 16 uzasadnienia wyroku II SA/Lu 942/12). Jedynie w uzasadnieniu Trybunał Konstytucyjny wskazał, że interpretacja zakazu naruszania istoty ograniczanego prawa lub wolności nie powinna sprowadzać się jedynie do płaszczyzny negatywnej, akcentującej odpowiednie miarkowanie dokonywanych ograniczeń. Należy widzieć w nim również stronę pozytywną, związaną z dążeniem do wskazania - choćby przykładowo - pewnego nienaruszalnego rdzenia danego prawa lub wolności, który pozostawać winien wolny od ingerencji prawodawcy nawet w sytuacji, gdy działa on w celu ochrony wartości wskazanych w art. 31 ust. 3 Konstytucji. Wskazanie istoty prawa lub wolności powinno uwzględniać przy tym kontekst sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia danego uprawnienia. Trybunał stwierdził, że - przynajmniej gdy chodzi o prawa majątkowe objęte zakresem art. 64 Konstytucji - naruszenie istoty prawa nastąpiłoby w razie, gdyby wprowadzone ograniczenia dotyczyły podstawowych uprawnień składających się na treść danego prawa i uniemożliwiały realizowanie przez to prawo funkcji, jaką ma ono spełniać w porządku prawnym opartym na założeniach wskazanych w art. 20 Konstytucji. W ocenie Trybunału przyjęta przez ustawodawcę metoda zapobiegania i likwidowania samowoli budowlanej jest wprawdzie surowa i nacechowana automatyzmem, ale nie wykracza poza granice wyznaczone normami konstytucyjnymi. Wydanie nakazu rozbiórki nie pozbawia właściciela uprawnień do korzystania z nieruchomości, na której wzniesiony został podlegający rozbiórce obiekt budowlany, ani nie wyklucza możliwości ubiegania się o pozwolenie na wzniesienie takiego obiektu w przyszłości. Art. 48 pb nie jest podstawą jakichkolwiek "pozytywnych" działań organów państwa, polegających na zastąpieniu aktywności właściciela np. przez zabudowanie jego gruntu wbrew jego wiedzy i woli. Wyłącznym celem zastosowania tego przepisu jest usunięcie skutków wywołanych naruszeniem prawa budowlanego, a nie represjonowanie sprawcy samowoli. Biorąc pod uwagę i ten aspekt problemu ochrony istoty własności, który wiąże się z niebezpieczeństwem jej naruszenia wskutek nadmiernego skumulowania wprowadzonych przez prawodawcę ograniczeń, Trybunał uznał, że unormowania przewidziane w art. 48 pb nie prowadzą do naruszenia istoty prawa (cz. III pkt 3.5 uzasadnienia wyroku P 2/98).

Mimo odwołania się do art. 140 kc i wyroku w sprawie 6833/74. Sąd I instancji pominął to, że ów wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka zapadł na tle stosunków rodzinnych (w zakresie art. 8 i 14 Konwencji), jedynie w znikomym zakresie odnosząc się do art. 1 Protokołu 1, wskazując, że ów przepis zawiera w sobie wyłącznie prawo każdego do niezakłóconego korzystania ze swojego mienia i co za tym idzie ma zastosowanie jedynie do istniejącego mienia osoby i nie gwarantuje prawa do nabycia mienia w drodze dziedziczenia ustawowego lub darowizn. W żaden sposób zatem wyrok w sprawie 6833/74 nie może być użyteczny dla przeprowadzenia kontroli Uchwały z punktu widzenia zakazu naruszenia istoty prawa własności (art. 64 ust. 3 in fine Konstytucji RP) bądź naruszenia zasady proporcjonalności. Ponieważ Sąd I instancji błędnie przywołał "istnienie uzasadnionych prawnie ekspektatyw" (s. 14 uzasadnienia wyroku II SA/Lu 942/12), należy zauważyć, że także w prawie polskim spadkobiercom ustawowym i osobom uprawnionym do zachowku nie przysługuje ekspektatywa prawa do spadku czy zachowku (M. Pyziak-Szafnicka – op. cit., s. 851, nb 121).

Zaskarżony wyrok w stopniu niewystarczającym wziął pod uwagę zalecane przez Trybunał w uzasadnieniu wyroku P 2/98, że wskazanie istoty prawa winno uwzględniać przy tym kontekst sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia danego uprawnienia. Kontrolowana Uchwała w sposób dostateczny chroni istotę prawa własności (skarżąca może zbyć przedmiotową nieruchomość, obciążyć ją hipoteką, może zeń korzystać w zakresie, w jakim nie narusza to ochrony wartości kulturowych, związanych z istnieniem zabytku nieruchomego w postaci cmentarza). Na taką formę korzystania z działki nr [...] wskazywała Parafia Prawosławna we wniosku z 12 maja 1993 r., deklarując utworzenie na tej działce parku i ogrodu dla pensjonariuszy Diecezjalnego Domu Opieki Społecznej (k. 124 akt sądowych). Temu też celowi służy w szczególności: pkt 3 ust. 3 § 6 i pkt 4 ust. 6 § 6 Uchwały, błędnie kwestionowane zaskarżonym wyrokiem, pkt 1 ust. 7 § 6; ust. 3 § 7 Uchwały. W szczególności położony w najbliższym sąsiedztwie cmentarz Żydowski, chroniony jest wpisem do wojewódzkiego rejestru zabytków, w ramach strefy ochrony konserwatorskiej (k. 103-105 – poz. 901, k. 110 akt sądowych; załącznik 1 i 3 w teczce 1.1. w t. 1 akt planistycznych).

Trafny okazał się zarzut naruszenia art. 1 ust. 2 pkt 4 upzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f w zw. z art. 7 pkt 4 uoz – z przyczyn przedstawionych przy analizie zarzutów zawartych w punktach 1 i 4 skargi kasacyjnej Gminy.

Zaskarżony wyrok nie narusza lit. g punktu 1 ust. 1 ani lit. b punktu 3 uoz, bowiem przedmiotowa nieruchomość nie była i nie jest parkiem, ogrodem i inną formą zaprojektowanej zieleni ani cmentarzyskiem w rozumieniu wskazanych przepisów. Norm tych nie stosowała Rada uchwalając Uchwałę ani też nie stosował ich, i nie miał obowiązku stosować, Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku.

Trafnie skarżące kasacyjnie Stowarzyszenie zarzuciło zaskarżonemu wyrokowi naruszenie art. 6 ust. 2 pkt 1 upzp przez pominięcie, że przejawem interesu publicznego było współdziałanie dla dobra człowieka i dobra wspólnego (art. 25 ust. 3 Konstytucji RP), podejmowane dla właściwego upamiętnienia terenu dawnego cmentarza jako miejsca o znaczeniu kulturowym, ściśle związanego z historią Lublina i Lubelszczyzny.

Podzielić należy zarzut naruszenia art. 133 § 1 w zw. z art. 106 § 3 ppsa. W przypadku kontroli przez sąd administracyjny postępowania administracyjnego, zakończonego decyzją lub postanowieniem, wydanym w postępowaniu rozpoznawczym, sąd administracyjny co do zasady kontroluje, czy organy administracji publicznej dokonały w sposób prawidłowy ustaleń stanu faktycznego (wyrok NSA z: 7.2.2001 r., V SA 671/00, Lex nr 50129; 7.2.2006 r., II GSK 359/05, ONSAiWSA 2006/5/145, akceptowane przez J.P. Tarno, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, LexisNexis 2012, s. 292-293, uw. 6, 7). Podstawą orzekania dla sądu administracyjnego w jest w takich sprawach w zasadzie cały materiał faktyczny i dowodowy zgromadzony w postępowaniu przed organem administracji (art. 133 § 1 ppsa). Poza tym sąd bierze pod uwagę fakty powszechnie znane (art. 106 § 4 ppsa) i może wziąć pod uwagę dowody uzupełniające z dokumentów (art. 106 § 3 ppsa; J.P. Tarno – op. cit., s. 292, uw. 6). Celem postępowania dowodowego, o którym stanowi art. 106 § 3 ppsa, nie jest ponowne ustalenie stanu faktycznego sprawy administracyjnej, lecz ocena, czy właściwe w sprawie organy ustaliły ten stan zgodnie z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej.

Natomiast w przypadku kontroli przez sąd administracyjny aktów prawa miejscowego organów jednostek samorządu terytorialnego i terenowych organów administracji rządowej (art. 3 § 2 pkt 5 ppsa) bądź aktów jednostek samorządu terytorialnego i ich związków, inne niż określone w pkt 5, podejmowane w sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 3 § 2 pkt 6 ppsa) lub działań lub zaniechań organów administracji publicznej w postępowaniu w sprawach skarg na: bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania (art. 3 § 2 pkt 8 ppsa), sąd administracyjny nie dokonuje co do zasady kontroli ustaleń dokonanych przez właściwy organ w sposób zgodny z regułami obowiązującymi w procedurze administracyjnej, lecz samodzielnie dokonuje ustaleń faktów istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy z punktu widzenia kontroli zaskarżonego aktu lub czynności (K. Sobieralski, Z problematyki postępowania rozpoznawczego przed sądem administracyjnym, ST 2000/7-8/51; J. P. Tarno – op. cit. s. 292-293, uw. 7; wyrok NSA z 15 lipca 2011 r., II OSK 909/11, Lex 1083706). Wskazywanie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, że w aktach brak dwu dokumentów (s. 14), nie zwalniało Sądu I instancji od przeprowadzenia dowodu z tych dokumentów (bądź ich odpisów; postanowienie SN z 27.1.2006 r., III CK 369/05, OSNC 2006/11/187; wyrok NSA z: 21.8.2013 r., I OSK 611/12, Lex 1372101; 19.2.2014 r., II SOK 2248/12, Lex 1569035), zobowiązując skarżącą, Gminę Lublin czy Stowarzyszenie (wszystkie reprezentowane przez profesjonalistów) bądź właściwe organy (art. 106 § 5 ppsa w zw. z art. 244 § 1, art. 245, 248 § 1 i 2, art. 250 § 1 i 2 kpc), do złożenia istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów. Prowadzenie dowodów z dokumentów nie spowodowałoby nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie, skoro Sąd wzywał do złożenia innych dokumentów; odroczył rozprawę dnia 15 stycznia 2013 r.; zamknął rozprawę dnia 12 marca 2013 r. i odroczył termin ogłoszenia orzeczenia, wyznaczając go na dzień 19 marca 2013 r.; dnia 19 marca 2013 r. zamkniętą rozprawę odroczył na nowo i rozprawę odroczył; zamknął rozprawę dnia 25 kwietnia 2013 r. i odroczył termin ogłoszenia orzeczenia, wyznaczając go na dzień 30 kwietnia 2013 r. i tego dnia publikując zaskarżony wyrok (k. 46, 47, 57,107-108, 149, 157, 167-168, 179, 180 akt sądowych). Stwierdzone chybienia w tej materii jednak nie mogły mieć istotnego wpływu na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 in fine ppsa).

Nie ulega wątpliwości, że prócz dokumentów dołączonych do skargi, najistotniejsze dokumenty i odpisy dokumentów zostały złożone do akt sądowoadministracyjnych dzięki aktywnej postawie Stowarzyszenia (k. 3-14, 15-35; 121-123, 124-136; 156, 157; 171-172, 173-178; 223-235, 237-238, 239-244 akt sądowych).

Naczelny Sąd Administracyjny przeprowadził dowód z nadesłanych odpisów dokumentów, mając na uwadze zasadę szybkości postępowania (art. 11 i art. 106 § 5 ppsa w zw. z art. 244 § 1 i art. 245 kpc i art. 193 ppsa). Ustalenia faktyczne, poczynione przez Naczelny Sąd Administracyjny, znalazły odzwierciedlenie w niniejszym uzasadnieniu.

Zarzut naruszenia art. 141 § 4 ppsa okazał się niezasadny – Sąd I instancji w sposób wystarczający wyjaśnił, w czym upatrywał naruszenia zasad proporcjonalności i słusznej równowagi, a nadto zasadności prymatu interesu indywidualnego nad interesem publicznym. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że wadliwość zaskarżonego wyroku nie przejawiała się w naruszeniach przepisów postępowania, które to uchybienia mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a jedynie w naruszeniach prawa materialnego, wyżej przedstawionych.

Naczelny Sąd Administracyjny, uznawszy zarzuty naruszenia prawa materialnego za zasadne (art. 147 § 1 ppsa w zw. z art. 1 ust. 2 pkt 4, art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 upzp w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 1 lit. f w zw. z art. 7 pkt 4 uoz i art. 20 w zw. z art. 64 ust. 3 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP), kierując się zasadą ekonomiki postępowania, uchylił zaskarżony wyrok w całości i rozpoznawszy skargę, oddalił skargę (art. 188 w zw. z art. 193 i 151 ppsa; H. Knysiak-Molczyk, Skarga kasacyjna w postępowaniu sądowoadministracyjnym LexisNexis 2010 s. 397-398).

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 203 pkt 2 ppsa.