Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2272/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-02-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6049 Inne o symbolu podstawowym 604
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Finansów
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 1, art. 2 pkt 1 lit. n, art. 8b ust. 1 i 3, art. 9 ust. 1, art. 21, art. 34a ust. 5,
journal: Dz.U. 2010 nr 46 poz 276
law: Ustawa z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki (spr.) Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2012 r. sprawy ze skargi J. N. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2011 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za niedopełnienie obowiązku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego oddala skargę


UZASADNIENIE

Decyzją Ministra Finansów z dnia [...] września 2011 r., wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 i art. 107 § 1 i 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz.1071, z późn. zm.; dalej: K.p.a.), w zw. z art. 34c ust. 5 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2010 r., Nr 46, poz. 276, z późn. zm.; dalej: ustawa) oraz art. 2 pkt 1a) lit. b, art. 8b ust. 3 pkt 2, art. 34a pkt 3, art. 34c ust. 1 i 2, w zw. z art. 21 ust. 1 i 2 ustawy, po rozpatrzeniu odwołania strony – (...) notariusza od decyzji Generalnego Inspektora Informacji Finansowej z dnia [...] kwietnia 2011 r., uchylono zaskarżoną decyzję w całości, i po ponownym rozpatrzeniu sprawy nałożono na stronę karę pieniężną w wysokości 37.500 zł za niedopełnienie obowiązku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego polegających na podejmowaniu czynności, z zachowaniem należytej staranności, w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego i stosowaniu uzależnionych od oceny ryzyka odpowiednich środków weryfikacji jego tożsamości w celu uzyskania przez instytucję obowiązaną danych dotyczących tożsamości beneficjenta rzeczywistego, w tym ustaleniu struktury własności i zależności klienta, przy przeprowadzaniu transakcji objętej aktem notarialnym rep. [...] z dnia [...] maja 2010 r. oraz nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Jak wynika z akt sprawy, w dniach od [...] sierpnia do [...] września 2010 r. została przeprowadzona na podstawie art. 21 ust. 1 i 2 ustawy kontrola Generalnego Inspektora Informacji Finansowej (GIIF), działalności prowadzonej przez notariusza (...) w Kancelarii Notarialnej (...) w [...]. Kontrolą objęto okres od dnia [...] stycznia 2009 r. do [...] sierpnia 2010 r.

Ustalenia dotyczące kontrolowanej instytucji obowiązanej, w tym stwierdzone nieprawidłowości wraz ze wskazaniem zaleceń pokontrolnych zostały przedstawione w protokole z dnia [...] października 2010 r.

Notariusz wniósł zastrzeżenia do ustaleń dotyczących nieprawidłowości w zakresie realizacji obowiązków wynikających z ustawy. GIIF nie uwzględnił wniesionego zastrzeżenia.

Z protokołu pokontrolnego wynika m.in., że kontrolerzy stwierdzili nieprawidłowość polegającą na niedopełnieniu obowiązku stosowania środka bezpieczeństwa finansowego określonego w art. 8b ust. 3 pkt 2 ustawy, tj. podejmowaniu czynności z zachowaniem należytej staranności, w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego i stosowaniu uzależnionych od oceny ryzyka odpowiednich środków weryfikacji jego tożsamości w celu uzyskania przez instytucję obowiązaną danych dotyczących tożsamości beneficjenta rzeczywistego, w tym ustaleniu struktury własności i zależności klienta.

Ww. nieprawidłowości stały się podstawą do wszczęcia przez Generalnego Inspektora Informacji Finansowej postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za niedopełnienie obowiązku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego.

Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. Generalny Inspektor Informacji Finansowej orzekł o nałożeniu na notariusza kary pieniężnej w kwocie 50.000 zł za niedopełnienie obowiązku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego w postaci ustalenia beneficjenta rzeczywistego przy przeprowadzaniu trzech transakcji objętych aktami notarialnymi: rep. [...] z dnia [...] maja 2010 r., nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. oraz nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. Na potwierdzenie swojego stanowiska organ I instancji powołał następujące fakty:

I. Akt notarialny rep. [...] z dnia [...] maja 2010 r.; stronami transakcji była Spółka z o.o. "F. " w [...] reprezentowana przez p. (...) - jako sprzedający oraz p. (...) - jako kupujący.

Notariusz przedstawił dnia [...] września 2010 r. wyjaśnienia, w których opisał, iż wspólnikami Spółki z o.o. "F." w [...] jest Spółka z o.o. "O.", która posiada 4.880 udziałów oraz Spółka z o.o. "K.", która posiada 100 udziałów. Do przedmiotowych wyjaśnień został załączony odpis KRS z dnia [...] września 2010 r. Spółki z o.o. "O." oraz odpis KRS Spółki z o.o. "F." z dnia [...] kwietnia 2010 r.

II. Akt notarialny rep. [...] nr [...] z dnia [...] maja 2010 r.; stronami transakcji była Spółka z o.o. "B. " w [...] reprezentowana przez p. (...) - jako sprzedający oraz p. (...) - jako kupujący. Notariusz przedstawił dnia [...] września 2010 r. wyjaśnienia, w których opisał, iż jedynym wspólnikiem Spółki z o.o. "B. " w [...] posiadającym cały kapitał zakładowy jest Spółka pod firmą "B." S.A. z siedzibą w [...]. Do przedmiotowych wyjaśnień został załączony odpis KRS z dnia [...] kwietnia 2010 r. Spółki z o.o. "B.", odpis KRS z dnia [...] kwietnia 2010 r. Spółki "B." S.A., lista obecności akcjonariuszy "B." S.A. uprawnionych do udziału w zwyczajnym walnym zgromadzeniu z dnia [...] maja 2010 r.

III. Akt notarialny rep. [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.; stronami transakcji była Spółka z o.o. "E." w [...] reprezentowana przez p. (...) - jako sprzedający oraz (...) - jako kupujący.

Notariusz przedstawił dnia [...] września 2010 r. wyjaśnienia, w których opisał strukturę własności i zależności Spółki pod firmą "E." Spółka z o.o. w [...]. Do przedmiotowych wyjaśnień został załączony odpis KRS z dnia [...] czerwca 2010 r. Spółki "E." Spółka z o.o., lista obecności na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników Spółki "D." Sp. z o.o. z dnia [...] sierpnia 2009 r., odpis KRS z dnia [...] sierpnia 2010 r. Spółki z o.o. "D.", odpis KRS z dnia [...] kwietnia 2010 r. Spółki Akcyjnej "N.", kserokopię listy obecności na Zwyczajnym Walnym Zgromadzeniu Spółki Akcyjnej pod firmą "N." z dnia [...] lipca 2009 r. oraz z dnia [...] lipca 2010 r.

Podejmując zaskarżone rozstrzygnięcie GIIF wskazał, że w dacie przeprowadzenia transakcji notariusz nie dysponował informacjami pozwalającymi na ustalenie beneficjenta rzeczywistego.

Pismem z dnia [...] maja 2011 r. ustanowiony w sprawie pełnomocnik wniósł odwołanie od ww. decyzji zarzucając jej obrazę przepisów procesowych, tj.:

- art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy w postaci zebrania i rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego;

- art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a. poprzez brak ustalenia stanu faktycznego oraz zgromadzenia i wszechstronnego rozpoznania dowodów dotyczących ustalenia wysokości nakładanej kary;

- art. 80 K.p.a. poprzez wybiórcze i niejasne wartościowanie dowodów skutkujące złamaniem zasady swobodnej oceny dowodów;

- art. 107 § 3 K.p.a. poprzez brak wystarczającego uzasadnienia decyzji w aspekcie wysokości nałożonej kary pieniężnej;

- art. 8 i art. 11 K.p.a. poprzez niedostateczne wyjaśnienie stronie zasadności przesłanek, którymi organ kierował się przy nakładaniu kary i tym samym prowadzenie postępowania w sposób podważający zaufanie strony do władzy publicznej,

oraz naruszenie przepisów prawa materialnego:

- art. 9d ust. 2 ustawy poprzez stwierdzenie, że przepis ten nie stwarza wątpliwości interpretacyjnych i tym samym zastosowanie go w sposób sprzeczny z całokształtem przepisów ustawy;

- art. 8b ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy poprzez nałożenie obowiązków niemożliwych do faktycznego zrealizowania.

W oparciu o przedstawione zarzuty strona wystąpiła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik strony szeroko omówił zasady postępowania określone w art. 7 i art. 77 K.p.a. wskazując, iż w podjętym rozstrzygnięciu "uderza jednostronność GIIF w podejściu dla kluczowego w przedmiotowej sprawie argumentu notariusza, że spółki, na rzecz których sporządzony były akt notarialny z dnia [...] maja 2010 r. (rep. [...] nr [...]) (...) są stałymi klientami notariusza i z uwagi na to w momencie dokonywania transakcji znana mu była ich struktura własnościowa". W dalszej części pełnomocnik wskazał, że niewłaściwe było podejście organu I instancji w niniejszej sprawie ponieważ nie zastosował się do postanowień art. 80 K.p.a., który wprowadza "nakaz oceny wszelkich faktów i środków dowodowych w sposób wszechstronny oraz nieskrępowany żadnymi regułami, poleceniami służbowymi albo z góry przyjętymi założeniami". Naruszenia tej zasady pełnomocnik dopatrzył się w odrzuceniu przez organ I instancji faktu, że notariusz dysponował protokołami z walnych zgromadzeń spółek "B." S.A. i "B. " Sp. z o.o.

W uzasadnieniu odwołania wskazano również, że naruszono postanowienia art. 107 § 3 K.p.a. ponieważ zaskarżona decyzja nie zawiera w dostatecznym stopniu uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia w zakresie nałożonej kary pieniężnej. W opinii pełnomocnika, organ orzekający w I instancji "nie dokonał subsumcji danego stanu faktycznego do sformułowanych w art. 34c ust. 2 ustawy reguł ustalania wysokości kar pieniężnych". Wskazano, że powołano w uzasadnieniu jedynie określone fakty bez przełożenia ich znaczenia na wysokość nakładanej kary, nie uzasadniono wpływu poszczególnych przytoczonych faktów i okoliczności na zakres kary finansowej. Podniesiono również, że nie dokonano oceny stwierdzonego naruszenia a co za tym idzie nie przytoczono argumentów, które miałyby przemawiać za określoną wysokością kary.

Pełnomocnik podniósł również, że naruszono zasadę prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej oraz zasadę przekonywania strony do zasadności działań organu administracji. Zasady te zostały naruszone z uwagi na to, że organ nie wskazał jakimi przesłankami kierował się przy nakładaniu kary pieniężnej. Ponadto wskazano, iż GIIF niezgodnie z postanowieniami art. 4 ust. 1 pkt 6 ustawy w stopniu niewystarczającym wywiązuje się z ustawowego obowiązku zapewnienia szkoleń pracowników instytucji obowiązanych z uwagi na to, że udostępniony kurs e-learningowy takiej funkcji nie pełni. Podniesiono również, że ustawa sformułowała jednakowe obowiązki dla bardzo szerokiego katalogu instytucji obowiązanych i inne podmioty posiadają "duże struktury administracyjne i dysponujące znacznymi zasobami kadrowymi oraz infrastrukturalnymi", natomiast GIIF nie uwzględnił specyficznej sytuacji notariusza jako instytucji obowiązanej, a także okoliczności, że przedmiotowa kontrola miała miejsce zaledwie "w dwadzieścia dni po wejściu w życie ustawy z dnia 25 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009 r. Nr 166, poz. 1317)".

W dalszej części odwołania pełnomocnik podjął rozważania dotyczące interpretacji art. 9d ust. 2 ustawy wskazując, iż notariusz złożył do akt sprawy opinię prawną autorstwa dr M. C. oraz dr P. A. w zakresie stosowania tego artykułu. Pełnomocnik zakwestionował interpretację dokonaną przez organ I instancji, popierając w całej rozciągłości interpretację zawartą w przedmiotowej opinii prawnej.

W końcowej części odwołania zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie art. 8b ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy. W tej części pełnomocnik wskazał, że stosownie do art. 9 ust. 3 ustawy identyfikacja beneficjenta rzeczywistego obejmuje ustalenie i zapisanie imienia, nazwiska i adresu oraz dodatkowo innych danych identyfikacyjnych, w zakresie, w jakim instytucja obowiązana może je ustalić. Z powyższego wywiedziono wniosek, że obowiązek wskazania beneficjenta rzeczywistego spoczywa tylko w takim zakresie, w jakim leży to w jego możliwościach, co w przypadku spółek notowanych na giełdzie (jak w przypadku firmy "B. S. A.), gdzie akcjonariat spółki publicznej ze swej istoty jest niestabilny, rozproszony, zmieniający się cały czas w toku licznych transakcji giełdowych jest bardzo trudny do wypełnienia. W stosunku do transakcji ujętych w aktach notarialnych nr [...] i nr [...] pełnomocnik wskazał, że notariusz w celu ustalenia beneficjenta rzeczywistego sięgnął do jedynego dostępnego wiarygodnego źródła informacji o klientach, jakim jest Krajowy Rejestr Sądowy, i w obu przypadkach nie stwierdził osoby fizycznej posiadającej ponad 25 %.

Organ odwoławczy - Minister Finansów, po wnikliwym przeanalizowaniu akt sprawy, działając na podstawie art. 138 § 2 K.p.a. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł ponownie.

W niniejszej sprawie, w toku kontroli przeprowadzanej przez kontrolerów GIIF w Kancelarii Notarialnej notariusza, wystąpiono o przedstawienie dokumentów potwierdzających wykonywanie obowiązków określonych w art. 8b ust. 3 pkt 2 ustawy w stosunku do stron transakcji występujących w aktach notarialnych Repertorium [...] nr [...],[...],[...],[...],[...],[...], które powinny być zastosowane przy przeprowadzaniu transakcji z klientem.

W dniu [...] września 2010 r. notariusz przedstawił wyjaśnienia oraz załączył dokumenty odnoszące się do tych aktów notarialnych. Zestawienie dat sporządzenia aktów notarialnych z datami dołączonych do nich dokumentów prowadziło do stwierdzenia w przypadku aktu notarialnego nr [...] z dnia [...] maja 2010 r., nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. oraz nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r., że w dacie sporządzania tych aktów notarialnych notariusz nie dysponował udokumentowanymi informacjami, które pozwalały na ustalenie beneficjenta rzeczywistego transakcji - co opisano w protokole pokontrolnym.

Ponadto pismem z dnia [...] września 2010 r. kontrolerzy GIIF wystąpili o sprecyzowanie daty zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego dotyczących ww. aktów notarialnych.

W odpowiedzi na powyższe notariusz w piśmie z dnia [...] września 2010 r. wyjaśnił, iż ..."w odniesieniu do aktów notarialnych rep. [...] nr [...],[...],[...],[...],[...], podjąłem czynności, z zachowaniem należytej staranności, stosownie do art. 8b ust. 3 pkt 2 ustawy, w dniu dokonania poszczególnych aktów notarialnych (-) w odniesieniu do aktu notarialnego Repertorium [...] Nr [...], to jest którego stroną była Spółka pod firmą "F." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] i której kopię odpisu KRS posiadam z dnia [...] kwietnia 2008 r., ostateczne czynności (-) podjąłem w trakcie dokonywanej kontroli".

W oparciu o ww. dowody GIIF wszczął postanowieniem z dnia [...] stycznia 2011 r. w stosunku do instytucji obowiązanej - notariusza postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej za niestosowanie środków bezpieczeństwa finansowego.

W odpowiedzi na powyższe została nadesłana opinia prawna dr M. C. i dr P. A. dotycząca zakresu zastosowania art. 9d ust. 2 ustawy.

Po wnikliwej analizie zebranego materiału dowodowego organ odwoławczy postanowił na nowo orzec w niniejszej sprawie z uwagi na to, że decyzja organu I instancji zawierała wady niemożliwe do usunięcia w innym trybie.

W szczególności wskazano, że organ I instancji nieprawidłowo ocenił obowiązki instytucji obowiązanej notariusza przy sporządzaniu transakcji zawartej w akcie notarialnym nr [...] z dnia [...] maja 2010 r., z uwagi na to, że zgodnie z definicją beneficjenta rzeczywistego zawartą w art. 2 pkt 1a lit. b) ustawy, możliwość ustalania beneficjenta rzeczywistego została wyłączona w sytuacji gdy dotyczy to spółek, których papiery wartościowe są w obrocie zorganizowanym, podlegających lub stosujących przepisy prawa Unii Europejskiej w zakresie ujawniania informacji, a także podmiotów świadczących usługi finansowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej albo państwa równoważnego - w przypadku osób prawnych.

Wyżej powołana regulacja generalnie znosi obowiązek instytucji obowiązanej w zakresie ustalania beneficjenta rzeczywistego. Tym samym notariusz nie był zobowiązany do ustalania beneficjenta rzeczywistego transakcji zawartej w akcie notarialnym nr [...].

W świetle powyższego uznanie przez organ I instancji, że notariusz przy sporządzaniu aktu notarialnego nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. nie zastosował odpowiednich środków bezpieczeństwa finansowego było nieuzasadnione.

Ponadto zaskarżona decyzja w stopniu niewystarczającym uzasadniała podjęte rozstrzygnięcie, przez co zostały naruszone zasady postępowania administracyjnego.

W tym stanie rzeczy Minister Finansów na nowo ocenił zebrany materiał dowodowy.

Transakcja wynikająca z aktu notarialnego rep. [...] nr [...] z dnia [...] maja 2010 r.

Stronami transakcji była Spółka z o.o. "F." w [...] jako sprzedający i p. (...) jako kupujący; stan faktyczny przedstawia się następująco. W dniu [...] września 2010 r. notariusz został poproszony przez kontrolerów GIIF o przedstawienie dokumentów potwierdzających wykonywanie obowiązków określonych w art. 8b ust. 3 pkt 2 ustawy w stosunku do stron transakcji ww. aktu notarialnego. W odpowiedzi na powyższe, w piśmie z dnia 2 września 2010 r. notariusz opisał, iż wspólnikami Spółki z o.o. "F." w Warszawie jest Spółka z o.o. "O.", która posiada 4.880 udziałów oraz Spółka z o.o. "W. ", która posiada 100 udziałów. Do tych wyjaśnień notariusz dołączył odpis KRS spółki z o.o. "O." z dnia [...] września 2010 r. oraz odpis KRS spółki z o.o. "F." z dnia [...] kwietnia 2010 r.

Z uwagi na to, że KRS Spółki z o.o. "O." był z [...] września 2010 r. a transakcja miała miejsce [...] maja 2010 r. kontrolerzy Generalnego Inspektora pismem z dnia [...] września 2010 r., poprosili notariusza o sprecyzowanie daty zastosowania środków bezpieczeństwa finansowego w stosunku m.in. do stron transakcji nr [...],[...],[...].

W piśmie z dnia [...] września 2010 r. notariusz wyjaśnił, iż "...w odniesieniu do aktów notarialnych Repertorium [...] nr (-),[...], (-),[...], podjąłem czynności, z zachowaniem należytej staranności, stosownie do art. 8 b ust. 3 pkt 2 ustawy, w dniu dokonania poszczególnych aktów notarialnych (-) w odniesieniu do aktu notarialnego Rep. [...] nr [...], to jest którego stroną była Spółka pod firmą "F." Sp. z o.o. z siedzibą w [...] i której kopię odpisu KRS posiadam z dnia [...] kwietnia 2008 roku, ostateczne czynności (-) podjąłem w trakcie dokonywanej kontroli".

Tym samym, sam notariusz oświadczył, iż w dacie przeprowadzania transakcji zawartej w akcie notarialnym nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. nie zastosował art. 8b ust. 3 pkt 2 ustawy, tj. nie podjął czynności w celu ustalenia beneficjenta rzeczywistego transakcji

Oświadczenie notariusza w tym zakresie jest zgodne z zebranym w sprawie materiałem dowodowym. W opinii Ministra Finansów, przedłożenie do wyjaśnień z dnia [...] września 2010 r. odpisu KRS z daty późniejszej niż data przeprowadzenia transakcji jednoznacznie wskazuje, iż w samej dacie transakcji notariusz nie mógł korzystać z informacji zawartych w tym dokumencie KRS.

Transakcja wynikająca z aktu notarialnego rep. [...] nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.

Stronami transakcji była Spółka z o.o. "E." w [...] jako sprzedający oraz małżeństwo (...) jako kupujący. W wyjaśnieniach z dnia [...] września 2010 r. notariusz przedstawił strukturę własności klienta i wskazał beneficjentów rzeczywistych transakcji. Do tych wyjaśnień zostały dołączone następujące dokumenty: - odpis KRS z dnia [...] czerwca 2010 r. Spółki z o.o. "E."; - lista obecności na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników Spółki "D." Spółka z o.o. z dnia [...] sierpnia 2009 r.; - odpis KRS z dnia [...] sierpnia 2010 r. Spółki z o.o. "D."; - odpis KRS z dnia [...] kwietnia 2010 r. Spółki Akcyjnej "N."; - kserokopia listy obecności na Zwyczajnym Walnym Zgromadzeniu Spółki Akcyjnej pod nazwą "N." z dnia [...] lipca 2009 r. oraz z [...] lipca 2010 r.

Powyższe wskazuje, iż w dacie sporządzania transakcji notariusz nie dysponował podstawowym dokumentem pozwalającym na podjęcie starań w celu ustalenia beneficjenta rzeczywistego transakcji, tj. odpisem KRS strony transakcji, bowiem okazana kontrolerom GIIF kserokopia pochodzi z [...] czerwca 2010 r.

W tym miejscu należy wskazać na art. 8 b ust. 1 ustawy, który stanowi, że instytucje obowiązane stosują wobec swoich klientów środki bezpieczeństwa finansowego. Zakres stosowania jest określany na podstawie oceny ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, zwanej dalej "oceną ryzyka" dokonanej w wyniku analizy, z uwzględnieniem w szczególności rodzaju klienta, stosunków gospodarczych, produktów lub transakcji.

Art. 8b ust. 3 ustawy stanowi: środki bezpieczeństwa finansowego, o którym mowa w ust. 1, polegają m.in. na:

- identyfikacji klienta i weryfikacji jego tożsamości na podstawie dokumentów lub informacji publicznie dostępnych;

- podejmowaniu czynności, z zachowaniem należytej staranności, w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego i stosowaniu uzależnionych od oceny ryzyka odpowiednich środków weryfikacji jego tożsamości w celu uzyskania przez instytucję obowiązaną danych dotyczących tożsamości beneficjenta rzeczywistego, w tym ustaleniu struktury własności i zależności klienta.

Stosownie do postanowień art. 2 pkt 1a) ustawy przez beneficjenta rzeczywistego rozumie się:

a) osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które są właścicielami osoby prawnej lub sprawują kontrolę nad klientem albo mają wpływ na osobę fizyczną, w imieniu której przeprowadzana jest transakcja lub prowadzona jest działalność,

b) osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które są udziałowcami lub akcjonariuszami lub posiadają prawo głosu na zgromadzeniu wspólników w wysokości powyżej 25 % w tej osobie prawnej, w tym za pomocą pakietów akcji na okaziciela, z wyjątkiem spółek, których papiery wartościowe są w obrocie zorganizowanym, podlegających lub stosujących przepisy prawa Unii Europejskiej w zakresie ujawniania informacji, a także podmiotów świadczących usługi finansowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej albo państwa równoważnego - w przypadku osób prawnych,

c) osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które sprawują kontrolę nad co najmniej 25% majątku - w przypadku podmiotów, którym powierzono administrowanie wartościami majątkowymi oraz rozdzielenie takich wartości, z wyjątkiem podmiotów wykonujących czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Natomiast art. 9k ustawy stanowi, że informacje uzyskane w wyniku stosowania środków, o których mowa w art. 8b i 9e, są przechowywane przez okres 5 lat, licząc od pierwszego dnia roku następującego po roku, w którym przeprowadzono transakcję z klientem. W przypadku likwidacji, połączenia, podziału lub przekształcenia instytucji obowiązanej, do przechowywania dokumentacji stosuje się przepisy art. 76 ustawy z dnia 29 września 1994 r. o rachunkowości.

W zaskarżonej decyzji wskazano, że w przypadku dwu kwestionowanych transakcji zawartych w aktach notarialnych nr [...] i nr [...] przeprowadzonych odpowiednio w dniu [...] maja 2010 r. i [...] czerwca 2010 r. notariusz nie dysponował "podstawowymi" dokumentami, które mogłyby posłużyć do ustalenia beneficjenta rzeczywistego.

W przypadku aktu notarialnego nr [...] sam notariusz przyznał, że czynności zmierzające do ustalenia beneficjenta zostały podjęte dopiero w związku z kontrolą GIIF, natomiast w przypadku aktu notarialnego nr [...] notariusz twierdzi, że był w posiadaniu informacji w zakresie beneficjenta rzeczywistego.

Ponadto zaznaczono, że zgodnie z art. 8b ust. 4 ustawy środki bezpieczeństwa finansowego powinny być stosowane w określonych przypadkach, także w kontekście czasowym. W przedmiotowej sprawie środki bezpieczeństwa finansowego powinny być zastosowane przy przeprowadzaniu transakcji z klientem, z którym notariusz nie zawarł uprzednio umowy, a równowartość transakcji przekracza 15 000 euro, bez względu na to czy transakcja jest przeprowadzana jako pojedyncza operacja lub kilka operacji, których okoliczności wskazują, że są one ze sobą powiązane. Zgodnie z art. 8b ust. 4 pkt 2 ustawy notariusz powinien podjąć czynności, z zachowaniem należytej staranności, w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego oraz zastosować odpowiednie środki weryfikacji jego tożsamości przy przeprowadzaniu ww. dwóch transakcji.

Wyjaśniono, że ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że notariusz w odniesieniu do transakcji przeprowadzonej z udziałem spółki z o.o. "F.", której właścicielem jest spółka z o.o. "O." posiadająca 4.880 udziałów oraz Spółka z o.o. "W." posiadająca 100 udziałów przedłożył kontrolerom odpis aktualny KRS Spółki "O." z dnia [...] września 2010 r. oraz odpis spółki z o.o. F. z dnia [...] kwietnia 2010 r.

Natomiast w odniesieniu do transakcji przeprowadzonej w dniu [...] czerwca 2010 r. z udziałem Spółki z o.o. "E." notariusz przedłożył m.in. aktualny odpis KRS Spółki z o.o. E." z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz listę obecności na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników Spółki "D." Spółka z o.o. z dnia [...] sierpnia 2009 r., odpis KRS z dnia [...] sierpnia 2010 r. Spółki z o.o. "D.", odpis KRS z dnia [...] kwietnia 2010 r. spółki akcyjnej "N.", kserokopię listy obecności na Zwyczajnym Walnym Zgromadzeniu Spółki Akcyjnej pod nazwą "N. z dnia [...] lipca 2009 r. oraz [...] lipca 2010 r. Z powyższego wynika, że przedłożone w dacie kontroli dokumenty (powstały) noszą datę późniejszą niż data przeprowadzenia transakcji – dokumenty z [...] czerwca 2010 r., [...] sierpnia 2010 r. i [...] lipca 2010 r. lub też wcześniejszą, bez adnotacji notariusza, że są one nadal aktualne w dacie przeprowadzenia transakcji jak dokument z dnia [...] sierpnia 2009 r., [...] kwietnia 2010 r. oraz z [...] lipca 2009 r.

W postępowaniu wszczętym postanowieniem GIIF z dnia [...] stycznia 2011 r. notariusz bezpośrednio (pismo z dnia [...] stycznia 2011 r.) lub też jego pełnomocnik wskazywali na fakt, iż notariusz od wielu lat protokołuje walne zgromadzenia spółki "D." co oznacza, iż "we wskazanych datach czynności dysponowałem udokumentowanymi informacjami pozwalającymi na ustalenie rzeczywistego beneficjenta transakcji. Nie mogłem ich zgromadzić po fakcie, gdyż wymienione protokoły były przeze mnie dokonane w określonych datach, a akty notarialne pozostają w archiwum Kancelarii". Odnosząc się do powyższego wyjaśniono, że notariusz miał prawo wykorzystać informacje uzyskane przy dokonywaniu wcześniejszych czynności notarialnych (jak np. protokoły z walnych zgromadzeń) do wypełnienia obowiązków przy przeprowadzaniu transakcji zawartej w akcie notarialnym nr [...]. Jednakże, jak wykazało to postępowanie wyjaśniające, notariusz wykorzystał te informacje w terminie późniejszym niż data przeprowadzenia transakcji nr [...]. Notariusz stara się wykazać, iż być w posiadaniu informacji jest równoznaczne z tym, że wystarczy, że miał do nich dostęp, i zgromadził je w archiwum kancelarii. W opinii Ministra Finansów taki pogląd jest nieuzasadniony.

Organ II instancji wskazał, że ustalanie beneficjenta rzeczywistego jest procesem wynikowym co oznacza, że bez uzyskania określonych danych w pewnej kolejności nie jest możliwe uzyskanie danych w dalszej kolejności. Przy transakcji nr [...] notariusz wskazał, że dokonał ustaleń w określonej kolejności jako pierwszy dokument wskazał odpis KRS z daty [...] czerwca 2010 r., gdy tymczasem transakcja była przeprowadzona [...] czerwca 2010 r. tym samym nie jest możliwe by mógł posiadać w dacie wcześniejszej dokument późniejszy. A skoro w dacie przeprowadzania transakcji nie mógł posiadać dokumentu w postaci KRS to nie posiadał wiedzy w zakresie właścicieli tej spółki i nie mógł w dacie przeprowadzania transakcji ustalić beneficjenta rzeczywistego.

W wyjaśnieniach z dnia [...] września 2010 r. notariusz szczegółowo opisał proces jaki przeprowadził, by do określonych ustaleń dojść. Powyższe wskazuje zatem, że ustalenie beneficjenta transakcji było możliwe do przeprowadzenia i nie jest zgodne z opinią pełnomocnika, że jest to niemożliwe do przeprowadzenia.

Jednocześnie Minister Finansów w odniesieniu do opinii prawnej z [...] stycznia 2011 r. zauważa, że zgodnie z art. 9 ust. 3 ustawy identyfikacja beneficjenta rzeczywistego obejmuje ustalenie i zapisanie imienia, nazwiska i adresu oraz dodatkowo innych danych identyfikacyjnych, o których mowa w art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy, w zakresie, w jakim instytucja obowiązana może je ustalić. Przepis ten jednoznacznie wskazuje, które dane identyfikacyjne muszą być przez instytucję obowiązaną ustalone, a które - w zależności od możliwości instytucji obowiązanej - powinny być ustalone.

Brzmienie art. art. 9 ust. 3 ustawy nie daje podstaw do tego, aby, jak dowodzą tego autorzy opinii prawnej, ustalenie wszystkich danych identyfikujących beneficjenta rzeczywistego - w tym imienia, nazwiska i adresu, były uzależnione od możliwości instytucji obowiązanych. Zdaniem autorów ww. opinii prawnej, "ustawodawca wprowadził swoistą "regułę rozsądku", nakazując instytucji obowiązanej stosować nie tyle wszystkie dostępne środki identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, ale jedynie te, które znajdują się w zakresie możliwości konkretnej instytucji obowiązanej". W ich ocenie stanowisko takie potwierdza doktryna prawnicza wskazująca, iż środki bezpieczeństwa finansowego stosuje się w różnym zakresie, tj. z "różną intensywnością", zależnie od stopnia ryzyka prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu.

W tym miejscu należy bardzo wyraźnie podkreślić, iż od oceny stopnia ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu ustawodawca uzależnił zakres stosowania przez instytucję obowiązaną środków bezpieczeństwa finansowego. Zatem przywołana powyżej "intensywność" powinna być odnoszona do stopnia oceny ryzyka a nie do możliwości stosowania środków bezpieczeństwa finansowego przez instytucję obowiązaną. W zależności od stopnia ww. ryzyka ustawodawca wprowadził 3 zakresy stosowania środków bezpieczeństwa finansowego, tj. obniżony (z możliwością nie tylko ograniczenia ale i odstąpienia od ich stosowania - art. 9d ust. 1 i 2 ustawy), podstawowy (art. 8b ust. 3 ustawy) oraz wzmożony (art. 9e ustawy).

Organ podkreślił też fakt, że ustalenie beneficjenta rzeczywistego jest podstawowym środkiem bezpieczeństwa finansowego stosowanym zawsze niezależnie od przyznanego stopnia oceny ryzyka (z wyłączeniem przypadku gdy zastosowano obniżony zakres stosowania środków bezpieczeństwa finansowego).

Zgodnie z art. 8b ust. 3 pkt 2 ustawy instytucje obowiązane zostały zobowiązane do podejmowania czynności, z zachowaniem należytej staranności, w celu ustalenia imienia, nazwiska i adresu beneficjenta rzeczywistego (oraz dodatkowo innych danych identyfikacyjnych). Ponadto w określonych sytuacjach identyfikacja beneficjenta rzeczywistego powinna łączyć się z weryfikacją.

Oznacza to, że instytucja obowiązana może podejmować wszystkie czynności, takie jak: korzystanie z KRS lub informacji (dokumentów, oświadczeń) uzyskanych bezpośrednio od klienta lub z innych dostępnych źródeł, które pozwolą na osiągnięcie celu jakim jest identyfikacja i weryfikacja tożsamości beneficjenta rzeczywistego.

Zatem trudno zgodzić się z tym, że przytoczona powyżej doktryna prawna potwierdza stwierdzenie, że "ustawodawca wprowadził swoistą "regułę rozsądku", nakazując instytucji obowiązanej stosować nie tyle wszystkie dostępne środki identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, ale jedynie te, które znajdują się w zakresie możliwości konkretnej instytucji obowiązanej".

W złożonym odwołaniu pełnomocnik strony wskazał, że przy wydawaniu rozstrzygnięcia Minister Finansów winien uwzględnić okoliczność, że kontrola GIIF miała miejsce zaledwie kilkanaście dni po wejściu w życie zmienionych przepisów ustawy. W odpowiedzi na powyższe wskazano, że argumentacja ta nie jest trafna z uwagi na to, że ustawa z dnia 25 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu wprowadzaniu do obrotu finansowego wartości majątkowych pochodzących z nielegalnych lub nieujawnionych źródeł oraz o przeciwdziałaniu finansowaniu terroryzmu oraz zmianie niektórych innych ustaw weszła w życie 22 października 2009 r., a kontrola GIIF miała miejsce na przełomie sierpnia i września 2010 r., a więc prawie rok od wejścia w życie zmienionych przepisów ustawy. Ponadto należy wyjaśnić, że gdyby nawet kontrola była przeprowadzana bezpośrednio po wejściu w życie nowych uregulowań, to nie mogłoby to mieć wpływu na podejmowane rozstrzygnięcie z uwagi na to, że art. 34c ustawy zawiera katalog zamknięty przesłanek, od których uzależniony jest wymiar kary.

Niezależnie od powyższego, pełnomocnik obarczył GIIF winą za niedostateczne - w jego opinii - wywiązanie się tego organu z obowiązku szkoleniowego określonego w art. 4 ust. 1 pkt 6 ustawy polegającego m.in. na szkoleniu pracowników instytucji obowiązanych w zakresie zadań nałożonych na te instytucje. Pełnomocnik podniósł, iż kurs e-learningowy takiej funkcji nie spełnia.

Odnosząc się do powyższego Minister Finansów wyjaśnił, iż dotychczas, tzn. do chwili złożenia odwołania w niniejszej sprawie, nie wpływały od instytucji obowiązanych (w tym od notariuszy) skargi czy zastrzeżenia co do poziomu merytorycznego kursu e-learningowego udostępnionego na stronach internetowych GIIF. Zgłaszanie ich zatem dopiero w odwołaniu od decyzji nakładającej karę pieniężną za niedopełnienie ustawowych obowiązków wskazuje, iż zastrzeżenia te mają charakter subiektywny związany bezpośrednio z toczącym się postępowaniem. Dodatkowo należy zauważyć, iż GIIF dostrzegając olbrzymią rolę notariuszy w zakresie realizacji postanowień ustawy przeprowadził we współpracy z Krajową Radą Notarialną szkolenia adresowane wyłącznie do tej grupy instytucji obowiązanych.

Niezależnie od powyższego Minister Finansów zauważył, że przedmiotowy kurs jest adresowany do całego katalogu instytucji obowiązanych i być może z tego faktu może ewentualnie wynikać pewien "niedosyt" poszczególnych kategorii instytucji obowiązanych.

W odwołaniu pełnomocnik podniósł kwestię dostępności źródeł informacji, na podstawie których możliwe jest ustalenie beneficjenta rzeczywistego transakcji. Wskazał, że jedynym wiarygodnym jest odpis KRS.

Ustosunkowując się do powyższego Minister wyjaśnił, że ustawa w tym przypadku nie wskazuje źródeł, z jakich mogą być czerpane informacje w celu ustalenia beneficjenta rzeczywistego, co oznacza, że pozostawiono w tym zakresie dowolność i swobodę w wyborze źródeł. Organ odwoławczy w pełni podziela opinię pełnomocnika, że odpis KRS pełni rolę szczególną w obrocie prawnym. Jednak w niniejszej sprawie odpis KRS jest takim samym źródłem jak każde inne (jak np. oświadczenia stron transakcji), które może prowadzić do ustalenia beneficjenta rzeczywistego.

Niezależnie od powyższego Minister Finansów wyjaśnił, iż w niniejszym rozstrzygnięciu świadomie i celowo pominięto zagadnienia dotyczące interpretacji art. 9d ust. 2 ustawy z uwagi na to, że merytoryczne rozstrzygnięcie niniejszej sprawy nie opiera się o regulację zawartą w przywołanym przepisie.

Stosownie do postanowień art. 34c ust. 2 ustawy ustalając wysokość kary pieniężnej Generalny Inspektor uwzględnia rodzaj i zakres naruszenia, dotychczasową działalność instytucji obowiązanej oraz jej możliwości finansowe.

Norma prawna wynikająca z wyżej powołanego artykułu zawiera zamknięty katalog przesłanek, od których uzależniona jest wysokość kary pieniężnej stanowiąc, że zależy ona od:

- rodzaju i zakresu naruszenia,

- dotychczasowej działalności instytucji obowiązanej,

- możliwości finansowych instytucji obowiązanej.

Wskazano również, że kara pieniężna może być nałożona na instytucję obowiązaną niezależnie od tego, czy dopuściła się naruszenia przepisów ustawy umyślnie, czy też nieumyślnie. Z powyższego wynika, że kara może być nałożona bez względu na okoliczność występowania po stronie instytucji obowiązanej winy rozumianej jako świadomość bezprawności zachowania.

W celu powzięcia wiedzy na temat dotychczasowej działalności notariusza organ I instancji wystąpił do Rady Izby Notarialnej w [...] oraz Sądu Apelacyjnego w [...] z prośbą o opinię na temat dotychczasowej działalności p. (...) jako notariusza.

Ww. organy zgodnie wyraziły bardzo dobrą opinię o notariuszu, wysoko oceniając jego umiejętności merytoryczne i wiedzę, wskazując, że jego działalność jako notariusza była wielokrotnie kontrolowana i nigdy nie nasuwała zastrzeżeń.

W celu ustalenia możliwości finansowych notariusza GIIF wystąpił do Naczelnika Trzeciego Urzędu Skarbowego [...] z prośbą o przekazanie informacji określających wysokość osiągniętego dochodu po opodatkowaniu w roku 2008 oraz 2009 przez notariusza. Nadesłane dokumenty wskazują, iż notariusz osiągnął w okresie 2008-2009 średni roczny dochód na poziomie ok. 1.100.000 zł.

Zgodnie z treścią art. 34c ust. 1 ustawy kara pieniężna nie może być większa niż 750.000 zł, a w razie naruszenia, o którym mowa w art. 34a pkt 5 - nie większa niż 100.000 zł.

Minister Finansów wyjaśnił, że orzeczona kara powinna stanowić dolegliwość dla strony niniejszego postępowania, tak aby jej nałożenie skutkowało w przyszłości zapobieżeniem zaistnienia podobnych sytuacji. W opinii Ministra Finansów należy podkreślić aspekt edukacyjny i wychowawczy nakładanej kary pieniężnej oraz wyrazić nadzieję, że odniesie ona spodziewany skutek na przyszłość.

Stwierdzono, że w świetle zebranych informacji z uwagi na niewielki zakres stwierdzonego naruszenia przepisów ustawy oraz bardzo dobrą opinię na temat dotychczasowej działalności notariusza nałożona kara nie może być wysoka bez względu na dochody instytucji obowiązanej.

Uwzględniając powyższe organ II instancji wydający zaskarżone rozstrzygnięcie postanowił ustalić ją w wymiarze niemal symbolicznym na poziomie zaledwie 5 % maksymalnej kwoty w wysokości 37.500 zł. Nałożona kwota kary pieniężnej stanowi jednocześnie niespełna 3,5 % średniego dochodu notariusza na przestrzeni 2008-2009.

Skargę na powołaną decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2011 r. wniósł pełnomocnik strony. Wyżej wymienioną decyzję Ministra Finansów zaskarżono w części, w której organ uznał, że przy sporządzaniu aktu notarialnego nr [...] notariusz nie zastosował środka bezpieczeństwa finansowego polegającego na identyfikacji beneficjenta rzeczywistego oraz w konsekwencji w części, w której nałożył karę pieniężną w wysokości 37.500 zł. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie:

1. art. 8b ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy poprzez uznanie, że przy sporządzaniu aktu notarialnego nr [...] notariusz nie dysponował dokumentami, które mogłyby posłużyć do ustalenia beneficjenta rzeczywistego,

2. art. 9 ust. 3 ustawy poprzez uznanie, że przepis ten nie daje podstaw do stwierdzenia, iż instytucja obowiązana ma obowiązek ustalić beneficjenta rzeczywistego jedynie w takim zakresie, w jakim leży to w jej możliwościach.

Przedmiotowa skarga dotyczy, w ocenie organu, rozstrzygnięcia zawartego w zaskarżonej decyzji Ministra Finansów odnoszącego się do aktu notarialnego [...]. Pełnomocnik strony skarżącej ponownie stara się udowodnić, że przy przeprowadzeniu transakcji zawartej w ww. akcie notarialnym notariusz dokonał identyfikacji beneficjenta rzeczywistego stron transakcji, a tym samym wypełnił dyspozycję art. 8b ust. 3 pkt 2 ustawy. Pełnomocnik podniósł, że było to możliwe z uwagi na fakt, że zarówno Spółka z o.o. "D.", jak i będąca jej udziałowcem spółka akcyjna "N.", są stałymi klientami notariusza, w konsekwencji czego notariusz - z racji wykonywania na rzecz ww. spółek szeregu czynności notarialnych - jest stale w posiadaniu informacji pozwalających na ustalenie beneficjenta rzeczywistego. Pełnomocnik wskazał, że przepisy ustawy nie formułują jakie czynności powinny być dokonane w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, co przekłada się na pełną dowolność w zakresie podejmowanych działań. W uzasadnieniu skargi wskazano, że "notariusz stara się wykazać, iż bycie w posiadaniu informacji jest równoznaczne z tym, że wystarczy, że miał do nich dostęp, i zgromadził je w archiwum kancelarii". Jednocześnie zakwestionowano argumentację Ministra Finansów przedstawioną w zaskarżonej decyzji, że "ustalenie beneficjenta rzeczywistego jest procesem wynikowym co oznacza, że bez uzyskania określonych danych w pewnej kolejności nie jest możliwe uzyskanie danych w dalszej kolejności".

Odpowiadając na zarzuty zawarte w skardze organ wniósł o jej oddalenie.

W szczególności organ podtrzymał w całości argumentację przedstawioną w zaskarżonej decyzji. Minister Finansów zauważył, że w zaskarżonej decyzji starano się uzasadnić stanowisko, zgodne z zasadami logiki, że jeżeli dane informacje są od siebie zależne w tym znaczeniu, że jedne wypływają z kolejnych, to nie jest możliwe uzyskanie informacji późniejszych bez uzyskania informacji wcześniejszych, co przedłożyło się na stwierdzenie, że bez uzyskania określonych danych w pewnej kolejności nie jest możliwe uzyskanie danych w dalszej kolejności. Strona skarżąca kwestionuje ten pogląd twierdząc, że nie ma to znaczenia, i że wystarczy by mieć dostęp do pewnych danych (informacji), i to już oznacza ustalenie beneficjenta rzeczywistego.

Konsekwencją takiego podejścia do obowiązku ustawowego polegającego na ustaleniu beneficjenta rzeczywistego jest wyrażenie przez skarżącego poglądu, że "nie można w żaden sposób wnioskować, aby instytucja obowiązana musiała dokonać identyfikacji beneficjenta rzeczywistego w jakimś konkretnym terminie".

Stanowisko to jest sprzeczne z brzmieniem art. 8b ust. 4 pkt 2 ustawy, który stanowi, że środki bezpieczeństwa finansowego są stosowane w szczególności przy przeprowadzaniu transakcji z klientem, z którym (...). W tym miejscu trzeba wyjaśnić, że środki bezpieczeństwa finansowego (w pewnym zakresie) mogą być przeprowadzone wcześniej (oczywiście w takim terminie, który pozwala na przyjęcie, że dane są nadal aktualne).

Pełnomocnik z brzmienia art. 8b ust. 4 ustawy wywodzi, że "Z tak sformułowanego przepisu nie można w żaden sposób wnioskować, aby instytucja obowiązana musiała identyfikować beneficjenta rzeczywistego w jakimś konkretnym terminie". Tak wyrażony pogląd jest nieuzasadniony. Natomiast należy zgodzić się z pełnomocnikiem, że można tych czynności dokonać zarówno przed czynnością, jak i w jej trakcie (aczkolwiek przy sporządzaniu samego aktu może się to okazać z różnych względów trudne do przeprowadzenia). Wywód poczyniony przez organ II instancji sprowadzał się do wyjaśnienia, że czynności zmierzające do ustalenia beneficjenta rzeczywistego nie mogą być przeprowadzone po przeprowadzeniu transakcji. Ostatecznym terminem jest czas przeprowadzania transakcji. O tyle możliwe jest uznanie określonych czynności zmierzających do ustalenia beneficjenta dokonanych przed daną transakcją, o ile istnieje pewność, że te ustalenia są nadal aktualne. Tak więc użyte określenie kontekst czasowy miał wskazywać, że ustalenie beneficjenta rzeczywistego nie może mieć miejsca później niż data przeprowadzenia transakcji.

W złożonej skardze pełnomocnik strony zaprezentował ponadto pogląd, że "notariusz de facto spełnia obowiązek identyfikacji beneficjenta rzeczywistego w momencie, w którym wchodzi w posiadanie informacji pozwalających na tę identyfikację" uzasadniając go stwierdzeniem, że ustawa nie nakazuje instytucjom obowiązanym przygotowania żadnych szczególnych dokumentów, stanowiących podsumowanie posiadanych przez nich danych na temat beneficjenta rzeczywistego", bowiem art. 9 ust. 3 stanowi jedynie o zapisaniu uzyskanych danych, bez określenia formy tego zapisu, co w opinii skarżącego pozwala na sformułowanie stanowiska, że "spełnienie obowiązku następuje wówczas, kiedy dane pozwalające na identyfikację beneficjenta rzeczywistego zapisane są w dowolnej formie i w jakichkolwiek dokumentach".

W opinii Ministra Finansów, wyżej przedstawione stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie bowiem nie znajduje oparcia w obowiązującej ustawie. Przyjęcie zaprezentowanego stanowiska mogłoby prowadzić nawet do takich sytuacji, że ustalenie beneficjenta rzeczywistego miałoby następować wcześniej niż powstanie samego obowiązku ustalenia beneficjenta rzeczywistego wiążącego się z przeprowadzaniem transakcji.

W dalszej części skargi, reasumując wyżej przedstawione argumenty pełnomocnik wywiódł, że "obowiązek identyfikacji beneficjenta rzeczywistego należy uznać za spełniony, jeżeli w chwili finalizacji transakcji notariusz jest w posiadaniu stosownych informacji o kliencie. Lakoniczne przepisy ustawy nie pozwalają stwierdzić, aby notariusz był obowiązany do jakiegokolwiek przetwarzania tychże informacji. Pełnomocnik jednocześnie zarzucił organowi II instancji, że potwierdzając możliwość wykorzystania informacji uzyskanych przez notariusza przy dokonywaniu wcześniejszych czynności notarialnych zasugerował notariuszowi przetwarzanie informacji, które nie znajduje oparcia w przepisach ustawy.

W tym miejscu zauważono, że organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji dokonując oceny stanu faktycznego sprawy i przywołanego przez notariusza argumentu, że w dacie przeprowadzenia transakcji zawartej w akcie notarialnym nr [...] dokonał ustalenia beneficjenta rzeczywistego w oparciu o następujące dokumenty, tj.:

- odpis KRS z dnia [...] czerwca 2010 r. Spółki z o.o. "E.",

- lista obecności na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników Spółki "D." Spółka z o.o. z dnia [...] sierpnia 2009 r.,

- odpis KRS z dnia [...] sierpnia 2010 r. Spółki z o.o. "D.",

- odpis KRS z dnia [...] kwietnia 2010 r. Spółki Akcyjnej "N.

- kserokopia listy obecności na Zwyczajnym Walnym Zgromadzeniu Spółki Akcyjnej pod nazwą "N." z dnia [...] lipca 2009 r. oraz z [...] lipca 2010 r.

W dalszej części skargi pełnomocnik wskazał, że już na etapie odwołania od decyzji Generalnego Inspektora Informacji Finansowej wskazano (przedkładając w tym zakresie ekspertyzę prawną), że ustawodawca wprowadził swoistą "regułę rozsądku" nakazującą instytucji obowiązanej stosować nie tyle wszystkie dostępne środki identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, ale jedynie te, które znajdują się w zakresie możliwości konkretnej instytucji obowiązanej. Rozważania te mają w tym konkretnym przypadku wartość akademicką z uwagi na to, że beneficjent rzeczywisty w tym konkretnym akcie notarialnym został ustalony, natomiast spór toczy się w obrębie terminu w jakim miało to miejsce. Minister Finansów w zaskarżonej decyzji argumentował, że miało to miejsce w terminie późniejszym niż samo przeprowadzenie transakcji, natomiast notariusz dowodził, że miało to miejsce w dacie przeprowadzenia transakcji (vide wyjaśnienia notariusza zawarte w piśmie z dnia [...] września 2010 r.).

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia.

Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.; zwaną dalej p.p.s.a.).

Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie.

Przedmiotem rozpoznania przez Sąd była skarga na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] września 2011 r., wydaną po rozpatrzeniu odwołania strony – (...) notariusza od decyzji Generalnego Inspektora Informacji Finansowej z dnia [...] kwietnia 2011 r., którą uchylono zaskarżoną decyzję w całości, i po ponownym rozpatrzeniu sprawy nałożono na stronę karę pieniężną w wysokości 37.500 zł za niedopełnienie obowiązku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego polegających na podejmowaniu czynności, z zachowaniem należytej staranności, w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego i stosowaniu uzależnionych od oceny ryzyka odpowiednich środków weryfikacji jego tożsamości w celu uzyskania przez instytucję obowiązaną danych dotyczących tożsamości beneficjenta rzeczywistego, w tym ustaleniu struktury własności i zależności klienta, przy przeprowadzaniu transakcji objętej aktem notarialnym rep. [...] nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. oraz nr [...] z dnia [...] czerwca 2010 r.

Zaskarżonej decyzji zarzucono w skardze naruszenie wyłącznie przepisów prawa materialnego, tj.:

1. art. 8b ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy poprzez uznanie, że przy sporządzaniu aktu notarialnego nr [...] notariusz nie dysponował dokumentami, które mogłyby posłużyć do ustalenia beneficjenta rzeczywistego,

2. art. 9 ust. 3 ustawy poprzez uznanie, że przepis ten nie daje podstaw do stwierdzenia, iż instytucja obowiązana ma obowiązek ustalić beneficjenta rzeczywistego jedynie w takim zakresie, w jakim leży to w jej możliwościach.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (Dz. U. z 2010 r., Nr 46, poz. 276, z późn. zm.) określa ona zasady oraz tryb przeciwdziałania praniu pieniędzy, przeciwdziałania finansowaniu terroryzmu, stosowania szczególnych środków ograniczających przeciwko osobom, grupom i podmiotom oraz obowiązki podmiotów uczestniczących w obrocie finansowym w zakresie gromadzenia i przekazywania informacji.

Wspomnieć trzeba, że powołana wyżej ustawa dokonuje w zakresie swojej regulacji wdrożenia następujących dyrektyw Wspólnot Europejskich:

1) dyrektywy 91/308/EWG z dnia 10 czerwca 1991 r. w sprawie uniemożliwienia korzystania z systemu finansowego w celu prania pieniędzy (Dz. Urz. WE L 166 z 28.06.1991);

2) dyrektywy 2001/97/WE z dnia 4 grudnia 2001 r. zmieniającej dyrektywę 91/308/EWG w sprawie uniemożliwienia korzystania z systemu finansowego w celu prania pieniędzy - Deklaracja Komisji (Dz. Urz. WE L 344 z 18.12.2001).

Zgodnie z art. 2 pkt 1 lit. n) ustawy ustala ona m.in. obowiązki instytucji obowiązanych, w tym notariuszy - w zakresie czynności notarialnych dotyczących obrotu wartościami majątkowymi.

W myśl art. 8b ust. 1 ustawy, instytucje obowiązane stosują wobec swoich klientów środki bezpieczeństwa finansowego. Zakres stosowania jest określany na podstawie oceny ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, zwanej dalej "oceną ryzyka", dokonanej w wyniku analizy, z uwzględnieniem w szczególności rodzaju klienta, stosunków gospodarczych, produktów lub transakcji.

Zgodnie z ust. 3 powołanego wyżej przepisu środki bezpieczeństwa finansowego, o których mowa w ust. 1, polegają na:

1) identyfikacji klienta i weryfikacji jego tożsamości na podstawie dokumentów lub informacji publicznie dostępnych;

2) podejmowaniu czynności, z zachowaniem należytej staranności, w celu identyfikacji beneficjenta rzeczywistego i stosowaniu uzależnionych od oceny ryzyka odpowiednich środków weryfikacji jego tożsamości w celu uzyskania przez instytucję obowiązaną danych dotyczących tożsamości beneficjenta rzeczywistego, w tym ustalaniu struktury własności i zależności klienta;

3) uzyskiwaniu informacji dotyczących celu i zamierzonego przez klienta charakteru stosunków gospodarczych;

4) bieżącym monitorowaniu stosunków gospodarczych z klientem, w tym badaniu przeprowadzanych transakcji w celu zapewnienia, że przeprowadzane transakcje są zgodne z wiedzą instytucji obowiązanej o kliencie i profilu jego działalności oraz z ryzykiem, a także, w miarę możliwości, badaniu źródła pochodzenia wartości majątkowych oraz bieżącym aktualizowaniu posiadanych dokumentów i informacji.

W myśl art. 2 pkt 1a ustawy, przez pojecie beneficjenta rzeczywistego rozumieć należy:

a) osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które są właścicielami osoby prawnej lub sprawują kontrolę nad klientem albo mają wpływ na osobę fizyczną, w imieniu której przeprowadzana jest transakcja lub prowadzona jest działalność,

b) osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które są udziałowcami lub akcjonariuszami lub posiadają prawo głosu na zgromadzeniu wspólników w wysokości powyżej 25 % w tej osobie prawnej, w tym za pomocą pakietów akcji na okaziciela, z wyjątkiem spółek, których papiery wartościowe są w obrocie zorganizowanym, podlegających lub stosujących przepisy prawa Unii Europejskiej w zakresie ujawniania informacji, a także podmiotów świadczących usługi finansowe na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej albo państwa równoważnego - w przypadku osób prawnych,

c) osobę fizyczną lub osoby fizyczne, które sprawują kontrolę nad co najmniej 25 % majątku - w przypadku podmiotów, którym powierzono administrowanie wartościami majątkowymi oraz rozdzielanie takich wartości, z wyjątkiem podmiotów wykonujących czynności, o których mowa w art. 69 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi.

Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy, identyfikacja, o której mowa w art. 8b ust. 3 pkt 1, obejmuje:

1) w przypadku osób fizycznych i ich przedstawicieli - ustalenie i zapisanie cech dokumentu stwierdzającego na podstawie odrębnych przepisów tożsamość osoby, a także imienia, nazwiska, obywatelstwa oraz adresu osoby dokonującej transakcji, a ponadto numeru PESEL lub daty urodzenia w przypadku osoby nieposiadającej numeru PESEL, lub numeru dokumentu stwierdzającego tożsamość cudzoziemca, lub kodu kraju w przypadku przedstawienia paszportu;

2) w przypadku osób prawnych - zapisanie aktualnych danych z wyciągu z rejestru sądowego lub innego dokumentu, wskazującego nazwę (firmę), formę organizacyjną osoby prawnej, siedzibę i jej adres, numer identyfikacji podatkowej, a także imienia, nazwiska i numeru PESEL lub daty urodzenia w przypadku osoby nieposiadającej numeru PESEL, osoby reprezentującej tę osobę prawną;

3) w przypadku jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej - zapisanie aktualnych danych z dokumentu wskazującego nazwę, formę organizacyjną, siedzibę i jej adres, numer identyfikacji podatkowej, a także imienia, nazwiska i numeru PESEL lub daty urodzenia w przypadku osoby nieposiadającej numeru PESEL, osoby reprezentującej tę jednostkę.

W myśl ust. 2 powołanego przepisu ustawy, identyfikacja, o której mowa w art. 8b ust. 3 pkt 1, dotyczy także stron transakcji niebędących klientami i obejmuje ustalenie i zapisanie ich nazwy (firmy) lub imienia i nazwiska oraz adresu, w zakresie, w jakim dane te instytucja obowiązana może ustalić przy zachowaniu należytej staranności.

Natomiast zgodnie z ust. 3, identyfikacja, o której mowa w art. 8b ust. 3 pkt 2, obejmuje ustalenie i zapisanie imienia, nazwiska i adresu oraz dodatkowo innych danych identyfikacyjnych, o których mowa w ust. 1 pkt 1, w zakresie, w jakim instytucja obowiązana może je ustalić.

W myśl art. 21 ust. 1 i 2 ustawy kontrolę wypełniania przez instytucje obowiązane obowiązków w zakresie przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, sprawuje Generalny Inspektor; w szczególności kontrolę przeprowadzają pisemnie upoważnieni przez Generalnego Inspektora pracownicy jednostki organizacyjnej wyodrębnionej w tym celu w strukturze Ministerstwa Finansów.

Kwestia nakładania kar pieniężnych za naruszenie obowiązków nałożonych ustawą została uregulowana w Rozdziale 7a ustawy: "Kary pieniężne." Zgodnie z otwierającym ten rozdział art. 34a pkt 3 ustawy, instytucja obowiązana, która m.in. nie dopełnia obowiązku stosowania środków bezpieczeństwa finansowego, podlega karze pieniężnej. Karę pieniężną nakłada Generalny Inspektor w drodze decyzji, w wysokości nie większej niż 750.000 zł, a w razie naruszenia, o którym mowa w art. 34a pkt 5 - w wysokości nie większej niż 100.000 zł (art. 34c ust. 1). Ustalając wysokość kary pieniężnej, Generalny Inspektor uwzględnia rodzaj i zakres naruszenia, dotychczasową działalność instytucji obowiązanej oraz jej możliwości finansowe (ust. 2).

Trzeba zauważyć, że zgodnie z art. 34a ust. 5 ustawy postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej toczy się na podstawie przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Jest to o tyle zrozumiałe, że decyzja w sprawie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie obowiązków określonych w ustawie jest jedyną decyzją administracyjną przewidzianą w tej ustawie.

Niejako drugostronnie, zgodnie z art. 8b ust. 6 ustawy, instytucje obowiązane, na żądanie organów informacji finansowej i organów, o których mowa w art. 21 ust. 3, wykazują środki bezpieczeństwa finansowego zastosowane przez nie w związku z ryzykiem prania pieniędzy i finansowania terroryzmu (co bez wątpienia oznacza obowiązek instytucji obowiązanych w tym zakresie).

W świetle powołanych wyżej przepisów ustawy z dnia 16 listopada 2000 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu niewątpliwe są – w ocenie Sądu – następujące kwestie.

Po pierwsze, nie ulega wątpliwości, że w świetle przepisów ustawy notariusz jest instytucją obowiązaną, tzn. podmiotem zobowiązanym do realizacji obowiązków określonych w ustawie. Należy zwrócić uwagę, że odpowiednio do przedmiotu ustawy obowiązki notariuszy dotyczą czynności notarialnych związanych z obrotem wartościami majątkowymi. A contrario - ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu nie dotyczy czynności notariuszy nie mających związku z obrotem wartościami majątkowymi, tzn. relacji nie mających charakteru majątkowego. W tym ostatnim zakresie ustawa nie nakłada na notariuszy żadnych obowiązków.

Po drugie, do zadań notariusza jako osoby zobowiązanej należy stosowanie wobec klientów środków bezpieczeństwa finansowego. Zakres zastosowania tych środków jest zobowiązany ustalić sam notariusz, uwzględniając ocenę ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu, na podstawie analizy uwzględniającej w szczególności rodzaju klienta, stosunków gospodarczych, produktów lub transakcji. Jak wskazano w art. 8b ust. 3 powołane środki bezpieczeństwa nie są w istocie zbyt skomplikowane (pomijając spółki giełdowe) i sprowadzają się do identyfikacji klienta i weryfikacji jego tożsamości na podstawie dokumentów lub informacji publicznie dostępnych, identyfikacji beneficjenta rzeczywistego i weryfikacji jego tożsamości w celu ustalenia m.in. struktury własności i zależności (systemu powiązań gospodarczych) klienta, jego celu i zamiarów gospodarczych, jak również zapewnienie, by przeprowadzane transakcje były zgodne z wiedzą instytucji obowiązanej o kliencie i profilu jego działalności oraz z ryzykiem, a także, w miarę możliwości, badaniu źródła pochodzenia wartości majątkowych oraz bieżącym aktualizowaniu posiadanych dokumentów i informacji.

Po trzecie, jak wynika z samej ustawy (art. 8b ust. 3 w zw. z art. 2 pkt 1a), przywiązuje ona uwagę do identyfikacji podmiotów uczestniczących w obrocie gospodarczym, w tym zwłaszcza do identyfikacji beneficjenta rzeczywistego. Należy tu zwrócić uwagę, że beneficjentem rzeczywistym w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna lub osoby fizyczne, które sprawują kontrolę nad odpowiednią masą majątkową, mają wpływ na wydatkowanie tych środków i mają czerpać z tego tytułu rzeczywiste korzyści. Identyfikacja beneficjenta rzeczywistego zmierza zatem do pozbawienia relacji majątkowych (dokonywanych transakcji) cechy anonimowości – przez wskazanie osoby fizycznej (osób fizycznych), które podejmują w tych sprawach decyzję, i wyjaśnienia zamiarów, które leżą u podstaw tych decyzji. Chodzi w istocie o spełnienie celu ustawy, tzn. przeciwdziałaniu prania pieniędzy i finansowaniu terroryzmu. Ustalenie beneficjenta rzeczywistego jest więc podstawowym środkiem bezpieczeństwa finansowego stosowanym zawsze niezależnie od przyznanego stopnia oceny ryzyka

Należy przy tym zauważyć, że ustawa traktuje wypełnienie obowiązków identyfikacyjnych bardzo rygorystycznie. Zgodnie bowiem z art. 8b ust. 5 w przypadku gdy instytucja obowiązana nie może wykonać obowiązków, o których mowa w ust. 3 pkt 1-3, nie przeprowadza transakcji, nie podpisuje umowy z klientem lub rozwiązuje zawarte umowy oraz przekazuje Generalnemu Inspektorowi, według ustalonego wzoru, w uzasadnionych przypadkach z uwzględnieniem ryzyka prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu, informacje o danym kliencie wraz z posiadanymi informacjami o planowanej przez niego transakcji.

Po czwarte, zgodnie z art. 9 ustawy, identyfikacja, o której mowa w art. 8b ust. 3 pkt 1, obejmuje ustalenie i zapisanie imienia, nazwiska i adresu oraz dodatkowo innych danych identyfikacyjnych, o których mowa w ust. 1 pkt 1 (tj. ustalenie i zapisanie cech dokumentu stwierdzającego na podstawie odrębnych przepisów tożsamość osoby, a także imienia, nazwiska, obywatelstwa oraz adresu osoby dokonującej transakcji, a ponadto numeru PESEL lub daty urodzenia w przypadku osoby nieposiadającej numeru PESEL, lub numeru dokumentu stwierdzającego tożsamość cudzoziemca, lub kodu kraju w przypadku przedstawienia paszportu) w zakresie, w jakim instytucja obowiązana może je ustalić. Nie są to, w ocenie Sądu, dane identyfikacyjne, których nie można ustalić przed – a najpóźniej w toku – sporządzeniem aktu notarialnego dotyczącego znacznych wartości majątkowych.

Na tle przedstawionych ustaleń Sąd nie podziela podniesionych przez skarżącego zarzutów naruszenia prawa materialnego, tj. art. 8b ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 3, a także samego art. 9 ust. 3 ustawy – w określonym wyżej kontekście.

I tak, w związku z zarzutem naruszenia przez organ art. 8b ust. 3 pkt 2 w zw. z art. 9 ust. 3 ustawy poprzez uznanie, że przy sporządzaniu aktu notarialnego nr [...] notariusz nie dysponował dokumentami, które mogłyby posłużyć do ustalenia beneficjenta rzeczywistego, należy zauważyć, że organ kontrolny dokonał szczegółowego porównania daty sporządzenia ww. aktu notarialnego (23 czerwca 2010 r.) z datą uzyskania odpisu z KRS strony transakcji. Organ kontrolny wskazał, że stronami przedmiotowej transakcji była Spółka z o.o. "E." w [...] jako sprzedający oraz małżeństwo (...) jako kupujący. W wyjaśnieniach z dnia 2 września 2010 r. notariusz przedstawił strukturę własności klienta i wskazał beneficjentów rzeczywistych transakcji. Do tych wyjaśnień zostały dołączone następujące dokumenty: - odpis KRS z dnia [...] czerwca 2010 r. Spółki z o.o. "E."; - lista obecności na nadzwyczajnym zgromadzeniu wspólników Spółki "D." Spółka z o.o. z dnia [...] sierpnia 2009 r.; - odpis KRS z dnia [...] sierpnia 2010 r. Spółki z o.o. "D."; - odpis KRS z dnia [...] kwietnia 2010 r. Spółki Akcyjnej "N."; - kserokopia listy obecności na Zwyczajnym Walnym Zgromadzeniu Spółki Akcyjnej pod nazwą "N. z dnia [...] lipca 2009 r. oraz z [...] lipca 2010 r.

Przedłożone w dacie kontroli dokumenty (powstały) noszą datę późniejszą niż data przeprowadzenia transakcji – dokumenty z [...] czerwca 2010 r., [...] sierpnia 2010 r. i [...] lipca 2010 r. lub też wcześniejszą, bez adnotacji notariusza, że są one nadal aktualne w dacie przeprowadzenia transakcji, jak dokument z dnia [...] sierpnia 2009 r., [...] kwietnia 2010 r., oraz z [...] lipca 2009 r.

Zestawienie to wskazuje, w ocenie organu (którą Sąd podziela), iż w dacie sporządzania transakcji notariusz nie dysponował podstawowym dokumentem pozwalającym na podjęcie starań w celu ustalenia beneficjenta rzeczywistego transakcji, tj. odpisem KRS strony transakcji, bowiem okazana kontrolerom GIIF kserokopia pochodzi z 29 czerwca 2010 r. Fakt ten został opisany w protokole pokontrolnym.

Jak podniósł organ kontrolny, przy transakcji nr [...] notariusz wskazał, że dokonał ustaleń w określonej kolejności, jako pierwszy uzyskując odpis KRS, a więc traktując ustalanie beneficjenta rzeczywistego jako proces wynikowy. Jest to zgodne z oceną organu, że bez uzyskania określonych danych w pewnej kolejności nie jest możliwe uzyskanie danych w dalszej kolejności. Nadto, jak stwierdził Minister Finansów, w wyjaśnieniach z dnia 2 września 2010 r. notariusz szczegółowo opisał proces jaki przeprowadził, by do określonych ustaleń dojść. Wskazuje to, że ustalenie beneficjenta transakcji było możliwe do przeprowadzenia i nie jest zgodne z oceną pełnomocnika, że było to niemożliwe do przeprowadzenia.

Odnosząc się do drugiego zarzutu, tj. naruszenia art. 9 ust. 3 ustawy poprzez uznanie, że przepis ten nie daje podstaw do stwierdzenia, iż instytucja obowiązana ma obowiązek ustalić beneficjenta rzeczywistego jedynie w takim zakresie, w jakim leży to w jej możliwościach, należy zwrócić uwagę na literalne brzmienie tego przepisu.

Mianowicie, jak to już wyżej wskazano, brzmienie tego przepisu: "3. Identyfikacja, o której mowa w art. 8b ust. 3 pkt 2, obejmuje ustalenie i zapisanie imienia, nazwiska i adresu oraz dodatkowo innych danych identyfikacyjnych, o których mowa w ust. 1 pkt 1, w zakresie, w jakim instytucja obowiązana może je ustalić" pozwala – w ocenie Ministra – na rozróżnienie danych identyfikacyjnych na dane identyfikacyjne, które muszą być przez instytucję obowiązaną ustalone oraz danych, które - w zależności od możliwości instytucji obowiązanej - powinny być ustalone. Inaczej mówiąc, w powołanym przepisie jest mowa o dwóch rodzajach danych identyfikacyjnych: o danych, o których mowa w art. 8b ust. 3 pkt 2 ustawy, których ustalenie jest dla podmiotu obowiązanego obligatoryjne, oraz o dodatkowych innych danych identyfikacyjnych, które powinny być przez instytucję obowiązaną ustalone, o ile to pozostaje w zakresie jej możliwości.

Minister Finansów wskazał, że na gruncie przedmiotowej ustawy w zależności od stopnia ryzyka ustawodawca wprowadził 3 zakresy stosowania środków bezpieczeństwa finansowego, tj. obniżony (z możliwością nie tylko ograniczenia, ale i odstąpienia od ich stosowania - art. 9d ust. 1 i 2 ustawy), podstawowy (art. 8b ust. 3 ustawy) oraz wzmożony (art. 9e ustawy).

Jednocześnie Minister Finansów odwołał się do wykładni funkcjonalnej tego przepisu wskazując, że "intensywność" środków bezpieczeństwa finansowego jest w ustawie odnoszona do stopnia oceny ryzyka, a nie do możliwości stosowania środków bezpieczeństwa finansowego przez instytucję obowiązaną. Uzasadniając tę tezę organ wskazał, że ustawodawca uzależnił zakres stosowania przez instytucję obowiązaną środków bezpieczeństwa finansowego od oceny stopnia ryzyka prania pieniędzy i finansowania terroryzmu. W związku z powyższym wskazując, że ustalenie beneficjenta rzeczywistego jest podstawowym środkiem bezpieczeństwa finansowego stosowanym zawsze niezależnie od przyznanego stopnia oceny ryzyka (z wyłączeniem przypadku gdy zastosowano obniżony zakres stosowania środków bezpieczeństwa finansowego), organ podkreślił, że instytucja obowiązana jest bezwzględnie zobowiązana do dochowania należytej staranności przy ustaleniu beneficjanta rzeczywistego i w tym celi może powinna podejmować wszystkie czynności, takie jak: korzystanie z KRS lub informacji (dokumentów, oświadczeń) uzyskanych bezpośrednio od klienta lub z innych dostępnych źródeł, które pozwolą na osiągnięcie celu jakim jest identyfikacja i weryfikacja tożsamości beneficjenta rzeczywistego.

Odnosząc się do opinii prawnych przedstawionych przez stronę organ zanegował też zasadność "swoistej reguły rozsądku", nakazując instytucji obowiązanej stosować nie tyle wszystkie dostępne środki identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, ale jedynie te, które znajdują się w zakresie możliwości konkretnej instytucji obowiązanej. Organ podkreślił, że w tej konkretnej sytuacji (ustalenia beneficjenta rzeczywistego) nie idzie o wykazanie się przez podmiot obowiązany odpowiednią starannością, ale o rezultat – czyli ustalenie beneficjenta rzeczywistego najpóźniej – w przypadku notariusza – w momencie zawierania transakcji. W przeciwnym przypadku po prostu, jak to już wyżej wskazano, nie powinno dojść do zawarcia transakcji.

Sąd podziela przedstawione oceny i opinie organu uznając, że są one zgodne z zapisami ustawy.

Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.