Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1148/11
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2013-06-06 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: par. 7, par. 8, par. 14 ust. 4, 5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37 art. 1 pkt 3, pkt 11, art. 8 ust. 1
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego
article: art. 8, art. 129 ust. 1 i 3
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: art. 2 ust. 2b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Zofia Borowicz (spr.) Sędzia del. WSA Małgorzata Niedobylska Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej "S." Spółki z o.o. w W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B. z dnia 23 lutego 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 759/10 w sprawie ze skargi "S." Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r. o numerze [...], a także poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Ł. z dnia [...] sierpnia 2010 r. o numerze [...], 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w B. na rzecz Syndyka Masy Upadłości "S." Spółki z o.o. w W. 1270 zł (jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Objętym skargą kasacyjną wyrokiem z dnia 23 lutego 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. oddalił skargę S. Spółki z o.o. w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w B. z dnia [...] października 2010 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych.

Sąd I instancji wskazał, że Naczelnik Urzędu Celnego w Ł. decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych o nazwie D.G., nr fabryczny [...] o nr poświadczenia rejestracji [...]. W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji stwierdził, że w wyniku dokonanej [...] grudnia 2009 r. kontroli uznano, iż znajdujący się w punkcie gier P. J.T. Ł. ul. J. 2, [...] Z. automat umożliwiał grę ze stawki wyższej niż dopuszczał to przepis art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm., dalej: u.g.z.w.). Uzasadniając cofnięcie rejestracji automatu, organ powołał się na przeprowadzony w dniu kontroli eksperyment polegający na sprawdzeniu, za jakie konkretnie stawki umożliwiał on grę oraz opinię biegłego sądowego dr inż. A. C. z dnia [...] kwietnia 2010 r., która potwierdziła, że automat umożliwia uzyskiwanie jednorazowej wygranej przekraczającej 15 euro.

Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w B. decyzją z dnia [...] października 2010 r. utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W ocenie Dyrektora przeprowadzona kontrola i opinia biegłego dały podstawę do przyjęcia wniosku, że skontrolowany automat umożliwiał grę za stawki przekraczające 0,07 euro – wyższe niż dopuszczał przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. Poczynione przez organ pierwszej instancji ustalenia były prawidłowe, a cofnięcie rejestracji automatu zasadne.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w B., S. Spółka z o.o. w W. wniosła o uchylenie obu decyzji wydanych w sprawie, umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego i zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego.

Dyrektor Izby Celnej w B. w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w B. na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., dalej: p.p.s.a.) oddalił skargę. Sąd pierwszej instancji przypomniał, że do dnia 31 grudnia 2009 r. warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych były uregulowane przepisami u.g.z.w. z 1992 r., natomiast po tej dacie przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej: "ustawa o grach hazardowych").

Zdaniem Sądu pierwszej instancji w rozpatrywanej sprawie mają zastosowanie przepisy u.g.z.w. z 1992 r., a do postępowań prowadzonych na podstawie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., dalej: k.p.a.). Dlatego, według Sądu, nie są zasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej: Ordynacja podatkowa).

Sąd uznał również za bezzasadne zarzuty dotyczące naruszenia przepisów normujących postępowanie dowodowe. Zdaniem Sądu, orzekające w tej sprawie organy podjęły niezbędne kroki w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w sposób wyczerpujący zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Zapewniły przy tym stronie postępowania możliwość składania uwag i wniosków, co do zebranego materiału dowodowego. W szczególności Sąd podkreślił, że spółka S. mogła wnosić zastrzeżenia do prawidłowo sporządzonego protokołu kontroli, zaś ustalenia czynności kontrolnych zostały potwierdzone w przeprowadzonym postępowaniu administracyjnym. Organ zasadnie przeprowadził dowód z opinii biegłego i m.in. w oparciu o nią ustalił stan faktyczny sprawy. Opinia biegłego korzysta z tej samej mocy dowodowej co opinie jednostek badających, upoważnionych przez Ministra Finansów. Zdaniem Sądu zasady tej nie zmienił przepis § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm., dalej: "rozporządzenie MF z 3 czerwca 2003 r."), który daje naczelnikowi urzędu celnego uprawnienie do wystąpienia do strony z żądaniem przeprowadzenia na jej koszt badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W sprawie organ celny skorzystał z opinii biegłego, w której jednoznacznie stwierdzono, że automat do gier nie jest zgodny z zapisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Słusznie strona wskazała, że w opinii biegły posługuje się różnymi numerami fabrycznymi i numerami poświadczenia rejestracji automatu do gier. Organ odwoławczy wyjaśnił jednak tę kwestię i uzyskał od biegłego wyjaśnienia o błędzie zawinionym przez autora ekspertyzy (k. 87 akt administracyjnych). Znajdujące się w aktach materiały jednoznacznie wskazują, że przedmiotem opinii był automat do gier o nazwie D. G., o nr poświadczenia rejestracji [...]. Ponadto spółce umożliwiono zgłoszenie żądań i uwag, również w stosunku do efektu uzupełniającego postępowania dowodowego w postaci pozyskania od biegłego wyjaśnień dotyczących opinii z [...] kwietnia 2010 r. Sąd I instancji nie zgodził się więc z zarzutem naruszenia art. 136 k.p.a. oraz art. 79 i art. 84 k.p.a. w zw. z art. 140 k.p.a.

Sąd pierwszej instancji uznał, że pominięcie w sentencji zaskarżonej decyzji materialnej podstawy prawnej rozstrzygnięcia nie jest wadą uzasadniającą uchylenie tej decyzji, ponieważ organ drugiej instancji utrzymując w mocy rozstrzygnięcie organu pierwszej instancji, nie musi w sentencji przywoływać wszystkich przepisów prawa znajdujących zastosowanie w sprawie. Istotne, żeby przepisy te znalazły się w uzasadnieniu prawnym rozstrzygnięcia.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniosła Spółka S. Wniosła o uchylenie tego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Wnosząca skargę kasacyjną na podstawie art. 174 pkt 1 i pkt 2 p.p.s.a. w zw. z art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm., dalej: p.u.s.a.) zaskarżonemu wyrokowi zarzuciła:

1) uznanie za zgodną z prawem decyzji wydanej przy zastosowaniu wadliwej procedury, to jest reżimu procesowego k.p.a., co było działaniem przeprowadzonym oczywiście wbrew regulacji art. 8 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. stosowanego w zw. z art. 129 ust. 3 tej samej ustawy, który to przepis musi zostać uznany za jedyną istniejącą w systemie prawnym materialną podstawę orzeczenia możliwego do wydania na tle ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie;

2) uznanie za zgodną z prawem sytuacji oczywistego naruszenia przez organ celny zasady legalizmu w działaniu administracji celnej, to jest art. 120 Ordynacji podatkowej, co ma postać uznania za niezgodną z prawem decyzji wydanej w oparciu o przepis prawa nieobowiązujący (to jest art. 2 ust. 2b u.g.z.w.), uchylony z dniem 31 grudnia 2009 r., a więc jeszcze przed wszczęciem postępowania w sprawie (dokonano tego "zawiadomieniem" z dnia 19 lutego 2010 r.), przy zupełnym zignorowaniu przepisu nowego, obowiązującego w systemie prawnym w miejsce owego uchylonego (to jest art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych);

3) nierozpoznanie istoty skargi strony z dnia 2 grudnia 2010 r. w tym jej zakresie, w którym zakwestionowana została formalna dopuszczalność dowodu z ustaleń "eksperymentu" wykonanego przez funkcjonariuszy Służby Celnej w dniu 17 grudnia 2009 r., a to wobec naruszenia art. 284a §1 - §3 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 54 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm., dalej: "ustawa o Służbie Celnej") oraz naruszenia art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej;

4) naruszenie art. 7, art. 75, art. 76 § 2, art. 79, art. 80 k.p.a. oraz art. 84 § 1 k.p.a. w zw. z §14 ust. 4 rozporządzenia MF z 2003 r. poprzez uznanie wartościowym w postępowaniu przeprowadzonym przez organ dowodu z takiego opracowania biegłego, które z jednej strony nie spełnia nawet minimalnych wymogów prawidłowej opinii biegłego, w rozumieniu przepisów o postępowaniu administracyjnym, w szczególności bowiem brak w nim części teoretycznej, w tym przede wszystkim wskazania metodologii przeprowadzonego badania, brak również opisu wykonywanych czynności badawczych, które doprowadziły biegłego do zaprezentowanych wniosków, z drugiej natomiast strony dowód ten służy obejściu obowiązujących przepisów prawa, czytelnie precyzujących sposób prowadzenia postępowania dowodowego w sprawach takich, jak rozpoznawana;

5) naruszenie art. 107 § 1 k.p.a., stosowanego w zw. z art. 140 tej samej ustawy, mające postać pominięcia w sentencji zaskarżonego orzeczenia organu drugiej instancji jego materialnej podstawy prawnej.

W uzasadnieniu zarzutów skargi kasacyjnej wnoszący skargę podniósł przede wszystkim, że z art. 8 ustawy o grach hazardowych wynika podstawowa zasada, iż do postępowań w sprawach określonych w tej ustawie stosuje się przepisy Ordynacji podatkowej. Zakwestionował też dopuszczalność eksperymentu przeprowadzonego w dniu kontroli. Uzasadnienie dla jego dopuszczalności nie wynikało z protokołu kontroli, ponieważ kontrolujący nie dostrzegli jakichkolwiek nieprawidłowości ani w punkcie gier, ani w samym automacie. Bez względu na ocenę merytorycznej treści protokołu nie można uznać go za źródło dowodowe w sprawie.

Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 2003 r. należy tak interpretować, że tylko jednostce badającej przysługują kompetencje wiążącego wypowiadania się m.in. na temat stosowanej w automacie do gry wysokości stawek w grze i wysokości wygranych. Żaden inny dowód nie może zastępować opinii z badań kontrolnych. Moc dowodowa opinii jednostki badającej Ministra Finansów nie jest jednakowa z mocą opinii biegłego, ponieważ pierwsza z nich jest obligatoryjna w postępowaniu dotyczącym rejestracji automatu do gier.

W ocenie wnoszącego skargę kasacyjną organ administracji celnej drugiej instancji zignorował wniosek strony o uzupełnienie postępowania dowodowego przez zarządzenie wykonania badania kontrolnego automatu do gry w trybie § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 2003 r. Uchybienie to zignorował Sąd pierwszej instancji, mimo że miało ono wpływ na treść wydanego rozstrzygnięcia, ponieważ ograniczyło prawo strony do działania we własnej sprawie.

Wnoszący skargę kasacyjną zwrócił także uwagę, że obie decyzje oparto na błędnej podstawie prawnej (art. 2 ust. 2b u.g.z.w.), która została uchylona kilka tygodni przed wszczęciem z urzędu postępowania administracyjnego.

Dyrektor Izby Celnej w B. w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Autor skargi kasacyjnej na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zarzucił zaskarżonemu orzeczeniu naruszenie przepisów prawa materialnego i procesowego. W związku z tak sformułowanymi zarzutami należy zauważyć, że postępowanie administracyjne w sprawie zostało wszczęte w dniu 19 lutego 2010 r., a zatem już pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych, która weszła w życie, co do zasady, 1 stycznia 2010 r. Według art. 8 tej ustawy do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

W świetle art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych do działalności spółki podjętej pod rządem ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 1992 r. mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy, z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Zatem w rozpatrywanej sprawie materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach należących do spółki powinien być przepis art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, a nie przepis art. 2 ust. 2b u.g.z.w. W tej sytuacji Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko autora skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia art. 8 i art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie sformułowanym w petitum skargi kasacyjnej. Za trafny należy także uznać zarzut naruszenia § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 2003 r. sprowadzający się do jego błędnej wykładni poprzez przyjęcie, że z pominięciem tej normy prawnej możliwa jest późniejsza skutecznie prawna negatywna weryfikacja statusu urządzenia zakwalifikowanego przez jednostkę badającą jako automat o niskich wygranych, przez osobę (podmiot) inny niż jednostka badająca i z pominięciem zasięgnięcia opinii jednostki badającej oraz w konsekwencji na cofnięcie rejestracji automatu o niskich wygranych na podstawie ustaleń (opinii) podmiotów niebędących jednostką badającą.

Stosownie bowiem do treści § 7 rozporządzenia MF z 2003 r. warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Polski jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8 rozporządzenia MF z 2003 r., a więc badania przeprowadzonego przez jednostkę badającą upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Badanie to polega na ustaleniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia m.in.: prawidłowe ustalenia wartości maksymalnej stawki i uniemożliwia przekraczanie wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane (§ 8 ust. 2 pkt 5 lit. a/), prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwia uzyskanie jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro, o której mowa w art. 2 ust. 2b ustawy (obecnie w kwocie określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h.).

W myśl powyższych przepisów podstawą rejestracji automatu może być wyłącznie dowód potwierdzający spełnienie przez automat określonych prawem wymagań w postaci badania wspomnianej jednostki badającej, a nie jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment funkcjonariusza celnego.

Ponadto, co należy podkreślić, stosownie do § 14 ust. 4 omawianego rozporządzenia MF z 2003 r. wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zarządzić przeprowadzenie na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. W razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier (§14 ust. 5).

Przepisy § 14 ust. 4 i ust. 5 rozporządzenia MF z 2003 r. należy interpretować łącznie i w powiązaniu z przepisami § 7 i 8 rozporządzenia z 2003 r. W rezultacie, zarówno dopuszczenie automatu lub urządzenia do eksploatacji i użytkowania (zarejestrowanie), jak i cofnięcie rejestracji, wymaga przeprowadzenia przez jednostkę badającą odpowiednio: badania poprzedzającego rejestrację i badania kontrolnego. W obu tych przypadkach podstawą rozstrzygnięcia organu o zarejestrowaniu lub cofnięciu rejestracji automatu lub urządzenia do gier może być wyłącznie dowód w postaci opinii jednostki badającej.

Natomiast nie jest prawidłowa interpretacja § 14 ust. 4 powołanego rozporządzenia MF z 2003 r., a to z uwagi użycie zwrotu "może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych", która czyni te badania jednym tylko z możliwych dowodów służących stwierdzeniu niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji. Naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia badań kontrolnych przez jednostkę badającą w tym tylko znaczeniu, że ma takie prawo. Nie ciąży więc na nim obowiązek permanentnego żądania przeprowadzania takich badań. Jeżeli zaś zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, musi się oprzeć wyłącznie na opinii jednostki badającej.

Podobne stanowisko w powyższej kwestii wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1031/11, II GSK 1126/11 (baza orzeczeń nsa.gov.pl).

Już choćby z omawianego wyżej względu skarga kasacyjna zasługiwała na uwzględnienie.

Niezależnie od powyższego, na tle stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy wyłania się problem dotyczący notyfikacji przez Komisję Europejską projektu ustawy o grach hazardowych.

Zauważyć należy, że w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, odnosząc się do zarzutów odwołania, dokonał wykładni art. 129 ustawy o grach hazardowych, przyjmując, że w sprawie znajduje zastosowanie art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z tych zatem powodów do kwestii dotyczącej charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych ani organy administracji, ani Sąd I instancji, który pogląd ten podzielił nie odnosiły się. Zauważyć należy, że przepis art. 129 ustawy o grach hazardowych został zamieszczony w jej rozdziale 12 – "Przepisy przejściowe i dostosowujące", których zadaniem było uregulowanie wpływu tej ustawy na stosunki prawne, które powstały w czasie obowiązywania ustawy o grach i zakładach wzajemnych, ale one same lub ich skutki trwają nadal w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych. Jak wynika z art. 129 ust. 1 u.g.h. w sprawach dotyczących zezwoleń wydanych na podstawie u.g.z.w. mają zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmian wprowadzonych przepisami ustawy o grach hazardowych.

TS UE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (F. i in.) wyraził pogląd, iż przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. TS UE nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Trybunał nakazał sądom krajowym dokonanie w tym zakresie ustaleń.

Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r. sygn. akt II GSK 77/11 (bazaorzeczen.nsa.gov.pl) stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, należy odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Z obowiązujących rozwiązań prawnych i przyjętego – zasadniczo – kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do przejęcia sprawy administracyjnej jako takiej, do jej końcowego załatwienia i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Rolą sądu administracyjnego nie jest zatem załatwienie objętej skargą sprawy, niejako za organ, a jedynie zbadanie legalności podjętego przez organ rozstrzygnięcia. Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku podkreślił też, że ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Zwrócił przy tym uwagę, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniem jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał przy tym, że z sentencji wyroku TS UE wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów. Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być gołosłowne, będzie wymagało uzasadnienia, odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Te zagadnienia powinny być przedmiotem rozważań i ocen organów administracji przy rozpatrywaniu spraw, w których zachodzi potrzeba rozstrzygnięcia o możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych. Obowiązek niestosowania prawa krajowego niezgodnego z prawem unijnym dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy, co oznacza, że organ niejako z urzędu powinien ustalić czy ma do czynienia ze skuteczną normą prawną zarówno w świetle prawa krajowego, jak i unijnego. Brak procesu notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE, stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05).

Reasumując, przedstawione zagadnienia decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, o czym była już mowa, nie były przedmiotem rozważań Sądu I instancji ani też orzekających w sprawie organów. Ocena, czy art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją jego wejścia w życie. Tych ustaleń nie może dokonać, ze względów wyżej przedstawionych, Naczelny Sąd Administracyjny ani sąd administracyjny I instancji.

Przedstawiona powyżej argumentacja przemawiała za uchyleniem zaskarżonego orzeczenia oraz objętych tym orzeczeniem decyzji organu I i II instancji. Istota problemu w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sprowadzała się bowiem do naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię. Odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, tj. rozstrzygnięcia technicznego bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 129 ust. 1 i ust. 3 ustawy o grach hazardowych, stanowi niejako warunek wstępny oceny zasadności pozostałych, poza zarzutem naruszenia § 14 ust. 4 rozporządzenia MF z 2003 r. przez jego błędną wykładnię, podniesionych w petitum skargi kasacyjnej zarzutów.

Rozpoznając ponownie sprawę, organ będzie zobowiązany nie tylko uwzględnić wyrażony w niniejszym wyroku pogląd w kwestii wykładni prawa krajowego, ale również rozważyć dopuszczalność zastosowania w niniejszej sprawie wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w świetle wyroku TS UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (F. i in.).

Mając powyższe na względzie, Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 p.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i art. 135 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania NSA orzekł na mocy art. 203 pkt 1 i art. 200 p.p.s.a.