Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 274/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-06-28 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: journal: Dz.U.UE.L 2006 nr 210 poz 25 art. 2 pkt 7, art. 98
law: ROZPORZĄDZENIE RADY (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu  Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999
article: art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9
journal: Dz.U. 2016 poz 1870
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 26 ust. 1 pkt 15a
journal: Dz.U. 2016 poz 383
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, Sędziowie sędzia WSA Paweł Janusz Lewkowicz (spr.),, sędzia WSA Jacek Pruszyński, Protokolant stażysta Mateusz Kownacki, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi G. Spółki z o.o. w W. na decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu wraz z odsetkami 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Zarządu Województwa P. z dnia [...].10.2016 r., nr [...], 2. umarza postępowanie administracyjne w sprawie, 3. zasądza od Zarządu Województwa P. na rzecz strony skarżącej G. Spółki z o.o. w W. kwotę 22834,00 zł (słownie: dwadzieścia dwa tysiące osiemset trzydzieści cztery złote) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

W dniu [...] maja 2014 r. G. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. (dalej: "Spółka" lub "Beneficjent") podpisała z Województwem P., w imieniu którego działał Zarząd Województwa P., umowę nr [...] o dofinansowanie realizacji projektu "Budowa biogazowni rolniczej o mocy 0,7 MW do docelowej 1,9 MW w miejscowości K., gm. N. W umowie określono warunki udzielenia wsparcia publicznego, pochodzącego z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007-2013 (dalej jako "RPOWP"). Strony ustaliły m.in., że rzeczowe zakończenie realizacji projektu nastąpi do dnia [...] maja 2015 r, a finansowe - do [...] czerwca 2015 r. (§ 3 umowy). W § 12 ust. 1 umowy zawarto zapis, że beneficjent zobowiązuje się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie, w jakim ustawa Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie do Beneficjenta i Projektu (ust. 1). W transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych Beneficjent zobowiązał się do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających z zaciągniętych zobowiązań (§ 12 ust. 2) Umowa ta, w § 17, zatytułowanym "Zmiany w umowie i w projekcie", określała zasady dokonywania zmian dotyczących realizacji projektu, w szczególności zobowiązując strony do pisemnego uzgadniania zmian w umowie. W § 17 ust. 2 umowy zawarto zapis "w razie wystąpienia niezależnych od Beneficjenta okoliczności powodujących konieczność wprowadzenia zmian do Projektu, strony uzgadniają pisemnie zakres zmian w umowie, które są niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji Projektu".

W tym samym dniu tj. [...] maja 2014 r., po przeprowadzeniu postępowania ofertowego, Spółka zawarła z E. Spółką z o.o. (dalej: "Wykonawca") umowę nr [...] na zaprojektowanie i wykonanie bioelektrowni metanowej. Zgodnie z zawartą umową, wyłoniony Generalny Wykonawca miał wykonać przedmiot umowy do dnia [...] grudnia 2014 r. Wykonawca w swojej ofercie zaproponował rozwiązania równoważne, co skutkowało obowiązkiem opracowania projektu budowlanego zamiennego i wydania decyzji ws. zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego.

W związku z niedostarczeniem przez Spółkę zamiennej decyzji o udzieleniu pozwolenia na budowę, IZ RPOWP w piśmie z dnia [...] października 2014 r. wyraziła zaniepokojenie terminem planowanego zakończenia rzeczowego realizacji Projektu. Spółka zapewniła IZ, że czas pozostały do zakończenia realizacji projektu jest wystarczający do jego wykonania oraz poinformowała organ o planowanym zawarciu aneksu do umowy z Generalnym Wykonawcą.

W odpowiedzi na powyższe pismo IZ RPOWP pismem z dnia [...] listopada 2014r. (znak [...]) poinformowała Spółkę o rozpoczęciu procedury rozwiązania umowy o dofinansowanie z uwagi na brak właściwej dokumentacji projektowej oraz zamiennego pozwolenia na budowę.

Spółka pismem z dnia [...] listopada 2014 r. poinformowała IZ RPOWP

o zawarciu aneksu z generalnym wykonawcą, wydłużającym okres wykonania inwestycji do [...] maja 2015 r. W tej sytuacji IZ RPOWP odstąpiła od zamiaru rozwiązania umowy o dofinansowanie.

W dniu [...] kwietnia 2015 r. Spółka zwróciła się do IZ RPOWP o wyrażenie zgody na przesunięcie terminu zakończenia rzeczowego realizacji projektu z [...] maja 2015 r. na [...] września 2015 r oraz finansowego – na dzień [...] września 2015 r. IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie o jeden miesiąc terminu rzeczowego

i finansowego zakończenia projektu.

W dniu [...] czerwca 2015 r. Spółka ponownie wystąpiła do IZ RPOWP

o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu rzeczowego zakończenia projektu do [...] września 2015 r. oraz finansowego - do dnia [...] października 2015 r. Pismem z dnia [...] czerwca 2015 r., uwzględniając wyjaśnienia Spółki, IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu. W piśmie tym zastrzeżono, że: "Postanowienia umowy z wykonawcą są możliwe do aneksowania tylko w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu". W tym samym dniu, tj. [...] czerwca 2015 r Spółka podpisała z Generalnym Wykonawcą aneks nr 7 w którym zmieniono § 2 ust. 1 Umowy Nr [...] nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż [...] września 2015 roku wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu". Aneksem nr 8 zawartym w dniu [...] czerwca 2015 r. wprowadzono zmianę § 2 ust. 1 Umowy Nr [...] nadając mu brzmienie: "Strony ustalają terminy realizacji przez Wykonawcę przedmiotu umowy zgodnie z załączonym harmonogramem wykonania robót, stanowiącym załącznik nr 3 do niniejszej umowy, z tym, że odbiór końcowy nie może być zgłoszony później niż [...] listopada 2015 roku, wliczając w to rozruch technologiczny i przekazanie obiektu".

W dniu [...] września 2015 r. Spółka podpisała z IZ RPOWP aneks do umowy

o dofinansowanie, którym przedłużono termin zakończenia rzeczowej realizacji projektu do [...] września 2015 r., a finansowej – do [...] października 2015 r.

W tym samym dniu [...] września 2015 r. Spółka wystąpiła do IZ RPOWP

o kolejne wydłużenie realizacji projektu, do dnia [...] października 2015 r. Prośbę ponowiła w piśmie z dnia [...] września 2015 r.

IZ RPOWP w piśmie z dnia [...] października 2015 r. (znak: [...]) poinformowała że: "(...) ewentualna zmiana dotycząca terminów realizacji projektu będzie możliwa do wprowadzenia po zrealizowaniu inwestycji i wykazaniu, że na dzień [...] listopada 2015 r. nastąpiło rzeczowe zakończenie projektu."

Kontrola projektu Spółki, przeprowadzona przez IZ RPOWP w dniu

[...] października 2015 r. wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem wynosi 35 %.

W dniu [...] listopada 2015 r. Spółka podpisała z Wykonawcą Aneks nr 9 , który wydłużał termin odbioru końcowego robót z [...] listopada 2015 r. na [...] grudnia 2015 r. Z kolei Aneks nr 10 zawarty w dniu [...] grudnia 2015 r. wydłużał termin odbioru końcowego robót z [...] grudnia 2015 r. na [...] grudnia 2015 r.

Kolejna kontrola, przeprowadzona przez IZRPOWP w dniach [...] grudnia 2015 r. wykazała, że stan zaawansowania prac nad projektem zwiększył się do 90%. W związku z tym w dniu [...] grudnia 2015 r. IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie okresu realizacji projektu do dnia [...] grudnia 2015 r.

W dniu [...] kwietnia 2016 r. Spółka i Województwo P. podpisały aneks do umowy o dofinansowanie z dnia [...] maja 2014 r., w którym zmieniono zapis

§ 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę [...] grudnia 2015 r.

Następnie realizacja projektu została poddana kontroli przez Instytucję audytową – Urząd Kontroli Skarbowej w B. (dalej: "Instytucja Audytowa"). Ustalenia tej instytucji zostały zawarte w dokumencie z dnia [...] czerwca 2016 r. – Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] "Budowa biogazowni rolniczej o mocy 0,7 MW do docelowej 1,9 MW w miejscowości K. , gm. N." w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. Instytucja Audytowa na podstawie dokonanych ustaleń stwierdziła, że Beneficjent dopuścił w postępowaniu ofertowym rozwiązania równoważne pod wyłącznym warunkiem dotrzymania terminu realizacji, który nie został dotrzymany ([...].05.2015 r. - pierwotny terminu realizacji urnowy, [...] grudnia 2015 r. - ostateczny termin realizacji urnowy, tj. przedłużenie o 206 dni). Zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w zapytaniu ofertowym i nie określił warunków zmiany. Instytucja podkreśliła, że termin realizacji zamówienia był jednym z istotnych elementów zamówienia, a okoliczności zmiany terminu realizacji zamówienia nie wpisywały się w warunki zawartej umowy. Instytucja Audytowa uznała, że powyższe skutkuje ustaleniem wydatków niekwaIifikowalnych na poziomie 25 % na podstawie pkt 22 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych (załącznik do decyzji Komisji Europejskiej nr C(2013) 9527 z dnia 19.12.2013 r.).

Decyzją z dnia [...] października 2016 r., nr [...] IZ RPOWP określiła Spółce kwotę zobowiązania przypadającą do zwrotu w związku z realizacją przedstawionego projektu w wysokości 1.201.650,00 zł wraz z odsetkami. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w wyniku udzielonego przez stronę zamówienia w trybie zapytania ofertowego wykonawcy tj. Spółce E. zamawiający ustalił pierwotny termin realizacji inwestycji polegającej na zaprojektowaniu i wybudowaniu bioelektrowni metanowej na dzień [...] maja 2015 r. Spółka w zapytaniu ofertowym nie przewidziała możliwości zmiany terminu realizacji zamówienia, jak również nie określiła warunków jego zmiany. Natomiast w § 2 ust. 3 projektu umowy Spółka opisała szczegółowo sytuacje, w których terminy realizacji poszczególnych etapów przedmiotu umowy ulegają przesunięciu, z przyczyn niezależnych od Wykonawcy. Jednocześnie w wyniku okoliczności wskazywanych w pismach przedkładanych IZ RPOWP przez Spółkę termin ten został przez nią wydłużony Wykonawcy o 206 dni tj. do [...] grudnia 2015 r.

Organ uznał, że działanie Beneficjenta polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia o ponad 6 miesięcy było nieuprawnione, gdyż większość

z przyczyn wskazanych w § 2 ust. 3 Umowy Nr [...] zawartej w dniu [...] maja 2014 r. z Wykonawcą nie miała miejsca (za wyjątkiem uzyskania zmiany decyzji

o pozwoleniu na budowę) i wpisuje się w treść nieprawidłowości wskazanej w pkt 1 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności

w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych cz. 2, (zwanym Taryfikatorem COCOF 07/003 7/03-PL) stanowiących załącznik do Wytycznych w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców

w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych — polegającej na nieprzestrzeganiu w odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości (zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości) i skutkuje korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych. Organ wyjaśnił, że termin wykonania zamówienia to jeden z najważniejszych elementów każdej umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia przetargu, niezależnie od tego, czy przetarg przeprowadzono na podstawie ustawy Pzp, czy też ustawa ta nie miała zastosowania. Obok opisu przedmiotu zamówienia jest on jednym z najistotniejszych czynników kształtujących krąg potencjalnych wykonawców mogących skutecznie złożyć ofertę oraz wpływających na poziom oferowanych przez nich cen, bowiem długość tego okresu, w tym również pory roku, które na ten okres przypadają, mogą mieć istotny wpływ zarówno na cenę oferty, jak i na sam fakt przystąpienia do przetargu. W sytuacji więc określenia przez Zamawiającego w dostępnym dla wykonawców (i im dostarczonym) projekcie umowy warunków możliwości zmiany terminu zakończenia realizacji zamówienia oraz określenia w zapytaniu ofertowym przypadków, kiedy nie będzie możliwa zmiana tego terminu - należy uznać, że taka informacja ma realny wpływ na decyzję potencjalnego wykonawcy w zakresie złożenia oferty. Potencjalny wykonawca ma bowiem prawo przypuszczać, iż nie będzie możliwości zmiany terminu zakończenia robót w innych, niż przewidziane w umowie i zapytaniu ofertowym przypadkach, co z pewnością determinuje jego decyzję o złożeniu oferty, tym bardziej, że za opóźnienie w realizacji zamówienia przewidziane były kary umowne. Dokonywanie więc zmian terminu niezgodnie z umową i zapytaniem ofertowym musi być oceniane jako naruszenie.

Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy IZ RPOWP decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r., nr. [...] utrzymała w mocy decyzję wydaną w I instancji z dnia [...] października 2016 r. Po dokonaniu analizy poszczególnych podawanych przez Spółkę przyczyn przedłużania terminu wykonania przedmiotu umowy organ stwierdził, że żadna z przyczyn nie mogła stanowić obiektywnej przesłanki do przedłużenia umowy na realizację inwestycji, gdyż nie wypełniała warunków określonych w § 2 ust. 3 umowy z wykonawcą, ponadto sam fakt niestabilnej sytuacji prawnej na rynku oze również nie mógł stanowić o prolongacie terminu wykonania inwestycji. Za uprawnione uznano więc stwierdzenie organu I instancji, że działanie takie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania, albowiem uprzywilejowywało wybranego wykonawcę w stosunku do pozostałych oferentów, którzy składając swoje oferty nie mogli wiedzieć, że zmiana terminu realizacji może nastąpić również z przyczyn niewskazanych w warunkach umowy.

Odnosząc się do zarzutu, że IZ była informowana przez Spółkę w 2015 r.

o problemach związanych z realizacją projektu oraz proszona o wyrażenie zgody na wydłużenie terminu rzeczowego i finansowego zakończenia projektu, i każde pismo było uprzednio organowi znane - organ wyjaśnił, że w toku składanych przez stronę pism uzasadniających przyczyny przedłużenia terminu wykonania inwestycji nie miał możliwości ani obowiązku analizowania ich w kontekście zapisów Umowy Nr [...] zawartej pomiędzy skarżącą Spółką a E. Sp. z o.o. Dopiero na etapie postępowania administracyjnego możliwym stało się, w oparciu

o całość zgromadzonych akt stwierdzenie, czy przyczyny wskazywane przez Wykonawcę do prolongaty terminu realizacji biogazowni rzeczywiście wystąpiły

i dawały podstawę Zamawiającemu do przedłużenia terminu wykonania Umowy. To bowiem po stronie Beneficjenta leży odpowiednie przygotowanie się do realizacji inwestycji, między innymi poprzez sporządzenie dokumentacji ofertowej, którą będzie stosował oraz ustanowienie procedur i ewentualne wskazanie okoliczności, które mogą mieć wpływ na przyszły terminu realizacji prac. Skoro beneficjent we wzorze Umowy zawarł warunki zmiany terminu wykonania zamówienia, to każdorazowo powinien dokonywać ich oceny w przypadku, gdy Wykonawca zgłasza przyczyny niewykonania inwestycji w terminie. Przedstawione w uzasadnieniu decyzji I instancji okoliczności prolongaty terminu zakończenia inwestycji wskazują na brak mających podstawę w zapisach § 2 ust. 3 Umowy przesłanek do zmiany terminu realizacji zamówienia. A zatem uprawiony jest pogląd, że strona swoim działaniem umożliwiła wydłużenie terminu prac wykonawcy robót, bez konieczności ponoszenia przez niego konsekwencji w postaci kar umownych za każdy dzień opóźnienia.

Organ wyjaśnił, że wyrażając zgodę na zawarcie Aneksu nr 1 do Umowy

o dofinansowanie uznał, że termin rzeczowej realizacji projektu do [...] września 2015 r. zagwarantuje prawidłowe wykonanie inwestycji i zapewni rozliczenie projektu

w terminie. Na tamtym etapie realizacji organ nie dysponował wiedzą, że termin ten nie zostanie przez Beneficjenta dotrzymany, albowiem wystąpią niekorzystne w jego opinii warunki pogodowe w okresie lipiec-wrzesień 2015 r. (wysokie średniodobowe temperatury przekraczające 25°C oraz porywiste wiatry o prędkości powyżej 10 km/h). Organ podkreślił, że niemożliwym było w tamtym czasie uznanie działań Beneficjenta jako naruszających warunki zapytania ofertowego, gdyż organ nie był

w stanie przewidzieć, że w wyznaczonym terminie do [...] września 2015 r. żadne prace określone w harmonogramie wykonania robót nie zostaną wykonane. Również wyjaśnienia Spółki z dnia [...] września 2015 r. nie były przez organ analizowane pod kątem uzasadnionej bądź nieuzasadnionej zmiany terminu wykonania inwestycji przez Wykonawcę stosownie do § 2 ust. 3 Umowy NR [...]. Organ wskazał, że to sam Zamawiający podejmował decyzję, czy wyraża zgodę na przesunięcie terminu wykonania biogazowni, gdyż uznaje wyjaśnienia

i argumentację Wykonawcy za uzasadnione i mające oparcie w faktycznych okolicznościach. IZ RPOWP nie wyrażała zatem zgody na zmianę umowy

z wyłonionym wykonawcą (Aneks nr 8), a także nie miała również na tamtym etapie podstaw do kwestionowania ich zasadności. Wówczas organ nie dysponował wiedzą, że w terminie od [...] czerwca 2015 r. do [...] października 2015 r. nie zostaną wykonane żadne roboty budowlane.

Odnosząc się do zarzutu strony, że w październiku 2015 r. IZ RPOWP kontrolowała niniejszy projekt i już w trakcie trwania kontroli termin zakończenia inwestycji był wydłużony za zgodą organu do [...] września 2015 r. organ wyjaśnił, że okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Organ mając na uwadze zgłaszane przez Spółkę okoliczności, za zasadne uznał skontrolowanie postępu rzeczowego mając na uwadze, że do końca września 2015 r. inwestycja powinna być wykonana. W toku czynności kontrolnych ustalono, że inwestycja rzeczowo była wykonana jedynie w 35%, gdyż od [...] czerwca do [...] października 2015 r. nie prowadzono żadnych robót. Istniało zatem realne zagrożenie niedotrzymania przez Beneficjenta terminu zakończenia realizacji projektu. IZ biorąc pod uwagę zapewnienia Spółki, że wykona inwestycję do [...] listopada 2015 r. ponownie dokonała kontroli inwestycji w dniu [...] grudnia 2015 r., potwierdzając stopień zaawansowania robót na poziomie 90%. Beneficjent w trakcie kontroli zadeklarował, że prace budowlane zostaną zakończone do [...] grudnia 2015 r. i po tym terminie wystąpi o pozwolenie na użytkowanie. Zatem organ nie dokonywał kontroli Umowy Nr [...] i sporządzanych do niej Aneksów w zakresie zmian terminu wykonania inwestycji, lecz monitorował postęp rzeczowy i potencjalne zagrożenie nieukończenia biogazowni i nierozliczenia projektu do końca 2015 r.

W zakresie zarzutu pełnomocników, że ostatecznie IZ RPOWP wyraziła zgodę na wydłużenie terminu rzeczowego i finansowego do [...] grudnia 2015 r., co zostało wskazane w Informacji pokontrolnej z dnia [...] kwietnia 2016 r. - organ wyjaśnił, że zgoda taka została wyrażona w następstwie zweryfikowania przez organ postępu rzeczowego w grudniu 2015 r. przez zespół kontrolujący IZ RPOWP, a następnie po złożeniu przez spółkę w dniu [...] stycznia 2016 r. wniosku o płatność końcową i jego pozytywnej weryfikacji i ponownej kontroli na zakończenie. Organ pismem z dnia 26 lutego 2016 r. poinformował Spółkę przed zatwierdzeniem ww. wniosku o płatność

o konieczności podpisania aneksu do Umowy o dofinansowanie korygującego terminy realizacji. Z uwagi na to, że Aneks nr 2 do Umowy o dofinasowanie podpisano w dniu [...] kwietnia 2016 r., a kontrola na zakończenie realizacji projektu trwała w okresie od [...] do [...] kwietnia 2016 r. zatem zespół kontrolujący wskazał zgodnie z podpisanym Aneksem nr 2, że faktyczny termin rzeczowego rozpoczęcia

i zakończenia realizacji projektu jest zgodny z terminem określonym umową

o dofinansowanie projektu.

Organ stwierdził, że istotna w niniejszej sprawie - z punktu widzenia racjonalnego wydatkowania środków publicznych - jest kwestia wyboru wykonawcy

w kontekście warunków realizacji oferty (zawartej umowy) w zakresie zaakceptowanego przez stronę terminu realizacji inwestycji, który zasadniczo różni się od pierwotnie przyjętej daty tj. o 206 dni. Z akt sprawy w sposób bezsporny wynika, że Wykonawca podpisując umowę na wykonanie biogazowni zobowiązał się do zrealizowania zamówienia w terminie do [...] maja 2015 r., gwarantując przy tym, że w przypadku zaproponowanych rozwiązań równoważnych dotrzyma wymaganego terminu realizacji zamówienia. Pomimo to, w trakcie realizacji inwestycji po upływie wyznaczonego terminu czterokrotnie (aneksami nr 7, 8, 9 i 10) przesuwano datę odbioru końcowego robót, którą ostatecznie ustalono na [...] grudnia 2015 r., a tym samym zakończenie budowy nastąpiło znacznie później, niż pierwotnie ustalono.

IZ stwierdziła, że nie wyrażała zgody na przedłużenie terminu wykonania zamówienia przez inwestora, lecz weryfikowała przesłanki prawidłowego

i terminowego wykonania Umowy o dofinansowanie.

Organ wskazał, że w świetle § 17 umowy o dofinansowanie zmiana terminu rzeczowego i finansowego nie mogła nastąpić bez zgody i akceptacji IZ RPOWP, jednakże to po stronie Beneficjenta leżało odpowiednie realizowanie inwestycji

w określonym terminie, z zachowaniem i zastosowaniem się do warunków określonych przez niego samego w zapytaniu ofertowym. Skoro sam Zamawiający

w projekcie umowy przesłanym wszystkim zainteresowanym udziałem w realizacji zamówienia podmiotom, w § 2 ust. 3 określa wyłączne warunki zmiany terminu umowy, to tym samym winien je konsekwentnie stosować i egzekwować.

W analizowanym przypadku Beneficjent nie stosował wobec wybranego wykonawcy żadnej z nich, nie kwestionował przedstawianych okoliczności, jak również nie obciążał wykonawcy żadnymi sankcjami za opóźnienia w realizacji. W konsekwencji biogazownia nie została zgłoszona do odbioru końcowego w pierwotnie założonym terminie tj. [...] maja 2015 r., ale dopiero [...] grudnia 2015 r.

Zdaniem organu, jednoznaczne sformułowanie warunków udziału

w postępowaniu, a następnie ich egzekwowanie, jest jedną z podstawowych gwarancji realizacji zasady jawności i przejrzystości postępowania, a zatem też równego traktowania wykonawców. Istnieje możliwość, że oferenci, którzy zrezygnowali z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie byli w stanie wykonać zamówienia w zakreślonym terminie np. z takich przyczyn jak: ilości podjętych zamówień, czy brak zasobów ludzkich lub technicznych nie byli świadomi, że termin zakończenia robót nie będzie bezwzględnie przestrzegany, a zatem nie będzie przez zamawiającego egzekwowany, co uniemożliwiło im złożenie oferty korzystniejszej cenowo. Termin realizacji zamówienia jest jednym z czynników cenotwórczych, zatem wydłużanie terminu realizacji inwestycji winno być dokonywane w sytuacjach nadzwyczajnych, nieprzewidzianych. Zasadne tym samym było stanowisko organu I instancji, że działanie beneficjenta naruszało zasadę konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości. Obowiązek jej zachowania podczas udzielania zamówień finansowanych ze środków publicznych

i wyboru wykonawców w transakcjach współfinansowanych w ramach RPOWP wynika wprost z zapisów Wytycznych w sprawie udzielania zamówień tj. pkt III.l. Przeprowadzenie postępowania w sposób jawny i przejrzysty oznacza, że zamawiający winien ustalone w zapytaniu ofertowym przez siebie warunki, jakim mają odpowiadać oferty, egzekwować w sposób, jaki zostały przewidziane, bowiem w innym przypadku wprowadzają one potencjalnego wykonawcę w błąd determinując złożenie przez niego oferty. Zasada przejrzystości postępowania obejmuje również jawność przebiegu postępowania przed wykonawcami biorącymi w nim udział. Zmiana terminu realizacji zamówienia w przedmiotowej sprawie prowadziła do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz mogła mieć wpływ na krąg wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem

w postępowaniu. Czas realizacji zamówienia jest natomiast czynnikiem wpływającym na wysokość wynagrodzenia wykonawcy.

Organ stwierdził, że przedstawienie do refundacji kosztu (w tym przypadku dotyczącego zapłaty za roboty budowlane), który narusza zasady obowiązujące

w ramach systemu realizacji RPOWP tj. Umowę o dofinasowanie oraz wytyczne

w sprawie udzielania zamówień, wypełnia definicję "nieprawidłowości" z art. 2 pkt 1 Rozporządzenia nr 1083/2006.

Nie godząc się z powyższym rozstrzygnięciem dwaj pełnomocnicy Spółki zaskarżyli je do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając decyzji

IZ RPOWP naruszenie:

1) art. 2 pkt 7 Rozporządzenia 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U. L 210 z 31.7.2006, str. 25, dalej zwane Rozporządzeniem 1083/2006) oraz art. 184 ust. 1 w zw. z art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870, ze. zm., dalej jako u.f.p.) - polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że

w sprawie doszło do wystąpienia nieprawidłowości, uzasadniającej wydanie decyzji w przedmiocie zwrotu środków europejskich;

2) art. 207 ust. 9 w związku z art. 184 ust. 1 oraz 206 ust. 1 i 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. polegające na bezpodstawnym jego zastosowaniu, na skutek nieuzasadnionego przyjęcia, że w okolicznościach sprawy wystąpiły przesłanki do wydania decyzji określającej kwotę środków przypadających do zwrotu, tj. że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur;

3) art. 6 i art. 8 k.p.a. - polegające na opracowaniu przez Organ, w toku postępowania, definicji "zasady konkurencyjności", nie objętej umową

o dofinansowanie oraz dokumentami składającymi się na procedury obowiązujące

w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P. na lata 2007-2013 (dalej jako RPO WP), celem ustalenia odpowiedzialności prawnej Spółki; naruszenie to miało charakter istotny, ponieważ z treści opracowanej przez siebie definicji, IZ RPOWP wywiodła podstawy do wydania zaskarżonej decyzji;

4) art. 60 lit. a) oraz art. 98 w zw. z art. 62 Rozporządzenia 1083/2006 oraz art. 26 ust. 1 pkt 15 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r., poz. 383, ze zm., dalej zwane u.z.p.p.r.) - polegające na nałożeniu korekty na projekt Spółki wyłącznie na podstawie zaakceptowania, pozbawionego jakiejkolwiek własnej analizy faktycznej i prawnej, stanowiska Urzędu Kontroli Skarbowej, wyrażonego w dokumencie z dnia [...] czerwca 2016 r. "Podsumowanie ustaleń dokonanych w projekcie nr [...] "Budowa biogazowni rolniczej o mocy 0,7 MW do docelowej 1,9 MW w miejscowości K., gm. N. ", w ramach prowadzonego audytu operacji Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa P." - naruszenie to miało charakter istotny, ponieważ gdyby IZ RPOWP podjęła własną ocenę faktyczną i prawną uznałaby, że brak jest podstaw do nałożenia korekty na projekt.

5) art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w zw. z art. 8 k.p.a., art. 7 k.p.a. oraz art. 60 lit. a) Rozporządzenia 1083/2006, art. 26 ust. 1 pkt 1 u.z.p.p.r. i § 17 umowy o dofinansowanie projektu z dnia 15 maja 2014 r. - naruszenie to polega na takim ukształtowaniu treści decyzji administracyjnej, które dąży do przerzucenia na Spółkę pełnej odpowiedzialności za działania IZ RPOWP w toku realizacji umowy o dofinansowanie; istotność tego naruszenia Spółka odwołuje do powołanego w uzasadnieniu skargi stanowiska sądów administracyjnych;

6) art. 26 ust. 1 pkt. 15a u.z.p.p.r. oraz art. 98 ust. 2 Rozporządzenia 1083/2006 -naruszenie to polega na powołaniu w treści decyzji administracyjnej takiego uzasadnienia, które sprzeciwia się ustalonej wartości korekty, nałożonej na projekt.

7) art. 15 k.p.a. - naruszenie to polegało na odstąpieniu przez IZ RPOWP występującą jako organ odwoławczy, od przeprowadzenia postępowania merytorycznego, polegającego na dwukrotnej ocenie dowodów oraz argumentów Strony oraz ograniczenie się do: poprawiania, uzupełniania i wyjaśniania podstaw wydania decyzji, wydanej w l instancji.

8) art. 7 i 77 k.p.a. - naruszenie to polega na formułowaniu wniosków oraz ustaleniu odpowiedzialności prawnej Spółki, bez rozpatrzenia całokształtu zgromadzonego

w sprawie materiału dowodowego; naruszenie to było istotne, ponieważ organ odstąpił od oceny tych dowodów, które przemawiały za brakiem podstaw do wydania decyzji, ale także formułował argumentację w oderwaniu od materiału dowodowego,

9) art. 80 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. polegające na braku przedstawienia

w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji motywów przyjętych ustaleń w zakresie zarzucanego nierównego traktowania oferentów; gdyby organ przeprowadził postępowanie dowodowe w tym zakresie, musiałby uznać, że nie istnieją przesłanki do przyjęcia, że działanie Spółki powodowało ryzyko szkody finansowej w budżecie Unii Europejskiej.

Na tej podstawie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji

i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i o umorzenie postępowania, a także

o zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 28 czerwca 2017 r. pełnomocnicy Spółki powołali się na orzeczenia Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawach o sygn. II GSK 2119/14, II GSK 1224/15 oraz II GSK 562/15.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna, chociaż nie wszystkie jej zarzuty Sąd uznaje za trafne. W szczególności niezasadne są zarzuty dotyczące braku dokonania przez organ odwoławczy dwukrotnej oceny dowodów czy braku rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego. Organ odwoławczy dokonał bowiem oceny materiału dowodowego, tyle że ocena ta była błędna. Niewątpliwie w wyniku tej oceny

w sprawie doszło do naruszenia przez organ przepisów art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 u.f.p.

Przedmiotem sporu jest zasadność wydania decyzji o zwrocie przez Spółkę części dofinansowania realizacji projektu "Budowa biogazowni rolniczej o mocy 0,7 MW do docelowej 1,9 MW w miejscowości K., gm. N.

W kwestii ustalania i nakładania korekt finansowych art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U.

z 2009 r. Nr 84, poz. 712, dalej także: u.z.p.p.r.) odsyła wprost do art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, stanowiąc, że do zadań instytucji zarządzającej należy w szczególności ustalanie i nakładanie korekt finansowych,

o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. Powołane regulacje wskazują na kompetencję instytucji zarządzającej w zakresie ustalania i nakładania korekt finansowych. Zgodnie z art. 60 Rozporządzenia nr 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami.

W procesie zwrotu środków europejskich określoną, istotną rolę odgrywa również Instytucja audytowa. Rozporządzenie nr 1083/2006 w art. 62 stanowi, że:

1. Instytucja audytowa programu operacyjnego odpowiada w szczególności za:

a) zapewnienie prowadzenia audytów w celu weryfikacji skutecznego funkcjonowania systemu zarządzania i kontroli programu operacyjnego;

b) zapewnienie prowadzenia audytów operacji na podstawie stosownej próby w celu weryfikacji zadeklarowanych wydatków;

c) (62) przedstawianie Komisji, w terminie dziewięciu miesięcy od zatwierdzenia programu operacyjnego, strategii audytu obejmującej podmioty, które będą przeprowadzać audyty, o których mowa w lit. a) i b), metodologię, która zostanie zastosowana, metody doboru próbek danych dla potrzeb audytu operacji oraz indykatywny rozplanowanie audytów w celu zapewnienia przeprowadzenia audytu głównych podmiotów oraz równomiernego rozkładu audytów w całym okresie programowania.

Należy też mieć na uwadze regulacje zawarte w Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 1828/2006 z dnia 8 grudnia 2006 r. ustanawiającym szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności oraz rozporządzenia (WE) nr 1080/2006 Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (Dz. U. UE.L z dnia 27 grudnia 2006 r. ), gdzie w art. 16 ust. 2 i 3 wskazano, że:

2. Audyty mają na celu weryfikację, czy spełnione są następujące warunki:

a) operacja spełnia kryteria wyboru w ramach właściwego programu operacyjnego, została zrealizowana zgodnie z decyzją o dofinansowaniu oraz jest zgodna ze wszystkim warunkami dotyczącymi jej przeznaczenia, wykorzystania i zakładanych celów;

b) wydatki zadeklarowane są zgodne z zapisami księgowymi i dokumentami dowodowymi przechowywanymi przez beneficjenta;

c) wydatki zadeklarowane przez beneficjenta są zgodne z zasadami wspólnotowymi

i krajowymi;

d) wkład publiczny został wypłacony beneficjentowi zgodnie z art. 80 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006.

3. W przypadku gdy stwierdzone problemy wydają się mieć charakter systemowy

i w związku z tym pociągają za sobą ryzyko dla innych operacji w ramach programu operacyjnego, instytucja audytowa zapewnia przeprowadzanie dalszego badania

w tym, w razie potrzeby, z dodatkowymi audytami, w celu ustalenia skali problemów. Niezbędne działania zapobiegawcze i naprawcze podejmowane są przez właściwe podmioty.

Zatem w procesie kontroli i zwrotu środków europejskich określone zadania przypisano instytucji audytowej i instytucji zarządzającej. Jednocześnie przypisane wskazanym instytucjom zadania są ze sobą powiązane przede wszystkim wspólnym celem, jakim jest to, aby finansowanie projektów było prowadzone z zachowaniem zasad i celów, którym mają służyć a także by naruszenie tych zasad skutkowało zwrotem środków do budżetu UE. Jednocześnie nie tylko nie ma przeszkód, aby IZ korzystała z ustaleń dokonanych przez IA, ale wręcz ma to swoje racjonalne uzasadnienie. Z drugiej strony nie ma podstaw by przyjąć, aby ustalenia dokonane przez IA miały charakter wiążący dla IZ, która prowadzi postępowanie zmierzające do odzyskania środków unijnych od beneficjenta. Zatem nie ma przeszkód prawnych, aby IZ dokonała w sprawie własnych ustaleń faktycznych i prawnych. Z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie niniejszej, gdzie IA dostrzegając błąd Spółki polegający na nieuprawnionym wydłużeniu Wykonawcy terminu realizacji zamówienia uznała, że działanie takie skutkuje ustaleniem wydatków niekwaIifikowalnych na poziomie 25% na podstawie pkt 22 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowanych przez Unię w ramach zarządzania dzielonego

w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Następnie Instytucja Zarządzająca, dostrzegając oczywiście błędną kwalifikację prawną Instytucji Audytowej (bowiem w sprawie nie mają zastosowania przepisy dotyczące zamówień publicznych) dokonała własnej i uznając działanie Beneficjenta polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia o ponad 6 miesięcy za nieuprawnione, gdyż większość z przyczyn wskazanych w § 2 ust. 3 Umowy Nr [...] zawartej w dniu [...] maja 2014 r. z Generalnym Wykonawcą nie miała miejsca (za wyjątkiem uzyskania zmiany decyzji o pozwoleniu na budowę) stwierdziła, że wpisuje się ono w treść nieprawidłowości wskazanej w pkt 1 Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z funduszy strukturalnych oraz Funduszu Spójności w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych cz. 2, (zwanym Taryfikatorem COCOF 07/003 7/03-PL) stanowiących załącznik do Wytycznych w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych (zwanych dalej Wytycznymi w sprawie udzielania zamówień) — polegającej na nieprzestrzeganiu odpowiednim stopniu zasad jawności i przejrzystości (zamówienie udzielone bez zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności, co stanowi naruszenie zasady przejrzystości) i skutkuje korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych.

Sąd stwierdza, że bazowanie przez IZ na ustaleniach faktycznych IA samo

w sobie nie jest błędem, tyle że IZ powinna rzetelnie ocenić stan faktyczny

w kontekście stanu prawnego, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca i skutkowało błędnym stwierdzeniem, że doszło do nieprawidłowości skutkującej korektą finansową na poziomie 25% kosztów kwalifikowalnych.

Jak już stwierdzono, materialnoprawną podstawą do ustalania i nakładania korekt finansowych jest obowiązujący w dacie zawierania umowy ze Spółką przepis art. 98 rozporządzenia Nr 1083/2006. Stosownie do dyspozycji art. 98 ust. 2 tego rozporządzenia, państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych

w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi

w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego

w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze przy tym pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Art. 2 pkt 7 tego rozporządzenia stanowi z kolei, że nieprawidłowość to jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

W przypadku odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i wydawania decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, art. 26 ust. 1 pkt 15 u.z.p.p.r. wskazuje na przepisy o finansach publicznych. Zgodnie

z art. 207 u.f.p. gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych

z udziałem środków europejskich są:

1) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem,

2) wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184,

3) pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości

- podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9.

Na gruncie tej sprawy w podstawie skarżonej decyzji wskazano na punkt 2 art. 207 u.f.p. tj. wykorzystanie środków z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184. Przyjmuje się, że naruszenie procedur przy wykorzystaniu środków dotyczy przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu.

W praktyce najczęściej naruszenie procedur sprowadza się do naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. W tej sprawie jednak, na co słusznie zwróciła uwagę Instytucja Zarządzająca, do Beneficjenta nie znajdowała zastosowania ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W związku z tym kwestie związane z wyborem oferenta i prawidłowym wykonywaniem umowy mogła regulować umowa o dofinansowanie. Ponadto, Spółka, zawierając umowę

o dofinansowanie, zobowiązała się postępować zgodnie z Wytycznymi w sprawie udzielania zamówień oraz wyboru wykonawców w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych (§ 12 ust. 3 umowy). Zgodnie z tymi Wytycznymi, beneficjent przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia

w sposób zapewniający zachowanie zasady przejrzystości, jawności postępowania, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie zobowiązany jest do dołożenia starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu wykonawcy/ dostawy w ramach realizowanego Projektu. Ponadto na Beneficjencie ciąży obowiązek udowodnienia, że w związku z realizacją Projektu dokonywał wydatków zgodnie z art. 44 ust. 3 u.f.p. oraz z zapisami umowy o dofinansowanie Projektu

i niniejszych Wytycznych. (pkt III, 1 i 6 Wytycznych).

W § 12 ust. 2 umowy o dofinansowanie wskazano, że w transakcjach nieobjętych ustawą Prawo zamówień publicznych Beneficjent zobowiązany jest do dokonywania wydatków w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań oraz w wysokości i terminach wynikających

z zaciągniętych zobowiązań. Obowiązek celowego i oszczędnego działania wynika też z zapisu art. 44 ust. 3 u.f.p. Organy nie zarzucają jednak Spółce, że dokonując wyboru wykonawcy czy też realizując umowę działała niecelowo czy nieoszczędnie. Podstawowy zarzut, który skutkował nałożeniem korekty, wiązał się z uznaniem, że Spółka w sposób nieuprawniony przedłużyła Wykonawcy termin realizacji zamówienia o ponad 6 miesięcy.

Zauważyć należy, że przytoczone zapisy Wytycznych i wynikająca z nich zasada przejrzystości, ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców została wyrażona w odniesieniu do etapu przygotowania

i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Instytucja Zarządzająca nie zarzuciła Spółce naruszenia wskazanych zasad przy wyborze Wykonawcy.

W sprawie nie wykazano, aby na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zasady te zostały naruszone.

W okolicznościach tej sprawy nie można przyjąć, że na etapie przygotowania projektu Spółka mogła przewidywać, że dojdzie do opóźnienia jego realizacji. Nie ma też podstaw prawnych, aby obowiązek stosowania tych zasad rozciągać na etap realizacji umowy. Dlatego, zdaniem Sądu nie do zaakceptowania jest stanowisko organu, który wykazuje, że Spółka naruszyła zasadę jawności i przejrzystości postępowania, przy czym organ naruszenie zasady przejrzystości postrzega jako brak zapewnienia odpowiedniego stopnia konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, wskazując, że istnieje możliwość, że oferenci, którzy zrezygnowali

z ubiegania się o udzielenie zamówienia, gdyż nie byli w stanie wykonać zamówienia w zakreślonym terminie nie byli świadomi, że termin zakończenie robót nie będzie przestrzegany i nie złożyli oferty korzystniejszej cenowo.

Zdaniem Instytucji Zarządzającej naruszeniem było niezasadne przedłużanie Wykonawcy terminu realizacji zamówienia. Istotnie, Spółka w umowie z Wykonawcą wskazała pierwotnie termin realizacji umowy na [...] grudnia 2014 r. W § 2 ust. 3 umowy wymieniono sytuacje, w których terminy realizacji umowy ulegają przesunięciu. Należy jednak stwierdzić, że wbrew temu, co twierdzi organ, fakt takiego uregulowania nie oznacza, że strony umowy nie mogą zgodnie postanowić, że także w innych sytuacjach następuje zmiana terminu wykonania umowy. Taka sytuacja miała miejsce w tej sprawie, gdzie strony w drodze aneksów kilkakrotnie dokonały przesunięcia terminu wykonania prac. Za nieuprawnione należy uznać twierdzenia organu, że przedłużenie terminu było możliwe tylko w sytuacji, gdy zamawiający taką możliwość przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu. Sąd uznaje, że działanie polegające na przedłużeniu terminu realizacji inwestycji w sytuacji, gdy wybór Wykonawcy nastąpił w postępowaniu ofertowym, nie naruszało zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania z uwagi na uprzywilejowanie wybranego wykonawcy w stosunku do pozostałych oferentów. Takie twierdzenie organu, jest,

w ocenie Sądu, próbą rozciągnięcia zasad stosowanych przy procedurze zamówień publicznych na postępowania, w których stosowanie tej ustawy jest wyłączone.

Istotne z punktu widzenia tej sprawy jest natomiast to, że w umowie

o dofinansowanie zawarto przepisy dotyczące zmian w umowie i Projekcie. § 17 ust. 1 umowy stanowi, że Beneficjent zgłasza Instytucji Zarządzającej RPOWP w formie pisemnej zmiany dotyczące realizacji Projektu przed ich wprowadzeniem i nie później niż 30 dni kalendarzowych przed planowanym zakończeniem finansowym realizacji Projektu. Zapis § 17 ust. 2 umowy stanowi, że "w razie wystąpienia niezależnych od Beneficjenta okoliczności powodujących konieczność wprowadzenia zmian do Projektu, strony uzgadniają pisemnie zakres zmian w umowie, które są niezbędne dla zapewnienia prawidłowej realizacji Projektu" (§ 17 ust. 2 umowy). Z § 17 ust. 10 umowy o dofinansowanie wynika zaś, że zmiany w harmonogramie rzeczowo – finansowym, polegające na przesunięciach poszczególnych wydatków w czasie, nie powodują konieczności aneksowania niniejszej umowy, z zastrzeżeniem przesunięć powodujących zmiany terminów, o których mowa w § 3 ust. 1, które wymagają formy aneksu. Przypomnieć należy, że § 3 ust. 1 umowy odnosi się właśnie do kwestii terminów realizacji Projektu. Zatem zmiany dotyczące realizacji Projektu wymagały zgłoszenia Instytucji Zarządzającej, zmiany dotyczące zmiany terminów realizacji umowy wymagały zawarcia aneksu do umowy.

W sprawie niewątpliwie doszło do przesunięcia terminu realizacji projektu

o 206 dni. Analiza akt sprawy pozwala stwierdzić, że Spółka przez cały okres od zawarcia umowy aż do jej zakończenia informowała Instytucję Zarządzającą

o trudnościach w realizacji Projektu i o związanych z tym przesunięciach czasowych. Jest też niesporne w sprawie, że organ wyrażał swoją akceptację dla tych działań, godził się na to przesunięcie czasowe, czego ostatecznym wyrazem było podpisanie w dniu [...] kwietnia 2016 r. przez strony umowy o dofinansowanie aneksu do tej umowy, w którym zmieniono zapis § 3 ust. 1 umowy w ten sposób, że zakończenie rzeczowe i finansowe realizacji Projektu ustalono na datę [...] grudnia 2015 r. W tych okolicznościach należy przyjąć, że Spółka zrealizowała Projekt w sposób prawidłowy, zgodnie z zawartą umową o dofinansowanie Projektu. Spółka nie wykorzystała środków europejskich z naruszeniem procedur ani w inny sposób nie naruszyła przepisu art. 207 u.f.p., co mogłoby spowodować prowadzenie postępowania o zwrot przyznanych środków. Sąd stwierdza, że na gruncie tej sprawy nie wystąpiła też nieprawidłowość, o jakiej mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Nr 1083/2006.

Dokonując oceny zaskarżonych decyzji należy zwrócić uwagę na specyficzne okoliczności rozpoznawanej sprawy. Instytucja Zarządzająca najpierw akceptuje działania Spółki, wyraża zgodę na przedłużenie terminu realizacji finansowanego Projektu, aneksuje w związku z tym umowę, znając przebieg Projektu i okoliczność przedłużenia terminu wypłaca dofinansowanie, a następnie, po zapoznaniu się ze stanowiskiem Instytucji Audytowej wszczyna procedurę prowadzącą do zwrotu dofinansowania. W ocenie Sądu, powyższe działania Instytucji Zarządzającej naruszają zasadę zaufania. Organ będąc zobowiązanym do prowadzenia postępowań w sposób budzący zaufanie, na etapie realizacji umowy

o dofinansowanie prezentuje inne stanowisko, inaczej ocenia zaistniałą sytuację,

a następnie prowadzi postępowanie w sprawie zwrotu dofinansowania prezentując już swoje stanowisko w sposób odmienny. Taki organ musi być postrzegany jako organ wprowadzający Beneficjenta w błąd, narażający go na dodatkowe koszty

w postaci odsetek. Chociaż opisane wyżej okoliczności miały miejsce przed wszczęciem postępowania administracyjnego w trybie k.p.a., to zdaniem Sądu powinny być one uwzględnione przy podejmowaniu decyzji o zwrocie środków, bowiem te okoliczności stały się podstawą wydania decyzji o zwrocie. Sytuacja taka jest nie do zaakceptowania.

Mając na uwadze powyższe Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c oraz art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej: "p.p.s.a." orzekł

o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej wydanie decyzji Zarządu Województwa P. z dnia [...] października 2016 r.

Dokonane w sprawie ustalenia prowadzą do wniosku, że postępowanie

w sprawie jest bezprzedmiotowe, co skutkowałoby umorzeniem postępowania administracyjnego. Dlatego Sąd, na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., umorzył to postępowanie.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200, art. 205 § 2 p.p.s.a w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 2 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800). Zgodnie bowiem z treścią wskazanego art. 205 § 2 p.p.s.a. do niezbędnych kosztów postępowania strony reprezentowanej przez adwokata lub radcę prawnego zalicza się ich wynagrodzenie, jednak nie wyższe niż stawki opłat określone w odrębnych przepisach i wydatki jednego adwokata lub radcy prawnego, koszty sądowe oraz koszty nakazanego przez sąd osobistego stawiennictwa strony. Przyjmuje się, że jeśli – tak jak w tej sprawie - strona jest w postępowaniu reprezentowana przez kilku pełnomocników (tutaj: adwokata i radcę prawnego), jako niezbędne koszty postępowania traktuje się wynagrodzenie i wydatki tylko jednego pełnomocnika. Spółka w przedstawionym pełnomocnictwie jako pierwszego wskazała adwokata i dlatego Sąd jako podstawę rozstrzygnięcia przyjął przepisy Rozporządzenia w sprawie opłat za czynności adwokackie.