Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 620/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2018-04-06 00:00:00+02:00 ()
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Uchylono wyrok
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 5, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Sygn. akt III SA/Łd 620 17 [pic] WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 6 kwietnia 2018 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki (spr.), Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski, , Protokolant Referent- stażysta Aneta Lubasińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 kwietnia 2018 roku sprawy ze skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 września 2017 roku, sygn. akt III SA/Łd 620/17 w sprawie ze skargi A. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 września 2017 roku, sygn. akt III SA/Łd 620/17; 2. zasądza od skarżącego A. P. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. kwotę 2160 (dwa tysiące sto sześćdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego; 3. oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 o.p., art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), zwanej dalej u.g.h., oraz art. 208 ust. 1 pkt 2 lit. a w związku z art. 221 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz. U. poz. 1948), zwanej dalej przepisami wprowadzającymi ustawę o KAS, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w [...] z dnia [...] o wymierzeniu A. P. kary pieniężnej w łącznej wysokości 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach B. nr [...] i C. nr [...] mieszczących się w lokalu Bar Piwny [...] ul. [...] w [...]z naruszeniem przepisów u.g.h.

W uzasadnieniu organ II instancji podniósł, że w dniu 13 stycznia 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w lokalu Bar Piwny [...] ul. [...] w [...] należącym do S. W.-G. A. P. (zięć S. W.-G.) na mocy udzielonego mu upoważnienia był uprawniony do podpisywania w imieniu S. W.-G. wszelkiego rodzaju dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. W dniu 6 grudnia 2011 r. skarżący zawarł umowę najmu powierzchni z D. Spółką z o.o., której przedmiotem było wynajęcie najemcy części lokalu (około 2 m2) przy ulicy [...] w [...] na cele działalności gospodarczej spółki D., w szczególności zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych będących własnością spółki, tj. B. nr [...] i C. nr [...]. Z umowy wynikało, że najemca będzie płacił miesięcznie wynajmującemu z tytułu czynszu najmu powierzchni 500 zł miesięcznie. Z czynności kontrolnych został sporządzony protokół z dnia 16 stycznia 2012 r. stanowiący podstawę wszczęcia w dniu 2 lutego 2012 r. dochodzenia o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. Funkcjonariusze celni przeprowadzili na zakwestionowanych eksperymenty, w wyniku których stwierdzili, że gra na urządzeniach o nazwie B. nr [...] oraz C. nr [...] zawiera element losowości ma charakter komercyjny, służy do gier o wygrane pieniężne, wypełnia więc definicję automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] w [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną łącznie w kwocie 24 000,00 zł z tytułu urządzania gier na automatach o niskich wygranych: B. nr [...] i C. nr [...] poza kasynem gry.

W odwołaniu od tej decyzji skarżący zarzucił:

- błędne ustalenie stanu faktycznego polegające na przyjęciu, że skarżący jako pełnomocnik podmiotu wynajmującego powierzchnię cudzego lokalu jest podmiotem urządzającym gry na automatach podlegające restrykcjom u.g.h. i wbrew przepisom tejże ustawy;

- naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. – poprzez ich bezzasadne zastosowanie, w sytuacji gdy skarżący jako osoba fizyczna prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą, nie może być adresatem tych przepisów;

- naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji Ministra Finansów rozstrzygającej, czy gra na zatrzymanym urządzeniu, jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h.;

-naruszenie art. 6 i art. 14 u.g.h. poprzez ich bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy są one całkowicie bezskuteczne w krajowym porządku prawnym jako sprzeczne z prawem Unii Europejskiej (a nie z Konstytucją RP).

Ponadto skarżący wniósł o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność charakteru umowy łączącej skarżącego z właścicielem urządzenia, nieurządzania gier na automatach, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanym urządzeniu, współpracy z firmą D., dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w [...] dokonujących kontroli w lokalu skarżącego na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli, w szczególności kompetencji, doświadczenia i uprawnień do dokonywania oceny charakteru oprogramowania zainstalowanego w zatrzymanych urządzeniach, dopuszczenie dowodu z zeznań świadka M. A. – Prezesa Zarządu spółki D. na okoliczność charakteru współpracy ze skarżącym, wzajemnych praw i obowiązków stron, dopuszczenie dowodu z zeznań świadka R. R. na okoliczność treści dokumentu sporządzonego przez niego w postępowaniu karnym dotyczącym zatrzymanego urządzenia, charakteru oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu, przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z udziałem funkcjonariuszy celnych dokonujących kontroli lokalu, podczas której zatrzymano urządzenia.

Postanowieniami z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów oraz odmówił przeprowadzenia rozprawy.

Organ II instancji podzielając stanowisko organu I instancji podniósł, że w wyniku eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych stwierdzono, że gra na urządzeniach B. nr [...] i C. nr [...] zawiera element losowości. Ma charakter komercyjny. Urządzenie służy do gier o wygrane pieniężne. Zatem wypełnia definicję automatów do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. co oznacza, że działalność prowadzona przez kontrolowany podmiot narusza art. 5 tej ustawy. W okresie objętym postępowaniem S. W.-G. prowadziła działalność gospodarczą pod nazwą Bar Piwny [...] przy ul. [...] w [...]. Skarżący na mocy udzielonego mu upoważnienia był uprawniony do podpisywania w imieniu S. W.-G. wszelkiego rodzaju dokumentów związanych z prowadzeniem działalności gospodarczej. Działając z upoważnienia S. W.-G. w dniu 6 grudnia 2011 r. skarżący zawarł umowę najmu powierzchni ze spółką D., której przedmiotem było wynajęcie najemcy części lokalu (około 2 m2) przy ul. [...] w [...] na cele działalności gospodarczej spółki D., w szczególności zainstalowania oraz użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych będących własnością spółki: B. nr [...] i C. nr [...], które są przedmiotem niniejszego postępowania. Z treści umowy wynika, że najemca będzie płacić miesięcznie wynajmującemu z tytułu najmu powierzchni 500 zł miesięcznie. Skarżący potwierdził, że zawarł umowę ze spółką D. Maszyna nie wypłacała wygranych pieniężnych. S. W.-G. zeznała, że nie dokonuje żadnych czynności w Barze [...]. Wszystkim zarządza jej zięć – A. P. Posiada on upoważnienie do wykonywania wszystkich czynności w barze i sam decyduje o tym co w nim robić. Nie konsultuje żadnych decyzji ze S. W.-G. Jako dowód w sprawie dopuszczono opinię R. R. biegłego sądowego z dziedziny informatyki, telekomunikacji i automatów do gier sądu Okręgowego w [...]. Odnośnie automatu B. nr [...] biegły stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym, w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. Automat nie wypłaca wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej. Warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określona liczbę punktów na liczniku KREDYT (Credits) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, np. 100 zł – 100 minut oraz 1 000 punktów. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dziesięciu dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO. Naciśnięcie przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO bębny zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określona w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, dopisywanych do licznika KREDYT (CREDITS). Grający naciskając migający przycisk GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO może zdobywać również punkty zręcznościowe dopisywane do licznika punktów zręcznościowych. W automacie zainstalowany jest tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty, po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry. Grę można zakończyć przed upływem wykupionego czasu gry i za pomocą klucza serwisowego skasować liczniki punktów zręcznościowych i czasu oraz punkty kredytowe zdobyte w grach losowych (zapisane na liczniku CREDITS). Odnośnie automatu C. nr [...] biegły stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym w którym zainstalowano gry komputerowe o charakterze czasowo zręcznościowym oraz gry o charakterze losowym. Automat nie wypłaca w sposób bezpośredni wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Wygrane punktowe uzyskane w grach losowych pozwalają na rozgrywanie kolejnych gier do momentu zakończenia wykupionego czasu wygrane punktowe nie przedłużają wykupionego czasu gry. Wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej, warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy. Za wprowadzoną kwotę grający wykupuje czas gry oraz otrzymuje określoną liczbę punktów na liczniku KREDYT (Credits) przeznaczonych na prowadzenie gier losowych, np. 100 zł – 100 minut oraz 1 000 punktów. Gra rozpoczyna się od wyboru jednej z dziesięciu dostępnych gier, ustawienia stawki gry i naciśnięcia migającego przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO. Naciśnięcie przycisku GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO rozpoczyna obracanie się bębnów z symbolami. Wprawione w ruch przyciskiem GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO bębny obracają się z dużą prędkością, a następnie zwalniają i zatrzymują się samoczynnie. Ich wzajemne ustawienie w momencie zatrzymania jest losowe i niezależne od zręczności grającego. Jeżeli symbole na poszczególnych bębnach utworzą określoną w planie gry kombinację w danych liniach, to grający otrzymuje wygraną w postaci punktów, dopisywanych do licznika KREDYT (CREDITS). Wynik uzyskany w każdej grze ma charakter losowy i jest niezależny od umiejętności (zręczności) grającego. Grający naciskając migający przycisk GRAJ ZRĘCZNOŚCIOWO, może zdobywać punkty zręcznościowe dopisywane do licznika punktów zręcznościowych. W automacie zainstalowany jest, tzw. ogranicznik czasowy, który odmierza czas gry proporcjonalny do zakredytowanej przez grającego kwoty. Po upływie tego czasu automat staje się nieaktywny. Zastosowanie ogranicznika czasowego nie stanowi o zręcznościowym lub losowym charakterze gry. Grę można zakończyć przed upływem wykupionego czasu gry i za pomocą klucza serwisowego skasować liczniki punktów zręcznościowych i czasu oraz punkty kredytowe zdobyte w grach losowych (Handpays). We wnioskach końcowych biegły stwierdził, że gry rozgrywane na automatach są grami na urządzeniu elektromechanicznym lub elektronicznym, w tym komputerowym organizowanymi w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.) i w związku z tym badane automaty powinny spełniać wymogi stawiane przepisami u.g.h.

W ocenie organu II instancji ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że skarżący faktycznie zajmował się prowadzeniem lokalu. Na mocy umowy udostępniał automaty w Barze Piwnym [...]. Ponadto był upoważniony do zwrotu pieniędzy klientowi za niewykorzystany czas korzystania z automatów, a także odpowiadał za ewentualne uszkodzenia automatów. Z analizy umowy najmu z dnia 6 grudnia 2011 r. wynika, że skarżący jako wynajmujący podejmował szereg czynności, które z jednej strony wykraczają poza zwykłe i typowe obowiązki wynajmującego, a z drugiej strony pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą najemcy. Interes najemcy nie polegał na wyłącznym korzystaniu z wynajmowanej powierzchni (bez udziału i współdziałania z wynajmującym), lecz wręcz przeciwnie, interes najemcy polegał w tym wypadku na zorganizowaniu własnej działalności gospodarczej (§ 1 pkt 1 umowy – w zakresie urządzania gier hazardowych) przy wykorzystaniu powierzchni (części lokalu), które służyły do prowadzenia działalności gospodarczej innego przedsiębiorcy, przy założeniu, że swobodny dostęp do wynajmowanej części lokalu i znajdujących się tam urządzeń, będą mieli także klienci wynajmującego (skarżący prowadził działalność handlową pod nazwą Bar Piwny [...]). W związku z tym obowiązkiem skarżącego jako wynajmującego było zapewnienie swobodnego dostępu do urządzeń w godzinach otwarcia lokalu. Z tytułu najmu skarżący zgodnie z § 2 ust. 3 umowy otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 500 zł. W § 3 ust. 4 wskazano, że najemca upoważnia wynajmującego (skarżącego) do zwrotu pieniędzy "klientowi" za niewykorzystany czas korzystania z urządzenia zręcznościowego. Natomiast w § 2 ust. 2 wskazano, że po zakończeniu/rozwiązaniu umowy najmu wynajmujący zwraca przedmioty najmu w stanie niepogorszonym. W przypadku powstania szkód w przedmiocie najmu wynajmujący pokrywa/odpowiada za zaistniałą szkodę/. Zatem z umowy wynika również, że skarżący musi dbać o zainstalowane urządzenia, ponieważ w przypadku szkody on ją pokrywa (za nią odpowiada). Zdaniem organu II instancji powyższe wskazuje, że skarżący oprócz prowadzenia Baru Piwnego [...] czynnie uczestniczył w działalności związanej z nielegalnym urządzaniem gier na automatach. Na mocy zawartej umowy z właścicielem automatów skarżący zobowiązany był do sprawowania stałej opieki nad automatami i zapewnienia niezakłóconego dostępu do nich klientom. Z tego tytułu uczestniczył także w zyskach z działania urządzeń (czynsz z tytułu najmu). Urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany urządza gry na automatach. Podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry i to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Sankcja w postaci kary pieniężnej nakładana jest na podmiot urządzający gry hazardowe i gry na automatach, a więc dokonujący "urządzania gier". Pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w u.g.h. definicji legalnej, co oznacza konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". W odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów, o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W ocenie organu II instancji, niezależnie jak kwestia opłaty za udostępnienie części lokalu została uregulowana w umowie, działalność podmiotów występujących w niniejszej sprawie wskazuje w sposób oczywisty, że łączą one dobrowolnie swoje możliwości we wspólnym przedsięwzięciu, jakim jest urządzanie gier w Barze Piwnym [...], nie byłoby możliwe. Skarżący może być uznany za urządzającego gry, ponieważ to on na mocy upoważnienia z dnia 1 lutego 2015 r. udzielonego mu przez S. W.-G. (teściową) zawierał umowę ze spółką D. Skarżący nie posiada ani koncesji, ani zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach, pomimo powszechnej w Polsce wiedzy, że działalność w zakresie gier hazardowych jest rodzajem działalności koncesjonowanej, a więc podlegającej ścisłej kontroli państwowej. Skarżący podjął działalność w zakresie urządzania takich gier, pomijając wszelkie procedury prawne, nie starając się ani uzyskać właściwych zezwoleń, ani nawet nie inicjując jakichkolwiek działań w kierunku ich legalizacji.

W skardze na powyższą decyzję A. P. wniósł o jej uchylenie wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji, umorzenie postępowania w sprawie urządzania gier na automatach poza kasynem gry jako bezprzedmiotowego oraz zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego.

Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzającym gry na automatach jest podmiot, który wyłącznie udostępnia powierzchnię lokalu w ramach cywilnoprawnego stosunku najmu, co uzasadnia nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry;

2. naruszenie przepisów postępowania, a to art. 187 § 1, art. 188 i art. 122 o.p. mające wpływ na wynik sprawy poprzez bezzasadne oddalenie wszystkich wniosków dowodowych strony zgłoszonych w toku prowadzonego postępowania, pomimo że dotyczyły okoliczności mających istotne znaczenie dla sprawy i nie zostały udowodnione zgodnie z twierdzeniem skarżącego.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi wyrokiem z dnia 22 września 2017 r. uchylił zaskarżoną decyzję oraz zasądził od organu administracji na rzecz skarżącego kwotę 4 320 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. W ocenie sądu, obowiązkiem organu odwoławczego było dokonanie szczegółowej analizy przepisu art. 89 u.g.h. w wersji obowiązującej od dnia 1 kwietnia 2017 r. a następnie ustalenie czy zachowanie skarżącego jest nadal deliktem administracyjnym i zostało spenalizowane w nowym przepisie. Do dnia 31 marca 2017 r. karze pieniężnej podlegał między innymi urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) i przepis ten zastosowano wobec skarżącego zaś od dnia 1 kwietnia 2017 r. rozszerzono zakres podmiotów podlegających karze. Karze tej podlega bowiem między innymi urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.) jak również posiadacz samoistny i zależny lokalu po spełnieniu określonych przesłanek (art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 u.g.h.). Zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego zostało zatem odrębnie spenalizowane i niezbędne jest ustalenie czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także penalizacji w świetle przepisu art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu. W sytuacji gdyby okazało się, że w świetle nowego brzmienia przepisu art. 89 u.g.h. zachowanie skarżącego nie jest już deliktem, to należało rozważyć czy nie powinno się zastosować nowego przepisu art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy nie dokonał analizy przepisu art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., nie ocenił czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h. oraz nie wyjaśnił, jakie przepisy i dlaczego winny mieć zastosowanie do oceny zachowania skarżącego. Stanowi to naruszenie przepisu prawa materialnego a mianowicie art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r. oraz przepisów postępowania, tj. art. 120, art. 122 i art. 210 § 4 o.p. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skargę kasacyjną od wyroku z dnia 22 września 2017 r. wniósł Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...].

Organ administracji zaskarżając powyższy wyrok w całości, wniósł o jego uchylenie w całości i orzeczenie co do istoty sprawy oraz o zasądzenie od strony przeciwnej zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Jednocześnie organ administracji wniósł o rozpoznanie sprawy na rozprawie.

Zaskarżonemu wyrokowi organ administracji zarzucił:

1. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2017 r., poz. 718, ze zm.), dalej p.p.s.a., w związku z art. 121, art. 187 § 1, art. 191 o.p. poprzez błędne przyjęcie, że w stanie faktycznym sprawy organ odwoławczy nie dokonał analizy art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r., podczas gdy organ odwoławczy orzekając w sprawie, utrzymując w mocy decyzje organu I instancji uznał, że w sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące przed nowelizacją, co należało uznać za stanowisko co do przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie, co miało to istotny wpływ na wynik sprawy;

2. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 141 § 4 tej ustawy i art. 121, art. 187 § 1 i art. 191 o.p. poprzez nakazanie organowi podczas ponownie prowadzonego postępowania "dokonanie szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., ustalić czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle nowego przepisu i ewentualnie na czym on polega, a następnie rozważyć kwestię jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego", podczas gdy obowiązkiem sądu I instancji orzekającego w sprawie było wskazanie prawa właściwego dla stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, czego sąd nie uczynił, nakazując organowi skarbowemu poczynienie ustaleń w tym zakresie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 210 § 4 o.p. poprzez błędne przyjęcie, że uzasadnienie prawne decyzji organu skarbowego zawierające wskazanie przepisów stanowiących podstawę prawną rozstrzygnięcia nie spełnia warunków wskazanych w tym przepisie, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

4. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w związku z art. 208 ust. 1 pkt 2a przepisów wprowadzających ustawę o KAS w związku z art. 222 tej ustawy i art. 91 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że postępowanie prowadzone w sprawie nie jest postępowaniem podatkowym, co oznacza błędne zastosowanie art. 208 ust. 1 pkt 2a ustawy, podczas gdy w ocenie organu art. 91 u.g.h. wskazując przepisy o.p. jako właściwe w sprawie uzasadnia prawidłowość zastosowania art. 208 ust. 1 pkt 2a przepisów wprowadzających ustawę o KAS, co miało istotny wpływ na wynik sprawy;

5. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. w związku z art. 89 u.g.h. poprzez błędne przyjęcie, że utrzymanie przez organ odwoławczy w mocy decyzji organu I instancji nie jest stanowiskiem tego organu co do prawa materialnego mającego zastosowanie w sprawie i powinno skutkować uchyleniem takiej decyzji przez sąd administracyjny oceniający legalność decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W niniejszej sprawie organ administracji wniósł skargę kasacyjną od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 września 2017r. w którym uchylono zaskarżoną decyzję.

W związku z czym rozważenia wymaga kwestia czy spełnione zostały przesłanki do uwzględnienia skargi kasacyjnej określone w art.179a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm.), dalej p.p.s.a. Zgodnie z treścią tego przepisu jeżeli przed przedstawieniem skargi kasacyjnej Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu wojewódzki sąd administracyjny stwierdzi, że w sprawie zachodzi nieważność postępowania albo podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione, uchyla zaskarżony wyrok lub postanowienie rozstrzygając na wniosek strony także o zwrocie kosztów postępowania kasacyjnego i na tym samym posiedzeniu ponownie rozpoznaje sprawę. Od wydanego orzeczenia przysługuje skarga kasacyjna.

Wskazany przepis umożliwia wojewódzkiemu sądowi administracyjnemu dokonanie autokontroli zaskarżonego wyroku lub postanowienia, od którego przysługuje skarga kasacyjna. Przy czym z woli ustawodawcy, uchylenie zaskarżonego orzeczenia i ponowne rozpoznanie sprawy może nastąpić wówczas, gdy sąd ten uzna, że podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście usprawiedliwione lub w razie stwierdzenia przesłanek nieważności. Podstawy skargi są oczywiście usprawiedliwione, w szczególności jeżeli sąd "od razu", "na pierwszy rzut oka" ocenia jako uzasadnione zarzuty i żądania zawarte w skardze kasacyjnej.

W ocenie sądu taka właśnie sytuacja miała miejsce w rozpatrywanej sprawie.

Dokonując autokontroli zaskarżonego wyroku, sąd uznał bowiem, że skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie, jako oczywiście uzasadniona. Istotnie bowiem, zamiast nakazywać organowi odwoławczemu - przy ponownym prowadzeniu postępowania - dokonania szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h. i ustalenia, czy zachowanie skarżącego stanowi delikt w świetle nowego brzmienia przepisu i ewentualnie na czym on polega, a następnie rozważenia kwestii, jakie przepisy i dlaczego należy zastosować do ustalonego w sprawie stanu faktycznego, sąd winien wskazać przepisy prawne właściwe dla stanu faktycznego zaistniałego w sprawie, czego nie uczynił. W sytuacji, gdy organ odwoławczy orzekając w sprawie, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji uznać należało, że przyjął, iż w sprawie mają zastosowanie przepisy obowiązujące przed nowelizacją u.g.h. Oznacza to, iż w istocie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wyraził swoje stanowisko, co do przepisów prawa materialnego mających zastosowanie w sprawie, a zatem niedokonanie przez ten organ szczegółowej analizy znowelizowanego przepisu art. 89 u.g.h., miałoby wpływ na wynik sprawy jedynie wtedy, gdyby sąd doszedł do przekonania, że w sprawie powinien mieć zastosowanie art. 89 u.g.h. w brzemieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Wskazać należy, że ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 88) w znaczący sposób zmieniła brzmienie art. 89 u.g.h., a w tym wysokość kar pieniężnych. Istotne zatem dla rozstrzygnięcia sprawy jest więc ustalenie, czy dopuszczalne było nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w sytuacji, kiedy w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego i wydania decyzji przez organ I instancji (wcześniej kontroli), obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji art. 89 ustawy, miał już inne brzmienie, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie przepisów przejściowych.

Przepis art. 89 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r. stanowił, że:

"1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry;

2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry;

3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia.

2. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100% przychodu, w rozumieniu odpowiednio przepisów o podatku dochodowym od osób fizycznych albo przepisów o podatku dochodowym od osób prawnych, uzyskanego z urządzanej gry;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12 000 zł od każdego automatu;

3) w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100% uzyskanej wygranej.

3. Przepisu ust. 1 pkt 3 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Znowelizowany zaś przepis art. 89, obowiązujący od dnia 1 kwietnia 2017 r., otrzymał następujące brzmienie:

"Art. 89. 1. Karze pieniężnej podlega:

1) urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia;

2) urządzający gry hazardowe na podstawie udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, który narusza warunki zatwierdzonego regulaminu, udzielonej koncesji, udzielonego zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia lub prowadzi gry na automatach do gier, urządzeniu losującym lub urządzeniach do gier bez wymaganej rejestracji automatu do gier, urządzenia losującego lub urządzenia do gry;

3) posiadacz zależny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

4) posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego;

5) dostawca usług płatniczych, który nie przestrzega zakazu, o którym mowa w art. 15g;

6) uczestnik gry hazardowej urządzanej bez koncesji, bez zezwolenia lub bez zgłoszenia;

7) przedsiębiorca telekomunikacyjny, który nie wypełnił obowiązków wynikających z art. 15f ust. 5;

8) urządzający grę hazardową, której urządzanie stanowi monopol państwa.

2. Przepisu ust. 1 pkt 2 nie stosuje się do osób fizycznych urządzających gry hazardowe.

3. Niezależnie od kary pieniężnej wymierzanej przedsiębiorcy określonej w ust. 1 pkt 1, naczelnik urzędu celno-skarbowego może wymierzyć karę pieniężną osobom pełniącym funkcje kierownicze lub wchodzącym w skład organów zarządzających osób prawnych lub jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej urządzających gry hazardowe bez koncesji, zezwolenia lub zgłoszenia.

4. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa:

1) w ust. 1 pkt 1 - wynosi:

a) w przypadku gier na automatach - 100 tys. zł od każdego automatu,

b) w przypadku gier innych niż określone w lit. a i c - 5-krotność opłaty za wydanie koncesji lub zezwolenia,

c) w przypadku gier urządzanych bez dokonania wymaganego zgłoszenia -

do 10 tys. zł;

2) w ust. 1 pkt 2 - wynosi:

a) w przypadku gier urządzanych na podstawie koncesji lub zezwolenia - do 200 tys. zł,

b) w przypadku gier urządzanych na podstawie zgłoszenia - do 10 tys. zł;

3) w ust. 1 pkt 3 i 4 - wynosi 100 tys. zł od każdego automatu;

4) w ust. 1 pkt 5 - wynosi do 250 tys. zł;

5) w ust. 1 pkt 6 - wynosi 100% uzyskanej wygranej niepomniejszonej o kwoty wpłaconych stawek;

6) w ust. 1 pkt 7 - wynosi do 250 tys. zł;

7) w ust. 1 pkt 8 - wynosi do 500 tys. zł;

8) w ust. 3 - wynosi do 100 tys. zł.

5. Przepisu ust. 1 pkt 6 nie stosuje się do uczestników loterii promocyjnych, loterii audiotekstowych, loterii fantowych i gry bingo fantowe."

Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 stycznia 2009 r., II GSK 266/09 "Kwestie, jaki przepis powinien obowiązywać w razie zmiany prawa, powinien unormować prawodawca. Jeżeli tego nie uczyni, co jest mankamentem legislacyjnym, powyższy problem musi wówczas rozstrzygnąć organ". Ponieważ organ nie wypowiedział się wyraźnie w tej kwestii, stosując jednak jako podstawę rozstrzygnięcia przepisy w dotychczasowym brzmieniu, ocena prawidłowości działania organu należy do sądu rozpoznającego skargę.

Rozstrzygnięcie kwestii intertemporalnych przy braku przepisów przejściowych może polegać na przyjęciu jednej z dwóch zasad. Po pierwsze – zasady bezpośredniego działania nowego prawa, po drugie – zasady dalszego obowiązywania starego prawa – zasada tempus regit actum. Za przyjęciem każdej z wymienionych zasad przemawiają określone argumenty.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa, winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest karą surowszą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny, podobnie jak inne powoływane wyroki, na stronie: cbois.nsa.gov.pl), stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 13 stycznia 2012r., w którym zatrzymano automaty do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącego zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ odwoławczy, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu przed zmianą.

Ponadto z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) znowelizowanej ustawy.

Jak wskazał w jednym z orzeczeń Naczelny Sąd Administracyjny co do stosowania prawa względniejszego, w przypadku zmiany przepisów o charakterze materialnoprawnym, stanowiącego konsekwencję obowiązywania konstytucyjnej zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa – (...) dokonując tzw. wykładni prokonstytucyjnej prawa, mającej na celu przestrzeganie zasady ochrony zaufania jednostki do państwa i stanowionego przez nie prawa, należy stwierdzić, że w sytuacji gdy ustawodawca nie przewidział regulacji intertemporalnej uwzględniającej uprawnienia podatników na podstawie dawnej ustawy, zaistniałą kolizję ustaw w czasie należy rozwiązać z uwzględnieniem art. 2 Konstytucji, w ten sposób, że należy stosować normę nową, chyba że norma poprzednio obowiązująca jest względniejsza (korzystniejsza) dla podatnika. Innymi słowy, regułą jest stosowanie ustawy (normy) nowej (jeśli nie pogarsza ona sytuacji prawnej) podatnika, wyjątkiem zaś – stosowanie ustawy (normy) poprzedniej (jeśli w świetle jej przepisów sytuacja prawna podatnika jest wówczas korzystniejsza) (por. wyroki NSA: z dnia 19.02.2014 r., II GSK 1691/12; z dnia 16.10.2012 r., I FSK 1996/11).

Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. w brzmieniu poprzednio obowiązującym oraz nowym nie budzi wątpliwości fakt, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier poza kasynem bez koncesji jest korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ zastosował w tym zakresie dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Wprawdzie więc organ nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., jednak uchybienie to nie powinno zostać ocenione przez sąd jako mające wpływ na wynik sprawy, gdyż zachowanie skarżącego polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą. Rozstrzyganie przez organ administracji sprawy w oparciu o "stare" przepisy jest uzasadnione też faktem, że przedmiotem sprawy jest nałożenie sankcji administracyjnej o charakterze represyjnym. Z uwagi na gwarancyjną funkcję prawa represyjnego można wnioskować, że podmiot naruszający prawo mógł - w oparciu o zasadę zaufania do państwa i stanowionego przezeń prawa - oczekiwać zastosowania wobec niego sankcji w oparciu o przepisy obowiązujące w czasie, gdy dopuścił się naruszenia prawa.

W konsekwencji należy przyjąć, że orzekając w niniejszej sprawie, organ prawidłowo zastosował obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącego - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu, a brak rozważań w przedmiocie nowelizacji art. 89 u.g.h. w toku postępowania administracyjnego, nie miał istotnego wpływu na wynik sprawy i nie powinien stanowić wyłącznej podstawy do uchylenia zaskrzonej decyzji. W skardze kasacyjnej słusznie podniesiono, że nie zostały spełnione przesłanki określone w art.145 § 1 pokjt.1c.) p.p.s.a. Można zatem uznać, że podstawy skargi kasacyjnej są oczywiście uzasadnione. Mając to na uwadze, na podstawie art.179a p.p.s.a. sąd uchylił zaskarżony wyrok.

Na podstawie art.203 pkt.2 p.p.s.a. sąd zasądził od A. P. na rzecz organu administracji kwotę 2160 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. Na ogólną sumę kosztów złożyło się; 360 zł – wpis od skargi kasacyjnej i 1800 zł – wynagrodzenie pełnomocnika organu administracji.

Przystępując do ponownego rozpoznania skargi sąd uznał, że nie jest ona zasadna. Sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego ani procesowego w takim stopniu, który uzasadniałby uchylenie zaskarżonej decyzji.

Z zebranego materiału dowodowego wynika, że w dniu 13 stycznia 2012r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w [...] przeprowadzili kontrolę w Barze Piwnym [...] w [...] przy ul. [...] należącym do S. W. – G. i stwierdzili, że znajdowały się tam dwa urządzenia do gier o nazwach: B. nr [...] i C. nr [...]. Gry na wymienionych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. Wskazują na to wyniki eksperymentów przeprowadzonych przez funkcjonariuszy celnych oraz przez biegłego sądowego R. R. W wyniku tych eksperymentów stwierdzono, że urządzenia eksploatowane są w celach komercyjnych o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do ich uruchomienia. Gry na automatach zawierają element losowości. Grający nie ma wpływu na wynik gry, a jego zdolności percepcji i sprawności nie dają gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na ten wynik, a o odpowiedniej konfiguracji bębnów decyduje mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W ocenie sądu nie budzi wątpliwości fakt, że gry na automatach B. nr [...] i C. nr [...] spełniają przesłanki przepisu art.2 ust.3 u.g.h.

Z przepisu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. wynika, że karze pieniężnej podlega osoba urządzająca grę na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast "urządzający gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje zatem w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to oczywiście możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procederze urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie zawartej umowy (porozumienia, niekoniecznie pisemnego) dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier, jeżeli można im przypisać nawet niewielki wycinek z opisanej wyżej aktywności.

W niniejszej sprawie przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało,. że A. P. urządzał gry na dwóch automatach w Barze Piwnym [...] w [...]. Wskazuje na to analiza całego materiału dowodowego.

Przede wszystkim należy zaznaczyć, że właścicielem Baru Piwnego [...] w [...] jest S. W. – G., która upoważniła skarżącego, będącego jej zięciem, do wykonywania czynności w barze. S.W. – G. jest starszą osobą (ma 78 lat) i, jak wynika z jej relacji, wszelkie czynności w barze podejmuje jej zięć bez konsultacji z nią. Skarżący sam zdecydował aby wstawić automaty i wszelkie decyzje podejmował bez wiedzy i zgody swojej teściowej. W istocie on sam prowadził Bar Piwny [...].

Jak wynika z zebranego materiału dowodowego do wstawienia automatów do lokalu doszło z inicjatywy samego skarżącego. Jak wskazują jego relacje sam zdecydował wstawić automaty do baru. W intrenecie sam znalazł kilka firm zajmujących się automatami i wysłał do nich zgłoszenia oferują swój lokal do wstawienia automatów. Zgłosiła się do niego firma D. spółka z o.o. w [...] z którą w dniu 6 grudnia 2011r. doszło do zawarcia umowy najmu. Na podstawie tej umowy Bar Piwny [...] w imieniu którego działał A. P. wynajął spółce D. powierzchnię 2 m2 lokalu celem zainstalowania na niej dwóch automatów do gier. Wynajmujący został zobowiązany do udostępnienia automatów klientom baru zgodnie z instrukcją przekazaną przez najemcę (§ 1 ust.2 umowy). Czynsz ustalono na kwotę 500 zł miesięcznie (§ 2 ust.3 umowy). W przypadku gdy gracz nie wykorzysta przysługującego mu czasu gry na automacie wynajmujący jest zobowiązany do zwrotu pieniędzy graczowi (§ 2 ust.4 umowy).

Jak wynika z zeznań A. P. codziennie włączał on i wyłączał automaty oraz zapewniał dostęp energii elektrycznej do automatów. Skarżący posiadał także klucz do automatów, którymi mógł je odblokować gdyby się zacięły. W sytuacji gdyby powstała awaria w automacie skarżący miał obowiązek powiadomić o tym telefonicznie najemcę (skarżący posiadał numer telefonu do najemcy).

Analiza zebranego materiału dowodowego wskazuje, że A. P. aktywnie uczestniczył w urządzaniu gier na automatach w Barze Piwnym [...] w [...]. Przede wszystkim sam wyszukał w internecie firmę zajmującą się automatami do gier, złożył jej ofertę i doprowadził do wstawienia automatów do lokalu. Wykonywane przez nią obowiązki wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego wynikające z oddania najemcy rzeczy do korzystania. Są to obowiązki, które mają ścisły związek z działalnością najemcy i w świetle okoliczności faktycznych nie ma wątpliwości co do tego, że w związku z zawartą umową najmu, najemca angażował wynajmującego do podejmowania czynności w związku z prowadzeniem na najętej powierzchni własnej działalności, nie będącej działalnością handlową. Zaznaczyć przy tym należy, że zwykle tzw. dodatkowe świadczenia wynikające z najmu rzeczy (lokalu) dotyczą najemcy. Mają one jednak związek wyłącznie z przedmiotem najmu i dotyczą pewnych dodatkowych świadczeń ze strony wynajmującego.

W niniejszej sprawie dodatkowe obowiązki przyjął A. P. a nie najemca i nie dotyczą one przedmiotu najmu, ale ruchomości najemcy, wykorzystywanej do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący stronę skarżącą z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które analizowane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia jakim było zorganizowanie nielegalnych gier na automatach.

W przekonaniu sądu umowa z 6 grudnia 2011r. nie była klasycznym kontraktem najmu ale jej celem było podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony ( lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami najemcy), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne obu instancji prawidłowo przyjęły, że strona skarżąca była podmiotem co najmniej współurządzającym gry na automatach w znaczeniu, o którym mowa w art.89 ust.1 pkt.2 u.g.h.

Konsekwencją uznania, że gry na wymienionym automatach były "grami na automatach", o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś strona skarżąca współurządzała gry poza kasynem, było wymierzenie kary, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt.2 u.g.h. Organy celne prawidłowo wymierzyły skarżącej karę 24 000 zł.

Sąd nie podzielił zarzutu skargi, że skarżący nie urządzał gier na automatach a jedynie wynajął część powierzchni lokalu innemu podmiotowi, który eksploatował automaty do gier. W ocenie strony skarżącej poza zawarciem umowy najmu nie dokonywała ona żadnych innych czynności.

Teza skargi w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Jak już była o tym mowa we wcześniejszych rozważaniach A. P. wykonywał szereg dodatkowych obowiązków dotyczących automatów do gier, które wykraczały poza typowe obowiązki wynajmującego co dowodzi jego czynnego udziału w działaniach pozwalających na funkcjonowanie automatów w lokalu (korzystanie z automatów przez grających). Zawarta umowa była umową mieszaną zawierającą elementy typowe dla umowy najmu powierzchni lokalu oraz elementy wskazujące na świadczenie usług. W żadnym wypadku nie można uznać, że była to klasyczna umowa najmu (mimo, że zatytułowano ją – umowa najmu) co zostało omówione we wcześniejszych rozważaniach. Rola strony skarżącej nie ograniczała się wcale, jak podniesiono w skardze jedynie do udostępnienia części lokalu. Zarzut skargi w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie.

Niezasadny jest zarzut skargi oddalenia wszystkich wniosków dowodowych skarżącego. Należy zaznaczyć, że w odwołaniu pełnomocnik A.P. złożył wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań strony na okoliczność charakteru umowy łączącej skarżącego z właścicielem urządzenia, nieurządzania gier na automatach, zręcznościowego charakteru gry na zatrzymanym urządzeniu, współpracy z firmą D., dopuszczenie dowodu z przesłuchania świadków funkcjonariuszy Urzędu Celnego [...] w [...] dokonujących kontroli w lokalu skarżącego na okoliczność ustaleń dokonanych w czasie kontroli, w szczególności kompetencji, doświadczenia i uprawnień do dokonywania oceny charakteru oprogramowania zainstalowanego w zatrzymanych urządzeniach, dopuszczenie dowodu z zeznań świadka M. A. – Prezesa Zarządu spółki D. na okoliczność charakteru współpracy ze skarżącym, wzajemnych praw i obowiązków stron, dopuszczenie dowodu z zeznań świadka R. R. na okoliczność treści dokumentu sporządzonego przez niego w postępowaniu karnym dotyczącym zatrzymanego urządzenia, charakteru oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu, przeprowadzenie rozprawy administracyjnej z udziałem funkcjonariuszy celnych dokonujących kontroli lokalu, podczas której zatrzymano urządzenia.

Jeżeli chodzi o wniosek o przesłuchanie skarżącego to należy zaznaczyć, że A. P. był przesłuchany w dniu kontroli a mianowicie 13 stycznia 2012r. W aktach sprawy znajdują się również jego zeznania złożone w postępowaniu karnym z 4 czerwca 2012r. i z 28 sierpnia 2013r. (k.11-12, 34-36). W swoich zeznaniach A. P. wyjaśnił jak doszło do zainstalowania automatów w lokalu, dlaczego się na to zdecydował, jak funkcjonowały automaty w lokalu i jakie były jego obowiązki. Kwestie te wynikają także z treści umowy najmu z 6 grudnia 2011r. W sytuacji gdy skarżący był już trzykrotnie przesłuchiwany i jego zeznania znajdują się w aktach sprawy to nie było potrzeby jego przesłuchiwania po raz czwarty. Organ celny trafnie oddalił wniosek o ponowne przesłuchanie A.P.

Odnośnie wniosku o przesłuchanie funkcjonariuszy celnych, którzy przeprowadzili kontrolę w dniu 13 stycznia 2012r. to należy podnieść, że przebieg kontroli został szczegółowo opisany w protokole sporządzonym w dniu 16 stycznia 2012r. czyli trzy dni po zakończeniu kontroli i do protokołu skarżący nie zgłosił żadnych zastrzeżeń w wymaganym terminie 14 dni. Ustalenia kontroli co do tego, że gry na dwóch automatach były "grami na automatach" w rozrumienieniu art.2 ust.3 u.g.h. znalazły potwierdzenie w opinii biegłego R. R. z 11 października 2012r. (k.17-26). W sytuacji gdy przebieg kontroli został dokładnie opisany w protokole z 16 stycznia 2012r. zaś ustalenia kontroli co do charakteru gier znajdują potwierdzenie w opinii biegłego R.R. to nie było potrzeby przesłuchiwania funkcjonariuszy celnych na okoliczności zgłoszone we wniosku pełnomocnika skarżącego. Oddalenie wniosku w tym zakresie przez organ celny było uzasadnione.

Jeżeli chodzi o wniosek o przesłuchanie M. A. Prezesa spółki D. to okoliczności współpracy oraz prawa i obowiązki obu stron umowy wynikają zarówno z zeznań A.P. jak i treści umowy najmu z 6 grudnia 2011r. W związku z czym nie było konieczne przesłuchiwanie M. A. na wymienione okoliczności.

Odnośnie wniosku o przesłuchanie świadka R. R. na okoliczność treści złożonej opinii to opinia ta jest obszerna i wyczerpująca. Jasno wynika z niej jaki charakter mają gry urządzane na obu automatach. Skarżący nie złożył żadnych zastrzeżeń do tej opinii. W związku z czym nie było potrzeby przesłuchiwania R. R.

Organ celny trafnie również odmówił przeprowadzenia rozprawy.

Zgodnie z treścią art.200a § 1 Ordynacji podatkowej organ odwoławczy przeprowadzi w toku postępowania rozprawę:

1) z urzędu - jeżeli zachodzi potrzeba wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin, lub sprecyzowania argumentacji prawnej prezentowanej przez stronę w toku postępowania;

2) na wniosek strony.

W myśl art.200a § 2 O.p. strona we wniosku o przeprowadzenie rozprawy uzasadnia potrzebę przeprowadzenia rozprawy, wskazuje jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być dokonane na rozprawie.

Zgodnie z treścią art.200a § 3 O.p. organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem.

Okoliczność czy gry na zatrzymanych automatach mają hazardowy charakter, co zdaniem pełnomocnika skarżącego miałaby ustalić rozprawa, została już ustalona innymi dowodami a mianowicie wynika to z opinii biegłego R.R. z 11 października 2012r. Opinia ta wskazuje, że gry na zatrzymanych automatach są "grami na automatach" w rozumieniu art.2 ust.3 u.g.h. i biegły w sposób szczegółowy oraz przekonujący uzasadnił swoje stanowisko. Opinia ta potwierdza wiarygodność wyniku eksperymentu funkcjonariuszy celnych co do charakteru gier na automatach. Skoro zatem charakter gier na automatach wynika z innych dowodów to nie było potrzeby przeprowadzania rozprawy aby ustalić tę okoliczność.

Reasumując sąd uznał, że skarga nie jest zasadna. Przeprowadzone postępowanie dowodowe wykazało, że skarżący poza kasynem gry urządzał gry na automatach przy czym były to gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h. Organy celne trafnie zatem wymierzyły karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Rozpoznając sprawę sąd nie stwierdził naruszenia przez organy administracji przepisów prawa materialnego, bądź przepisów postępowania administracyjnego mogących mieć wpływ na wynik sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Wojewódzki Sąd Administracyjny oddalił skargę A. P.

R.T.