Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 1580/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2013-01-16 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 49 b, 3 pkt  6  , 30 ust. 1
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2007 nr 19 poz 115
law: Ustawa z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda Sędziowie : WSA Krystyna Daniel (spr.) WSA Agnieszka Nawara-Dubiel Protokolant : Małgorzata Piwowar po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi E. K. i K. K. na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 5 września 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję; II. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. na rzecz skarżących E. K. i K. K. kwotę 757 zł ( słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych ) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w T. decyzją z [...] maja 2012 r., na podstawie art. 49 b ust. 1 ustawy z 7. 07. 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 243 z 2010 r. , póz. 1623 ze zm.) nakazał inwestorom E. i K.K. wykonać rozbiórkę odcinka ogrodzenia działki nr [...] w J. , zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości J. gm. T. , w pasie drogi gminnej oznaczonej jako działka nr [...] w J. , oznaczonego od pkt A do pkt B, na załączniku graficznym stanowiącym załącznik nr 1 do decyzji. Wskazano, że po wykonaniu rozbiórki należy przedłożyć szkic geodezyjny wykonany przez uprawnionego geodetę, potwierdzający, że został rozebrany odcinek ogrodzenia oznaczony od pkt A do pkt B, na załączniku graficznym stanowiącym załącznik nr 1 do niniejszej decyzji.

W uzasadnieniu organ podał, że postępowanie w sprawie wszczął w związku ze skargą wniesioną przez D.K. . W dniu 19 stycznia 2012 r. przeprowadził kontrolę, podczas której stwierdził między innymi, że na skarpie działki nr [...] w J. od strony drogi gminnej oznaczonej jako działka nr [...] w J. znajduje się ogrodzenie z siatki na słupkach stalowych z cokolikiem betonowym o wymiarach 15 x 20 i wysokości 1,50 m. E.K. oświadczyła do protokołu z kontroli, że ogrodzenie działki zostało wybudowane w 1993 r. przez B.O. , ogrodzenie zostało uszkodzone podczas osuwiska powstałego po intensywnych opadach deszczu w maju i w czerwcu 2010 r., ogrodzenie to zostało wyremontowane, odbudowane w miesiącach letnich 2010 r. i nie dokonywała zgłoszenia robót budowlanych związanych z odbudową przedmiotowego ogrodzenia. Słuchani z kolei w toku postępowania E. i K.K. zeznali, że obecnie istniejące ogrodzenie zostało odremontowane w 2005 r. , przed remontem istniało ogrodzenie wykonane ze słupków drewnianych z wypełnieniem częściowo z łat drewnianych, a częściowo z siatki, remont polegał na częściowej wymianie elementów ogrodzenia.

Burmistrz T. z pismem z 8 lutego 2012 r. przesłał uwierzytelnioną kserokopię pisma E.K. informującego, że po powodzi w dniu z 3 na 4 czerwca 2010 r. powstało osuwisko zagrażające budynkowi mieszkalnemu, osuwisko powyżej domu na długości 11 m i poniżej domu o długości 18,0 m, a za pismem z 27 lutego 2012 r. Burmistrz T. przekazał wypis i wyrys z obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy T. oraz poinformował, że droga oznaczona jako działka nr [...] w J. jest droga gminną w rozumieniu ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z planem działka nr [...] położona jest w terenie oznaczonym symbolem 1KDD - z podstawowym przeznaczeniem jako drogi dojazdowe gminne. Na podstawie przedłożonego szkicu sytuacyjnego wykonanego przez uprawnionego geodetę organ ustalił, że omawiany odcinek ogrodzenia usytuowany jest w pasie drogi gminnej, na działce nr [...].

Organ wskazał, że art. 4 pkt 2 ustawy z 21. 03. 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 19, póz. 115 ze zm.) mówi, że droga to budowla stanowiąca całość techniczno - użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym, a art. 4 pkt 1 tej ustawy stanowi, że pas drogowy to grunt wydzielony liniami granicznymi, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu.

W oparciu o przytoczone wyżej przepisy, organ stwierdził, że usytuowanie przedmiotowego odcinka ogrodzenia w pasie drogi gminnej jest niezgodne z ustaleniami obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego, jak również narusza przepisy ustawy o drogach publicznych, co wyłącza możliwość jego legalizacji w trybie art. 49b ustawy prawo budowlane.

Organ wyjaśnił, że podmiotem decyzji uczynił inwestora, który nie legitymuje się prawem własności do działki nr [...] w J. , , jednak wybudował ogrodzenie w pasie drogi gminnej.

Odwołanie od ww. decyzji wnieśli E. i K.K. Wskazali w nim, że w 2010 roku po obfitych opadach deszczu w rejonie ich posesji powstało osuwisko, które zagrażało posiadłości. Zaistniała konieczność remontu ogrodzenia. Przy remoncie brali pod uwagę utwardzoną i wyasfaltowaną drogą wybudowaną przez Urząd Gminy w T. , która biegnie w innym miejscu niż poprzednia. Część ogrodzenia od pkt A do pkt B przeznaczonego do rozbiórki znajduje się w pasie starej, nieistniejącej w rzeczywistości drogi (był to wąwóz), którą nikt od wielu lat nie uczęszcza, jest ona porośnięta drzewami i chwastami. Dokonując robót przy w/w ogrodzeniu nie byli świadomi do kogo należy pas gruntu. Odwołujący się wskazali, że pomimo, iż w rzeczywistości droga ta na omawianym odcinku nie przebiega po działce nr [...] co wynika ze szkicu sytuacyjnego z inwentaryzacji geodezyjnej to organ przyjął, że ogrodzenie wybudowane jest w pasie drogi, która w rzeczywistości już od około 20 lat nie istnieje jako droga, co udowadnia szkic sytuacyjny. Na dołączonym szkicu sytuacyjnym jest wyraźnie przedstawione, że na działce [...] ogrodzenie nie koliduje z nową drogą, a zabezpiecza przed możliwymi szkodami wywołanymi przez opady atmosferyczne.

Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. decyzją z [...] września 2012 r. znak [...] , na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 49b ust. 1 ustawy prawo budowlane utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W uzasadnieniu organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 pkt 3 i art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, na inwestorach ciążył obowiązek dokonania zgłoszenia budowy ogłoszenia.

Organ II instancji wobec rozbieżności oświadczeń inwestorów co do terminu

wykonania przedmiotowego na podstawie zeznań świadków uznał, że ogrodzenie budowano w 2010 r. Stwierdził również, że w związku z ustaleniem, że budowa przedmiotowego ogrodzenia narusza ustalenia obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz narusza przepisy w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem, przez co nie można wdrożyć procedury legalizacyjnej, organ l instancji zasadnie wydał skarżoną decyzję nakazując rozbiórkę przedmiotowego odcinka ogrodzenia.

W odpowiedzi na zarzuty WINB wyjaśnił, że podnoszona przez inwestorów nieznajomość obowiązujących przepisów prawnych oraz brak świadomości odnośnie własności gruntu, na którym wykonane zostało ogrodzenie, a także argumenty dotyczące poniesionych kosztów, nie mają wpływu na wydane rozstrzygnięcie. Bez wpływu na wydane rozstrzygnięcie pozostaje także podnoszona przez skarżących kwestia, że przedmiotowe ogrodzenie znajduje się "w pasie starej, nieistniejącej w rzeczywistości drogi, "którą nikt od wielu lat nie uczęszcza, jest ona porośnięta drzewami i chwastami(...)". Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, droga oznaczona jako działka nr [...] w J. jest drogą gminną w rozumieniu ustawy z 21. 03. 1985 r. o drogach publicznych.

Skargę na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie wnieśli E. i K.K. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu l instancji. Zaskarżonej decyzji zarzucili naruszenie:

- art. 4 pkt 2) ustawy o drogach publicznych, poprzez przyjęcie, iż droga oznaczona jako działka nr [...] w J. jest drogą gminną, pomimo, iż w rzeczywistości droga taka nie istnieje i nie spełnia ustawowej przesłanki do uznania jej za drogę, mianowicie: "przeznaczenia do prowadzenie ruchu drogowego", bowiem ruch ten jest niemożliwy,

- naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 kpa, poprzez nieuwzględnienie w toku postępowania interesu społecznego oraz słusznego interesu obywateli, w przypadku gdy przedmiotowe ogrodzenie stanowi realną ochronę przed osuwiskami i zabezpieczenie nowej i jedynej przejezdnej w tym terenie drogi gminnej przed skutkami osuwisk ,

- art. 77 § 1 w związku z art. 7 kpa, polegającego na tym, że organ administracji publicznej nie rozpatrzył w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego.

W uzasadnieniu skarżący wskazali, że postanowili odremontować stare i zniszczone ogrodzenie z uwagi na coroczne obfite opady deszczu oraz roztopy, w wyniku czego dochodzi do powodzi i licznych strat majątkowych. Niewiadomym im jednak wówczas było, iż część ogrodzenia zlokalizowana jest na działce nr [...] w miejscowości J. , w pasie drogi gminnej. Niewiedza ta wynikała przede wszystkim z faktu, iż droga ta faktycznie nie istnieje, a w miejscu tym znajdują się krzewy oraz rów. Dodatkowo wyasfaltowana została nowa droga gminna, której granicami zasugerowali się skarżący dokonując remontu spornego ogrodzenia. Skarżący podkreślili, iż w żadnym wypadku nikt nie jest w stanie drogą tą przejechać, a zgodnie z ustawą o drogach publicznych, droga winna spełniać przesłankę przeznaczenia do ruchu drogowego. Nie można natomiast przyjąć, iż zarośnięty wąwóz (bo taki jest stan faktyczny danego pasa ziemi od już ok. 20 lat) jest przeznaczony do ruchu drogowego. Należałoby zatem przeprowadzić analizę i ustalić, czy dana część gruntu powinna w ogóle być uznawana za drogę skoro nie istnieje jako taka w szkicu sytuacyjnym, ani też nie spełnia określonej przepisami przesłanki obsługi ruchu, czego organ administracyjny rozpatrujący sprawę nie uczynił. Skarżący remontując ogrodzenia byli w przekonaniu, iż grunty te nie są w żaden sposób użytkowane, nie stanowią więc drogi, więc ogrodzenie nie będzie stanowiło dla nikogo przeszkody ani problemu, ani też nie jest konieczne zgłaszanie remontu tego ogrodzenia do właściwego organu, bowiem dziali też w przekonaniu, iż odbudowywane ogrodzenie leży w granicach należącej do nich nieruchomości. Skarżący podali, że rozbiórka danego ogrodzenia narazi ich na duże straty, ale też przywróci stan zagrożenia osuwiskami, które mogą dane straty stanowczo zwiększyć.

W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w K. podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył co następuje:

Stosownie do art. 1 ustawy z 30. 08. 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, póz. 1270 ze zm.), zwanej dalej w skrócie p.p.s.a., sądy administracyjne powołane są do kontroli działalności administracji publicznej, w tym w zakresie legalności decyzji administracyjnych i stosują środki określone w ustawie (art. 1 i 3 p.p.s.a.). W ramach swej kognicji sąd bada czy przy wydawaniu zaskarżonego aktu nie doszło- do naruszenia prawa materialnego i przepisów postępowania administracyjnego, nie będąc przy tym związanym granicami skargi, stosownie do dyspozycji art. 134 § 1 p.p.s.a.

W wyniku dokonanej kontroli należy stwierdzić, że skarga zasługuje na uwzględnienie jakkolwiek z innych przyczyn niż zostały w niej podniesione.

Przedmiotem skargi E.K. i K.K. jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z [...] . 09. 2012 r. , którą organ II instancji utrzymał w mocy decyzję PINB w T. z [...] maja 2012 r., którą nakazano inwestorom E. i K.K. wykonać rozbiórkę odcinka . ogrodzenia działki nr [...] w J. j, zlokalizowanego na działce nr [...] w miejscowości J. gm. T. w pasie drogi gminnej ( dz. Nr [...]), oznaczonego od pkt A do pkt B na załączniku graficznym nr 1 do ww. decyzji. Nadto organ nałożył na E. i K.K. l obowiązek polegający na przedłożeniu szkicu geodezyjnego, wykonanego przez uprawnionego geodetę, potwierdzającego, że został rozebrany odcinek ogrodzenia oznaczonego od pkt A do pkt B na załączniku graficznym stanowiącym załącznik nr 1 do decyzji.

Na wstępie należy wskazać, że w ocenie Sądu pod względem merytorycznym zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja organu l instancji odpowiadają prawu gdyż tak jak wykazały organy l i II instancji w świetle obowiązującego prawa nie ma możliwości legalizacji samowolnie wykonanego odcinka ogrodzenia działki nr [...] w J. j w części w jakiej ogrodzenie to znajduje się na terenie działki drogowej nr [...] w J.

W sprawie kwestia sporna dotyczy kwalifikacji działki nr [...] , w obrębie której zostało w części wykonane przedmiotowe ogrodzenie. Zgodnie ze stanowiskiem Skarżących nie jest to działka drogowa ponieważ teren ten od wielu łat nie służy jako droga, jest faktycznie porośniętym chwastami i krzewami wąwozem i nie można po nim przejechać. Zgodnie ze stanowiskiem organów i i II instancji działka nr [...] jest działką drogową Zgodnie z obowiązującym Miejscowym Planem Zagospodarowania Przestrzennego, przyjętym uchwałą nr [...] Rady Miejskiej w T. z 24. 10. 2007 r. działka nr [...] znajduje się w terenie oznaczony symbolem: 1KDD - przeznaczenie podstawowe -droga dojazdowa (gminna) , szerokość w liniach rozgraniczających 12 m w terenach zabudowanych, 10 m w zabudowie istniejącej , dopuszcza się zmniejszenie linii rozgraniczających do linii elewacji istniejących budynków; szerokość jezdni - 5-6m. Powyższe wraz z dokumentami (wypis i wyrys ww. planu miejscowego) zostało przekazane organowi l instancji przez Burmistrza T. wraz z informacją, że działka nr [...] jest drogą gminną w rozumieniu przepisów ustawy z 21. 03. 1985 o drogach publicznych.

W ocenie Sądu stanowisko organów jest prawidłowe. Zgodnie z art. 4 pkt 2 ww. ustawy z 21. 03. 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 19, póz. 115 ze zm.), że droga to budowla stanowiąca całość techniczno - użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym, natomiast zgodnie z art. 4 pkt 1 cyt. ustawy pas drogowy to grunt wydzielony liniami granicznymi, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu. Mając to na uwadze w ocenie Sądu fakt, że w chwili obecnej działka nr [...] w części, w której Skarżący wznieśli przedmiotowe ogrodzenie nie posiada jezdni nie zmienia faktu iż jest działką drogową kwalifikowana w planie miejscowym jako droga gminna i każdym czasie mogą być na niej wykonane budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego.

Nie zasługuje również na uwzględnienie stanowisko Skarżących , że przedmiotowe ogrodzenie wybudowane w 1993 r. w r. zostało tylko wyremontowane po powodzi jaka miała miejsce w maju i w czerwcu 2010 r. Jak bowiem wynika z protokołu kontroli przeprowadzonej na działce nr [...] w dniu 19 stycznia 2012 r. ustalono, w oparciu o twierdzenia E.K. , iż przedmiotowe ogrodzenie odbudowane i wyremontowane zostało w 2010 r. Fakt budowy przedmiotowego ogrodzenia działki nr [...] od strony drogi gminnej w okresie "ostatnich dwóch , trzech lat przed powodzą" potwierdzają świadkowie M.H. , K.O. , K.D. , B.O. E.D., B.S. , K.W.

W sprawie niesporne jest natomiast, że przedmiotowe ogrodzenie zostało wykonane nielegalnie tj. z naruszeniem przepisu art. 30 ust. 1 pkf 3 zgodnie z którym, budowa ogrodzeń od strony dróg , ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych wymaga zgłoszenia.

Zarazem jednak uwzględniając powyższe stwierdzić należy, że organ l instancji nie sformułował prawidłowo wyrzeczenia, a decyzja organu I instancji została utrzyma w mocy przez [...] WINB w K. Należy przy tym podkreślić, że co do zasady konkretyzacja prawa dokonuje się wyłącznie w rozstrzygnięciu, a nie w innych elementach decyzji. W konsekwencji wyrzeczenie decyzji administracyjnej, w którym nie sformułowano jednoznacznie obowiązków nałożonych na strony postępowania tj. w sposób zapewniających ich zrozumienie i wykonanie - nie może się ostać. Sąd w składzie rozstrzygającym w niniejszej sprawie podziela pogląd, że rozstrzygnięcia nie można domniemywać ani wyprowadzać z treści uzasadnienia, lecz winno ono być wyrażone expressis verbis w osnowie decyzji. Jest to także niezbędne ze względu na ewentualną potrzebę poddania takiej decyzji wykonaniu w postępowaniu egzekucyjnym (por. wyrok WSA w Szczecinie z 31. 01. 2012 r. sygn. akt II SA/Sz 1071/11, Lex 1114010). Nadto należy wskazać, że decyzja stanowiąca akt administracyjny musi mieć odpowiednią formę określoną, a inne składniki nie mogą być do niej dodawane, gdy przepisy tego nie przewidują. Zgodnie z art. 107 § 1 kpa decyzja powinna zawierać: oznaczenie organu administracji publicznej, datę wydania, oznaczenie strony lub stron, powołanie podstawy prawnej, rozstrzygnięcie, uzasadnienie faktyczne i prawne, pouczenie, czy i w jakim trybie służy od niej odwołanie, podpis z podaniem imienia i nazwiska oraz stanowiska służbowego osoby upoważnionej do wydania decyzji lub, jeżeli decyzja wydana została w formie dokumentu elektronicznego, powinna być opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Decyzja, w stosunku do której może być wniesione powództwo do sądu powszechnego lub skarga do sądu administracyjnego, powinna zawierać ponadto pouczenie o dopuszczalności wniesienia powództwa lub skargi. Zgodnie z przepisem art. 107 § 2 przepisy szczególne mogą określać także inne składniki, które powinna zawierać decyzja.

Odnosząc powyższe uwagi do rozpoznawanej sprawy trzeba wskazać, że przepis art. 49 b ust. 1, w oparciu o który w sprawie nakazano E. i K.K. rozbiórkę odcinka (części ) przedmiotowego ogrodzenia działki nr [...] J. nie przewiduje "załącznika graficznego" do decyzji nakazującej rozbiórkę. Mając na uwadze, że organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa (art. 6 kpa) załącznik nr 1 wydany w przedmiotowej sprawie nie odpowiada prawu. Trzeba zważyć, że niejednoznaczne wyrzeczenie zawarte w decyzji nakazującej rozbiórkę bez "załącznika graficznego nr 1" jest niepełne, nie określa bowiem w sposób jednoznaczny odcinka samowolnie wykonanego ogrodzenia, którego dotyczy nakaz rozbiórki. Odcinek ogrodzenia wybudowany w pasie drogowym działki nr [...] w J. powinien być zatem określony w sposób jednoznaczny ze wskazaniem dokładnego zwymiarowania lub w inny sposób przyjęty w prawie geodezyjnym i kartograficznym, tak aby zarówno zobowiązani do rozbiórki E. i K.K. jak i ewentualnie organ egzekucyjny nie mieli wątpliwości, jaki odcinek ogrodzenia został objęty nakazem rozbiórki. Nadto trzeba zauważyć, że zobowiązanie E. i K.K. do przedłożenia szkicu geodezyjnego wykonanego przez uprawnionego geodetę potwierdzającego, że odcinek ogrodzenia został rozebrany - nie znajduje także podstawy prawnej.

Uznając zatem, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, przy czym konieczny do wyjaśnienia zakres prawy nie będzie miał istotnego wpływu na rozstrzygnięcie, a tylko na prawidłowość wyrzeczenia Sąd uchylił zaskarżoną decyzję wskazując na możliwość zastosowania przez organ II instancji art. 136 kpa.

Odnosząc się do zarzutów skargi trzeba wskazać, iż nie zasługują one na uwzględnienie, W sprawie nie budzi wątpliwości, że część ogrodzenia działki nr [...] należącej do Skarżących została zrealizowana przez nich w okresie 2005 - 2010 w pasie drogowym działki nr [...] w miejscowości J . Wynika to wprost ze szkicu sytuacyjnego przedłożonego do akt sprawy, który stanowi także załącznik do decyzji pierwszoinstancyjnej. Nie budzi wątpliwości i nie jest kwestionowane przez skarżących, że przedmiotowe ogrodzenie zostało zrealizowane samowolnie, a zgodnie z obowiązującym planem miejscowym . działka nr [...] znajduje się w terenie oznaczony symbolem: 1KDD -przeznaczenie podstawowe - droga dojazdowa (gminna). Zgodnie z art. 4 pkt 2 ww. ustawy z 21. 03. 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 200Z r. nr 19, póz. 115 ze zm.), że droga to budowla stanowiąca całość techniczno -użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowana w pasie drogowym, natomiast zgodnie z art. 4 pkt 1 cyt. ustawy pas drogowy to grunt wydzielony liniami granicznymi, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu.

W tej sytuacji w ocenie Sądu organy zastosowały prawidłowo przepis art. 49b ust. 1 ustawy prawo budowlane, zgodnie z którym właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Koniecznym bowiem warunkiem do legalizacji - jak wynika z ust. 2 - jest zgodność wykonanego bez zgłoszenia obiektu budowlanego z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania.

W sprawie nie jest kwestionowane, że przedmiotowa część ogrodzenia została wybudowana bez wymaganego prawem zgłoszenia., co prawidłowo wskazały organy obu instancji w decyzjach. Zgodnie z treścią art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego zgłoszenia właściwemu organowi wymaga, z zastrzeżeniem art. 29 ust. 3 budowa ogrodzeń od strony dróg i wykonywanie robót budowlanych polegających na instalowaniu. Nie ma przy tym znaczenia czy przedmiotowe ogrodzenie było budowane czy też odbudowane lub przebudowane. Zgodnie bowiem z treścią art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego ilekroć w ustawie mowa o budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowe, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Nie jest zatem zasadny zarzut naruszenia przepisów art. 7 i 77 § 1 kpa, gdyż organy wyjaśniły kwestię budowy ogrodzenia zbierając w sposób wyczerpujący materiał dowodowy, w tym także zeznania świadków, którzy potwierdzają fakt wybudowania przedmiotowego ogrodzenia przez Skarżących. Fakt iż Skarżący podnoszą, ze nie wiedzieli, że wznoszą część przedmiotowego

ogrodzenia działki nr [...] w pasie drogowym działki nr [...] , a także , iż działka nr [...] , na której wznieśli ogrodzenie jest działką drogową nie jest nieistotny. Nie ma również znaczenia to, że w stanie obecnym część działki drogowej przy której i na której wybudowane jest przedmiotowe ogrodzenie jest zarośnięta krzewami , jest wąwozem itp. oraz , że od "od 20 lat trwał taki stan faktyczny", a wybudowane na działce drogowej i w granicy z nią ogrodzenie "dla nikogo nie stanowi przeszkody i problemu.

W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie przepis art. 145 § 1 pkt. 1 lit .c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.