Wyrok WSA w Białymstoku, sygn. akt I SA/Bk 671/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Data orzeczenia: 2017-11-02 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Izba Skarbowa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 2 ust. 3, 4 i 5, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Wojciech Stachurski (spr.), Sędziowie sędzia WSA Małgorzata Anna Dziemianowicz, sędzia WSA Andrzej Melezini, Protokolant st. sekretarz sądowy Beata Borkowska, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 2 listopada 2017 r. sprawy ze skargi A. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w B. z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Sądu decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...], Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w B. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika P. Urzędu Celno-Skarbowego z dnia [...] marca 2017 r., wymierzającą A. W. (dalej powoływany jako: "Skarżący") karę pieniężną w wysokości 12.000 zł z tytułu urządzania gier na automacie o nazwie C., poza kasynem gry. Utrzymana w mocy sankcja wymierzona została przy powołaniu w podstawie decyzji przepisów art. 2 ust. 3 i 4, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 471), dalej jako "u.g.h.".

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco.

W dniu [...] października 2016 r. funkcjonariusze celni przeprowadzili w lokalu przy ul. [...] w Ł. kontrolę, w trakcie której stwierdzili, że gry urządzane na ww. urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu u.g.h. W protokole z kontroli wskazano, że kontrolowane urządzenie jest urządzeniem elektronicznym, umożliwiającym uzyskanie wygranej pieniężnej i rzeczowej, a gra na nim zawiera element losowości.

Ujawniono ponadto, że Skarżący w ramach prowadzonej działalności gospodarczej zawarł z K. "F." umowę dzierżawy powierzchni, w ramach której umożliwił tej firmie zainstalowanie przedmiotowego urządzenia w ww. lokalu.

Ustalenia dokonane w trakcie przeprowadzonej kontroli oraz eksperymentu odtworzenia przebiegu gry na urządzeniu stały się podstawą do wszczęcia postępowania karno-skarbowego, w ramach którego powołano biegłego A. C., który w opinii z dnia [...] listopada 2016 r. stwierdził, że automat jest urządzeniem elektronicznym, służącym do gier o wygrane pieniężne, które mogą być wypłacane bezpośrednio przez urządzenie, a prowadzone na automacie gry mają charakter losowy. Opisując sposób funkcjonowania urządzenia biegły wskazał, że przedmiotowy automat umożliwia prowadzenie gier "krótkoterminowych opcji inwestycyjnych z wizualizacją bębnową", w zakresie których jest typowym automatem do gier. Urządzenie wymaga wniesienia opłaty – wykupienia punktów Credit (bezpośrednio lub przez system Csani), wyboru "platformy inwestycyjnej", wyboru stawki BET, uruchomienia "inwestycji" przyciskiem Spin lub Start (możliwe jest prowadzenie "inwestycji" w trybie automatycznym), po zakończeniu inwestycji

(w przypadku uzyskania wygranej) przelania wygranej na licznik Credit lub ewentualnemu poddaniu wygranej tzw. ryzyku.

Wobec powyższego organ pierwszej instancji decyzją z dnia [...] marca 2017 r. wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł.

Rozpatrując odwołanie, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podzielił stanowisko, że przedmiotowy automat spełnia kryteria ustawowe dla automatów

do gier określone w przepisach u.g.h. Sposób funkcjonowania urządzenia i przebieg gier możliwych do rozegrania wyklucza uznanie automatu za urządzenie służące

do wykonywania operacji na rynku finansowym w postaci krótkoterminowych opcji inwestycyjnych, których wynik zależy od faktycznej zmienności kursów walut

i dokonywanych przez gracza transakcji kupna sprzedaży.

W ocenie organu odwoławczego nie budzi także wątpliwości, że urządzającym gry na wskazanym na wstępie automacie jest Skarżący i to on podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Pomimo treści umowy zawartej z K. "F.", wskazującej tylko na dzierżawę powierzchni organ uznał, że Skarżący wspólnie z ww. firmą urządzał gry na automatach hazardowych. W ramach prowadzonej działalności Skarżący umożliwił funkcjonowanie automatów poprzez zapewnienie odpowiedniego miejsca i zasilania elektrycznego, sprawował opiekę na ustawionymi w lokalu urządzeniami. Faktycznym przedmiotem umowy nie była więc dzierżawa powierzchni, ani też zobowiązanie do oddania lokalu, czy jego części we władanie, w jakiejkolwiek formie innej osobie, lecz wspólne urządzanie gier na automatach, w którym udział strony został określony na 40% "zrealizowanych przekazów pieniężnych". Pomimo zawarcia umowy A. G. nie uzyskał prawa do władania jakąkolwiek częścią lokalu, w umowie nie określono nawet wielkości rzekomo dzierżawionej powierzchni. W lokalu strona prowadziła już działalność hazardową (punkt przyjmowania zakładów wzajemnych), a uzupełnieniem tej działalności był nielegalny salon gier na automatach, oznaczanych dla pozoru jako terminale internetowe umożliwiające wykonywanie usług finansowych, czy płatny dostęp do Internetu.

Mając powyższe na uwadze, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Skarżącemu karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Nie godząc się z takim rozstrzygnięciem Skarżący wywiódł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku, zarzucając naruszenie:

- art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż Skarżący, który jedynie wynajmował powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie miesięczny czynsz najmu jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną;

- art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 o.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że Skarżący wykonywał czynności, które stanowią urządzenie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

- art. 122, art. 180 i art. 187 o.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą (obecnie jest 8 takich jednostek) - wiadomości specjalne z zakresu u.g.h. posiadają jedynie jednostki badające;

- art. 187 o.p., poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. poprzez nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą.

- art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 i u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. mimo, że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ jako przepisy techniczne, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE nie zostały notyfikowane.

W konsekwencji bezpodstawne jest wymierzenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.;

- art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który nie może być stosowany przez organy Państwa z uwagi na niedochowanie przez Polskę obowiązku notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne jakim są art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h.

Wskazując na powyższe Skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania.

W odpowiedzi na skargę, organ podtrzymując stanowisko w sprawie, wniósł

o jej oddalenie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.

Skarga jest niezasadna.

Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja wymierzająca Skarżącemu karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w 2016 r., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry.

W świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry

i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Według art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe,

w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach

są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych,

w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.).

Wyjaśnienia w tym miejscu wymaga kwestia, czy art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mają charakter przepisów technicznych i czy możliwe było oparcie na tych przepisach rozstrzygnięcia w rozpatrywanej sprawie.

Niewątpliwie, projekt u.g.h., w tym kwestionowane przepisy wprowadzone do porządku prawnego z dniem 1 stycznia 2010 r., nie zostały notyfikowane w trybie przewidzianym dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Kwestia braku notyfikacji przez Polskę projektu u.g.h. Komisji Europejskiej stanowiła przedmiot wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach Fortuna i inni C-213/11,

C-214/11 i C-217/11, w którym Trybunał orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju

jak przepisy u.g.h., które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia,

iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W tym zakresie w uzasadnieniu wyroku TSUE stwierdził, że przepisy przejściowe u.g.h., które zakazują wydawania, przedłużenia i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami, mogą bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. TSUE wskazał, że w tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy mogą wpływać w sposób istotny na właściwości i sprzedaż tych automatów. Dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić, zdaniem TSUE, między innymi tę okoliczność, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn. A także, w opinii TSUE, sąd krajowy powinien ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane na automaty o wyższych wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach, co mogłoby wpłynąć

w sposób istotny na właściwości tych automatów. Nadto w pkt 24 i 25 uzasadnienia TSUE wskazał: "24) Należy na wstępie przypomnieć, że Trybunał orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych

i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz. s. I-10341, pkt 61). (25) W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34".

Wprawdzie dokonana przez TSUE ocena techniczności charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. zawarta została jedynie w uzasadnieniu wyroku, tym niemniej stanowisko Trybunału zostało uznane w orzecznictwie sądów administracyjnych za dające podstawy dla stwierdzenia, że projekt ww. przepisu powinien być przed jego uchwaleniem poddany procedurze notyfikacyjnej przewidzianej dyrektywą 98/34/WE. Przepis ten został bowiem wskazany przez TSUE, jako odpowiadający pojęciu przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, poprzez wprowadzenie ograniczenia (bariery) dla swobodnego przepływu towarów na rynku unijnym.

Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z 25 listopada 2015 r. sygn. II GSK 183/14, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oceniać należałoby, jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku

z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego - uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry.

Powyższej oceny dokonał także Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale 7 sędziów z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/16, stwierdzając, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie

z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter

art. 14 ust. 1 tej ustawy. NSA podkreślił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny

z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Jedynie dodatkowo należy podnieść, że w ustawie z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych, w art. 1 pkt 7 znowelizowano brzmienie

art. 14, która to nowelizacja - w swej istocie - nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem. Utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu

5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r. poz. 1201). Komisja zaś nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę

z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE.

Z uwagi na powyższe, za pozbawione podstaw uznać należy twierdzenia Skarżącego o braku możliwości wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na niedochowanie przez Polskę notyfikacji ustawy zawierającej przepisy techniczne. Bezzasadne okazały się zatem zarzuty: naruszenia art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych oraz zarzuty naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE poprzez wydanie decyzji na postawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Przechodząc do dalszych rozważań Sąd akceptuje zasadność stanowiska organów o wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na przedmiotowym automacie poza kasynem gry.

Przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało przede wszystkim - w sposób niebudzący wątpliwości - że kontrolowane urządzenie

o nazwie C. oferuje gry na automacie hazardowym w rozumieniu u.g.h. W celu ustalenia rzeczywistego charakteru kontrolowanego urządzenia funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment, zarejestrowany przy pomocy urządzenia nagrywającego i szczegółowo opisany w protokole kontroli z dnia [...] listopada 2016 r. Wynik eksperymentu wykazał, że na wyżej wymienionym urządzeniu istnieje możliwość urządzania gier hazardowych. Na okoliczność zgodności kontrolowanego urządzenia z przepisami u.g.h., w sprawie przeprowadzono również dowód z opinii biegłego A. C.

W konkluzjach swojej opinii biegły stwierdził, że badane urządzenie oferuje "krótkoterminowe opcje inwestycyjne z wizualizacją bębnową", które w praktyce są grami na urządzeniu komputerowym i są organizowane w celach komercyjnych. Według biegłego istnieje możliwość bezpośredniej wypłaty (monetami przez hopper). Możliwe jest także prowadzenie kolejnych gier za wygrane uzyskane w grach poprzednich. Gry realizowane są według danych CSANI w oparciu o algorytmy deterministyczne, które ze względu na wysoki stopień złożoności i szybkości działania nabierają cech losowości. Zdaniem biegłego gry oferowanie przez przedmiotowe urządzenie mają losowy charakter (inwestor-grający, nie jest w stanie przewidzieć końcowego wyniku gry).

W ocenie Sądu, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ celny do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy oraz do zastosowania wobec Skarżącego sankcji finansowej przewidzianej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że kontrola funkcjonariuszy celnych przeprowadzona w lokalu prowadzonym przez Skarżącego ujawniła eksploatację spornego urządzenia do gier, której charakter odpowiadał definicji gry na automatach zawartej w u.g.h.

W świetle zebranego w sprawie materiału dowodowego organy słusznie uznały, że gry na skontrolowanym automacie wyczerpują definicję gier na automatach w rozumieniu przepisów u.g.h. Przekonują o tym ustalenia wskazujące, że badane urządzenie jest urządzeniem komputerowym, umożliwiającym uzyskiwanie wygranych pieniężnych i rzeczowych, a gry na nim zawierają element losowości, bowiem końcowe wyniki gry są nieprzewidywalne. Organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowości, czy też posiadały charakter losowy.

Ustawa o grach hazardowych nie definiuje tych pojęć. Na gruncie języka potocznego jakieś zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu" (por. S. Skorupka,

H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, PWN, W-wa, 1969, s. 350; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 2, s. 424;

M. Szymczak: Słownik języka polskiego, W-wa 1988, tom 2, s. 53; E. Sobol: Mały słownik języka polskiego, W-wa 1994, s. 396). Z kolei w słowniku wyrazów obcych czytamy, że "los" to - "dola, kolej życia, bieg wydarzeń, przeznaczenie, fatum, traf, przypadek" (por. E. Sobol (red.): Słownik wyrazów obcych, W-wa 1997, s. 664). Natomiast w słowniku frazeologicznym współczesnej polszczyzny określenie "los" pojawia się jako element szerszych zwrotów języka naturalnego związanych

z sytuacjami, w których: "coś się rozstrzyga", "coś się decyduje", "coś zachodzi", "istnieje stan niepewności" (S. Baba, J. Liberek, Słownik frazeologiczny języka polskiego, Warszawa 2002). I wreszcie w słowniku synonimów autorstwa

A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf",

"zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność".

Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, W-wa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, W-wa 2007, tom 1, s. 199).

Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie

(por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne, opubl. w: Prawo Spółek 1997, nr 7-8, s. 78).

Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości.

Z zebranych dowodów wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć wyniku końcowego pojedynczej gry. Tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Należy zatem zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w protokole kontroli,

a wspomniana opinia biegłego z dnia [...] listopada 2016 r. w pełni koreluje

i potwierdza ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych.

Podkreślenia przy tym wymaga, że nadanie urządzeniu określonej nazwy, sugerującej inne przeznaczenie urządzenia, nie zmienia jego charakteru. Także fakt, że urządzenie ma czy może mieć połączenie z Internetem, umożliwiające uruchamianie przeglądarek internetowych oraz może pełnić dodatkowo inne funkcje nie ma znaczenia w sprawie niniejszej, skoro urządzenie to zostało tak skonstruowane, że umożliwia przeprowadzanie gier losowych w rozumieniu ustawy

i gry te są rzeczywiście na nim przeprowadzane.

Na uwzględnienie nie zasługiwały zarzuty związane z nie przeprowadzeniem badania urządzenia przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów. Przywołany w skardze przepis art. 23b ust. 1 u.g.h. dotyczy postępowania, które ma na celu ustalenie czy uprzednio "zarejestrowany" automat nadal spełnia warunki ustawowe uprawniające do urządzania gier hazardowych przy jego użyciu. Tymczasem celem o postępowania administracyjnego jest ustalenie, że gry urządzane za pomocą danego automatu zawierają element losowy (wyrok NSA

z dnia 2 września 2016 r. II GSK 963/15 LEX nr 2228748). Zatem nie można zgodzić się ze Skarżącym, że w rozpoznawanej sprawie konieczne było przeprowadzenie badania automatów przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów w trybie art. 23b u.g.h.

Prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej

za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (zob. m.in. wyrok NSA z dnia 21 czerwca 2017 r. sygn. II GSK 5569/16, dostępny w CBOSA). W powyższym zakresie organ może korzystać ze wszystkich dowodów mogących się przyczynić do wyjaśnienia sprawy, o ile nie są one sprzeczne z prawem. Dopuszczalność korzystania z wiadomości specjalnych, które posiadają biegli sądowi nie budzi zatem wątpliwości, a opinia biegłego A. C., łącznie z innymi dowodami zebranymi w tej sprawie, pozwoliła na podjęcie ustaleń w zakresie charakteru spornego urządzenia.

Skład orzekający w pełni podziela także ocenę organów w zakresie uznania Skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zasadnie opowiedział się za językową definicją "urządzającego grę", która pozwala stwierdzić, że jest nim ten podmiot, który zapewnia (stwarza, organizuje) komuś warunki umożliwiające udział w loterii pieniężnej, loterii fantowej, bingo fantowe, grze hazardowej, turnieju pokera, grze liczbowej, grze hazardowej prowadzonej bez koncesji lub zezwolenia, czy w grze na automatach prowadzonej poza kasynem gry.

W okolicznościach przedmiotowej sprawy uznać należy, że urządzającym gry na automatach poza kasynem gry był Skarżący posiadający tytuł prawny do lokalu, gdyż to on wydzierżawił część powierzchni lokalu, w którym posadowiony został automat, zapewnił na nim ciągłość gry poprzez udostępnienie do publicznego korzystania i podłączenie do sieci elektrycznej. Ze znajdującej się w aktach umowy dzierżawy zawartej z K. "F." wynika, że Skarżący osiągał korzyści finansowe z działania przedmiotowego urządzenia. Wysokość czynszu została ustalona w wysokości 40% od "zrealizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych". Wprawdzie postanowienia umowy dotyczą działalności, określanej przez jej strony jako pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy instrumentów finansowych, jednakże przeprowadzone w tej sprawie postępowanie wykazało w sposób niebudzący wątpliwości, że urządzenie, które znajdowało się w opisanym wyżej lokalu, umożliwiały gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stąd ww. wysokość czynszu należy kwalifikować jako dochód uzyskany z automatu do gier hazardowych. Konstrukcja czynszu skorelowana z wynikiem ekonomicznym osiąganym przez urządzenie pozwala zaś Sądowi na konkluzję, iż bez wątpienia Skarżący był osobą wspólnie działającą z A. G. w celu urządzania gier poza kasynem gry. W przedmiotowym lokalu Skarżący prowadził już działalność hazardową - punkt przyjmowania zakładów wzajemnych, a uzupełnieniem tej działalności był – jak trafnie wskazał organ – nielegalny salon gier na automatach, oznaczanych dla pozoru jako terminale internetowe umożliwiające wykonywanie usług finansowych, czy płatny dostęp do Internetu. Choć przedmiot umowy określony został przez jej strony jako pośrednictwo pieniężne, to w gruncie rzeczy, czynności wydzierżawiającego, do których zobowiązał się w pkt 5 umowy świadczą o podjęciu przez Skarżącego obowiązków aktywnego uczestniczenia w procederze urządzania gier poza kasynem gry na automacie o nazwie C. (identyfikowanie podejrzanych behawioralnych zachowań klientów, sprawdzenie ich tożsamości, weryfikowanie wieku osób korzystających z urządzenia). Ewidentnie zatem Skarżący poprzez zorganizowanie warunków umożliwiających korzystanie ze spornego urządzenia, stał się podmiotem urządzającym gry hazardowe poza kasynem, podlegającym karze pieniężnej stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Skład orzekający podkreśla, że wyrokiem z dnia 21 października 2015 r.

w sprawie P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1

i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy, są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Tak więc, nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną.

Odpowiedzialność Skarżącego, będącego osobą fizyczną, podlegała ocenie wyłącznie w kontekście działań urządzającego gry na automatach z naruszeniem zakazu ich urządzania poza kasynem gry, tj. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2

w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy.

Sąd nie znajduje również podstaw do kwestionowania prawidłowości przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafności oceny przeprowadzonych dowodów, a przedłożone w postępowaniu sądowym przez stronę skarżącą dokumenty nie prowadzą, zdaniem Sądu, skutecznie do podważenia prawidłowości ustaleń i słuszności oceny dowodów dokonanej przez organy obu instancji. W kontrolowanej sprawie podjęte zostały wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Organy zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. Ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności.

Z wyrażonej w art. 191 o.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów

i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Postępowanie organów odpowiadało zatem wymogom stawianym przez przepisy art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 o.p.

Mając powyższe na uwadze, jako że skarga okazała się niezasadna, Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.).