Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt III SA/Lu 283/14
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2014-05-20 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Inne
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 26 ust. 1 pkt 4, ust. 2, art. 30c ust. 3 pkt 2, art. 31
journal: Dz.U. 2009 nr 84 poz 712
law: Ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Ibrom (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal,, Sędzia WSA Grzegorz Wałejko, Protokolant Specjalista Wiesława Dudek, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 8 maja 2014 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. na rozstrzygnięcie L.Agencji Wspierania Przedsiębiorczości z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu z budżetu Unii Europejskiej oddala skargę.


UZASADNIENIE

Pismem z dnia [...] stycznia 2014 r., L. Agencja Wspierania Przedsiębiorczości (dalej w skrócie LAWP lub Agencja) odrzuciła wniosek o dofinansowanie B. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W., nr ewidencyjny [...], pt. "Uruchomienie innowacyjnej technologii produkcji biogazu z odnawialnych źródeł energii poprzez budowę biogazowni w U.", złożony w ramach I Osi Priorytetowej, Działania 1.4 schemat B RPO WL 2007-2013 - konkurs 10/RPOWL/1.4B/2012. Agencja wskazała, że podstawą odrzucenia wniosku było niespełnienie kryteriów merytorycznych oceny techniczno- ekonomicznej, określonych następująco:

Projekt został scharakteryzowany we wniosku o dofinansowanie oraz załącznikach w sposób umożliwiający szczegółową ocenę.

Koszty kwalifikowane są uzasadnione ze względu na osiągnięcie planowanych rezultatów.

W ocenie LAWP zamierzenie skarżącego nie odpowiada celom Działania 1.4B RPO WL, ponieważ nie dotyczy wytwarzania energii elektrycznej lub energii cieplnej. Działania zaplanowane przez skarżącego w ramach projektu to wytworzenie gazu oraz suchego lodu.

Rozstrzygnięciem z dnia [...] lutego 2014 r. L. Agencja Wspierania Przedsiębiorczości uznała za niezasadny protest spółki B. wniesiony od informacji o odrzuceniu wniosku.

Zdaniem Agencji nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem spółki, że produkt finalny projektu, jakim ma być biogaz, stanowi energię, której produkcja wspierana jest w ramach wymienionego wyżej Działania 1.4 Schemat B. Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 oznaczyła bowiem, w zakresie przysługującej jej kompetencji, cele wsparcia w ramach l Osi Priorytetowej. Dokument "Regionalny Program Operacyjny Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013" stanowi jednoznacznie, iż w ramach I Osi Priorytetowej wsparcie udzielane będzie na zwiększenie produkcji i wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych wraz z poprawą efektywności energetycznej przedsiębiorstw. Dokument ten stanowi także, że szczególnym wsparciem zostaną objęte nowe przedsięwzięcia innowacyjne oraz przedsięwzięcia związane z produkcją energii ze źródeł odnawialnych.

LAWP podniosła, że załącznik nr 4c do URPO - "Tabela wskaźników produktu i rezultatu na poziomie projektów" - jasno wskazuje, że w przypadku Działania 1.4B RPO WL mogły być wsparte jedynie te projekty, które zakładały wytworzenie ze źródeł odnawialnych: "energii elektrycznej lub cieplnej". Instytucja Zarządzająca RPO WL nie przewidziała natomiast w ramach Działania 1.4B możliwości udzielania wsparcia przedsięwzięciom mającym na celu produkcję biogazu rolniczego.

W ocenie LAWP, argumentacja strony, że biogaz rolniczy jest paliwem gazowym, a więc energią, mierzalną i zdolną do wykonywania pracy oraz że biogaz rolniczy jest w pełni uznaną kategorią energii odnawialnej, taką samą jak wyprodukowany z niego prąd, jest bezpodstawna. Organ odwołał się do przepisu art. 3 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne (Dz. U z 2012 r., poz. 1059, z pózn. zm.), który wyraźnie rozróżnia pojęcia "energii" (ust. 3 pkt 1), paliw gazowych (ust. 3 pkt 3a) oraz biogazu rolniczego (3 pkt 20a - definiowanego jako paliwo gazowe otrzymywane w procesie fermentacji metanowej). Na to, że pojęcia "energia" oraz "paliwa" mają odrębne zakresy znaczeniowe, wskazuje zdaniem organu bezpośrednio art. 3 ust. 6 ustawy, w świetle którego obrót to działalność gospodarcza polegająca na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energią. Analogicznie zostało zdefiniowane pojęcie sprzedaży - również poprzez wyraźne rozróżnienie pojęć "paliwa" oraz "energii". Natomiast w świetle art. 3 ust. 7 ustawy - Prawo energetyczne, procesy energetyczne to "techniczne procesy w zakresie wytwarzania, przetwarzania, przesyłania, magazynowania, dystrybucji oraz użytkowania paliw lub energii". Dla wytworzenia energii niezbędne jest określone źródło - np. paliwo gazowe.

W ocenie Agencji również Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/29/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniająca i w następstwie uchylająca dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz. Urz. L 140 z 5.6.2009) nie daje jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że biogaz może być utożsamiony z energią. Art. 2a Dyrektywy stanowi bowiem, że pojęcie "energia ze źródeł odnawialnych" oznacza energię z odnawialnych źródeł niekopalnych, a mianowicie energię wiatru, energię promieniowania słonecznego, energię aerotermalną, geotermalną i hydrotermalną i energię oceanów, hydroenergię, energię pozyskiwaną z biomasy, gazu pochodzącego z wysypisk śmieci, oczyszczalni ścieków i ze źródeł biologicznych (biogaz). A zatem biogaz, w świetle tego przepisu, ma status odnawialnego źródła niekopalnego, a nie energii.

LAWP uznała również, że koszty przyjęte przez skarżącego dla projektu nie zapewniałyby osiągnięcia przyjętego przez Instytucję Zarządzającą celu, zatem nie mogły być one uznane za kwalifikowalne i mogące stanowić podstawę do ich refundacji ze środków publicznych.

W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie B. Spółka z o.o. wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo.

Zaskarżonemu rozstrzygnięciu zarzucono:

1. naruszenie przepisu art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2006 r. Nr 227, poz. 1658) - poprzez dokonanie wybiórczej i arbitralnej, a przez to niezgodnej z prawem oceny projektu prowadzącej do uznania, iż wniosek nie spełnia kryteriów merytorycznych oceny techniczno - ekonomicznej "Projekt postał scharakteryzowany we wniosku o dofinansowanie oraz załącznikach w sposób umożliwiający jego szczegółową ocenę" oraz "Koszty kwalifikowane są uzasadnione ze względu na osiągnięcie planowanych rezultatów" - co w efekcie spowodowało odrzucenie wniosku pomimo braku dostatecznego wyjaśnienia wszystkich wątpliwości powstałych na etapie jego merytorycznej oceny (odrzucenie wniosku formalnie poprawnego bez przeprowadzenia jego merytorycznej oceny), jak również dopuszczenie do udziału w ocenie wniosku (procesie wyłaniania wniosków do dofinansowania) zewnętrznego specjalisty - asesora z naruszeniem zasad określonych w art. 31 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz Regulaminie Komisji Oceny Projektów w ramach I i II Osi Priorytetowej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego 2007 - 2013 (tj. bez opublikowania "Listy asesorów LAWP" zatwierdzonej Zarządzeniem Dyrektora/Z-cy Dyrektora LAWP);

2. naruszenie przepisu art. 30b ust. 1 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez brak dostatecznego uzasadnienia decyzji o odrzuceniu wniosku, w szczególności w zakresie wątpliwości specjalistów Komisji Oceny Projektów powstałych na etapie dokonywania merytorycznej oceny wniosku (nierozstrzygniętych na etapie rozpatrywania protestu) - wymagających rozstrzygnięcia przez osobę posiadającą wiadomości specjalne (asesora);

3. naruszenie przepisu art. 26 ust. 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, poprzez naruszenie zasady równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu, przejawiające się zaniechaniu wyjaśnienia wszystkich wątpliwości Komisji Oceny Projektów oraz uniemożliwieniu skarżącej spółce udzielenia stosownych wyjaśnień;

4. naruszenie przepisu art. 30 b ust. 7 oraz art. 31 ust. 1 i 6 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, polegające na zaniechaniu rzetelnego i bezstronnego wyjaśnienia wszystkich wątpliwości, które pojawiły się na etapie merytorycznej oceny wniosku oraz rozpatrzenia protestu przez ekspertów posiadających wiedzę specjalną.

W uzasadnieniu skargi spółka wskazała, że projekt polega na budowie biogazowni rolniczej, wykorzystującej jako surowce biomasę pochodzenia rolniczego i pozostałości z przetwórstwa rolnego. Finalnym produktem jest gaz o parametrach gazu sieciowego, wtłaczany do sieci gazowej, częściowo lokalnej, częściowo PGNiG. Projekt obejmuje produkcję biogazu będącego nośnikiem energii, z zamiarem dalszego wykorzystania na cele energetyczne. Produkcja biogazu stanowi niezbędny etap produkcji energii cieplnej lub elektrycznej, dzięki odzyskowi energii z biogazu.

Zdaniem skarżącego Działanie 1.4 Schemat B RPO-WL nie ogranicza się jedynie do projektów polegających na wytwarzaniu energii elektrycznej lub cieplnej, lecz dotyczy wszelkich odnawialnych źródeł energii, w tym biomasy i biogazu. Ponadto, opinia asesora z zakresu odnawialnych źródeł energii z dnia 25 października 2013 r. jest nierzetelna i uniemożliwia weryfikację przyjętych przez asesora założeń.

W odpowiedzi na skargę Agencja wniosła o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje:

Skarga jest nieuzasadniona. Zaskarżone rozstrzygnięcie nie narusza prawa.

Wniosek skarżącej o dofinansowanie projektu polegającego na budowie biogazowni złożony został w konkursie Nr 10/RPOWL/1.4B/2012, ogłoszonym na podstawie przepisów ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z późn. zm.), dalej: ustawa lub ustawa o polityce rozwoju. Ustawa ta przewiduje możliwość dofinansowywania ze środków publicznych projektów wyłonionych w drodze konkursów, organizowanych w ramach programów operacyjnych (art. 28 ust. 1 pkt 3, art. 29 ust. 1).

Programy operacyjne określają m. in. cel główny i cele szczegółowe programu (pkt 2), priorytety oraz kierunki interwencji w zakresie terytorialnym (pkt 3) oraz podstawowe założenia systemu realizacji (pkt 6). System realizacji zawiera warunki i procedury obowiązujące instytucje uczestniczące w realizacji programu, obejmujące zarządzanie, monitoring, ewaluację, kontrolę i sprawozdawczość oraz sposób koordynacji działań tych instytucji (art. 17 ust. 1a ustawy). System realizacji określa zatem procedury dotyczące trybu i zasad podziału środków finansowych przyznanych na dany okres realizacji programu operacyjnego. Na system ten składa się całość dokumentów regulujących tryb i warunki prowadzenia konkursu.

System realizacji nie jest wprawdzie źródłem prawa powszechnie obowiązującego, gdyż akt ten nie mieści się w katalogu źródeł prawa określonym w art. 87 Konstytucji i nie jest wydawany przez organ, który ma konstytucyjne upoważnienie dla wydania przepisów prawa, jednak w doktrynie i orzecznictwie wyrażono pogląd, że regulacje systemu realizacji stanowią wraz z przepisami prawa powszechnie obowiązującego podstawę kontroli sądu administracyjnego. Przemawiają za tym bowiem istotne argumenty funkcjonalne, w szczególności wzgląd na stabilizację sytuacji prawnej adresatów norm systemu realizacji, w tym uczestników procedur konkursowych i konieczność dokończenia realizacji rozpoczętych programów.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 8 określenie systemu realizacji programu operacyjnego należy do zadań instytucji zarządzającej. Określając system realizacji instytucja zarządzająca powinna uwzględniać zasadę równego dostępu do pomocy wszystkich kategorii beneficjentów w ramach programu oraz zapewniać przejrzystość reguł stosowanych przy ocenie projektów (art. 26 ust. 2 w zw. z art. 26 ust. 1 pkt 8 ustawy). Należy również mieć na uwadze art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.U.UE.L. z 2006 r., Nr 210, s. 25), w myśl którego instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji.

Instytucja zarządzająca może, w drodze porozumienia, powierzyć instytucji pośredniczącej część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego, a w szczególności przygotowanie i przekazanie instytucji zarządzającej propozycji szczegółowego opisu priorytetów programu operacyjnego oraz przygotowanie i przekazanie Komitetowi Monitorującemu propozycji kryteriów wyboru projektu, dokonywanie, w oparciu o określone kryteria, wyboru projektów, które będą dofinansowane w ramach programu operacyjnego i zawieranie umów z beneficjentami o dofinansowanie projektu (art. 27 ust. 1 pkt 1- 4 ustawy).

Dokumenty systemu realizacji dla Działania 1.4 Schemat B - "Dotacje inwestycyjne w zakresie dostosowania przedsiębiorstw do wymogów ochrony środowiska oraz w zakresie odnawialnych źródeł energii", w ramach którego ogłoszony został konkurs nr 10/RPOWL/1.4B/2012, podane zostały na stronie internetowej LAWP, która jest w sprawie niniejszej instytucją pośredniczącą. Podstawowe dokumenty konkursowe, określające zasady przyznawania pomocy to: "Regionalny Program Operacyjny Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013", "Szczegółowy Opis Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013. Uszczegółowienie programu", "Wytyczne dla wnioskodawców w ramach I i II Osi Priorytetowej RPO WL 2007-2013", "Kryteria wyboru projektów" w ramach I i II Osi Priorytetowej, "Instrukcja wypełniania wniosku o dofinansowanie", "Instrukcja wypełniania załączników do wniosku o dofinansowanie".

Upublicznione dokumenty konkursowe stanowią nie tylko kierunkową dyrektywę działania dla Agencji, ale również dla podmiotów ubiegających się o dofinansowanie projektów. Wnioskodawca chcąc uzyskać środki musi podjąć wszelkie kroki, aby jego wniosek odpowiadał wszystkim wymogom określonym w jawnej dokumentacji konkursowej. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 stycznia 2011 r. (II GSK 1423/10; LEX nr 952800), na osobie występującej z wnioskiem o dofinansowanie spoczywa obowiązek starannego przygotowania dokumentacji konkursowej.

W świetle wskazanej wyżej dokumentacji konkursowej za prawidłowy uznać należy pogląd LAWP, że w ramach konkursu nr 10/RPOWL/1.4B/2012 dofinansowane mogą być tylko inwestycje polegające na wytwarzaniu energii elektrycznej lub cieplnej. Konkurs nie przewiduje natomiast wsparcia dla inwestycji, których celem jest produkcja biogazu w celu jego odsprzedaży. Za takim stanowiskiem przemawia analiza poszczególnych dokumentów.

Z Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013 wynika, że celem głównym Programu jest podniesienie konkurencyjności Lubelszczyzny prowadzące do szybszego wzrostu gospodarczego oraz zwiększenia zatrudnienia z uwzględnieniem walorów naturalnych i kulturowych regionu (s. 90). Zgodnie z pkt 2.2 Programu, cel główny zrealizowany będzie poprzez osiąganie następujących celów szczegółowych: zwiększenie konkurencyjności regionu poprzez wsparcie rozwoju sektorów nowoczesnej gospodarki oraz przez stymulowanie innowacyjności, poprawę warunków inwestowania w województwie z poszanowaniem zasady zrównoważonego rozwoju oraz zwiększenie atrakcyjności Lubelszczyzny jako miejsca do zamieszkania, pracy i wypoczynku (s.92).

W rozdziale 3 RPOWL zatytułowanym "Osie Priorytetowe Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013" jako cel Osi Priorytetowej I wskazano wzrost konkurencyjności przedsiębiorstw w regionie lubelskim. Program zakłada, że cel ten zostanie osiągnięty m. in. poprzez zwiększenie produkcji i wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych wraz z poprawą efektywności energetycznej przedsiębiorstw (s. 111). W dalszej części rozdziału 3 wyjaśniono, że w zakresie wykorzystywania i produkcji energii ze źródeł odnawialnych będą możliwe do realizacji m.in. inwestycje środowiskowe poprawiające efektywność energetyczną (np. własne systemy zaopatrzenia w energię, zmiana linii technologicznych na bardziej energooszczędne) oraz inwestycje przyczyniające się do wzrostu udziału energii pochodzącej z odnawialnych źródeł na rynku energii (s. 113).

RPOWL zakłada zatem wspieranie wszelkich inwestycji mających na celu uzyskiwanie i wykorzystywanie energii ze źródeł odnawialnych. Program zawiera jednak tylko założenia ogólne, określa strategię i wskazuje cele, które będą realizowane w ramach określonych osi priorytetowych. Natomiast szczegółowy opis tych osi zawarty został w "Szczegółowym Opisie Osi Priorytetowych Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007-2013. Uszczegółowienie programu", w skrócie nazywanym "Uszczegółowieniem programu". Dokument ten stanowi kompendium wiedzy dla beneficjentów na temat typów i możliwości realizacji projektów w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2007-2013, zawiera bowiem szczegółowy opis działań realizowanych w ramach poszczególnych osi priorytetowych. W "Uszczegółowieniu programu" określono, jakie typy projektów mogą być realizowane w ramach poszczególnych działań.

Konkurs w sprawie niniejszej ogłoszony został w ramach "Działania 1.4. Dotacje inwestycyjne w zakresie dostosowania przedsiębiorstw do wymogów ochrony środowiska oraz w zakresie odnawialnych źródeł energii". W szczegółowym opisie tego działania w poz. 12 wskazano cel i uzasadnienie działania, a w poz. 14 - przykładowe rodzaje projektów.

W opisie celów działania zawarto ogólne sformułowania, że celem działania 1.4 jest: 1) zwiększenie konkurencyjności przedsiębiorstw poprzez inwestycje w ochronę środowiska i odnawialne źródła energii, 2) poprawa jakości powietrza atmosferycznego poprzez redukcję emisji zanieczyszczeń do powietrza oraz wzrost wykorzystania niekonwencjonalnych źródeł energii oraz 3) przedsięwzięcia termomodernizacyjne służące zmniejszeniu zapotrzebowania na energię

Wprawdzie w celach działania 1.4 wskazano inwestycje w odnawialne źródła energii oraz wzrost wykorzystania niekonwencjonalnych źródeł energii, a więc bardzo ogólnie i szeroko określono zakres wsparcia w ramach tego działania, jednak w dalszej części poz. 12 wyjaśniono, że cele powyższe będą realizowane poprzez budowę i przebudowę infrastruktury oraz zakup urządzeń i wartości niematerialnych i prawnych służących do produkcji energii odnawialnej. Działanie 1.4 ma zatem na celu wsparcie produkcji energii, a więc wsparcie tych inwestycji, które w procesie produkcji energii wykorzystują naturalnie występujące, stale odnawialne źródła energii (np. energię wiatru, wody, promieniowania słonecznego czy też biomasy).

Przykładowe rodzaje projektów, które uzyskać mogą wsparcie w ramach "Działania 1.4. Schemat B" wskazane zostały w poz. 14. Są to inwestycje w zakresie produkcji i wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych:

1) budowa lub przebudowa infrastruktury oraz zakup urządzeń służących do produkcji energii ze źródeł odnawialnych;

2) budowa lub przebudowa infrastruktury oraz zakup urządzeń służących do produkcji energii elektrycznej i cieplnej w skojarzeniu, z tym z odnawialnych źródeł energii.

Nie ulega wątpliwości, że projekt skarżącej nie mieści się w żadnej z wymienionych wyżej grup inwestycji. Wprawdzie wymienione w poz. 14 typy projektów wskazane zostały tylko przykładowo, nie oznacza to jednak możliwości uznania, że w ramach Działania 1.4B dofinansowywane mogą być także projekty nieprzewidujące produkcji energii biogazu uzyskiwanego w wyniku przetworzenia biomasy. Takie inwestycje nie realizują celów działania 1.4 i nie są wymieniane w dalszej części szczegółowego opisu działania 1.4 (s.32-38 "Uszczegółowienia prohramu"). Podkreślić należy, że w poz. 28: "Minimalna/ Maksymalna wartość projektu" w schemacie B wskazano projekty polegające na budowie małych i średnich jednostek wytwarzania energii elektrycznej i ciepła w skojarzeniu, budowie lub przebudowie infrastruktury służącej do produkcji energii odnawialnej oraz inwestycje w zakresie wytwarzania energii elektrycznej z biomasy lub biogazu. Również w poz. 29: "Minimalna/ Maksymalna wartość wsparcia" wymieniono budowę małych i średnich jednostek wytwarzania energii elektrycznej w skojarzeniu, budowę lub przebudowę infrastruktury służącej do produkcji energii odnawialnej oraz inwestycje w zakresie wytwarzania energii elektrycznej z biomasy lub biogazu. Wyraźnie zatem sprecyzowano rodzaje inwestycji, ograniczając je do produkcji energii elektrycznej lub cieplnej albo energii elektrycznej i cieplnej w skojarzeniu.

Jak podkreślono na wstępie, na system realizacji programu operacyjnego składa się całość dokumentacji wskazanej w ogłoszeniu konkursu. Trafnie więc zwraca uwagę Agencja na Załącznik 4c do "Uszczegółowienia programu", pominięty całkowicie przez skarżącą. Załącznik ten, zatytułowany "Tabela wskaźników produktu i rezultatu na poziomie projektów" dla działania 1.4, schemat B określa wskaźniki, które zakładają wytwarzanie energii elektrycznej i cieplnej z biomasy i biogazu. Wskaźniki te wyraźnie odnoszą się do wytwarzania energii, określają też moc zainstalowaną energii elektrycznej i cieplnej, czyli zdolność do wytworzenia przez daną jednostkę określonej ilości energii.

Dokumentacja konkursowa nie przewiduje zatem wskaźników dla projektów polegających na budowie biogazowni, produkujących biogaz jako produkt końcowy, bez przetworzenia go na energię elektryczną lub cieplną, ewentualnie na oba rodzaje energii. Wskaźniki wskazane w Załączniku 4c są - razem z pozostałymi dokumentami konkursowymi - podstawą oceny spełnienia przez wnioskodawcę wymogów konkursu.

Należy podkreślić, że ogłaszając konkurs instytucja zarządzająca/pośrednicząca określa - w ramach celów ogólnych RPOWL i jego uszczegółowienia - jakie działania będą wspierane. Oznacza to, że nie wszystkie inwestycje wykorzystujące odnawialne źródła energii mogą uzyskać dofinansowanie w konkretnym konkursie. Instytucje odpowiedzialne za realizację RPOWL decydują o przeznaczeniu określonej puli środków na wsparcie projektów, spełniających ściśle określone warunki. W celu uzyskania dofinansowania wnioskodawca powinien dokładnie zapoznać się z całością dokumentacji konkursowej i przedstawić taki projekt, który odpowiada wymogom określonym w warunkach konkursu.

Okoliczność zatem, że inwestycja polegająca na budowie biogazowni, wykorzystującej do produkcji biogazu biomasę jest inwestycją z szeroko rozumianego zakresu odnawialnych źródeł energii, nie przesądza sama przez się o spełnieniu kryteriów danego konkursu. Celem konkursu 10/RPOWL/1.4B/2012 jest bowiem wsparcie wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej z odnawialnych źródeł energii, a tego projekt nie przewiduje.

Nie można zgodzić się z zarzutem skarżącej, że produkcja biogazu jest w istocie produkcją energii, ponieważ biogaz jest nośnikiem energii. Należy podkreślić, że poza sporem jest to, że biogaz jest nośnikiem energii. Jednak to, że w biogazie zmagazynowana jest określona ilość energii i można ją nawet obliczyć stosując wzór przewidziany w § 7 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 24 sierpnia 2011 r. w sprawie szczegółowego zakresu obowiązku potwierdzania danych dotyczących wytwarzanego biogazu rolniczego wprowadzonego do sieci dystrybucyjnej gazowej (Dz. U. Nr 187, poz. 1117), nie zmienia faktu, że produkcja biogazu nie jest produkcją energii elektrycznej lub cieplnej. Dopiero bowiem dalsze przetworzenie biogazu doprowadzić może do wytworzenia energii elektrycznej lub cieplnej. Wymaga to jednak zainstalowania odpowiedniego urządzenia (agregatu wytwarzającego prąd lub agregatu kogeneracyjnego, wytwarzającego i energię elektryczną i cieplną). Projekt skarżącej takiego urządzenia nie przewiduje, co wynika wprost z treści przedłożonej przez skarżącą dokumentacji. W pkt B.1a "Biznes Planu" wskazano, że wnioskodawca przewiduje zakup następujących urządzeń i instalacji: linii technologicznej produkcji biogazu, urządzenia do produkcji suchego lodu, ciągnika i naczepy-cysterny do przewozu sprężonego gazu, linii do przygotowania surowca, linii energetycznej cieplnej, linii energetycznej zasilającej, lokalnej sieci gazowej dystrybucyjnej i rurociągu do transportu fermentu. Wskazane przez wnioskodawcę linie energetyczna i cieplna służyć mają jedynie do zasilania biogazowni. Projekt nie przewiduje natomiast urządzenia do przetwarzania biogazu na energię cieplną i elektryczną.

Biogaz może być wykorzystywany nie tylko do produkcji energii elektrycznej i cieplnej. Może służyć też do wytworzenia chłodu. Może być również wtłaczany do sieci gazowych i przesyłany do miejsc, w których nastąpi jego dalsze wykorzystanie (np. jako paliwo albo w celu przetworzenia na energię elektryczną lub cieplną). Projekt skarżącej przewiduje sprzedaż gazu do sieci lokalnej i ogólnokrajowej oraz produkcję suchego lodu. Projekt zakłada zatem wykorzystanie produkowanego biogazu przede wszystkim poza miejscem jego wytworzenia.

Nie ma zatem podstaw do uznania, że budowa instalacji wytwarzania biogazu jest równoznaczna z budową instalacji lub urządzeń służących do produkcji energii, o których mowa w dokumentacji konkursowej.

Stwierdzenie, że projekt nie przewiduje produkcji energii elektrycznej lub cieplnej dawało Agencji podstawę do odrzucenia wniosku z uwagi na niespełnienie dwóch kryteriów merytorycznych oceny techniczno-ekonomicznej: "Projekt został scharakteryzowany we wniosku o dofinansowanie oraz załącznikach w sposób umożliwiający jego szczegółową ocenę" oraz "Koszty kwalifikowane są uzasadnione ze względu na osiągnięcie planowanych rezultatów".

W opisie pierwszego ze wskazanych kryteriów, zawartym w dokumencie "Kryteria wyboru projektów", stanowiącym załącznik do "Uszczegółowienia programu" wyjaśniono, że kryterium to ocenia, czy opisy zawarte w projekcie przedłożonym przez wnioskodawcę pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, co jest jego przedmiotem. W szczególności kryterium ocenia, czy projekt został opisany w sposób umożliwiający identyfikację zgodności celów projektu z celami danego Działania RPO WL 2007-2013. Natomiast w opisie drugiego kryterium wyjaśniono, że kryterium to ocenia, czy wszystkie koszty wskazane jako kwalifikowane są niezbędne do realizacji celów projektu i czy są one racjonalne (optymalne pod względem ekonomicznym i technicznym) oraz efektywne (zachowano zasadę osiągnięcia najlepszego efektu przy możliwie najniższych kosztach).

Jak już wyżej wskazano opis projektowanej inwestycji we wniosku i dołączonych do niego dokumentach pozwalał na ocenę, że projekt nie jest zgodny z celami Działania 1.4.Schemat B i nie może z tego powodu uzyskać wsparcia. Także ocena wskazanych przez wnioskodawcę kosztów kwalifikowanych dokonana została prawidłowo, bowiem koszty te - jako nieodnoszące sie do wytwarzania energii elektrycznej lub cieplnej - nie mogły być uznane za niezbędne do realizacji projektu.

Ocena ta nie narusza przepisu art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, w szczególności nie jest - jak twierdzi skarżąca - wybiórcza i arbitralna, bowiem dokonana została po rozważeniu i wyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności i wątpliwości. Stanowisko Agencji zostało wyczerpująco uzasadnione, z odwołaniem się do obowiązującego obie strony systemu realizacji programu, określającego zakres przedmiotowy konkursu i warunki uzyskania pomocy finansowej na realizację projektu.

Odnosząc sie natomiast do zarzutu, że do udziału w ocenie dopuszczono zewnętrznego specjalistę (asesora) z naruszeniem zasad określonych w art. 31 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zauważyć należy, że powołany przepis umożliwia zasięgnięcie opinii eksperta posiadającego specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym wówczas, gdy jest to konieczne dla zapewnienia rzetelnej i bezstronnej oceny projektów. Udział eksperta w procesie oceny wniosków nie jest obowiązkowy i nie zwalnia instytucji zarządzającej/pośredniczącej z dokonania ostatecznej oceny wniosków, na co zwrócił uwagę Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt II GSK 599/12. NSA podkreślił, że instytucja zarządzająca może, ale nie musi dopuścić do uczestnictwa w ocenie ekspertów posiadających specjalistyczną wiedzę lub umiejętności z poszczególnych dziedzin objętych programem operacyjnym, jednak zgodnie z art. 21 ust. 2 i art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy to instytucja zarządzająca udziela pomocy i dokonuje wyboru projektu do dofinansowana w ramach programu operacyjnego, na niej też spoczywa - zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy - obowiązek uwzględniania zasady równego dostępu oraz zapewnienia przejrzystości reguł stosowanych przy ocenie projektów. To instytucja zarządzająca, a nie powołani przez nią eksperci, podejmuje ostateczną decyzję co do zakwalifikowania danego projektu do dofinansowania.

Z akt sprawy wynika, że ocena projektu dokonana została przez specjalistów Komisji Oceny Projektów, po zasięgnięciu opinii asesora. Zgodnie z § 6 Regulaminu Komisji Oceny Projektów w ramach I i II Osi Priorytetowej Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego 2007-2013 asesorzy, tj. specjaliści zewnętrzni, są powoływani do prac KOP w przypadku projektów skomplikowanych i wymagających specjalistycznej wiedzy w zakresie, np.: branży budowlanej, analizy finansowej i ekonomicznej, ochrony środowiska, odnawialnych źródeł energii. Asesorzy wydają pisemną opinię dotycząca określonego zagadnienia, nie dokonują całościowej oceny projektów. Zgodnie z Wytycznymi dla wnioskodawców (str. 123-127 pkt e), w zakresie oceny techniczno-ekonomicznej specjalista KOP może stwierdzić, że projekt jest zbyt skomplikowany i wymaga specjalistycznej wiedzy w zakresie, np.: branży budowlanej, analizy finansowej i ekonomicznej, ochrony środowiska, odnawialnych źródeł energii, itp. W takim przypadku specjalista KOP zwraca się o wydanie opinii asesora (specjalisty zewnętrznego) w danej dziedzinie. Asesor wydaje pisemną opinię dotyczącą określonego zagadnienia, nie dokonuje całościowej oceny projektu. W oparciu o opinię asesora/eksperta dotyczącą konkretnej części danego projektu, specjaliści KOP dokonują kompleksowej oceny projektu.

Powołanie asesora w rozpoznawanej sprawie nie narusza zatem art. 31 ustawy. Asesor wydał opinię w zakresie odnawialnych źródeł energii. Opinia ta jest wprawdzie lakoniczna, zawiera jednak stanowisko w sprawie niezgodności występującej w dokumentacji przedstawionej przez wnioskodawcę, polegającej na wskazaniu z jednej strony produktów końcowych, tj. biogazu i suchego lodu, z drugiej zaś określeniu mocy zainstalowanej energii elektrycznej, czyli określeniu zdolności do wytworzenia przez daną jednostkę określonej ilości energii. Słusznie zwrócił uwagę asesor, że projekt nie zakłada wytwarzania energii, nie jest zatem uzasadnione podanie takiego wskaźnika rezultatu. Ponownie należy podkreślić, że możliwość przeliczenia ilości wyprodukowanego biogazu na ekwiwalentną ilość energii elektrycznej możliwej do wytworzenia w odnawialnych źródłach energii jest bez znaczenia dla oceny zakresu projektu i jego zgodności z celami działania 1.4B. Asesor przedstawił także swoje stanowisko co do kosztów projektu, wyrażając pogląd, że część tych kosztów nie jest związana z celem głównym projektu.

Należy zauważyć, że asesor wydał opinię w zakresie odnawialnych źródeł energii, nie dokonywał jednak oceny projektu, wskazał jedynie na te okoliczności, które w jego ocenie budzą wątpliwości. Jak już wyżej była o tym mowa, oceny dokonali specjaliści KOP i ocena ta została szczegółowo uzasadniona. Ponadto ocena ta dokonana została na podstawie analizy całości dokumentacji przedstawionej w konkursie, nie zaś - jak zarzuca skarżąca - tylko na podstawie opinii asesora. Należy zwrócić uwagę, że uzasadnienie stanowiska osób oceniających wskazuje wprawdzie na uwzględnienie opinii asesora, jest jednak o wiele bardziej szczegółowe i pogłębione oraz zawiera własne stanowisko oceniających.

Dodać należy, że Regulamin Komisji Oceny Projektów przewiduje - poza możliwością powołania asesorów z "Listy asesorów LAWP", zatwierdzonej zarządzeniem dyrektora lub zastępcy dyrektora LAWP - możliwość powołania ekspertów z centralnej bazy ekspertów prowadzonej przez Ministra Rozwoju Regionalnego oraz ekspertów spośród osób zatrudnionych lub współpracujących m.in. z jednostkami badawczo-rozwojowymi oraz z uczelniami wyższymi, stowarzyszeniami partnerami społeczno-gospodarczymi, samorządami zawodowymi, bądź izbami gospodarczymi.

W żadnym jednak wypadku dokumentacja konkursowa nie przewiduje zastąpienia oceny wniosku przez właściwą instytucję opinią czy oceną ekspertów zewnętrznych, powoływanych tylko w określonych przypadkach.

Odnosząc się do zarzutu, że nie podano do publicznej wiadomości listy asesorów oraz nie ujawniono nazwiska asesora wydającego opinię w tej sprawie, stwierdzić należy, że uchybienia te nie miały wpływu na rozstrzygnięcie. Ocenie tej nie można zarzucić nierzetelności i naruszenia przepisów ustawy o polityce rozwoju wskazanych w skardze tylko i wyłącznie z powodu niepodania nazwiska asesora .

Nie jest także uzasadniony zarzut, że w sprawie istniały wątpliwości, które wymagały wyjaśnienia, w szczególności przez wezwanie skarżącej do udzielenia dodatkowych wyjaśnień czy też wydanie nowej opinii przez asesora lub eksperta. Jest poza sporem, że produktem końcowym inwestycji będzie biogaz i suchy lód. Biogaz wytworzony w projektowanej biogazowni nie zostanie przetworzony przez wnioskodawcę na energię elektryczną lub cieplną, co również jest w sprawie bezsporne. Nie jest także kwestionowane, że biogaz jest nośnikiem energii i na podstawie ilości produkowanego gazu można obliczyć ilość możliwej do wytworzenia z niego energii oraz że świadectwa pochodzenia biogazu mogą być sprzedawane na Towarowej Giełdzie Energii S.A. W istocie zatem nie występowały i nie występują w sprawie wątpliwości wymagające wyjaśnienia przez samą stronę lub zasięgnięcia opinii eksperta. Strony różnią się w ocenie tych samych okoliczności. Skarżąca nie zgadza się z oceną dokonaną przez organ, uważa bowiem, że projekt jest zgodny z celami działania 1.4B i spełnia kryteria określone w warunkach konkursu. Jak wskazano wyżej, ocena organu, że projekt obejmujący budowę biogazowni wytwarzającej biogaz w celu jego dalszej dystrybucji nie realizuje celów Działania 1.4B, dokonana została po szczegółowej analizie całości dokumentacji konkursowej i nie można jej zarzucić dowolności.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 instytucja zarządzająca ma obowiązek zapewnienia, że operacje wybierane są do dofinansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one zasady wspólnotowe i krajowe przez okres ich realizacji. Taki sam obowiązek nałożony jest na instytucje pośredniczącą, której została powierzona, w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego (art. 2 pkt 6 rozporządzenia i art. 5 pkt 3 ustawy o polityce rozwoju).

Naruszeniem powyższych zasad byłoby przyznanie pomocy przedsiębiorstwu, które nie spełnia warunków wsparcia, określonych w dokumentacji konkursowej.

Odrzucenie wniosku przez LAWP było zatem uzasadnione. Mając na uwadze powyższe, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie oddalił skargę na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.