Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 658/17
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2019-07-18 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia NSA Krystyna Anna Stec Sędzia del. NSA Stanisław Śliwa (spr.) Protokolant Paweł Gorajewski po rozpoznaniu w dniu 18 lipca 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Spółki A od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 19 października 2016 r. sygn. akt III SA/Lu 68/16 w sprawie ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Białej Podlaskiej (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Lublinie) z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry 1) oddala skargę kasacyjną; 2) zasądza od Spółki A na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Lublinie 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 19 października 2016 r., sygn. akt III SA/Lu 68/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny (WSA) w Lublinie oddalił skargę Spółki A (dalej także: "Spółka") na decyzję Dyrektora Izby Celnej (DIC) w Białej Podlaskiej z dnia [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Orzeczenie to poprzedziły następujące okoliczności faktyczne.

W dniu [...] maja 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w Lublinie przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), dalej określanej jako "u.g.h.", w lokalu [...], mieszczącym się w Lublinie przy ulicy [...]. W toku prowadzonej kontroli ujawnione zostało włączone i udostępnione graczom urządzenie do gier [...], stanowiące własność Spółki. Ustalono, że urządzenie to nie zostało zarejestrowane, a Spółka nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach. Na podstawie gry kontrolnej i w oparciu o opinię sporządzoną przez biegłego sądowego do sprawy karnej skarbowej uznano, że gry prowadzone na przedmiotowym urządzeniu spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Mają bowiem charakter losowy, a uzyskany wynik nie zależy od umiejętności (zręczności grającego). Uzyskane wygrane punktowe pozwalają na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, jak również dają możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Urządzenie może być wykorzystane do celów komercyjnych. Warunkiem uruchomienia gry jest zakredytowanie urządzenia przez grającego wybraną kwotą pieniężną. Za urządzającego gry na wskazanym automacie uznana została Spółka jako jego właściciel. W oparciu o powyższe Naczelnik Urzędu Celnego (NUC) w Lublinie, decyzją z dnia [...] czerwca 2015 r. wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12 000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry.

Na skutek odwołania Spółki DIC, decyzją z dnia [...] listopada 2015 r., utrzymał w mocy rozstrzygnięcie organu I instancji. W ocenie DIC, zebrany materiał dowodowy wykazał, że gry na urządzeniu [...] to gry na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. tj. gry na urządzeniu elektronicznym, komputerowym o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Gry te urządzała Spółka w lokalu położonym w Lublinie przy ul. [...], a zatem poza kasynem gry, co uzasadniało zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 tej u.g.h. i wymierzenie Spółce kary pieniężnej w wysokości 12 000 zł. DIC wyraził stanowisko, że przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie można uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego. W konsekwencji, brak jest podstaw do ustalenia niemożności stosowania ich dyspozycji jako przepisów niezgodnych z prawem unijnym. Nawet przy przyjęciu odmiennego stanowiska, nie można uznać, że są to przepisy nieskuteczne, bowiem do chwili obecnej nie zostały zakwestionowane przez Trybunał Konstytucyjny.

WSA w Lublinie, wyrokiem z dnia 19 października 2016 r., oddalił skargę Spółki na decyzję DIC w Lublinie z dnia [...] listopada 2016 r. Podniósł, że Spółka nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.),

a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu u.g.h.

W celu specjalistycznego ustalenia charakteru gier urządzanych na tym urządzeniu zostało ono poddane ekspertyzie przez biegłego sądowego. Sporządzona przez niego opinia jest jednoznaczna i stanowcza. Biegły stwierdził, że urządzenie, na którym przeprowadzono grę kontrolną jest urządzeniem elektronicznym, gry na nim zainstalowane mają charakter losowy, wynik gry nie zależy od umiejętności grającego. Za punkty uzyskane jako wygrane można kontynuować grę. W konsekwencji prawidłowo ustalono, że skarżąca urządzała gry w kontrolowanym lokalu (poza kasynem gry) na automacie spełniającym kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.. Zdaniem Sądu, nie zasługuje na uwzględnienie zarzut skarżącej, że rozstrzygnięcie tego, czy przedmiotowe urządzenie stanowi automat do gry w rozumieniu u.g.h. wymagało wiadomości specjalnych i wydania ekspertyzy przez jednostkę upoważnioną przez Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Z przepisów art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. wynika bowiem, że decyzja Ministra Finansów jest wydawana na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, gdy dopiero zamierza ona podjąć określoną działalność i w związku z tym ustalić, czy będzie ona podlegać uregulowaniom u.g.h. Sąd podniósł też, że problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w u.g.h. (art. 89), stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym (NSA). Kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Z jej uzasadnienia wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w u.g.h. (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w pełni podzielił powyższe stanowisko, zwracając uwagę na jego pośrednio wiążący charakter. Wskazał też, że

w pełni koresponduje ono z dotychczasową linią orzeczniczą WSA w Lublinie w analogicznych sprawach. W ocenie Sądu, działanie skarżącej było niezgodne nie tylko

z przepisami nowej u.g.h., ale też z przepisami wcześniejszymi, które również wymagały zalegalizowania działalności w zakresie gier na automatach poprzez uzyskanie zezwolenia. Urządzanie gier na eksploatowanym automacie było urządzaniem gier na automacie poza kasynem gry, czyli wbrew zakazowi wynikającemu z art. 14 ust. 1 u.g.h. Działanie takie nie może być aprobowane. Odmowa zastosowania przepisów u.g.h.

w odniesieniu do skarżącej spowodowałaby uniknięcie przez nią odpowiedzialności za świadome łamanie obowiązującego prawa, co nie jest korzystaniem ze swobód traktatowych i nie ma związku z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego, przed zakłóceniem którego chronić ma prewencyjna kontrola przewidziana w dyrektywie nr 98/34/WE. Okoliczność ta przemawia w konsekwencji za nieuwzględnieniem zarzutu braku skuteczności wobec skarżącej Spółki nienotyfikowanych przepisów u.g.h. Sąd nie dopatrzył się również w rozpoznawanej sprawie sprzeczności przepisów u.g.h. z prawem Unii Europejskiej. Przepisy u.g.h. wprowadzają bowiem rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry, służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów - nie jest sprzeczny

z przepisami europejskimi.

Spółka wywiodła skargę kasacyjną od powyższego wyroku, kwestionując go w całości, wnosząc o jego uchylenie i rozpoznanie skargi co do istoty oraz o zasądzenie kosztów postępowania, alternatywnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarga zarzuca:

I. na podstawie art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.), zwanej dalej "P.p.s.a." naruszenie prawa materialnego:

1. art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że kara pieniężna

z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. mogła być zastosowana, podczas gdy przepisy te wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowana "regulacja techniczna" nie mogą być stosowane, a tym samym nie mogą być prawną podstawą nałożenia ujemnej sankcji finansowej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z przepisów dyrektywy 98/34/WE w świetle wykładni TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niezastosowanie przez Sąd wiążącej wykładni dokonanej przez TSUE wyrokami: z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International, z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88, Fratelli Costanzo, z dnia 29 kwietnia 1999 r.,

w sprawie C-224/97, Erich Ciota, z dnia 9 września 2003 r. w sprawie C-198/01 Con-

sorzio Industrie Fiammiferi; w związku z wykładnią zawartą w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (FORTUNA i in.) odnoszącej się również do przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h., która to wykładnia wiążąco określiła konsekwencje nienotyfikowania norm o "technicznym" charakterze, takich jak art. 14 ust. 1 u.g.h., a których zastosowanie jest wystarczające dla Sądu krajowego dla celów wydania prawidłowego rozstrzygnięcia, który to obowiązek oraz wytyczne Sąd zaskarżonym wyrokiem naruszył, w szczególności wskutek błędnego założenia o braku podstaw do przyjęcia samodzielnego obowiązku niestosowania art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przez Organ, a następczo przez Sąd z powodu braku ich notyfikacji.

II. na podstawie art. 174 pkt 2 P.p.s.a. mogącą mieć istotny wpływ na wynik sprawy obrazę przepisów postępowania w postaci naruszenia :

- art. 151 P.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) P.p.s.a. w zw. z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust, 1 u.g.h. i z art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h, jako norma sankcjonująca wespół z sankcjonowanym nim art 14 ust 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną DIC w Białej Podlaskiej wniósł o jej oddalenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 P.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 P.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej. Granice te są wyznaczone wskazanymi w niej podstawami, którymi - zgodnie z art. 174 P.p.s.a. - może być naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 P.p.s.a.) albo naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 P.p.s.a.). Związanie Naczelnego Sądu Administracyjnego granicami skargi kasacyjnej polega na tym, że jest on władny badać naruszenie jedynie tych przepisów, które zostały wyraźnie wskazane przez stronę skarżącą i nie może we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, uściślać ich ani w inny sposób korygować.

Przedmiotem kontroli NSA był wyrok WSA, w którym Sąd, oddalając skargę, zaaprobował ustalenia organów, że skarżąca urządzała gry na automatach, w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., poza kasynem gry. Okoliczność, że gry te były grami na automatach w rozumieniu tej ustawy nie została zakwestionowana w skardze kasacyjnej. Wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej oparte zostały na poglądzie o niewłaściwym zastosowaniu przepisu art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., ze względu na "techniczny", w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, charakter tych przepisów, co uzasadnia łączne ich rozpoznanie.

Kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jak i zależności, jaka - w ocenie skarżącej - zachodzi pomiędzy tym przepisem a nakazem określonym w art. 14 ust. 1 u.g.h., były przedmiotem uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16). Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 P.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego, a w przypadku niepodzielania stanowiska zajętego w uchwale skład rozpoznający sprawę musiałby przedstawić powstałe zagadnienie prawne odpowiedniemu poszerzonemu składowi NSA (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14). Ponieważ skład orzekający podziela pogląd zaprezentowany w uchwale, nie przedstawił w tej sprawie zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia w drodze kolejnej uchwały składowi siedmiu sędziów. Powyższe oznacza, że Naczelny Sąd Administracyjny dokonując kontroli tego orzeczenia jest związany poglądem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16. Zgodnie z punktem 1 sentencji ww. uchwały, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. W uzasadnieniu uchwały stwierdzono, że przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie można kwalifikować do kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, a ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad nie sposób byłoby łączyć z "zakazem użytkowania". Przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej, nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie

w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W uzasadnieniu uchwały podkreślono ponadto, że skoro w art. 1 pkt 3 dyrektywy nr 98/34/WE mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, to za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną" nie jest spełniony

w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przyjęto także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie stanowi "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących

w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu.

Odnosząc się do powołanych przez Kasatora orzeczeń wskazać należy, że z treści art. 267 TFUE wynika, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje wykładni przepisów unijnych, wiążącej sąd krajowy w sprawie, w związku z którą wniósł pytanie prejudycjalne. Sąd krajowy z kolei dokonuje wykładni prawa krajowego, a następnie w drodze subsumcji stosuje prawo unijne do określonego stanu faktycznego. TSUE, orzekając w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (wyrok z 19 lipca 2012 r.), wyraźnie wskazał, że "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/347WE [...], należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy

z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego". TSUE

w wyżej powołanym wyroku, rozstrzygając w zakresie (wyłącznych) kompetencji powierzonych mu traktatem "spór prawny" o treść prawa unijnego, który dotyczył interpretacji art. 1 pkt 4 i pkt 11 w związku z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE, właśnie ze względu na tenże zakres kompetencji orzeczniczych nie mógł wkraczać w domenę, która nie została mu powierzona, lecz wyraźnie zastrzeżona została dla sądów krajowych. Sądy krajowe jako sądy unijne zobowiązane zostały do realizowania, między innymi, funkcji pro unijnej wykładni prawa realizującej efekt uzupełniający w relacji do bezpośredniej skuteczności norm prawa unijnego oraz do pozostającej z nią w bezpośrednim związku funkcji oceny zgodności norm prawa krajowego z normami prawa unijnego, której realizacja, w zależności od rezultatu tejże oceny, może, lecz nie musi skutkować stosowaniem normy prawa unijnego (por. wyrok NSA z dnia 6 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 628/14).

Z punktu widzenia przedstawionych wyżej uwag oraz w korespondencji do rysującego się na ich tle podziału kompetencji, nie bez powodu TSUE zawarte w wyroku

z dnia 19 lipca 2012 r. wytyczne adresował właśnie do sądu krajowego. Z wytycznych tych wynika, że zadaniem sądu krajowego jest ustalenie, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (pkt 37), a dokonując tych ustaleń, powinien on uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie (ograniczenie) ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane (38), a ponadto, że powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich

w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane,

a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy i mogłoby to wpłynąć

w sposób istotny na właściwości tych automatów (39). Zatem WSA nie naruszył art. 267 TFUE przez niewystąpienie z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w zakresie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., gdyż realizowanej przez sąd orzekający w trybie pytania prejudycjalnego tzw. funkcji kooperacyjnej muszą towarzyszyć wątpliwości odnoszące się do stosowanych w tej sprawie przepisów prawa unijnego, których WSA nie powziął, mając do dyspozycji uchwałę w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, w której Naczelny Sąd Administracyjny badając "techniczny" charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zrealizował wytyczne zawarte w wyroku TSUE z dnia19 lipca 2012 r. (por. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II GSK 5499/16).

Z uwagi na treść uchwały w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16, za nieusprawiedliwione należy uznać zarzuty postawione w skardze kasacyjnej.

Wobec braku usprawiedliwionych podstaw kasacyjnych Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach orzeczono po myśli przepisu art. 204 pkt 1 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. poz. 1804 ze zm.). Koszty postępowania należne organowi obejmują wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę przed Sądem II instancji.