Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 520/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2012-01-13 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.8, art. 129 ust. 1
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
article: par. 14  ust.5
journal: Dz.U. 2003 nr 102 poz 946
law: Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych.
article: art.2 ust. 2 b
journal: Dz.U. 2004 nr 4 poz 27
law: Ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Jużków, Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Herman (spr.), Sędzia WSA Iwona Wiesner, Protokolant st. sekr. sąd. Ewa Olender, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2012 r. przy udziale – sprawy ze skargi "A" Sp. z o. o. z siedzibą w R. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie gier losowych (cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych) oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. nr [...]Dyrektor Izby Celnej w K., po rozpatrzeniu odwołania " A" Spółki z o.o. z/s w R., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w B. nr [...]z dnia [...] r. cofającą rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SLOT o numerze fabrycznym [...] i poświadczeniu rejestracji nr [...]. Jako podstawę prawną niniejszej decyzji wskazał art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm., dalej O.p.), art. 8, art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej u.g.h.), i § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych ( Dz. U. Nr 102 poz. 946 ze zm.).

Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Naczelnik Urzędu Celnego w C. pismem z dnia [...] r. powiadomił Naczelnika Urzędu Celnego w B. o eksploatowaniu niezgodnie z warunkami eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych przez miedzy innymi " A" Spółkę z o.o. z/s w R., w wyniku czego w dniu [...]r. zostało wszczęte z urzędu postępowanie w celu określenia zgodności stanu rzeczywistego automatu do gier o niskich wygranych HOT SLOT, nr fabryczny [...],[...]z warunkami rejestracji.

Naczelnik Urzędu Celnego w B., w związku z tym postępowaniem, pismem z dnia [...]r. zwrócił się do Referatu Dochodzeniowo Śledczego Urzędu Celnego w C. o udostępnienie materiałów zebranych w toku postępowania karnoskarbowego wynikającego z kontroli tego automatu, użytkowanego w sklepie spożywczo-przemysłowym w Sokolnikach przez " A" Spółkę z o.o. W odpowiedzi zostały nadesłane żądane dokumenty, a w tym opinia techniczna z badania poprzedzającego rejestrację, poświadczenie rejestracji badanego automatu, opinia biegłego sądowego z dnia [...]r. dotycząca spornego automatu oraz protokół kontroli w ramach której przeprowadzono w dniu [...]r. eksperyment polegający na przeprowadzeniu na tymże automacie gry, która wykazała możliwość ustalenia za udział w jednej grze stawki w wysokości 100 punktów kredytowych czyli 10,00 zł. Jest to stawka wyższa niż równowartość 0,07 euro czyli przekraczająca limit zakreślony ustawą. Ponadto stwierdzono możliwość uzyskania wygranej przekraczającej równowartość 15 euro.

Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w B. cofnął rejestrację automatu do gier o niskich wygranych HOT SLOT nr fabryczny [...], posiadający poświadczenie rejestracji [...]z dnia [...]r., gdyż automat ten nie spełniał wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych określonych przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

W uzasadnieniu wskazano, że od dnia [...] r. działalność gospodarcza w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowana została przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Zgodnie z art. 144 tej ustawy utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, z wyjątkiem określonych przepisów, w tym między innymi art. 14 i art. 16 pkt 2. Natomiast art. 129 ust. 1 tej ustawy stanowi, że działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Ustawa ta w art. 16 pkt 2 zawierała delegację dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych do określenia w drodze rozporządzenia szczegółowych warunków dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunków przyznania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Przepisy wykonawcze wydane na podstawie tej delegacji, stosownie do art. 143 u.g.h. obowiązują nadal.

Jest to rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.), które w § 1 pkt 2 reguluje m.in. warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznawania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Stosownie zaś do treści § 7 tego rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia przez upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę badającą, natomiast przepisy § 9 ust. 1 i 2 stwierdzają, że po uzyskaniu przez podmiot pozytywnego wyniku badań poprzedzających rejestrację wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier.

Badanie poprzedzające rejestrację polega na sprawdzeniu czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia:

1) bezpieczeństwo użytkowania;

2) poprawność działania układów elektromechanicznych i elektronicznych;

3) możliwość określenia stopnia losowości gry;

4) zabezpieczenie przed ingerencją z zewnątrz;

5) dla automatów o niskich wygranych:

a) prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane,

b) prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 EUR, o której mowa w art. 2 ust. 2 b ustawy.

Badanie poprzedzające rejestrację obejmuje również sprawdzenie, czy automat jest wyposażony w:

1) widoczną dla grających informację, umieszczoną w sposób uniemożliwiający jej usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, określającą:

a) nazwę gry,

b) stawkę za grę,

c) tabelę wygranych,

d) opis sterowania grą,

e) oznaczenie zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1, 1a i 1b ustawy;

2) system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, które pozwalają na ustalenie kwoty stanowiącej podstawę opodatkowania podatkiem od gier - w przypadku automatu do gier albo uzyskanych przychodów - w przypadku automatów do gier o niskich wygranych.

Przepis ust. 3 stosuje się odpowiednio do urządzeń do gier.

Zgodnie z § 8 a tego rozporządzenia, po przeprowadzeniu badania jednostka badająca wydaje opinię techniczną, a w przypadku pozytywnej opinii na wniosek podmiotu urządzającego gry wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu. Ponadto naczelnik urzędu celnego, stosownie do § 14 ust. 5 wymienionego rozporządzenia w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów z warunkami rejestracji cofa rejestrację automatu.

Przenosząc powyższe regulacje na stan faktyczny sprawy organ celny wskazał, że przeprowadzona kontrola automatu wykazała, że automat został zarejestrowany na podstawie opinii technicznej nr [...]z dnia [...]r., która określała wartość jednego punktu kredytowego na 0,10 zł, maksymalną stawkę na 2 pkt (0,20 zł), a maksymalną wygraną na 500 pkt odpowiadającą kwocie 50,00 zł. Eksperyment dokonany w toku kontroli wykazał, że na przedmiotowym automacie istnieje możliwość gry ze stawką 100 punktów kredytowych, a więc za 10,00 zł. Wynik eksperymentu został potwierdzony opinią biegłego sądowego z dnia [...]r., w której stwierdzono, że badany automat umożliwia pobranie przez grającego punktów z licznika BANK, a stawka w jednej grze może być wyższa od 0,07 euro, stawka za 1 pkt = 0,1 zł, wartość maksymalnej stawki z licznika BANK wynosi 500 pkt, wartość maksymalnej stawki z licznika KREDYT wynosi 2 pkt, maksymalna wygrana dla gier prowadzonych z licznika BANK, składa się z dwóch części bezpośredniej (max 500 pkt) oraz pośredniej w postaci praw do gier premiowanych Super Game (umożliwiającej zdobycie dodatkowej wygranej). Łączna jednorazowa wartość wygranej w poszczególnych grach na badanym automacie liczona jako suma wygranej bezpośredniej może przekroczyć równowartość 15 euro, a ta kwota przekracza limit niskiej wygranej zakreślony ustawą.

W odwołaniu Spółka zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa procesowego, a w szczególności art. 187 § 1 O.p. zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć materiał dowodowy oraz art. 191 O.p. zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego czy dana okoliczność została udowodniona i wniosła o jej uchylenie. W uzasadnieniu podkreśliła, że organ oparł się na opinii sporządzonej na potrzeby postępowania przygotowawczego w sprawie karnej, która jest nieprzydatna dla rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu i nie może stanowić żadnego dowodu w sprawie. Nadto przedmiotowy automat został przed rejestracją poddany badaniom i otrzymał pozytywną opinię techniczną zatwierdzoną przez właściwą jednostkę badającą i posiada poświadczenie rejestracji co jest jedynym dokumentem dopuszczalnym przez prawo do wykazania zgodności automatu z warunkami technicznymi dla automatów o niskich wygranych. Ponadto zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego, wyznaczony naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu, o którym mowa w ust. 1 badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Skoro zatem automaty zostają dopuszczone do użytkowania po przebadaniu przez jednostki badające, to również ich wycofanie z użytkowania winno odbywać się w tym samym trybie tj. po uzyskaniu tym razem negatywnej opinii instytucji badających.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej nie podzielając zarzutów i wniosków odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu wskazał, że skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a w dniu [...]r. decyzją nr [...]Dyrektor Izby Skarbowej zmienił decyzję - zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych udzielone "A" Spółce z o.o. poprzez wpisanie do załącznika do decyzji między innymi punktu gier mieszczącego się w sklepie spożywczo-przemysłowym w Sokolnikach. Wskazał dalej, że w dniu [...]r. weszła w życie nowa ustawa o Służbie Celnej, która na mocy art. 197 pkt 11 przeniosła kompetencje dyrektorów izb skarbowych w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na dyrektorów izb celnych i zgodnie z przepisami tej ustawy przeprowadzono kontrole prawidłowości przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych oraz zgodności tej działalności z udzielonym zezwoleniem. W dniu [...]r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w C. przeprowadzili kontrolę automatu o niskich wygranych HOT SLOT nr [...] zlokalizowanego w sklepie spożywczo-przemysłowym w S. W wyniku tego eksperymentu stwierdzono możliwość zawierania zakładów za stawkę od 1 do 100 punktów kredytowych, co stanowi równowartość od 0,10 zł do 10,00 zł, czyli wyższą niż określona w art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wyniki eksperymentu potwierdziła opinia biegłego sądowego R.R.z dnia [...]r. Biegły ustalił również , że wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej i pośredniej może przekroczyć równowartość 15 euro.

Dalej podkreślono, że organ kontrolujący nie kwestionuje opinii jednostki certyfikującej ani poświadczenia rejestracji, lecz jedynie potwierdza zdarzenie, które zaistniało w wyniku czynności kontrolnych, a które stwierdziło możliwość obstawiania stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami prawa. Nie zgodzono się z zarzutami Spółki podkreślając, że organ pierwszej instancji w sposób wystarczający zebrał materiał dowodowy w sprawie oraz dokonał jego oceny w sposób pełny i wyczerpujący. Mając dwa dowody (wynik eksperymentu i opinię biegłego sądowego) stwierdzające, że automat umożliwia grę niezgodnie z przepisami i nie mając kontrdowodu, że nie ma takiej możliwości uznał, że posiadany materiał dowodowy jest kompletny i pozwala na wydanie rozstrzygnięcia. Organ odwoławczy przywołał treść § 14 ust. 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. oraz wskazał, że przepis ten nie określa w jakim trybie odbywa się stwierdzenie faktu niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji. Wskazał, że zgodnie z przepisem art. 180 § 1 O.p. jako dowód w postępowaniu podatkowym należy dopuścić wszystko co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. Dowodami mogą być opinie biegłych oraz inne dokumenty zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe o ile są istotne dla wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy. Nie ma przy tym potrzeby ponownego, bezpośredniego ich przeprowadzenia. Organ ponadto wskazał, że skoro przedmiotowy automat został przebadany przez biegłego sądowego, który stwierdził, że nie spełnia on wymogów technicznych zgodnych z przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych, to powołanie kolejnego biegłego na wniosek strony niezadowolonej z opinii jest niecelowe. Dalej organ zwrócił uwagę, że ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie przekroczyła granic swobodnej oceny dowodów jako zgodna z zasadami logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego.

Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem organu odwoławczego skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania zarzuciła wydanie jej z naruszeniem prawa procesowego i materialnego.

Spółka przede wszystkim zarzuciła naruszenie art. 233 § 1 pkt 1 O.p przez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, że została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Dalej zarzuciła naruszenie art. 187 § 1 i art. 191 tej ustawy. Postawiła zarzut zastosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wskazując na brak notyfikacji tej ustawy do Komisji Europejskiego zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998r. Nadto zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj. art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, a także ewentualnie art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię i uznanie w jej wyniku, iż badany automat o niskich wygranych będący przedmiotem sporu nie spełnia wymagań określonych w tych przepisach. Spółka zarzuciła także naruszenie § 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego.

W uzasadnieniu Spółka rozszerzyła zarzuty dotyczące naruszenia wskazanych przepisów prawa materialnego i procesowego przez organ odwoławczy popierając ich zasadność licznym orzecznictwem sądów administracyjnych. Nadto podtrzymując w całości swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie w piśmie procesowym z dnia [...]r., wniosła o dopuszczenie dowodu z prywatnej opinii biegłego sądowego Z.S. z dnia [...] r. na okoliczność, że sporny automat jest zgodny zarówno z przepisami ustawy o grach hazardowych, jak i wcześniej obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych oraz dowodu z opinii prawnej adwokata prof.dr hab. P.K. z dnia [...]r. na okoliczność czy ustawa z dnia [...]r. o grach hazardowych ze względu na wprowadzony w niej zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami, podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeśli tak czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne oraz celem ustalenia, że jej przepisy nie powinny być w przedmiotowej sprawie stosowane z uwagi na ich bezskuteczność. Przywołała kolejne wyroki sądów administracyjnych w sprawach dotyczących cofnięcia poświadczenia rejestracji automatu. W szczególności podkreśliła, że działa legalnie i w oparciu o ważne dokumenty urzędowe. Podważyła rzetelność opinii biegłego sądowego R.R. opinią sporządzoną na własne zlecenie innemu biegłemu. Zarzuciła biegłemu niekompetencję wynikająca z braku odpowiednich kwalifikacji w niniejszej sprawie. Kwalifikacje z zakresu informatyki i telekomunikacji zdaniem skarżącej są niewystarczające. Wskazała również na wyroki sądów administracyjnych w Bydgoszczy , Białymstoku, sygn. akt II SA/Bd 15/11, II SA/Bk 142/11 i II SA/Bk 143/11 oraz II SA/Bk 444/11 które zapadły w podobnych sprawach i były korzystne dla skarżących.

W odpowiedzi na skargę z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując dotychczasowe stanowisko i odnosząc się do każdego zarzutu podniesionego w skardze. Organ odwoławczy nie zgodził się zarówno z zarzutami naruszenia prawa procesowego, jak i materialnego. Podał, że organ dysponował pełnym materiałem dowodowym wskazanym w decyzjach oraz opisanym przez stronę w środkach zaskarżenia. Odnośnie zarzutu błędnej wykładni art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych organ przedstawił stanowiska Ministra Finansów wyrażone w pismach nr [...] z [...]r., [...] z [...]r. prezentujące inną interpretację spornego przepisu niż wskazuje strona. Uznaje bowiem, że kumulowanie punktów (kredytów równoważnych wygranej pieniężnej) na osobnym liczniku automatu do gier o niskich wygranych i wykorzystywanie ich do dalszych gier w ilości przekraczającej maksymalne stawki za udział w jednej grze stanowi naruszenie wskazanego wyżej przepisu. Ponadto podkreślono, że Spółka nie kwestionowała ustalenia, że sporny automat zezwala na prowadzenie gier za wyższe stawki niż określone przepisami. Organ oparł się wyłącznie na przesłankach zawartych w § 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego. Za nieuzasadniony uznał zarzut braku notyfikacji przez Komisję przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Wskazał, że zasady notyfikacji norm i aktów prawnych zostały określone w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.) Podkreślił, że przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Wskazał, że jako organ administracji publicznej zobowiązany jest do stosowania obowiązującego prawa.

Na rozprawie w dniu 13 stycznia 2012 r. strony podtrzymały swoje stanowiska. Skarżąca dodatkowo powołała się na wyrok NSA z dnia 29 listopada 2011 r., sygn. II GSK 1031/11 podając, że w tożsamym stanie faktycznym i prawnym Sąd ten uwzględnił skargę kasacyjną oraz wskazując, że jedynym dokumentem uprawniającym do cofnięcia rejestracji automatu jest opinia jednostki badającej, a nie wynik eksperymentu procesowego i opinia biegłego sądowego wydana w sprawie karnoskarbowej. Skarżąca podniosła, że w przypadku 3 skarg zawisłych w WSA w Białymstoku organ w trybie autokontroli uwzględnił argumenty skarżącej co spowodowało cofnięcie wniesionych skarg. Ponadto wskazała, że wnioskowana jako dowód opinia techniczna nr [...]biegłego sądowego Z.S. załączona do pisma procesowego z dnia [...] r. w odróżnieniu od opinii jednostki badającej opisuje przebieg gry na automacie, a wnioski obu tych opinii są tożsame z wymogami ustawy.

Pełnomocnik organu podtrzymując argumenty i wnioski zawarte w odpowiedzi na skargę, wniósł o nieuwzględnienie jako dowodu w sprawie opinii technicznej nr [...], bowiem opinia ta nie została poprzedzona grą na spornym automacie, który pozostaje w zabezpieczeniu organów celnych jako dowód w postępowaniu karnoskarbowym i nie był udostępniany dla potrzeb przeprowadzenia jakiegokolwiek badania czy weryfikacji. Dodatkowo wskazał na wyroki sądów administracyjnych oddalające skargi w identycznych sprawach jak wyrok WSA we Wrocławiu i Olsztynie, sygn. akt III SA/Wr 383/11, II SA/Ol 565/11. Organ podkreślił, że w świetle art. 30 ustawy o Służbie Celnej jest upoważniony do przeprowadzenia eksperymentu, którego wynik może zastąpić opinię jednostki badającej i stanowić podstawę do cofnięcia rejestracji automatu.

Sąd orzekający w sprawie w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a. przeprowadził dowód uzupełniający z opinii nr [...], a w pozostałym zakresie wniosek dowodowy skarżącej oddalił.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie.

Na mocy art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest jedynie pod względem legalności, czyli zgodności zaskarżonego aktu z prawem. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- zwanej dalej ustawą p.p.s.a.), zgodnie z którym Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sądowym podlega prawidłowość zastosowania przez organy administracji przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów.

Natomiast według art. 3 § 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne.

Sąd przyjął jako stan faktyczny sprawy stan wynikający z uzasadnienia decyzji Dyrektora Izby Celnej, jako że znajduje on potwierdzenie w materiale dowodowym zgromadzonym w aktach sprawy ( zob. uchwała NSA z 15 lutego 2010 r., sygn. akt II FPS 8/09).

Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w ocenie Sądu orzekającego w sprawie nie można zarzucić Dyrektorowi Izby Celnej w K. naruszenia przepisów prawa krajowego i wspólnotowego.

W ocenie składu orzekającego, wbrew twierdzeniom strony skarżącej przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm., w skrócie u.g.h.) mające w sprawie zastosowanie nie są niezgodne z przepisami prawa wspólnotowego. Należy przy tym podkreślić, iż Sąd ograniczył analizę zgodności przepisów ustawy o grach hazardowych z przepisami prawa wspólnotowego tylko w takim zakresie w jakim dotyczą niniejszej sprawy. Ewentualne pytanie prejudycjalne może bowiem być sformułowane tylko w takim przypadku, gdy jest to niezbędne do wydania wyroku. Sąd w rozpatrywanej sprawie nie dopatrzył się takiej potrzeby. W odniesieniu do podniesionego w skardze zarzutu naruszenia obowiązku notyfikacji Sąd zauważa, że mógłby odmówić zastosowania tylko tych przepisów ustawy, które stanowiły podstawę do wydania zaskarżonej decyzji, nie ma zaś uprawnień do derogacji całej ustawy o grach hazardowych z porządku prawnego. Mając zatem na uwadze fakt, iż w niniejszej sprawie przedmiotem skargi jest decyzja o cofnięciu rejestracji automatu do gier o niskich wygranych Sąd ograniczył analizę przedmiotowych przepisów tylko do kwestii związanych z zasadami prowadzenia przedmiotowej działalności w myśl nowej ustawy.

Zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38 a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2007 r. Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji pozwala przyjąć, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym.

W ocenie Sądu orzekającego przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de jure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług.

Sąd nie dopatrzył się potrzeby zawieszenia z urzędu postępowania sądowoadministracyjnego w tej sprawie ze względu na sprawy zawisłe przed Trybunałem Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Dla porządku należy jedynie przypomnieć, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku skierował w dwóch sprawach (sygn. akt III SA/Gd 352/10 oraz III SA/Gd 262/10) odpowiednio pytania prawne do ETS-u : "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych" oraz "Czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje wydawania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych". Z kolei Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10 zwrócił się do TK z pytaniem prawnym "Czy art. art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z 2009 r.) uniemożliwiający podmiotom prowadzącym działalność gospodarczą polegającą na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych odnośnie przedsięwzięć podjętych przed dniem 1 stycznia 2010 r. dopuszczalną wcześniej zmianę miejsca urządzania gry ustalonego w uprzednio wydanym zezwoleniu, nie jest niezgodny z wyrażoną w art. 2 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej zasadą ochrony interesów w toku podmiotów prowadzących takową działalność, które - w zaufaniu do dotychczasowych przepisów - rozpoczęły realizację sześcioletnich przedsięwzięć gospodarczych."

Odnosząc się do treści zadanych przez sądy administracyjne pytań prawnych wskazanych powyżej, Sąd stwierdza, że wprawdzie dotyczą one ustawy o grach hazardowych, jednakże zostały zadane w zgoła innych sprawach, aniżeli przedmiotowa. W sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10 istotą jest odmowa przedłużenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Natomiast w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 262/10 skarżoną decyzją odmówiono wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Z kolei sprawa o sygn. II SA/Po 549/10 dotyczy możliwości dokonania zmiany miejsca urządzania gier wskazanego w zezwoleniu.

Na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a Sąd może zawiesić postępowanie z urzędu, jeżeli jego wynik zależny jest od innego postępowania toczącego się przed sądem, sądem administracyjnym, Trybunałem Konstytucyjnym. praktyce pod pojęciem "zagadnienia wstępnego" rozumie się sytuację, w której wydanie orzeczenia merytorycznego w sprawie będącej przedmiotem postępowania, uwarunkowane jest rozstrzygnięciem zagadnienia prawnego, które ze względu na jego przedmiot należy do kompetencji innego organu państwowego niż ten, przed którym toczy się postępowanie w sprawie głównej lub sądu. Zależność, o której mowa ma charakter związku bezpośredniego, chodzi o bezwzględne uzależnienie rozpatrzenia sprawy i wydania decyzji od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd (por. wyrok NSA z 26 stycznia 1993 r., II SA 1678/92, ONSA 1994, nr 2, poz. 55). Od uprzedniego rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego winno w ogóle zależeć rozpatrzenie sprawy (por. G. Łaszczyca, op.cit., str. 100-101; wyrok WSA z 18 września 2009 r., III SA/Gl 798/09). Z samej istoty zagadnienia wstępnego wynika też, że musi ono mieć charakter prawny, a nie faktyczny. Wskazuje na to przede wszystkim argument w postaci konieczności jego rozstrzygnięcia.

A zatem dla postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych nie są kwestiami prejudycjalnymi powyższe sprawy dotyczące innych zagadnień i regulacji.

Sąd oddalił wniosek skarżącej o dopuszczenie dowodu z opinii prawnej adwokata prof. dr hab. P.K. wydanej na okoliczność czy ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, ze względu na wprowadzony przepisami tej ustawy zakaz urządzania gier hazardowych poza kasynami, podlega obowiązkowi notyfikacji do Komisji Europejskiej, a jeśli tak, to czy przepisy tej ustawy są prawnie skuteczne, albowiem podziela pogląd, że analiza prawna sporządzona przez kancelarię prawniczą nie stanowi dowodu z dokumentu w rozumieniu art. 106 § 3 p.p.s.a. (por. wyrok NSA z 20 grudnia 2005 r. , sygn. FSK 2671/04).

Należy wskazać, że od dnia 1 stycznia 2010 r. działalność gospodarcza w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach o niskich wygranych uregulowana jest przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.). Zgodnie z przepisem art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. Nr 4, poz. 27 ze zm.).

Przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Równowartość 15 euro i 0,07 euro ustala się według kursu kupna, ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski, z ostatniego dnia poprzedniego roku kalendarzowego ( art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych).

W przedmiotowej sprawie "A" Spółka z o.o. prowadzi działalność w zakresie gier na automatach na podstawie zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w K. z dnia [...] r. nr [...], a spór dotyczy cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych HOT SLOT o numerze fabrycznym [...] i posiadającym poświadczenie rejestracji nr [...] wydane na podstawie Opinii technicznej nr [...] z [...]r. czyli pod rządami ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 29 lipca 1992 r. Zastosowanie w sprawie będą miały przepisy tej ustawy, a to zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., pomimo, że postępowanie w przedmiocie zgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji zostało wszczęte z urzędu w dniu [...]r. czyli pod rządami nowej ustawy o grach hazardowych z [...]r.

Według art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej.

Należy też przypomnieć, że na podstawie upoważnienia ustawowego zostało wydane rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) i stosownie do zapisu art. 143 u.g.h. obowiązuje ono nadal, gdyż nie wydano nowych przepisów wykonawczych w tej materii. Rozporządzenie reguluje między innymi warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier oraz warunki przyznawania uprawnień określonym podmiotom do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania takich automatów lub urządzeń. Stosownie do treści § 7 rozporządzenia warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia przez upoważnioną przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych jednostkę badającą. Z kolei przepis ust. 1 i 2 § 9 tego rozporządzenia stanowi, że po uzyskaniu przez podmiot pozytywnego wyniku badań poprzedzających rejestrację wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Wniosek o rejestrację każdego automatu lub urządzenia do gier składa się w dwóch egzemplarzach. Do wniosku dołącza się opinię techniczną zawierającą pozytywny wynik badania automatu lub urządzenia do gier poprzedzającego ich rejestrację i kopię zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1, 1 a i 1 b ustawy z 1992 r. W celu potwierdzenia rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje na wniosku, o którym mowa w § 9, poświadczenia rejestracji, w którym wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzenia do gier.

Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier - § 10 ust. 1 i 2 rozporządzenia wykonawczego. Stosownie do ust. 3 § 10 tego rozporządzenia poświadczenia rejestracji dokonuje się na sześć lat, z zastrzeżeniem między innymi ust. 4 pkt 1, który stanowi, że poświadczenie rejestracji traci ważność wraz z wygaśnięciem zezwolenia, o którym mowa w art. 24 ust. 1, 1 a i 1 b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach zakładach wzajemnych. Podmiot prowadzący gry losowe, gry na automatach i gry na automatach o niskich wygranych eksploatuje i użytkuje automaty i urządzenia do gier, w ilości zgodnej z warunkami określonymi w zezwoleniu.

Zdaniem Sądu, analiza powyższych przepisów prowadzi do wniosku, że warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium RP jest poświadczenie rejestracji takiego automatu lub urządzenia, które może być cofnięte tylko w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Taka sytuacja zaistniała zdaniem organów administracyjnych w niniejszej sprawie i skutkowała cofnięciem rejestracji automatu HOT SLOT nr fabryczny [...], posiadającego poświadczenie rejestracji nr [...]wydane na podstawie pozytywnej opinii technicznej z badania poprzedzającego rejestrację nr [...]z dnia [...]r.

Należy wskazać, że przedmiotem oceny legalności dokonywanej przez Sąd orzekający jest decyzja Dyrektora Izby Celnej utrzymująca w mocy decyzję organu pierwszej instancji cofającą rejestrację spornego automatu do gier o niskich wygranych na podstawie § 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego z 3 czerwca 2003 r.(Dz. U. Nr 102, poz. 946), który stanowi, że "w razie stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatów lub urządzeń do gier z warunkami rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego cofa rejestrację takiego automatu lub urządzenia do gier".

Koniecznym zatem było zbadanie prawidłowości ustaleń faktycznych organów obu instancji wystąpienia niezgodności stanu rzeczywistego przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych z warunkami rejestracji zawartymi w opinii technicznej jednostki certyfikującej.

Jak wskazano wyżej zasady rejestracji automatów do gry określone zostały w rozdziale 3 rozporządzenia wykonawczego "Eksploatacja i użytkowanie automatów i urządzeń do gier". Zgodnie z § 7 tego rozporządzenia, warunkiem dopuszczenia automatu lub urządzenia do gier do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest rejestracja takiego automatu lub urządzenia na podstawie badania takiego automatu lub urządzenia, o którym mowa w § 8.

W myśl § 8 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia, badanie poprzedzające rejestrację polegało między innymi do nowelizacji z 24 lutego 2009 r. na sprawdzeniu, czy konstrukcja automatu lub urządzenia do gier zapewnia dla automatów o niskich wygranych: prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej, a po nowelizacji prawidłowe ustalenie wartości maksymalnej stawki i uniemożliwienie przekraczania wartości maksymalnej stawki w wyniku kontynuacji gry za uzyskane wygrane oraz prawidłowe ustalenie wartości jednorazowej wygranej i uniemożliwienie uzyskania jednorazowej wygranej w kwocie wyższej niż 15 euro a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro, o których mowa w art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Należy wskazać, że nowelizacja powyższego przepisu, która miała miejsce po wydaniu poświadczenia rejestracji spornego automatu, stanowi tylko jego modyfikację, gdyż nadal odnosi się do maksymalnej stawki i maksymalnej jednorazowej wygranej. Również organ nie zarzucił skarżącej braku dostosowania automatu do wymogów nowelizacji przez "uniemożliwienie" uzyskania jednorazowej wygranej. Zarówno organ pierwszej, jak i drugiej instancji stwierdził na podstawie przeprowadzonego eksperymentu możliwość gry przy stawce od 2 do 100 pkt kredytowych co stanowi równowartość od 0,20 do 10 zł czyli stawki wyższej niż określona w ustawie i opinii technicznej. Skarżący nie neguje możliwości przekroczenia wysokości stawki za grę przy wykorzystaniu licznika BANK, tylko inaczej definiuje pojęcie jednej gry. Zdaniem Sądu orzekającego należy zgodzić się z poglądem, iż w trakcie jednej gry można postawić jedną stawkę oraz wygrać jeden raz (lub przegrać). Jedna gra łączy się z jedną stawką i jedną wygraną (zobacz wyrok WSA w Białymstoku z 19 kwietnia 2011 r., sygn. akt I SA/Bk 752/10) niezależnie od tego, z którego licznika jest obstawiana.

Po przeprowadzeniu badania poprzedzającego rejestrację automatu jednostka badająca wydaje opinię techniczną, zawierającą, w przypadku automatu do gier o niskich wygranych, wskazanie jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze (§ 8 a ust. 1 i ust. 2 pkt 8). Zarówno badanie, jak i opinia techniczna, dotyczą maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej czyli okoliczności badanych w ramach eksperymentu.

W opinii technicznej nr [...] z dnia [...]r., zawierającej wyniki badania poprzedzającego rejestrację przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych, podano, że opinia jest pozytywna i ważna do [...]r. Cena 1 pkt kredytowego = 0,10 zł, ustalona maksymalna wygrana wynosi 500 punktów kredytowych (50 zł), a maksymalna stawka - 2 punkty kredytowe (0,20 zł).

Warunkiem dopuszczenia automatu do gier o niskich wygranych do eksploatacji, poprzez jego rejestrację, o której mowa w § 9 ust. 1, jest zapewnienie przez konstrukcję automatu prawidłowego ustalenia maksymalnej wartości stawki i maksymalnej wysokości jednorazowej wygranej za udział w grze. W celu potwierdzenia rejestracji wyznaczony naczelnik urzędu celnego dokonuje na wniosku, o którym mowa w § 9, poświadczenia rejestracji, w którym wskazuje numer rejestracji automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier (§ 10 ust. 1 i ust. 2 rozporządzenia).

Dodać należy, że w art. 129 ust. 3 u.g.h. obowiązującej od 1 stycznia 2010 r., ustawodawca nie zmienił znacząco powyższych wartości, gdyż przewidział, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł.

W dniu [...]r. funkcjonariusze celni w ramach eksperymentu rozegrali grę na spornym automacie uruchamiając go z licznika KREDYT za 10 zł odpowiadającym 100 pkt kredytowym. Stwierdzono i szczegółowo opisano możliwość przeprowadzania na automacie różnych gier.

Z przeprowadzonej gry wynikało, że 1 pkt kredytowy miał wartość 0,10 zł, ale była możliwość prowadzenia gry za stawkę od 2 do 100 pkt kredytowych. Grę kontrolną przeprowadzono przy stawce 50 pkt kredytowych, co przekracza określoną w ustawie wartość stawki za udział w grze, a także wartość maksymalnej stawki wskazanej w opinii technicznej (O,20 zł). Eksperyment przeprowadzono, bez wykorzystania licznika BANK (wcześniejszych wygranych).

Badany automat umożliwiał zatem grę ze stawki 100 pkt wartości 10,00 zł bez kontynuacji uprzednio rozpoczętej gry. Powyższe wskazuje na koniunkturalne definiowanie przez skarżącą pojęcia jednej gry lub kontynuacji, które przeczyłoby określeniu jednorazowej wygranej na poziomie 15 euro, nie wyższej.

Uzyskany w ramach kontroli dowód z eksperymentu ma pełną moc dowodową, niezależnie od tego, że został przeprowadzony przez uprawniony organ w innym postępowaniu. Do zadań Służby Celnej należy wykonywanie kontroli wskazanych w art. 30 ust. 2 i 3 ustawy o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323), w tym przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz zgodności tej działalności z posiadana koncesją lub zezwoleniem. W ramach tych kontroli funkcjonariusze celni są uprawnieni do przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, możliwości gry na automatach o niskich wygranych (art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy).

Faktem jest, że ustawa nie precyzuje, co należy rozumieć pod pojęciem "uzasadniony przypadek" pozostawiając jego zdefiniowanie do uznania funkcjonariuszy celnych z uwzględnieniem art. 3 ust. 1 ustawy. Z treści protokołu kontroli wynikało, że jej przedmiotem była zgodność działania automatu z wymogami prawa, co powodowało, że przeprowadzenie eksperymentu w postaci gry było niezbędne. Podstawą wszczęcia kontroli były posiadane drogą służbową informacje oraz zmiany prawne w zakresie nadzoru i kontroli nad grami hazardowymi.

W tej sytuacji należy podzielić ocenę organów celnych obu instancji, że stan rzeczywisty przedmiotowego automatu o niskich wygranych nie był zgodny z warunkami jego rejestracji, co obligowało organ celny do cofnięcia rejestracji.

Ustalenia dokonane przez funkcjonariuszy celnych stwierdzają możliwość obstawienia stawki wyższej w jednej grze niż dopuszczalna przepisami ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Następnie biegły sądowy w opinii z dnia [...] r. stwierdził, że oprócz możliwości obstawienia stawki wyższej ( od 1 do 500 punktów kredytowych, czyli od 0,10 do 50,00 zł) niż dopuszczalna istnieje również możliwość uzyskania jednorazowej wygranej składającej się z dwóch części tj. bezpośredniej w postaci max 500 punktów (50,00 zł) i pośredniej w postaci praw do gier premiowanych od 149 do 799 punktów ( od 14,90 do 79,90 zł). Tym samym łączna jednorazowa wartość wygranej w grze liczona jako suma wygranej bezpośredniej oraz pośredniej może przekroczyć równowartość 15 euro.

Odnosząc się natomiast do wywodów dotyczących mocy dowodowej opinii biegłego sądowego zauważyć należy, że organ celny nie miał obowiązku weryfikowania wiedzy fachowej biegłego sądowego i sporządzonej przez niego opinii. Zgodnie bowiem z art. 197 § 1 O.p., w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Z przepisu tego nie wynika obowiązek powołania na biegłego osoby wpisanej na listę biegłych sądowych. Powyższe powoduje, że organ administracji publicznej powinien sprawdzić kwalifikacje osoby powołanej przez siebie na biegłego, chyba że powoła biegłego z listy biegłych sądowych, prowadzonych przez prezesa sądu okręgowego (zob. wyrok NSA z dnia 16 listopada 2010 r., sygn. akt I GSK 398/09, LEX Nr 744760). Ponadto, skoro dowodem w sprawie może być opinia osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi, których nie ma organ celny, to trzeba przyjąć, że organy celne niewadliwie uznały opinię biegłego sądowego - jako osoby dysponującej wiadomościami specjalnymi - za taki dowód. Podkreślić należy, że na mocy art. 180 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Te walory posiadała włączona do akt sprawy opinia biegłego. Dodać przy tym należy, że był to dowód potwierdzający tylko dodatkowo fakt stwierdzony już w drodze eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych.

Nie można też zgodzić się z twierdzeniem strony skarżącej, że jeżeli posiada poświadczenie rejestracji i pozytywną opinię techniczną jednostki badawczej, to niemożliwym jest cofnięcie rejestracji automatu, gdyż ani ustawa ani § 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego nie zawiera żadnych warunków w zakresie stwierdzenia stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji. Wskazany przepis nie odsyła do jednostki certyfikującej ani nie wymaga kolejnej opinii.

Jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem a przyczyni się do wyjaśnienia sprawy (art. 180 O.p.), w tym protokoły kontroli, dowody zgromadzone w innych postępowaniach (art. 181 O.p.) czy opinie wydane na prywatne zlecenie. W przedmiotowej sprawie sytuacja taka zaistniała i wbrew twierdzeniom strony skarżącej organ administracyjny poddał ocenie wszystkie zgromadzone w sprawie dowody. Dodatkowo Sąd na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. przeprowadził dowód uzupełniający z dokumentu - opinii technicznej nr [...]sporządzonej przez Z.S., jednak zasadniczo nie podzielił jej wniosków z tej przyczyny, że w przeciwieństwie do opinii biegłego sądowego R.R., nie została poprzedzona badaniem spornego automatu i z tej przyczyny ma ona jedynie teoretyczny walor w niniejszej sprawie. Należy też stwierdzić, że Z.S. w swojej opinii również potwierdza fakt, że przy dużym szczęściu i odpowiednio dużej ilości rozegranych gier można wygrać np. 100 gier co daje sumę wygranych w wysokości 1500 euro ( 6 000,00 zł) co w ocenie autora tej opinii, której Sąd nie podziela, nie narusza to warunków gier określonych ustawą. Co więcej biegły podaje, że przy dużej szybkości rozgrywanych gier wygrane mogą być jeszcze wyższe.

Zdaniem Sądu bez znaczenia w rozpatrywanej sprawie jest okoliczność braku naruszenia plomb zabezpieczających założonych na badanym automacie.

Należy podkreślić, że skutkiem stwierdzonej niezgodności stanu rzeczywistego z warunkami rejestracji jest cofnięcie rejestracji, organ nie ma obowiązku ustalania przyczyny ani momentu zaistnienia niezgodności (wyrok NSA z 16.09.2010 sygn. akt II GSK 780/09). Stwierdza naruszenie prawa w dacie kontroli i cofa rejestrację. Nie ma w tym zakresie uznaniowości działania organu lecz obowiązek. Z kolei, zgodnie z § 14 ust. 4 rozporządzenia wykonawczego naczelnik urzędu celnego może zażądać przeprowadzenia na koszt podmiotu określonego w ust. 1 badań kontrolnych automatów i urządzeń do gier przez jednostkę badającą. Ten przepis nie obliguje jednak organu do przeprowadzenia badań kontrolnych automatów w sytuacji o jakiej mowa w § 14 ust. 5 tego rozporządzenia, a zatem w razie dokonanego już stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji. Zdaniem Sądu badanie kontrolne, o jakim mowa w tym przepisie, którego przeprowadzenia w ramach przyznanego uznania administracyjnego naczelnik urzędu celnego może zażądać w ściśle określonym przedziale czasowym tj. po przeprowadzeniu przez jednostkę badającą badania poprzedzającego rejestrację automatu i po wydaniu przez nią opinii technicznej zawierającej pozytywny wynik badania automatu poprzedzający jego rejestrację przez naczelnika urzędu celnego do czasu stwierdzenia przez ten organ niezgodności stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji w trybie przepisów ustawy o Służbie Celnej. Badanie kontrolne, o jakim mowa w § 14 ust. 4 rozporządzenia jest szczególnym środkiem kontroli, którym dysponuje naczelnik urzędu celnego właściwy w sprawach rejestracji i eksploatacji automatów wyznaczony przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. W przypadku, kiedy wyznaczony naczelnik urzędu celnego zażąda przeprowadzenia na koszt podmiotu prowadzącego gry na automatach o niskich wygranych badań kontrolnych automatów przez jednostkę badającą i żądanie to nie zostanie wykonane, ustawodawca nie przewidział jakiejkolwiek sankcji.

W ocenie Sądu nie było również potrzeby poddawania automatu badaniu przez jednostkę certyfikującą, a to wobec zebranych już dowodów w postaci eksperymentu i dowodu z opinii biegłego sądowego R.R. Stwierdzenie istnienia przesłanki z § 14 ust. 5 rozporządzenia następuje w toku wszczętego z urzędu postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem ostatecznej decyzji cofającej rejestrację automatu. Skarżący praktycznie nie wskazuje jakie istotne dla sprawy dowody nie zostały przeprowadzone, wskazuje jedynie na inne postępowania i dokonane na podstawie tych samych dowodów odmienne oceny materiału dowodowego dokonane przez sądy administracyjne.

Sąd podzielił stanowisko organu w kwestii interpretacji pojęcia "maksymalnej jednorazowej wygranej" i "maksymalnej stawki za udział w jednej grze" w sytuacji, kiedy ustawodawca różnicuje gry na automatach o niskich wygranych od gier na automatach urządzanych w kasynach, gdzie wygrana jest nieograniczona. Kontynuacja gry, w której kumulowane są wygrane z poprzednich gier, rozszerza pojęcie jednej gry i zaprzecza rozróżnieniu gier na dwóch rodzajach automatów. "Kontynuacja" gry z licznika Bank umożliwia przyjęcie wyższej stawki i wyższej wygranej niż stanowi ustawa. Jedna gra nie może składać się z nieskończonej liczby losowań a w konsekwencji wygranych, z których każda nie przekracza progu ustawowego. Należy zatem podzielić stanowisko organu, że za jedną grę należy uznać zamknięty cykl rozpoczynający się uruchomieniem gry i kończący wraz z jej finałem (wygrana, nie wygrana). W konsekwencji tego należy przyjąć, że pod pojęciem maksymalnej stawki za udział w jednej grze, kryje się kwota najwyższej opłaty, jaką grający może poddać ryzyku utraty w trakcie jednej gry, nie zaś opłata wnoszona za każdy jednostkowy zakład. Sąd podziela w tym zakresie pogląd wyrażony w wyroku WSA w Olsztynie z 20.09.2011 r. sygn. akt II SA/Ol 524/11.

A zatem prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, w których wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze przewyższa 0,07 euro, a wartość jednorazowej wygranej jest wyższa niż 15 euro stanowi naruszenie przepisu art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych.

Reasumując należy stwierdzić, że w toku przeprowadzonego postępowania organy celne nie naruszyły wskazanych przepisów prawa procesowego tj. art. 233 § 1 pkt 1, art. 187 § 1 i art. 191 O.p. Przeprowadziły czynności procesowe w sposób prawidłowy, a dokonana ocena materiału dowodowego nie narusza zasady swobodnej oceny dowodów. Nie naruszyły również wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego tj. art. 2 ust. 2 b ustawy o grach i zakładach wzajemnych, art. 129 ust 3 ustawy o grach hazardowych jak również § 14 ust. 5 rozporządzenia wykonawczego z dnia [...]r.

Sąd nie dopatrzył się w niniejszej sprawie także innych naruszeń prawa, które skutkowałyby koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji.

W tym stanie rzeczy, skoro zaskarżona decyzja nie narusza przepisów prawa na mocy art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2003 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzeczono, jak w sentencji.