Wyrok WSA w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 1258/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Data orzeczenia: 2013-04-30 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję
Powołane przepisy: article: art. 1
journal: Dz.U. 2002 nr 153 poz 1269
law: Ustawa z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych.
article: art. 3, art. 134, art. 152, art. 200, art. 205 par. 1 i 2, art. 209, art. 145 par. 1 pkt 1 lit. a i c pkt 3
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.
article: art. 129 ust. 1 i 2, art. 138 ust. 1 art. 118
journal: Dz.U. 2009 nr 201 poz 1540
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.
journal: Dz.U.UE.L 1998 nr 204 poz 37  art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1, art. 1 pkt 4
law: Dyrektywa  98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiająca procedurę udzielania informacji w dziedzinie  norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Protokolant Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2013 r. przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Szczecinie Barbary Rzuchowskiej sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, III. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych, tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] r. wydaną na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity w Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), art.8, art. 118, art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze zm.);

po rozpoznaniu odwołania Spółka A od decyzji Dyrektora Izby Celnej [...] r., umarzającej postępowanie w sprawie wszczętej wnioskiem Spółki A z dnia [...] r., o, wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy decyzję wydaną w pierwszej instancji.

Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie organ wskazał, iż w dniu [...] r. do Dyrektora Izby Skarbowej wpłynął wniosek Spółki A, o udzielenie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Wskazując na konieczność uzupełnienia przez Spółkę materiału dowodowego

w sprawie, organ postanowieniem z dnia [...] wyznaczył termin na załatwienie sprawy do dnia 2 grudnia 2009r.

Z dniem 31 października 2009 r., zadania z zakresu wydawania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na mocy art. 197 ustawy, z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2009 r. Nr 168, poz. 1323) przejęły organy celne. Wobec czego, Dyrektor Izby Skarbowej, w dniu [...] r. przekazał przedmiotową sprawę według właściwości do Dyrektora Izby Celnej.

Decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej na podstawie art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych umorzył postępowanie w sprawie wszczętej ww. wnioskiem [...]

Od powyższej decyzji Spółka A w dniu [...] r. wniosła odwołanie do Dyrektora Izby Celnej, zarzucając jej:

I. naruszenie art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007r. zwanego "Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009r. Nr 203, poz. 1569; dalej: TFUE), poprzez naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

II. Naruszenie zasady demokratycznego państwa prawnego poprzez naruszenie:

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady ochrony praw podmiotowych słusznie nabytych,

- art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP, tj. zasady proporcjonalności,

- art. 2 i art. 61 Konstytucji RP, tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

- art. 7 Konstytucji RP, tj. zasady legalizmu w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji RP,

- art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady przyzwoitej legislacji.

W uzasadnieniu odwołania pełnomocnik Spółki A podniósł,

że Rzeczypospolita Polska, jako Państwo Członkowskie Unii Europejskiej zobowiązana jest stosować porządek prawny Unii Europejskiej wraz ze wszystkimi zasadami unijnymi ustanowionymi przez normy prawa pierwotnego oraz pochodnego, w tym również zasady wypracowane i wynikające z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. Do fundamentalnych zasad funkcjonowania Unii Europejskiej należą zasada pierwszeństwa oraz bezpośredniego skutku prawa unijnego. Odwołujący podniósł ponadto, iż przepis krajowy sprzeczny z prawem wspólnotowym automatycznie przestaje znajdować zastosowanie w tym zakresie, w jakim narusza zasady unijne. Wszystkie organy krajowe zobowiązane są stosować normy wspólnotowe, a nie normy krajowe. /wyrok Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich z dnia 9 marca 1978r. w sprawie o sygn. C-106/77/. Ustawa z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, jest sprzeczna z głównymi zasadami traktatowymi, tj. z zasadą swobody przepływu towarów (art. 34 TFUE), zasadą przedsiębiorczości (art. 49 TFUE) oraz zasadą swobody świadczenia usług (art. 56 TFUE), przez co narusza podstawowe swobody Unii Europejskiej. Rzeczypospolita Polska, jako Państwo Członkowskie Unii Europejskiej nie zastosowała się do ciążącego na niej obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne, wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r. (Dz. U. L 24 z 21 lipca 1998r. str. 37, dalej: "Dyrektywa"), którą Rzeczypospolita Polska implementowała do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039).

Podnosząc powyższe zarzuty pełnomocnik Spółki domagał się uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie co do istoty sprawy poprzez udzielenie zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa, zgodnie z wnioskiem Spółki, wskazując na obowiązek organu administracji państwa członkowskiego UE niestosowania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 2, jako przepisu sprzecznego z prawem Unii Europejskiej i dlatego nie znajdującego zastosowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i kontynuowanie postępowania w sprawie.

Odnosząc się do argumentów podniesionych w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, iż organy administracji państwowej zobligowane są, zgodnie z zasadą praworządności, ustanowioną w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej jak również w art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa, do prowadzenia postępowania na podstawie i w granicach określonych przepisami obowiązującego prawa. Podstawą prawną działania organów administracji państwowej są przepisy prawa w znaczeniu ustalonym w Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej, tj. ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe, rozporządzenia. Z zasady praworządności wynika, że organy administracji publicznej zobowiązane są stosować przepisy obowiązujące w dniu wydania decyzji. Od tej reguły mogą zostać wprowadzone odstępstwa przepisami przejściowymi.

W niniejszej sprawie strona złożyła w dniu [...] r. wniosek o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych na terenie działania Izby Skarbowej na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zmianami).

Z dniem 1 stycznia 2010r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r.

o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540), na mocy której uchylona została ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Organ I instancji rozpatrując sprawę powołał się zatem na przepisy ustawy o grach hazardowych.

Art. 118. ustawy o grach hazardowych stanowi, że do postępowań wszczętych

i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy tejże ustawy, o ile ta ustawa nie stanowi inaczej.

Natomiast artykuł 8 ustawy o grach hazardowych stanowi, iż do postępowań

w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy

z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Odesłanie w art. 8 ustawy o grach hazardowych do stosowania odpowiednio przepisów ustawy Ordynacja podatkowa wyłącza możliwość stosowania dotychczasowych przepisów proceduralnych tj. ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, również w sprawach wszczętych i nie zakończonych.

W myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie zaś z ust. 2 wyżej cytowanego przepisu postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się.

W niniejszej sprawie przepis szczególny, jakim jest art. 129 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, w sposób nie budzący wątpliwości ogranicza możliwość udzielania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z powyższym postępowanie dotyczące udzielenia zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych stało się bezprzedmiotowe i należało je umorzyć. Podobne stanowisko prezentuje Wojewódzki Sąd Administracyjny, w wyroku sygn. akt VI SA/Wa 737/10 z dnia 15.07.2010r.

Również podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia przez organ celny art. 34, art. 49, art. 56 Traktatu z Lizbony zmieniającego Traktat o Unii Europejskiej i Traktat Ustanawiający Wspólnotę Europejska z dnia 13 grudnia 2007r. zwanego "Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej" - dalej TFUE (Dz. U. z 2009r. Nr 203, poz. 1569) jest – zdaniem Dyrektora Izby Celnej - bezzasadny.

Przepis art. 34 TFUE ustanawiający zasady swobodnego przepływu towarów stanowi, że ograniczenia ilościowe w przywozie oraz wszelkie środki o skutku równoważnym są zakazane między Państwami Członkowskimi. Treść wspomnianego przepisu była przedmiotem analizy Trybunału Sprawiedliwości w Luxemburgu między innymi w wyroku z dnia 11 września 2003r. sygn. C-6/01, w którym Trybunał stwierdził iż:

"1. Gry losowe i hazardowe stanowią działalność gospodarczą w rozumieniu art. 2 WE. W szczególności, działalność w zakresie urządzeń do gier losowych, niezależnie od tego czy jest ona oddzielona od działalności związanej z produkcją, importem i dystrybucją takich urządzeń, należy traktować jako usługa w rozumieniu traktatu, a zatem nie może zostać objęta zakresem stosowania art. 28 i 29 WE dotyczących swobodnego przepływu towarów. Ponieważ stanowią one usługi, monopol na działalność w zakresie takich gier nie wchodzi w zakres art. 31 WE, który odnosi się do handlu towarami.

2. Przepisy krajowe, które zezwalają na prowadzenie działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz branie w nich udziału wyłącznie w określonych miejscach, takich jak kasyna, i które stosuje się bez rozróżnienia na własnych obywateli i obywateli innych Państw Członkowskich, stanowią przeszkodę w swobodzie świadczenia usług. Jednakże, art. 49 WE i następne nie stoją na przeszkodzie takiemu ustawodawstwu krajowemu, pod warunkiem, że jest ono uzasadnione względami polityki społecznej i przeciwdziała nadużyciom finansowym. Co więcej, okoliczność, że w innych Państwach Członkowskich mogą istnieć przepisy ustanawiające warunki prowadzenia działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, które są mniej restrykcyjne, niż te przewidziane w przedmiotowych przepisach krajowych, nie ma wpływu na zgodność tych ostatnich z prawem wspólnotowym. Do władz krajowych należy zbadanie, czy w kontekście realizowanego celu, konieczne jest zakazanie działalności tego rodzaju, całkowicie lub częściowo, czy też wyłącznie jej ograniczenie oraz ustanowienie mniej lub bardziej rygorystycznych procedur kontroli nad nią. Do władz krajowych wyłącznie należy także wybór, metod organizacji i kontroli działalności w zakresie gier losowych i zakładów oraz brania w nich udziału, takich jak zawarcie z Państwem administracyjnej umowy koncesyjnej lub ograniczenie działalności oraz uczestniczenia w niektórych grach do miejsc koncesjonowanych w tym celu.

Skoro przepisy ustawy o grach hazardowych w części regulującej prowadzenie działalności, a więc usług w zakresie gier hazardowych, w części przewidującej możliwość prowadzenia takiej działalności tylko w ośrodku gier (kasynach) oraz nie dopuszczającej prowadzenia takiej działalności w lokalach gastronomicznych, handlowych i usługowych) nie naruszają art. 34 Traktatu, który statuuje zasadę swobody przepływu towarów a nie usług, to zarzut naruszenia prawa wspólnotowego, w tym zasady swobody przepływu towarów, należy uznać za bezzasadny. Przepisy ustawy o grach hazardowych w swojej treści, nie zakazują prowadzenia działalności hazardowej, a jedynie ograniczają ją. Ponadto, ustawodawca tworząc ten akt prawny, nie kierował się zamiarem podważania norm unijnych, zgodnie z którymi organizowanie i urządzanie gier hazardowych powinno korzystać ze swobody przepływów. Ustawa ta powstała po to, by wykonywanie przez Państwo Polskie kompetencji zarówno w tej dziedzinie, jak i w innych obszarach kompetencji zastrzeżonej, mogło podlegać kontroli. Na chwilę obecną organizowanie gier hazardowych na terenie poszczególnych państw nie jest przedmiotem żadnych przepisów regulujących, bądź harmonizujących tę kwestię na szczeblu wspólnotowym. Zasada pierwszeństwa prawa wspólnotowego nad prawem krajowym obowiązuje wówczas, gdy przepisy krajowe są sprzeczne

z przepisami pierwotnego i wtórnego prawa Unii Europejskiej. W mniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodzi. Z uwagi na fakt, iż polska ustawa o grach hazardowych nie posiada swojego odpowiednika na gruncie przepisów wspólnotowych, nie jest możliwe zastosowanie zasady pierwszeństwa wobec aktu, który fizycznie nie istnieje. Odnośnie powołanego przez Spółkę wyroku Trybunału z dnia 26 października 2006r. w sprawie o sygn. C-65/05, Dyrektor Izby Celnej zauważa, iż przedmiotem rozpatrywanej przez Trybunał sprawy, był ustanowiony zakaz instalowania i prowadzenia w [...] działalności w zakresie gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym rekreacyjnych gier zręcznościowych

i wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych. Wprawdzie w powołanym przez odwołującego wyroku Trybunał uznał, że zakaz instalowania gier w miejscach innych niż kasyna gry, stanowi środek nieproporcjonalny do realizowanego celu, niemniej zauważyć trzeba, że ustanowiony przez [...] zakaz był powszechny, gdyż dotyczył nie tylko gier hazardowych, które są przedmiotem ograniczeń ustanowionych w ustawie o grach hazardowych, ale także innych rekreacyjnych gier zręcznościowych nie noszących znamion hazardu, których urządzania z kolei polska ustawa o grach hazardowych nie zakazuje. Ponadto, ustanowiony przez [...] zakaz miał charakter bezwzględny i dotyczył zarówno miejsc publicznych, jak i prywatnych, co również nie jest przedmiotem regulacji ustanowionych w ustawie z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. Istotą niniejszej sprawy jest wniosek o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a nie bezwzględny zakaz urządzania gier. Zatem ww. orzeczenie nie odnosi się do przedmiotu rozpatrywanej sprawy i brak jest pełnej tożsamości między przytoczonym orzeczeniem, a ograniczeniem wprowadzonym ustawą o grach hazardowych.

Odnośnie podnoszonej przez odwołującego kwestii, dotyczącej ustawy o grach hazardowych, jako aktu sprzecznego z prawem Unii Europejskiej, w tym przepisu art. 129 ust. 2 ustawy, mocą którego postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy umarza się. Dyrektor Izby Celnej wyjaśnia, iż przepisy ustawy o grach hazardowych mające zastosowanie w niniejszej sprawie nie są sprzeczne z prawem unijnym, w związku z tym organ zobowiązany jest do stosowania przepisów prawa krajowego.

W kwestii podniesionych w odwołaniu zarzutów w zakresie braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ celny stwierdza, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli ministrze finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do ministra finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji przez Komisję Europejską, daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy, odpowiedzialne za ten proces, stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Organ II instancji zauważa również, że ustawa o grach hazardowych wyłącznie reguluje rynek gier i zakładów wzajemnych, stąd też nie podlegała procedurze notyfikacji. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a w szczególności nie jest nim przepis art. 129 ust. 2 ustawy. Przepisy dotyczące takich zagadnień włączono do odrębnego projektu, tj. projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, które z uwagi na ich techniczny charakter zostały notyfikowane Komisji Europejskiej (rejestracja w systemie [...]).

Dyrektywa 98/34/WE ustanawiająca procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998r.), odnosi się do przepisów technicznych jak również do usług społeczeństwa informacyjnego (art. 1 pkt 1 i 2).

Zgodnie z art. 8 ust. 1 cyt. Dyrektywy, Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które

w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. Państwa Członkowskie jednocześnie przekazują tekst podstawowych przepisów prawnych lub innych regulacji, których zasadniczo i bezpośrednio dotyczą normy, jeżeli znajomość takiego tekstu jest niezbędna do prawidłowej oceny implikacji, jakie niesie ze sobą projekt przepisów technicznych.

W odniesieniu do specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług, określonych w art. 1 pkt 11 akapit drugi tiret trzecie, uwagi lub szczegółowe opinie Komisji lub Państw Członkowskich mogą dotyczyć jedynie aspektów, które mogą utrudnić handel lub, w stosunku do zasad dotyczących usług, swobodę przepływu usług lub swobodę przedsiębiorczości podmiotów gospodarczych w dziedzinie usług, a nie fiskalnych lub finansowych aspektów tego środka.

Zgodnie z art. 1 pkt 11 Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usług lub ustanowienia dostawcy usług.

Przepisy techniczne obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się,

a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem.

Zgodnie z art. 1 pkt 3 Dyrektywy specyfikacja techniczna oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin ten obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art.38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę.

Z powołanej wyżej treści definicji specyfikacji technicznej jednoznaczne wynika, iż pojęcie to zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub opakowania, a zatem jest jedną z wymaganych cech produktu. Przepis mający w niniejszej sprawie zastosowanie dotyczy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, zatem nie odnosi się do produktu (automatów do gier) lub jego opakowania i nie ustala jednej z wymaganych cech produktu. W świetle powyższego nie kwalifikuje się, aby przyjąć go jako "specyfikacja techniczna"

w rozumieniu art. 1 pkt 3 w/w Dyrektywy.

Rozważając, czy przepis dotyczący prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych kwalifikuje się jako przepis techniczny, ze względu na przynależności do drugiej kategorii przepisów technicznych tj. "inne wymagania", organ odwoławczy stwierdza, iż inne wymagania to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż pojęcie innych wymagań odnosi się również do produktu, a zatem przepis dotyczący prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych również nie kwalifikuje się, aby przyjąć go jako "inne wymagania".

Ostatnim rodzajem przepisów mieszczących się w pojęciu przepisów technicznych to "zasady dotyczące usług". Pojęcie to zostało zdefiniowane w art. 1 pkt 5 w/cyt Dyrektywy zgodnie z którym jest to wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługowych, w znaczeniu pkt 2 (definicja usługi), w szczególności przepisy dotyczące dostawcy usług, usług i odbiorców usług, z wyjątkiem zasad, które szczególnie odnoszą się do usług określonych w tym punkcie. Z powołanej wyżej treści definicji "zasady dotyczącej usług" jednoznaczne wynika, iż pojęcie to odnosi się do działalności usługowej. Sama usługa została zdefiniowana w w/w Dyrektywie w art. 1 pkt 2. Zgodnie z jej treścią usługa, to każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.

Przy czym wymogi o których mowa wyżej musza być spełnione łącznie.

Z kolei zgodnie z art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugi w/w dyrektywy "drogą elektroniczną " oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych. Gry na automatach o niskich wygranych - a z takimi mamy

w niniejszej sprawie do czynienia - są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w których nie dochodzi do przesyłania

i odbioru jakichkolwiek usług. Niezależnie od powyższego należy zauważyć,

iż w załączniku Nr V pkt 1 lit. d Dyrektywy 98/34/WE wprost wskazano, iż nie są świadczone "na odległość" usługi udostępniania gier elektronicznych w punkcie urządzania gier elektronicznych przy fizycznej obecności użytkownika.

Mając powyższe na uwadze organ stwierdza, iż z uwagi na fakt, że usługa

w postaci gry na automatach o niskich wygranych nie spełnia dwóch spośród czterech podanych wyżej warunków, gdyż nie jest świadczona na odległość oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, a zatem nie kwalifikuje się, aby przyjąć ją jako "zasadę dotycząca usług" w rozumieniu art. 1 pkt 5 w/w Dyrektywy. Wobec powyższego przepis dotyczący prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie spełnia treści definicji "przepisu technicznego", i nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu treści art. 1 pkt 11 w/ wspomnianej Dyrektywy, a zatem, nie podlega regulacjom wskazanej Dyrektywy.

Na poparcie przedstawionego wyżej stanowiska Dyrektor Izby Celnej wskazał na szereg orzeczeń Wojewódzkich sądów administracyjnych w tym zakresie.

Nie zgadzając się powyższym stanowiskiem Dyrektora Urzędu Celnego

pełnomocnik Spółki A adw. K. B. zaskarżył ją skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, zarzucając jej:

1) naruszenie przepisów procedury, polegające w szczególności na wydaniu orzeczenia w oparciu o akt prawny, który na tle prawa Unii Europejskiej powinien zostać uznany przez Organ za nieobowiązujący, co skutkować powinno odmową jego zastosowania, przede wszystkim z uwagi na doniosłe uchybienie

w procedurze prawotwórczej, tj., brak realizacji obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej, wynikającego w szczególności art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy nr 98/34,

2) naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych

w Traktacie z Lizbony, zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r. zwany "Traktatem

o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej" (Dz. U. z 2009 r. Nr 203 poz. 1569; dalej: TFUE) tj. przepisów:

- art. 34 TFUE (poprzednio art. 28 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską; dalej: TWE),

- art. 49 TFUE (poprzednio art. 43 TWE),

- art. 56 TFUE (poprzednio art. 49 TWE), w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego stosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego.

3) naruszenie art. 2 Konstytucji RP tj. zasady ochrony interesów w toku oraz zasady przyzwoitej legislacji,

4) naruszenie art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22 Konstytucji RP tj. zasady proporcjonalności,

5) naruszenie art. 2 i art. 61 Konstytucji RP tj. zasady zaufania obywateli do państwa prawa oraz obowiązku informacyjnego organów władzy publicznej,

6) naruszenie art. 7 Konstytucji RP w zw. z art. 123 ust. 1 Konstytucji tj. zasady legalizmu

Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o uchylenie w całości zarówno zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji tego organu, wydanej w I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego.

W uzasadnieniu skargi skarżący wywodzi, iż:

Unia Europejska to przede wszystkim unia celna, której celem jest stworzenie wspólnego rynku. W preambule Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej Państwa Członkowskie uznały, że usunięcie istniejących przeszkód wymaga zgodnego działania w celu zagwarantowania stabilności w rozwoju, równowagi w wymianie handlowej i uczciwości w konkurencji by zadeklarować następnie, że konieczna do tego jest wspólna polityka handlowa, zmierzająca do stopniowego usuwania ograniczeń w handlu międzynarodowym.

Ujednolicony rynek obejmuje wszystkie rynki krajowe Państw Członkowskich. Ten obszar bez granic przewiduje swobodę przepływu towarów, osób, usług i kapitałów. Został on stworzony po to, aby zaoferować wszystkim podmiotom ekonomicznym czy handlowym rynek konkurencyjny o zasięgu europejskim, który ma być strefą wolności i rozwoju gospodarczego, niosąc przy tym korzyści dla wszystkich przedsiębiorców na nim występujących.

Za podstawowe fundamenty rynku wewnętrznego przyjmuje się swobodę

w przepływie wewnątrzwspólnotowym oraz poszanowanie zasad konkurencji. Zatem dla zapewnienia jego sprawnej realizacji, koniecznym jest, aby zarówno Państwa Członkowskie jak i przedsiębiorcy działali zgodnie z przepisami i wytycznymi europejskimi opracowanymi w tym zakresie.

Eliminacja wszelkich barier mogących ograniczać swobodę przepływu towarów została zawarta w postanowieniach traktatowych, którym Europejski Trybunał Sprawiedliwości przypisał "skutek bezpośredni".

ETS podziela stanowisko Komisji, oparte na zasadzie proporcjonalności. Ponadto, w miarę rozwoju orzecznictwa w tym zakresie, Trybunał, podkreślił prymat zasady swobody wewnątrzwspólnotowego przepływu towarów i sprecyzował znaczenie pojęcia przeszkód o skutku równoważnym.

Eliminację przeszkód o skutku równoważnym realizuje się na dwa główne sposoby, sądowy i ustawodawczy. Stąd rolą Trybunału jest sankcjonowanie wszelkich zastosowań przeszkód o skutku równoważnym w obrocie handlowym przez Państwa Członkowskie. Z kolei zadaniem europejskiego ustawodawcy jest przyjmowanie dyrektyw harmonizacyjnych i innych aktów prawnych, zmierzających do pełnej realizacji wspólnego rynku.

W zakresie norm, reguł czy innych specyfikacji technicznych odnośnie towarów obowiązują obecnie definicje zawarte w Dyrektywie 98/34/WE parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych.

W myśl powyższej dyrektywy pojecie "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod którą jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności; "inne wymagania" oznaczają wymagania, inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, a które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowane lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót; "przepisy techniczne" oznaczają specyfikacje techniczne i inne wymagania, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu lub stosowania w Państwie Członkowskim lub przeważająca ich część jak również przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państw Członkowskich.

Ponadto, przepisy techniczne, obejmują de facto:

- przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się albo do specyfikacji technicznych lub innych wymagań lub do kodeksów branżowych lub kodeksów postępowania lub innych wymagań, a których stosowanie pociąga za sobą domniemanie zgodności z nałożonymi zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne,

- dobrowolne porozumienia, w których organy administracji publicznej są stroną,

a które są podstawą, w interesie publicznym, zgodności ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymaganiami, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się przetargów przy zamówieniach publicznych,

- specyfikacje techniczne lub inne wymagania, które są związane ze środkami fiskalnymi lub finansowymi, mające wpływ na konsumpcję produktów przez zachęcanie do przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymagań;

Cytowane definicje są stosunkowo otwarte i mają szeroki zakres zastosowania. Skoro jednak zgodnie z fundamentalną zasadą nadrzędności, interpretacja prawa krajowego ma się zawsze odbywać w świetle prawa europejskiego, Trybunał sprecyzował w orzeczeniu [...] z dnia 20 marca 1997 r. (C-13/96), że celem dyrektywy 98/34 jest chronić za pomocą kontroli prewencyjnej wolny przepływ towarów i że kontrola ta jest obowiązkowa za każdym razem, gdy reguły techniczne objęte dyrektywą mogą zagrozić bezpośrednio lub pośrednio rzeczywiście bądź potencjalnie wewnątrzwspólnotowej wymianie towarów. Badanie ryzyka wystąpienia zagrożenia dla swobodnego przepływu powinno najpierw odbywać się na poziomie krajowym. Jeżeli okaże się, że Państwo Członkowskie zamierza wprowadzić regulacje, które odpowiadają pojęciom zawartym w dyrektywie, ta ostatnia przewiduje, w celu zapobieżenia konfrontacji Państwa z pogwałceniem prawa wspólnotowego, procedurę informacji w dziedzinie norm i reglamentacji technicznych. Dyrektywa 98/34/WE wprowadza rzeczywisty system zmierzający do wyeliminowania przeszkód w wymianach wewnątrzwspólnotowych, w myśl którego Państwo Członkowskie, chcące wprowadzić do swojego wewnętrznego porządku prawnego normę, regułę, specyfikacje techniczną czy inne wymagania mające zastosowanie co do produkcji, użytkowania bądź komercjalizacji produktu zobowiązane jest uprzednio poinformować o tym Komisję. Komisja przeprowadza odpowiednią analizę przedstawionego jej projektu, w której wyniku stwierdza, czy przepisy mogą zostać ustanowione. Projekt jest komunikowany innym Państwom Członkowskim, aby te także miały możliwość podzielić się ewentualnymi uwagami, czy nawet sprzeciwić się wprowadzeniu aktów prawnych, które uznają za sprzeczne z fundamentalnymi zasadami europejskimi czy innymi celami wyższymi. Jeżeli Komisja definitywnie sprzeciwi się wprowadzeniu przez Państwo Członkowskie przepisów objętych dyrektywą, może z własnej inicjatywy wszcząć procedurę edycji norm europejskich lub wprowadzenia właściwych środków na szczeblu legislacyjnym, w zależności od potrzeb.

Procedurę notyfikacji należy postrzegać jako system ułatwiający funkcjonowanie wspólnego rynku. Inicjatywy legislacyjne Państw Członkowskich poddawane są do "dyskusji" czy "negocjacji" przed ustanowieniem wiążących dyspozycji. ETS niejednokrotnie miał okazje zakwalifikować brak uprzedniej notyfikacji jako istotny błąd proceduralny. W zasadniczym w tej materii orzeczeniu [...] z dnia 30 kwietnia 1996 (C- 194/94), Trybunał uznał, że naruszenie obowiązku notyfikacji powoduje bezskuteczność przepisów technicznych, co oznacza, że nie można się na nie powołać wobec jednostek" Trybunał stwierdził też że "jednostki mogą się na nie powoływać przed sądem krajowym, na którym ciąży obowiązek odmowy zastosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został notyfikowany zgodnie z dyrektywą". Trybunał powtórzył tę argumentację w orzeczeniu [...] z dnia 26 września 2000 r., stwierdzając, wręcz że obowiązkiem sędziego krajowego jest odmówić stosowania wewnętrznych przepisów technicznych, które nie były przedmiotem uprzedniej notyfikacji, jak również tych, co do których procedura notyfikacji nie została zakończona.

Odnośnie ustawy o grach hazardowych i argumentów mających uzasadniać konieczność jej notyfikacji, należy powołać w szczególności orzeczenie [...] z dnia 26 października 2006 r. (C-85/05), w którym ETS uznał, że wprowadzenie środków, które zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34, i że jako takie podlegają uprzedniej notyfikacji.

W orzeczeniu tym ETS wyraźnie przyznał, że zakaz instalowania wszelkich gier we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn, stanowi środek o skutku równoważnym do ograniczeń ilościowych, i jako taki może być uzasadniony jedynie nadrzędnymi względami interesu ogólnego, jeśli jednocześnie jest proporcjonalny do realizowanych w ten sposób celów. Natomiast, przepis ten nie zostanie uznany za uzasadniony, jeśli władze krajowe mogą nie tylko zastosować środki bardziej odpowiednie i mniej restrykcyjne dla swobodnego przepływu towarów, lecz również zapewnić ich prawidłowe i skuteczne zastosowanie lub wykonanie dla osiągnięcia realizowanego celu. Co więcej, zakaz prowadzenia działalności w zakresie gier z wyjątkiem kasyn, stanowi według ETS przeszkodę dla swobody świadczenia usług oraz swobody przedsiębiorczości.

Nawet jeżeli swobodna przepływu towarów niezaprzeczalnie stanowi fundament Unii Europejskiej, to jednak zna wyjątki. Traktat przewiduje sytuacje, w których Państwo Członkowskie może wprowadzić restrykcje w swobodnym przepływie pod warunkiem, że będą one uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona moralności, porządku i bezpieczeństwa publicznego oraz, że będą proporcjonalne do realizowanych w ten sposób celów. Wymienione powyżej warunki odnalazły odzwierciedlenie w bogatym w tej materii orzecznictwie ETS.

W konkluzji skarżący stwierdza, iż Dyrektor Izby Celnej ma nie tylko prawo, ale i obowiązek odmówić zastosowania aktu prawnego sprzecznego

z prawem Unii Europejskiej, gdyż tak szeroki zakres kompetencji tego organu płynie wprost z owego prawa. Tymczasem prezentowana przez organ ocena charakteru norm prawnych ustawy o grach hazardowych (jakoby nie były to normy techniczne, bowiem takimi są tylko normy całkowicie zakazujące prowadzenia jakichkolwiek gier) oraz koncepcja stosowania prawa, ograniczająca się do poszukiwania obowiązków działania wyłącznie w przepisach krajowych, nie tylko sprzeciwia się, ale wręcz neguje w istocie dorobek prawny Unii Europejskiej, stanowiący część krajowego systemu prawnego, wiążącego organ. Budowanie uzasadnienia decyzji administracyjnej jedynie w oparciu o negację wywodów odwołania, bez powołania jakiejkolwiek podstawy prawnej głoszonych tez, a także przytaczając jedynie wybiórczo wybrane fragmenty orzecznictwa ETS, jednocześnie przeinaczając ich treść i sens, stanowi uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej, stosowanego w zw. z art. 235 Ordynacji podatkowej, w zakresie wadliwości polegającej na braku prawidłowego uzasadnienia prawnego wydanego rozstrzygnięcia. Organ, formułując w taki sposób uzasadnienie swojego rozstrzygnięcia powinien mieć na uwadze przede wszystkim,

że to na nim, a nie na stronie, spoczywa obowiązek wszechstronnego zbadania całokształtu sytuacji prawnej, istotnej dla wydawanego orzeczenia. W ramach tego obowiązku mieści się między innymi badanie podstawy prawnej wydawanego orzeczenia pod kątem jej zgodności z prawem Unii Europejskiej. Organ zaniechał wykonania tego obowiązku, przy tym dopuścił się przy orzekaniu naruszenia procedury, mającego zasadniczy wpływ na treść decyzji. Czyni to wydaną przez niego decyzję wadliwą i uzasadnia żądanie jej uchylenia.

W zakresie naruszenia norm Konstytucji RP skarżący powtórzył argumentację zawartą w odwołaniu. W piśmie z dnia [...] r. pełnomocnik zmodyfikował żądanie w zakresie rozstrzygnięcia Sądu, wnosząc na podstawie art. 145 § 1 pkt 3 ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa, gdyż po uchyleniu ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych brak jest w istocie przepisów materialnych do uzyskania przez Spółkę nowego zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych.

Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym

z dnia [...] r. przytoczono dodatkową obszerną argumentację na poparcie zawartego w zaskarżonej decyzji stanowiska.

Prokurator Prokuratury Apelacyjnej wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje:

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 ustawy z dnia

30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U.

z 2012r. poz. 270 dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc, prawidłowości zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów obowiązującego w dacie wydania zaskarżonego aktu prawa oraz trafności jego wykładni. Zgodnie z art. 134 P.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi. Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest, wydana w oparciu 129 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, decyzja umarzająca postępowanie w sprawie wszczętej wnioskiem skarżącej z dnia [...] r. skierowanym jeszcze do Dyrektora Izby Skarbowej, o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych.

Należy przypomnieć, iż zgodnie z art. 129 ust. 1 ww. ustawy stanowi,

iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Stosownie zaś do postanowienia art. 129 ust. 2 ustawy, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Zgodnie zaś z art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane.

W rozpoznawanej sprawie kwestią sporną pomiędzy stronami nie jest wykładnia przytoczonych wyżej przepisów, ale w ogóle możliwość ich stosowania. Skarżąca Spółka stoi bowiem na stanowisku, że przepisy ustawy o grach hazardowych, które weszły w życie z dniem 1 stycznia 2010 r., zawierają przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. W związku z tym ustawa ta winna być poddana procedurze notyfikacji, Komisji Europejskiej, co nie nastąpiło, wobec czego – w świetle przytoczonego przez skarżącą orzecznictwa TSUE – organ administracji Państwa Członkowskiego nie może powoływać się na przepisy tej ustawy.

Powyższa kwestia, tzn. czy ww. przepis ustawy o grach hazardowych, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych należy do przepisów technicznych, których projekty powinny zostać przekazane Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98.204.37), wzbudziła istotne wątpliwości w sądownictwie administracyjnym, czego wyrazem było skierowanie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny, postanowieniem z dnia [...]r., w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 352/10, pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz zawieszenie postępowań dotyczących tego problemu w szeregu sprawach sądowoadministracyjnych na terenie kraju.

W związku z tym, że sądy państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa, uznać należy, iż wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wydany w wyniku rozpatrzenia wniosków złożonych do tego Trybunału przez Wojewódzki Sąd Administracyjny przesądza o sposobie i kierunku wykładni mających w niniejszej sprawie zastosowanie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych.

W wyroku tym Trybunał orzekł, iż, cyt.: "Artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego".

W uzasadnieniu ww. orzeczenia Trybunał przypomniał, że orzekł już, iż przepisy zakazujące prowadzenie gier elektrycznych, elektormechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko [...], Zb. Orz.S I-10341, pkt 61). W związku z powyższym przepis tego rodzaju jak art.14 ust.1ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W tezach 35-37 Trybunał orzekł ponadto, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania w rozumieniu art. 1 pkt 4 ww. dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one warunki determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami. W tych okolicznościach zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure

w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów".

W kolejnych tezach 38-40 Trybunał stwierdził, że dokonując powyższych ustaleń, sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów.

Jak wynika z zawartej w zaskarżonej decyzji argumentacji, a także argumentacji zawartej w odpowiedzi na skargę, organ zdecydowanie odrzucił stanowisko i argumentację skarżącej Spółki, co do charakteru wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę wydania zaskarżonej decyzji, które – zdaniem skarżącej - winny być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy nr 98/34/WE, a tym samym wymagały notyfikacji Komisji Europejskiej, o której mowa w art. 8 ww. Dyrektywy. TSUE w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., uzależnił jednak ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych.

Zasadniczą zatem oś sporu prawnego w rozpoznawanej sprawie stanowi kwestia, czy przepis art. 129 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, stanowiący podstawę wydania zaskarżonej decyzji, nie mają charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady Unii Europejskiej z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, w odniesieniu do których istniałby obowiązek ich notyfikacji Komisji Europejskiej.

Z przytoczonego wyżej orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. wynika konieczność przeprowadzenia przez sąd krajowy ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe w odniesieniu do użytkowania automatów do gier

o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż. Powinno to nastąpić przy uwzględnieniu okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów. Nadto ustalenia wymaga również, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych.

Powyższe stwierdzenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej,

że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego należy jednak odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej, która przeprowadzana jest przy zastosowaniu środków przewidzianych

w ustawie o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Ich istota sprowadza się do zniesienia działania lub bezczynności niezgodnej z prawem, a nie do merytorycznego rozstrzygania przez Sąd w tym zakresie. Z obowiązujących rozwiązań prawych i przyjętego kasacyjnego typu kontroli działalności administracji publicznej wynika, że wobec wyraźnego odróżnienia kontroli administracji publicznej (rozstrzygania sprawy sądowoadministracyjnej) od wykonywania administracji publicznej (rozstrzygania sprawy administracyjnej), sąd administracyjny nie ma kompetencji do końcowego załatwienia sprawy administracyjnej i rozstrzygnięcia co do jej istoty. Nie zastępuje więc, ani nie wyręcza organu administracji publicznej w realizacji powierzonych mu zadań. Sprawa, której przedmiot należy do właściwości określonego organu administracji, z momentem wywołania kontroli sądu administracyjnego nie przestaje być sprawą, której załatwienie należy do tego organu. Rolą sądu administracyjnego, orzekającego w granicach sprawy i na podstawie ustalonego przez organ administracji stanu faktycznego sprawy, jest przeprowadzenie kontroli i oceny działania organu z punktu widzenia jego zgodności z prawem. Przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest więc "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd administracyjny nie jest organem odwoławczym, a postępowanie sądowoadministracyjne nie stanowi kontynuacji postępowania administracyjnego. Istotą kontroli administracji publicznej jest rozstrzyganie sprawy sądowoadministracyjnej rozumianej, jako wywołany przed sądem administracyjnym spór między jednostką (adresatem rozstrzygnięcia organu administracji publicznej), a organem administracji publicznej (autorem rozstrzygnięcia adresowanego do jednostki), którego przedmiotem jest zarzut naruszenia prawa przez organ administracji publicznej. Rozstrzygnięcie tego sporu przez sąd administracyjny sprowadza się do wypowiedzi: "zaskarżony akt (czynność) jest/nie jest zgodny

z prawem" i w konsekwencji do utrzymania go w mocy albo wyeliminowania z obrotu prawnego. Rezultatem tego rozstrzygnięcia nie jest konkretyzacja normy prawnej, lecz kontrola tej konkretyzacji, dokonanej przez organ administracyjny, z punktu widzenia zgodności z prawem. Stanowisko takie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach wydanych w dniu 21 lutego 2013r. m.in. w sprawach o sygnaturach: II GSK 1742/12, II GSK 1748/12, II GSK 1753/12 i innych opubl. w bazie internetowej – orzeczenia.nsa.gov.pl).

Analizując treść zaskarżonej decyzji stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja nie zawiera ustaleń faktycznych pozwalających zająć jednoznaczne stanowisko w tej kwestii. Organ przedstawił wprawdzie swoje stanowisko w piśmie procesowym z dnia [...] r. zatem sporządzonym już po wydaniu przez TSUE wyroku z dnia

12 lipca 2012r. jednakże pismo to nie stanowi treści decyzji, która jest przedmiotem kontroli i oceny sądu. Organ dokonuje w nim językowej (gramatycznej) wykładni zastosowanych przepisów i polemizuje w tym zakresie ze stanowiskiem strony.

Tymczasem – w świetle powołanego wyżej orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012r. -dla prawidłowego przeprowadzenia postępowania należało oprzeć się na wykładni funkcjonalnej zastosowanych norm ustawy o grach hazardowych. Wymagało to odwołania się do skutków stosowania przepisów będących przedmiotem takiej wykładni. Zgodnie ze stanowiskiem NSA wyrażonym w przytoczonych wyżej wyrokach z dnia 21 lutego 2013r. sygn. I GSK 1742/12, II GSK 1748/12,IIGSK1753/12 i in.,to na organie administracji publicznej spoczywał obowiązek zebrania wszystkich istotnych dla danej sprawy faktów, a następnie podjęcie takiego działania, polegającego na analizie i ocenie zebranych faktów, które pozwoliłoby na określenie wpływu stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których dana norma się odnosi. Zarówno dokonane przez organ ustalenia, dotyczące skutków działania zastosowanych norm jak i ich analiza pod kątem oceny ich technicznego bądź nietechnicznego charakteru, winny następnie znaleźć odzwierciedlenie w treści wydanej decyzji.

Sąd administracyjny rozstrzyga sprawę w oparciu o akta sprawy obrazujące stan faktyczny i prawny sprawy w chwili wydania zaskarżonego aktu lub czynności. Sąd nie dokonuje natomiast, ustaleń faktycznych koniecznych dla załatwienia sprawy za organ. Ze względu na kontrolne funkcje sądu administracyjnego sąd może prowadzić tylko takie ustalenia w zakresie faktów, które są niezbędne dla oceny, czy zaskarżone rozstrzygnięcie zostało wydane zgodnie z prawem.

W świetle uwag zawartych w omawianym wyroku TSUE zachodzi zatem potrzeba zbadania m.in. takich okoliczności, jak wpływ wskazanych wyżej regulacji na ograniczenie zakresu użytkowania danego typu automatów czy urządzeń do gier.

Tu zauważyć jedynie należy, iż z zawartej w piśmie organu z dnia [...] r. oraz wskazanych w załączonym do tego pisma, piśmie Departamentu Podatku Akcyzowego z dnia [...] r. dot. eksploatacji automatów do gier o niskich wygranych za okres od [...] r. jednoznacznie wynika spadek obrotu tymi automatami, co wymaga odniesienia tego faktu do kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust.2, stanowiącego podstawę zaskarżonej decyzji zakresie skutków tej regulacji w aspekcie jej technicznego bądź nietechnicznego charakteru w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE z uwzględnieniem stanowiska TSUE wrażonego w wyroku z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawachC-213/11, C-214/11 i C -217/11.

W konsekwencji powyższego uznać należy, iż rzeczą organów jest dokonanie stosownych ustaleń faktycznych umożliwiających na ich podstawie rozstrzygnięcie sprawy, uwzględniając przy tym wskazania określone w pkt 37, 38 i 39 ww. wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz wcześniejsze orzecznictwo TSUE, w których zwrócono uwagę na możliwość naruszenia ogólnych zasad wspólnotowych związanych ze świadczeniem usług, a także wystąpienia określonych wyjątków (wyroki dostępne na stronie internetowej http://eur-lex.curia.eu):

Należy w szczególności mieć na uwadze:

1) wyrok z dnia 16 lutego 2012 r., C-72/10 i C-77/10, w sprawie [...],

w którym TSUE wskazał, iż;

- przepisy krajowe uzależniające prowadzenie danej działalności gospodarczej od uzyskania koncesji i ustanawiające rozmaite przesłanki cofnięcia koncesji stanowią ograniczenie swobód gwarantowanych przez art. 43 WE i art. 49 WE (pkt 70),

- tego rodzaju ograniczenia mogą zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw przewidzianych wprost w art. 45 WE i art. 46 WE lub uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, pod warunkiem że przestrzegane są w nich wymogi wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie proporcjonalności (pkt 71); w tym zakresie orzecznictwo dopuściło szereg nadrzędnych względów interesu ogólnego, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom ładu społecznego,

- zasada pewności prawa wymaga, by uregulowania prawne były jasne

i precyzyjne, a ich skutki przewidywalne, zwłaszcza wówczas, gdy pociągają one za sobą niekorzystne konsekwencje dla jednostek i przedsiębiorstw (pkt 74),

2) wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., C-470/11, w sprawie [...], w którym wskazano, iż:

- działalność polegająca na umożliwieniu użytkownikom odpłatnego brania udziału w grach hazardowych stanowi działalność usługową w rozumieniu art. 49 WE (pkt 24),

- usługi takie mogą być objęte zakresem zastosowania art. 49 WE, nawet wówczas gdy art. 43 nie znajduje zastosowania (pkt 25),

- uregulowanie państwa członkowskiego, które zakazuje wykonywania działalności w sektorze gier hazardowych w braku wcześniejszego zezwolenia organów administracyjnych, stanowi ograniczenie swobody świadczenia usług zagwarantowanej przez art. 49 WE (pkt 34),

- należy zbadać, w jakim stopniu ograniczenie może zostać dopuszczone na zasadzie odstępstw wyraźnie przewidzianych w art. 45 WE i art. 46 WE, mających zastosowanie w tej dziedzinie na podstawie art. 55 WE, lub uzasadnione zgodnie z orzecznictwem Trybunału nadrzędnymi względami interesu ogólnego (pkt 35),

- uregulowanie gier hazardowych stanowi część dziedziny, w której pomiędzy państwami członkowskimi istnieją znaczne rozbieżności dotyczące wartości moralnych, religijnych i kulturalnych; w braku harmonizacji wspólnotowej w tym zakresie do każdego państwa członkowskiego z osobna należy ocena w tych dziedzinach według własnej skali wartości wymogów związanych z ochroną danych interesów (pkt 36),

- ograniczenia ustanawiane przez państwa członkowskie muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności i powinny być stosowane w sposób niedyskryminacyjny; w ten sposób prawo krajowe jest właściwe do zapewnienia realizacji wskazanego celu, tylko jeśli jego osiągnięcie jest rzeczywistym przedmiotem troski tego prawa w sposób spójny i systematyczny (pkt 37),

- w dziedzinie gier organy krajowe dysponują swobodnym uznaniem wystarczającym do ustalenia wymogów, z jakimi związana jest ochrona konsumenta i porządku społecznego, oraz że o ile warunki ustanowione przez orzecznictwo są ponadto spełnione, do państw członkowskich należy dokonanie oceny, czy w kontekście założonych przez niego, zgodnych z prawem celów konieczny jest całkowity lub częściowy zakaz tego rodzaju działalności, czy też wyłącznie ograniczenie jej i ustanowienie w tym celu mniej lub bardziej ścisłych zasad kontroli (pkt 38),

- ograniczenia dotyczące działalności w zakresie gier mogą być uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego, takimi jak ochrona konsumentów i przeciwdziałanie oszustwom oraz zachętom względem obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grami (pkt 39),

- należy badać, czy ograniczenie swobodnego świadczenia usług ustanowione przez przepisy krajowe jest w stanie zagwarantować realizację celu ochrony konsumentów przed niebezpieczeństwem związanym z grami hazardowymi oraz czy nie wychodzi ono poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia tego celu (pkt 41),

Podobnie jak wyżej TSUE orzekał też w wyroku z dnia 24 stycznia 2013 r., C-186 i C-209/11, w połączonych sprawach [...].

Zasadne jest również wskazanie, że w orzecznictwie TSUE i sądów krajowych, a także literaturze przedmiotu, jednolicie przyjmuje się, że organy administracyjne państw członkowskich mają obowiązek odmowy zastosowania normy prawa krajowego w razie stwierdzenia jej niezgodności z prawem wspólnotowym (np. wyroki TSUE: z dnia 22 czerwca 1989 r., C-103/88 w sprawie [...], (Zbiór Orzeczeń z 1989 r., s. 1839; C-118/00 w sprawie [..], Zbiór Orzeczeń z 2002 r., s. I-5063; S. Biernat, Prawo Unii Europejskiej... [w:] J. Barcz, Prawo Unii Europejskiej..., s. 238.). Trybunał zrównał obowiązki sądów i organów administracji państw członkowskich w zakresie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego. Uznał on mianowicie, że na tych ostatnich w takim samym stopniu jak na organach sądowych, spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego wtórnego (np. postanowień dyrektywy), a jednocześnie obowiązek powstrzymywania się od stosowania sprzecznych z nim przepisów krajowych.

Biorąc pod uwagę wszystkie wskazanej wyżej wywody, przyjąć należało,

że kwestionowana skargą decyzja organu odwoławczego oraz decyzja ją poprzedzająca, zostały wydane bez należytej analizy istoty i skutków przepisów przejściowych, w tym art. 129 ust.2 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych pod kątem wymogów dyrektywy nr 98/34/WE. Słuszny jest zarzut skarżącej Spółki, że Dyrektor Urzędu Celnego dokonując wykładni wskazanych wyżej przepisu art. 129 ust.1 i 2 oraz w związku z art. 118 ustawy o grach hazardowych, nie ustalił w sposób prawidłowy znaczenia zamieszczonej w nim normy prawnej, której właściwe rozumienie należałoby odczytać w świetle wskazówek zawartych w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., jako przepisu równorzędnego z innymi, dotyczącymi ustawy o grach hazardowych, które mogą potencjalnie wpływać na sprzedaż przez przedsiębiorcę automatów do gier o niskich wygranych. Uznać zatem należy, iż organy nie podjęły właściwego sposobu ustalenia, czy ww. przepis nie ma charakteru przepisu technicznego. Ponadto organ pominął także w swej ocenie zasady niedyskryminacji i proporcjonalności, przyjęte w dorobku prawa europejskiego, na które zwracał uwagę TSUE w powołanych wyżej orzeczeniach.

Stwierdzić zatem należy, iż w przedmiotowej sprawie organ zaniechał poczynienia koniecznych ustaleń faktycznych umożliwiających podjęcie zgodnego z prawem rozstrzygnięcia, dopuszczając się w ten sposób naruszenia przepisów prawa procesowego a także przepisów prawa materialnego, skutkujących koniecznością wyeliminowania z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji.

Należy również mieć na uwadze, że kwestia, czy przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości

i sprzedaż produktów, była już przedmiotem rozważań sądów administracyjnych po wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. W tym zakresie stanowisko tut. Sądu jest zbieżne z poglądami wyrażonymi w wyroku WSA z dnia 19 listopada 2012 r., sygn. akt III SA/Gd 554/12 i w wyroku WSA z dnia 6 grudnia 2012r.,sygn.akt II SA/Ol 504/12.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ winien uwzględnić wskazane wyżej okoliczności i dokonać ustaleń wynikających ze stanowiska TSUE oraz rozważyć czy regulacja ta narusza wskazane wyżej zasady ogólne. Jeśli naruszenie takie występuje, to należy ocenić i szczegółowo uzasadnić, czy nie zachodzą wskazane przez TSUE przypadki ograniczenia tych zasad. Dopiero gdy organ ustali, że naruszenie to nie zachodzi i prawidłowo to uzasadni z powołaniem się na określone okoliczności i orzeczenia, może wydać stosowną decyzję, która może być poddana kontroli sądowoadministracyjnej.

Mając na uwadze powyższe Sąd, działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.a

i lit.c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzająca ją decyzję organu pierwszej instancji. W związku z treścią wniosku skargi o stwierdzenie wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem prawa w oparciu

o treść art. 145 § 1 pkt 3 P.p.s.a. stwierdzić należy, iż przepis ten może mieć zastosowanie tylko gdy zachodzą przyczyny wskazane w Kodeksie postępowania administracyjnego (jak np. art. 158 § 2 Kpa) lub innych przepisach.

W niniejszej sprawie przepis ten nie znajduje zastosowania.

Orzeczenie w pkt II oparto na art. 152 P.p.s.a. Natomiast o kosztach postępowania (pkt III wyroku) Sąd orzekł odpowiednio na podstawie art. 200, art. 205

§ 1 i § 2 i art. 209 powołanej wyżej ustawy.