Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt III SA/Wa 1474/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6110 Podatek od towarów i usług
6560
Hasła tematyczne: Podatek od towarów i usług
Interpretacje podatkowe
Skarżony organ: Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 43 ust. 1 pkt 41
journal: Dz.U. 2020 poz 106
law: Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Ewa Izabela Fiedorowicz (sprawozdawca), Sędziowie sędzia WSA Radosław Teresiak, asesor WSA Piotr Dębkowski, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w W. na interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 4 czerwca 2020 r. nr 0114-KDIP4-3.4012.116.2020.1.KM w przedmiocie podatku od towarów i usług oddala skargę


UZASADNIENIE

[...] Bank S.A. z siedzibą w W. (dalej: wnioskodawca, bank lub skarżący) wystąpił z wnioskiem o wydanie pisemnej interpretacji przepisów prawa podatkowego dotyczącej podatku od towarów i usług w zakresie zwolnienia od podatku usługi przygotowania memorandum informacyjnego, na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (obecnie: Dz. U. z 2020 r., poz. 106 z późn. zm., dalej: ustawa o VAT).

We wniosku przedstawiono stan faktyczny i zdarzenie przyszłe, z którego wynikało, że skarżący posiada siedzibę na terytorium Polski i prowadzi działalność bankową zgodnie z ustawą z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. 2018 r., poz. 2187). Bank podlega nieograniczonemu obowiązkowi podatkowemu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej od całości swoich dochodów, bez względu na miejsce ich osiągania. Wnioskodawca jest podmiotem działającym na rynku usług finansowych, a większość świadczonych usług przez bank podlega zwolnieniu z VAT na podstawie art. 43 ust. 1 ustawy o VAT (np. usługi udzielania kredytów i pożyczek pieniężnych, usługi na instrumentach finansowych). Bank jest zarejestrowany dla celów podatku VAT w Polsce.

Bank świadczy także usługi związane z emisją i obsługą emisji obligacji. W ramach tej działalności, na podstawie umowy programu emisji obligacji zawartej z emitentem obligacji (dalej: emitent), bank świadczy, w szczególności, usługę polegającą na przygotowaniu memorandum informacyjnego.

Wnioskodawca podał, że do czasu zmian regulacji w zakresie emisji obligacji, które weszły w życie 1 lipca 2019 r., bank bezpośrednio wykonywał dla swoich klientów szerszy niż obecnie zakres usług w zakresie emisji obligacji, m.in., obok przygotowywania memorandum informacyjnego świadczył usługi agenta emisji. W tamtym czasie nie było wątpliwości, że przygotowanie memorandum informacyjnego, w ramach kompleksowych usług świadczonych przez bank jako agenta emisji, stanowiło jeden z elementów świadczenia kompleksowego realizowanego przez bank i powinno być opodatkowane w sposób właściwy dla świadczenia głównego (jako usługa zwolniona od VAT). Ze zmianą regulacji, konieczna jednakże okazała się również zmiana zakresu czynności, w jakie angażuje się bank w ramach całościowego procesu emisji obligacji. Mianowicie, w stanie faktycznym, który jest przedmiotem niniejszego wniosku, w związku z tym, że w obecnym stanie prawnym bank nie może pełnić funkcji agenta emisji, o którym mowa w art. 7a ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi (obecnie Dz.U.2021.328), zaangażowanie banku w proces emisji obligacji zostało ograniczone, przy czym zawierana z emitentem umowa programu emisji obligacji (umowa mająca na celu doprowadzenie do emisji obligacji) zawiera zobowiązanie banku do przygotowania memorandum informacyjnego oraz zawiera dodatkowe zobowiązanie banku do nabycia obligacji na portfel własny, po spełnieniu warunków zawieszających. Bank dodatkowo może pełnić funkcje agenta płatniczego, agenta dokumentacyjnego oraz (o ile dotyczy) agenta zabezpieczeń, które to jednak czynności są przedmiotem odrębnych umów określających zakres czynności oraz kwotę wynagrodzenia, które pomimo wyodrębnienia zwyczajowo są zawierane równocześnie z umową programu emisji, a z punktu widzenia emitenta stanowią jedną całość.

Wnioskodawca wskazał, że pomimo ograniczenia roli jaką obecnie pełni, pozostaje on swoistym organizatorem emisji obligacji przez emitenta (tak jest to postrzegane przez emitenta), gdyż w uzgodnieniu z wybraną firmą inwestycyjną, która pełni funkcję agenta emisji, składa potencjalnemu emitentowi wstępną ofertę nabycia obligacji na portfel własny z określeniem parametrów finansowych oraz informacją, iż warunkiem zawarcia umowy programu emisji jest opracowanie memorandum informacyjnego (za którą to czynność bank pobierze prowizję wskazaną w ofercie) oraz zobowiązuje do współpracy z agentem emisji wskazanym przez bank. Dzięki takiemu rozwiązaniu proces emisji może skutecznie dojść do skutku (bank jest obejmującym część/całość emisji), a jednocześnie dzięki przygotowanemu memorandum informacyjnemu obligacje mogą podlegać dalszej odsprzedaży (w praktyce rynkowej inwestorzy oczekują, iż przed nabyciem obligacji będą mogli zapoznać się z memorandum informacyjnym). Często też bank, jako organizator emisji obligacji poszukuje i prowadzi rozmowy z zewnętrznymi kancelariami prawnymi w zakresie asysty prawnej w zakresie przygotowania dokumentacji, które to koszty ponosi emitent, bądź to w formie refaktury kosztów prawnych, bądź też zawarcia umowy pomiędzy emitentem i kancelarią prawną.

Wnioskodawca wskazał dalej, że memorandum informacyjne jest dokumentem, który on jako bank przygotowuje w imieniu emitenta. Treść memorandum informacyjnego obejmuje informacje o emitencie oraz programie emisji obligacji. Podstawowym celem takiego dokumentu jest umożliwienie oceny sytuacji finansowej emitenta przez obligatariusza. Wskazany cel realizowany jest poprzez przedstawienie kluczowych parametrów inwestycyjnych oferowanych obligacji potencjalnym inwestorom. W praktyce rynkowej mogą wystąpić także sytuacje, w których treść memorandum informacyjnego na późniejszym etapie musi być zaktualizowana ze względu na planowane przez emitenta czynności związane z emisją obligacji.

Z opisu przedstawionego we wniosku wynikało też, że usługa przygotowania memorandum jest odrębnie zdefiniowanym w umowie programu emisji świadczeniem ze strony banku na rzecz emitenta (co do zakresu i wynagrodzenia), niemniej zasadniczo wykonywana jest w ramach szerszej współpracy pomiędzy bankiem a emitentem, np. w zakresie zobowiązania banku do nabycia obligacji emitenta na portfel własny (w granicach i na zasadach określonych w ww. umowie programu emisji). Z perspektywy gospodarczej/ekonomicznej oznacza to, że usługa powiązana jest z szeregiem innych działań podejmowanych przez bank i emitenta (niekiedy również firmę inwestycyjną lub bank powierniczy pełniący funkcję agenta emisji) w celu doprowadzenia do emisji obligacji emitenta oraz ewentualnej późniejszej sprzedaży obligacji emitenta z portfela banku na rzecz inwestorów.

Z opisu przedstawionego we wniosku wynikało też, że z perspektywy emitenta nabycie usługi przygotowania memorandum ma sens wyłącznie wówczas, kiedy emitent realnie dąży do wyemitowania i sprzedaży własnych obligacji. Usługa jest świadczeniem ściśle powiązanym z procesem emisji i sprzedaży obligacji. Powiązanie to wynika z tego, że memorandum informacyjne jest dokumentem, na podstawie którego potencjalny inwestor (w tym także bank w ramach udzielonego zobowiązania nabycia obligacji) może zapoznać się z kluczowymi parametrami finansowymi inwestycji i na podstawie takich informacji podjąć decyzję, czy ten konkretny instrument finansowy jest właściwym produktem inwestycyjnym dla danego inwestora/banku. Z punktu widzenia inwestora posiadanie memorandum informacyjnego jest też istotnym elementem, mając na uwadze dalszy obrót obligacjami, bowiem brak memorandum informacyjnego w praktyce może utrudnić lub uniemożliwić dalszy obrót obligacjami.

Dalej podano, że z tytułu wykonania usługi bankowi przysługuje wynagrodzenie określone w umowie programu emisji zawartej z emitentem. Ponadto obligacje, których dotyczy memorandum informacyjne, spełniają definicję instrumentów finansowych, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Memorandum informacyjne nie stanowi prospektu emisyjnego ani memorandum informacyjnego w rozumieniu ustawy z 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych (obecnie Dz.U.2020.2080).

Bank podkreślił, że przedmiotem zapytania jest świadczenie usługi przygotowania memorandum informacyjnego w ramach umowy programu emisji obligacji. Wyjaśnił, że elementem stanu faktycznego jest także świadczenie usług towarzyszących organizacji emisji obligacji takich jak, np. nabywanie usług asysty prawnej, które to usługi w ocenie wnioskodawcy powinny być oddzielnie rozpatrywane ze względu na ich charakter, skutki prawno-finansowe, jakie rodzą te usługi, czy też postrzeganie tych usług z punktu widzenia odbiorcy końcowego.

W związku z powyższym opisem wnioskodawca zapytał, czy usługa przygotowania memorandum podlega zwolnieniu od podatku VAT, zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Zdaniem wnioskodawcy, odpowiedź na powyższe pytanie jest twierdząca.

Bank przedstawił stanowisko, zgodnie z którym usługa przygotowania memorandum informacyjnego podlega zwolnieniu od podatku VAT na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, ponieważ jest świadczeniem odrębnym, specyficznym i właściwym dla usługi finansowej, której przedmiotem są instrumenty finansowe.

Wnioskodawca wskazał, że obligacje będą stanowiły instrumenty finansowe w rozumieniu ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, a tym samym, pierwszy warunek wynikający z treści art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT został spełniony.

Dalej bank argumentował, że zwolnienie właściwe dla usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe (wskazane w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT) znajduje zastosowanie do usług pomocniczych, jeżeli usługi te są odrębne, specyficzne i istotne dla usługi podstawowej.

W ocenie wnioskodawcy, usługa przygotowania memorandum spełnia wszystkie warunki wymagane względem usługi pomocniczej do podstawowej usługi finansowej, aby skorzystać ze zwolnienia od podatku VAT. Usługa ta posiada określone cechy wynikające z orzecznictwa TSUE.

Po pierwsze Bank wskazał, że usługa przygotowania memorandum informacyjnego jest usługą odrębną, bowiem (i) jest to usługa, w przypadku której określone jest konkretne wynagrodzenie należne bankowi za jej przygotowanie, (ii) określony jest zakres i charakter czynności, które bank musi podjąć w celu przygotowania memorandum informacyjnego, (iii) określony jest efekt usługi oczekiwany przez emitenta (dokument o określonej treści i zakresie informacji) oraz (iv) istnieje stosunek prawny wskazujący, że w zamian za wynagrodzenie bank przygotuje memorandum informacyjne.

Po drugie bank podkreślił, że usługa przygotowania memorandum informacyjnego jest usługą specyficzną dla usługi finansowej, tj. usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe. Przygotowanie memorandum informacyjnego związane jest z procesem emisji obligacji przez emitenta. Gospodarczym celem emitenta jest sprzedaż wyemitowanych obligacji do inwestorów (a więc czynność, która skutkować będzie zmianą o charakterze finansowym i prawnym pomiędzy emitentem a inwestorem). Rynek instrumentów finansowych, jako rynek regulowany i funkcjonujący w oparciu o określone profesjonalne pryncypia wymaga, aby przed podjęciem decyzji o inwestycji w konkretny instrument, inwestor zapoznał się z podstawowymi parametrami inwestycyjnymi takiego instrumentu. Przygotowanie informacji w tym zakresie wymaga wiedzy profesjonalnej i znajomości specyfiki instrumentów finansowych. Stąd też, w ocenie banku, usługę taką należy uznać za specyficzną (tj. ściśle powiązaną) z usługą podstawową, tj. usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe (obligacje).

Po trzecie, bank podkreślił, że usługa przygotowania memorandum jest jednym z kluczowych kroków w celu pozyskania potencjalnych inwestorów zainteresowanych inwestycją w obligacje. Inwestor, który nie uzyska informacji na temat parametrów ekonomicznych instrumentu finansowego nie będzie w stanie racjonalnie ocenić, czy dany instrument w odpowiedni sposób wpisuje się w jego strategię inwestycyjną (w zakresie ryzyka, oczekiwanej stopy zwrotu, itp.). Z tego też względu przygotowanie memorandum informacyjnego jest usługą właściwą i istotną (rozumianą jako niezbędną, nieodzowną) dla realizacji usługi podstawowej, tj. usługi, której przedmiotem są instrumenty finansowe (obligacje). Usługa przygotowania memorandum jest niezbędnym, oczekiwanym i logicznym krokiem poprzedzającym faktyczna inwestycji (nabycie) w instrument finansowy.

Po czwarte, bank podniósł, że sporządzenie memorandum informacyjnego nie ma waloru wyłącznie technicznego lub administracyjnego. Czynność ta jest jednym z kluczowych etapów w procesie pozyskiwania potencjalnych inwestorów zainteresowanych inwestycją w obligacje, a zatem warunkuje poprawne i kompleksowe przeprowadzenie procesu emisji obligacji. Z punktu widzenia potencjalnych inwestorów zapoznanie się z informacjami finansowymi zamieszczonymi w memorandum jest niezbędnym krokiem poprzedzającym zakup obligacji. Natomiast z punktu widzenia emitenta nabycie przedmiotowej usługi jest nieodzownym elementem emisji obligacji i ich sprzedaży. Jego brak utrudnia bądź uniemożliwia przeprowadzenie emisji akcji oraz ich późniejszej sprzedaży.

Zdaniem banku, warunkiem niezbędnym do zastosowania zwolnienia w zwolnienia z VAT z art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT nie jest zmiana sytuacji finansowej i prawnej stron transakcji, w wyniku wykonania usługi pomocniczej.

Na poparcie swojego stanowiska bank przywołał także interpretację indywidualną Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 18 stycznia 2018 r., nr 0114-KDIP4.4012.575.2017.1.BS.

W interpretacji indywidualnej z 4 czerwca 2020 r. nr 0114-KDIP4-3.4012.116.2020.1.KM Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (dalej: Dyrektor KIS lub organ) uznał stanowisko wnioskodawcy za nieprawidłowe.

W ocenie organu, świadczenie przez wnioskodawcę usługi przygotowania memorandum informacyjnego można uznać za odnoszące się do instrumentów finansowych, niemniej nie można uznać, że jej przedmiotem są instrumenty finansowe. Usługa przygotowania memorandum informacyjnego, nie skutkuje zmianą sytuacji prawnej ani finansowej między stronami, a przygotowanie przez wnioskodawcę memorandum informacyjnego nie stanowi usługi pośrednictwa w zakresie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe.

Zdaniem organu, usłudze tej można przypisać jedynie charakter techniczno-administracyjny, gdyż polega ona wyłącznie na przygotowaniu stosownego dokumentu dotyczącego obligacji i nie może w żadnym razie wpływać na sytuację ani prawną ani finansową emitenta czy inwestorów.

W rezultacie organ uznał, że usługa przygotowania memorandum informacyjnego nie stanowi świadczenia, którego przedmiotem są instrumenty finansowe, nie stanowi również usługi pośrednictwa w tym zakresie, a tym samym nie może korzystać ze zwolnienia od podatku od VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 i będzie podlegała opodatkowaniu wg podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%.

Dyrektor KIS wskazał również, że przywołana przez wnioskodawcę interpretacja nr 0114-KDIP4.4012.575.2017.1.BS została wydana w innym stanie prawnym, niż ten, w którym rozstrzygana jest sprawa niniejsza.

W skardze na powyższą interpretację, bank wniósł o jej uchylenie w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej interpretacji zarzucił naruszenie:

1. niewłaściwą ocenę co do zastosowania przepisu prawa materialnego, tj. art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, polegającą na przyjęciu, że opisana we wniosku usługa przygotowania memorandum informacyjnego, nie podlega zwolnieniu z opodatkowania VAT;

2. błąd wykładni, tj. art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT w związku z art. 2 ust. 1 pkt 1 i art. 3 pkt 1 lit. a) ustawy z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, polegający na przyjęciu, że usługa przygotowania memorandum informacyjnego nie stanowi świadczenia, którego przedmiotem są instrumenty finansowe, zaś charakter tej usługi ma charakter ściśle techniczno-administracyjny i w konsekwencji usługa podlega opodatkowaniu na zasadach ogólnych z zastosowaniem 23% stawki VAT na podstawie art. 146aa ust. 1 pkt 1 w związku z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT;

3. przepisów prawa procesowego, tj. art. 14c § 1 i 2 w związku z art. 14h ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (obecnie t.j. Dz.U.2020.1325 z późn. zm.; dalej: Ordynacja podatkowa), poprzez ich niezastosowanie, przejawiające się wydaniem interpretacji bez wskazania oceny stanowiska banku, czyli bez wymaganej analizy charakterystycznych cech usługi, będącej przedmiotem wniosku oraz bez odniesienia się do argumentacji banku.

W odpowiedzi na skargę, organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w interpretacji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

skarga nie zasługiwała na uwzględnienie.

Spór w sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy usługa banku, jaką jest przygotowanie memorandum informacyjnego, korzysta ze zwolnienia od podatku od towarów i usług na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT.

Skarżący zarzucił organowi błędną wykładnię art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT w związku z art. 2 ust. 1 pkt 1 i art. 3 pkt 1 lit. a) ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, poprzez przyjęcie, że powyższa usługa nie stanowi świadczenia, którego przedmiotem są instrumenty finansowe, zaś jej charakter jest ściśle techniczno-administracyjny i w konsekwencji usługa podlega opodatkowaniu 23% stawką VAT.

Zdaniem sądu zaskarżona interpretacja nie narusza prawa, a zarzuty postawione w skardze nie zasługiwały na uwzględnienie.

Stosowanie do art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, zwalnia się od podatku usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi, z wyłączeniem przechowywania tych instrumentów i zarządzania nimi, oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie.

Powyższy przepis stanowi wyraz implementacji do krajowego porządku prawnego przepisu art. 135 ust. 1 lit. f) Dyrektywy 2006/112/WE Rady z 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L Nr 347, str. 1. z późn. zm., dalej Dyrektywa 2006/112/WE), który stanowi, że państwa członkowskie zwalniają transakcje, łącznie z pośrednictwem, jednakże z wyłączeniem przechowywania i zarządzania, których przedmiotem są akcje, udziały w spółkach lub związkach, obligacje i inne papiery wartościowe, z wyłączeniem dokumentów ustanawiających tytuł prawny do towarów, oraz praw lub papierów wartościowych.

Przed przystąpieniem do samej istoty sprawy związanej z charakterem usługi przygotowania memorandum informacyjnego, dla jej lepszego wyłożenia oraz z uwagi na argumentację skarżącego, należy w pierwszej kolejności wskazać, że w polskim porządku prawnym funkcjonował przepis, który wprost pozwalał na stosowanie zwolnienia od podatku VAT w odniesieniu do specyficznych usług pomocniczych, dotyczących usług finansowych. Mowa tu o art. 43 ust. 13 ustawy o VAT w brzmieniu obowiązującym do 30 czerwca 2017 r.

Należy zaznaczyć, że polski ustawodawca rozszerzył w art. 43 ust.13 ustawy o VAT zwolnienie przewidziane w powołanym powyżej art. 135 ust. 1 lit. d Dyrektywy 2006/112/WE, co wynika wprost z bezpośredniego porównania treści tychże przepisów. Zgodnie z art. 43 ust. 13 ustawy o VAT, zwolnienie od podatku stosuje się również do świadczenia usługi wymienionej w ust. 7 pkt 7 i 37-41, który sam stanowi odrębną całość i jest właściwy oraz niezbędny do świadczenia usługi zwolnionej zgodnie z ust. 1 pkt 37-41. Przepisu ust. 13 nie stosuje się do świadczenia usług stanowiących element usług pośrednictwa, o których mowa w ust. 1 pkt 7 i 37-41.

Dokonując wykładni badanego przepisu Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z 8 maja 2018 r., sygn. akt I FSK 1185/16 (wyrok dostępny, podobnie jak inne orzeczenia krajowych sądów administracyjnych powoływane w niniejszym uzasadnieniu, w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl), zauważył, że stanowi on odzwierciedlenie tez wyroków Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczących zwolnienia z podatku w zakresie usług finansowych przewidzianego w treści art. 135 ust. 1 lit. d) Dyrektywy 2006/112/WE (dawniej art. 13 część B lit. d VI dyrektywy) i dokonał wykładni autentycznej w zgodzie orzecznictwem TSUE tego przepisu. Sąd ten wyjaśnił, że aby móc zakwalifikować czynność jako czynność zwolnioną z opodatkowania wykonane usługi powinny tworzyć odrębną całość, która - jeśli oceniać ją globalnie - w konsekwencji wypełnia specyficzne i istotne funkcje usługi opisanej w tym przepisie (wyroki TSUE w sprawach: C-2/95 pkt 66, C-235/00 pkt 25, C-169/04 pkt 70, C-453/05 pkt 27, C-242/08 pkt 450 – na które to wyroki w tej sprawie powoływał się tak skarżący, jak i organ). Innymi słowy, dla zastosowania zwolnienia, o którym mowa w badanym przepisie ustawodawca przewidział wymóg, aby dana usługa była nie tylko niezbędna ale też specyficzna dla świadczenia usługi finansowej. Oznacza to, że nie można zgodzić się z poglądem, iż wykładnia art. 43 ust. 13 ustawy o VAT prowadzi do wniosku, że aby skorzystać ze zwolnienia z podatku usługa pomocnicza nie musi powodować zmian w sytuacji prawnej strony. Przeciwnie, NSA podkreślił, że zwolnieniu od VAT podlegają tylko takie czynności, będące odrębnym elementem usługi finansowej, które zmieniają sytuację prawną lub finansową beneficjenta usługi (tak też np. wyrok NSA z 12 stycznia 2017 r. I FSK 1002/15). Nadto przyjąć należy, że sama niezbędność czynności dla wykonania usługi zwolnionej, nie przesądza jeszcze, że ta czynność sama w sobie również jest zwolniona. Do zastosowania bowiem zwolnienia czynność powinna wypełniać też specyficzne i istotne funkcje usługi finansowej. Zatem więc do zwolnienia o jakim mowa w art. 41 ust. 13 ustawy o VAT dochodzi jedynie wówczas gdy spełnione są łącznie wszystkie przesłanki wymienione w tym przepisie.

NSA w powołanej powyżej sprawie sygn. akt I FSK 1185/16, na poparcie poprawności przeprowadzonej powyżej wykładni, prześledził zmiany wprowadzane przez ustawodawcę w badanym przepisie, zakończone wyeliminowaniem tego przepisu z porządku prawnego z 1 lipca 2017 r.

Sąd orzekający w sprawie niniejszej, podzielając w całości stanowisko wyrażone przez NSA w powyższych sprawach, posłużył się także argumentacją tam przytoczoną, jako że jest ona pomocna i adekwatna dla rozstrzygnięcia także w sprawie niniejszej. Przede wszystkim należy wskazać, że przepis art. 43 ustawy o VAT został zmieniony przez art. 1 pkt 8 lit. a) ustawy z 29 października 2010 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 226, poz. 1476). Jej efektem było to, że czynności zwolnione dotychczas, a wymienione w załączniku nr 4 do ustawy o VAT zostały ujęte w ust. 1 pkt 18 – 41 oraz w ust. 13 – 18 tego artykułu. Przenosząc katalog czynności zwolnionych, wskazanych w załączniku nr 4 do ustawy, ustawodawca zdecydował się na doprecyzowanie oraz modyfikację zakresu tych zwolnień. Było to przede wszystkim konsekwencją dostosowania terminologii dotyczącej zwolnień do terminologii stosowanej w tym zakresie w Dyrektywie 2006/112/WE. Ustawodawca zrezygnował też z określenia zakresu czynności zwolnionych poprzez odwołanie się do określonych pozycji PKWiU, co spowodowało, że niektóre rodzaje czynności przestały być objęte zwolnieniem. Wskazane wyżej wyeliminowanie art. 14 ust. 13 ustawy o VAT z porządku prawnego na mocy art. 1 pkt 3 ustawy z 1 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o podatku od towarów i usług oraz niektórych innych ustaw (DZ.U. z 2016 r. poz. 2024) potwierdza, że zamiarem ustawodawcy było systematyczne ograniczanie zwolnienia zawartego w tym przepisie, a nie rozszerzania go.

NSA w powołanej powyżej sprawie o sygn. akt I FSK 1185/16 przyjął, że usługi dostarczania danych rynkowych nie stanowią elementu usługi finansowej, o jakiej mowa w art. 43 ust. 1 pkt 13 ustawy o VAT w związku z tym nie korzystają ze zwolnienia o jakim mowa w tym przepisie.

W sprawie zatem niniejszej, odpowiadając na argumenty strony skarżącej, należy w pierwszej kolejności zaznaczyć, że powyższa zmiana - uchylenie ust. 13 art. 43 ustawy o VAT - prowadzi do usunięcia z regulacji dotyczących zwolnień od VAT, zwolnienia dla usług stanowiących element zwolnionej od podatku usługi finansowej lub ubezpieczeniowej, wymienionej w art. 43 ust. 1 pkt 7 oraz 37-41 ustawy, stanowiących odrębną całość oraz będących właściwymi i niezbędnymi do świadczenia usługi zwolnionej.

Celem przedmiotowej zmiany było ściślejsze odwzorowanie przepisów Dyrektywy 2006/112/WE dotyczących zakresu stosowania zwolnienia do usług finansowych i ubezpieczeniowych oraz orzecznictwa TSUE. Z uwagi na to, że interpretacja zgodna z orzecznictwem TSUE w zakresie usług finansowych może i powinna zostać wyprowadzona bezpośrednio z przepisów art. 43 ust. 1 pkt 7 i 38-41, przepis art. 43 ust. 13 uznano za zbędny.

Jak prawidłowo powołał organ i sam skarżący, przy dokonywaniu interpretacji przepisów art. 43 ust. 1 pkt 7 i 38-41 ustawy o VAT uwzględnić należy orzecznictwo TSUE dotyczące usług finansowych (w tym usług stanowiących element usług finansowych). Ze zwolnienia będą nadal korzystać usługi stanowiące element usług finansowych wymienionych w art. 43 ust. 1 pkt 7 i 38-41, jeżeli takie zwolnienie wynika z orzecznictwa TSUE.

Dodać należy, że skarżący swoją argumentację oparł również na interpretacji ogólnej Ministra Finansów z 30 czerwca 2017 r. znak PT6.8101.5.2017, dotyczącej traktowania na gruncie przepisów ustawy o VAT określonych czynności wykonywanych przez organizacje płatnicze na rzecz agentów rozliczeniowych i wydawców kart płatniczych lub innych instrumentów płatniczych oraz agentów rozliczeniowych na rzecz akceptantów, w celu realizacji transakcji płatniczych, dokonywanych przy pomocy kart płatniczych.

Zauważyć jednak należy, że interpretacja ogólna dotyczy operacji wykonywanych pomiędzy organizacjami płatniczymi a agentami rozliczeniowymi i wydawcami kart oraz pomiędzy agentami rozliczeniowymi a akceptantami. Opis przedstawiony we wniosku, będącym przedmiotem analizy w tej sprawie dotyczy zatem innej sytuacji.

Natomiast także w powyższej interpretacji ogólnej Minister Finansów wskazał, że: "Od 1 lipca 2017 r. możliwość stosowania zwolnienia w odniesieniu do usług finansowych, objętych przed tą datą zwolnieniem na podstawie art. 43 ust. 13 ustawy o VAT, należy rozważyć na podstawie art. 43 ust. 1 pkt 40 tej ustawy, interpretowanego z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE dotyczącego usług finansowych (w tym usług stanowiących element usług finansowych)."

Organ w zaskarżonej interpretacji odwołał się właśnie do orzecznictwa TSUE dotyczącego usług finansowych (w tym usług stanowiących element usług finansowych).

Mianowicie, Dyrektor KIS odwołał się do wyroku w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter (SDC), w którym TSUE wskazał cechy charakterystyczne usługi finansowej w kontekście ustalenia warunków stosowania zwolnienia dla konkretnych podtypów usług finansowych wymienionych w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy (obecnie art. 135 ust. 1 lit. d i lit. f Dyrektywy 2006/112/WE). Sprawa dotyczyła usług świadczonych przez SDC (stowarzyszenie) przede wszystkim na rzecz banków oraz innych jednostek podłączonych do jego systemu informatycznego. SDC świadczyło usługi przetwarzania danych związanych z transakcjami prowadzonymi przez jego klientów, a także pewnych usług związanych ze sprawami administracyjnymi swoich członków. Trybunał orzekł, że ani sposób wykonywania usług, ani charakter prawny usługodawcy, ani nawet brak bezpośredniej umowy podmiotu wykonującego usługi z ostatecznym odbiorcą nie wykluczają zastosowania zwolnień, o których mowa w art. 13 (B) (D) pkt 3 i 5 VI Dyrektywy, pod warunkiem, że usługi świadczone przez dany podmiot są przez klienta Banku postrzegane jako element otrzymanej usługi finansowej.

Ponadto, aby świadczone usługi korzystały ze zwolnienia powinny - stosownie do orzecznictwa TSUE - dotyczyć specyficznych i istotnych elementów związanych z daną usługą finansową. Należy też podkreślić, że TSUE w ww. orzeczeniu dodał, iż sam fakt, że jakiś element jest niezbędny do zakończenia transakcji zwolnionej z podatku, nie daje podstaw do konkluzji, że usługa, którą dany element reprezentuje jest zwolniona.

Tym samym, jak zasadnie wskazano w zaskarżonej interpretacji, argument skarżącego, że czynności wykonywane przez bank stanowią istotny element realizacji umowy dotyczącej emisji i sprzedaży obligacji nie przesądza o tym, że czynność ta powinna być zwolniona od podatku.

W zaskarżonej interpretacji organ przywołał również tezy wynikające z orzeczenia TSUE z 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services Ltd. W wyroku tym Trybunał stwierdził, że obrót papierami wartościowymi polega na działaniach zmieniających sytuację prawną i finansową miedzy stronami i działania te są porównywalne do przypadków przeniesienia lub płatności. Dostawa zwykłej usługi technicznej lub administracyjnej, nie zmieniającej sytuacji prawnej lub finansowej nie wydaje się więc być objęta zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d pkt 5 Szóstej dyrektywy. Wynika z tego więc, że usługi o charakterze administracyjnym nie zmieniające prawnej bądź finansowej pozycji stron nie są objęte zwolnieniem ustalonym w art. 13 część B lit. d) pkt 5.

Z kolei w wyroku w sprawie C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj, TSUE wskazał że, aby móc zakwalifikować świadczone usługi jako czynności zwolnione z opodatkowania w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 i 5 szóstej dyrektywy, powinny one tworzyć odrębną całość, która - jeśli ją oceniać globalnie - w konsekwencji wypełnia specyficzne i istotne funkcje usługi opisanej w tym przepisie. W odniesieniu do operacji dotyczących przelewów w rozumieniu art. 13 część B lit. d) pkt 3 szóstej dyrektywy świadczone usługi muszą skutkować przekazaniem środków pieniężnych oraz prowadzić do zmian prawnych i finansowych. Należy dokonać rozróżnienia między usługą zwolnioną w rozumieniu wspomnianej dyrektywy a dostarczaniem zwykłego świadczenia fizycznego lub technicznego, takiego jak udostępnienie bankowi systemu informatycznego. W tym celu sąd krajowy powinien w szczególności zbadać zakres odpowiedzialności usługodawcy względem banków, zwłaszcza to, czy odpowiedzialność ta ograniczona jest do aspektów technicznych, czy też obejmuje specyficzne i istotne elementy czynności.

Z analizy ww. orzeczeń w kontekście niniejszej sprawy wynika więc, że ze zwolnienia będą korzystać usługi stanowiące element usług finansowych, jeżeli:

- z ogólnego punktu widzenia stanowią osobną całość,

- obejmują funkcje charakterystyczne dla usługi zwolnionej,

- świadczone usługi muszą pociągać za sobą zmiany w sytuacji prawnej i finansowej zainteresowanych podmiotów,

- odpowiedzialność usługodawcy musi wykraczać poza aspekty czysto techniczne.

Jednocześnie należy wskazać, że ustawodawca, zakreślając ramy przedmiotowe art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT odwołał się do definicji zawartych w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi. Zgodnie z art. 2 ust. 1 tej ustawy, instrumentami finansowymi są:

1) papiery wartościowe;

2) niebędące papierami wartościowymi:

a) tytuły uczestnictwa w instytucjach wspólnego inwestowania,

b) instrumenty rynku pieniężnego,

c) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową, inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest papier wartościowy, waluta, stopa procentowa, wskaźnik rentowności, uprawnienie do emisji lub inny instrument pochodny, indeks finansowy lub wskaźnik finansowy, które są wykonywane przez dostawę lub rozliczenie pieniężne, z wyłączeniem instrumentów pochodnych, o których mowa w art. 10 rozporządzenia 2017/565,

d) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward na stopę procentową oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne lub mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron,

e) opcje, kontrakty terminowe, swapy oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, pod warunkiem że są dopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi, z wyłączeniem produktów energetycznych będących przedmiotem obrotu hurtowego na OTF, które muszą być wykonywane przez dostawę,

f) niedopuszczone do obrotu w systemie obrotu instrumentami finansowymi opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward oraz inne instrumenty pochodne, których instrumentem bazowym jest towar i które mogą być wykonane przez dostawę, a które nie są przeznaczone do celów handlowych i wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

g) instrumenty pochodne dotyczące przenoszenia ryzyka kredytowego,

h) kontrakty na różnicę,

i) opcje, kontrakty terminowe, swapy, umowy forward dotyczące stóp procentowych oraz inne instrumenty pochodne odnoszące się do zmian klimatycznych, stawek frachtowych oraz stawek inflacji lub innych oficjalnych danych statystycznych, które są wykonywane przez rozliczenie pieniężne albo mogą być wykonane przez rozliczenie pieniężne według wyboru jednej ze stron, a także instrumenty pochodne, o których mowa w art. 8 rozporządzenia 2017/565, i inne, które wykazują właściwości innych pochodnych instrumentów finansowych,

j) uprawnienia do emisji.

Przy czym, wedle art. 3 pkt 1 ww. ustawy, przez papiery wartościowe rozumie się:

a) akcje, prawa poboru w rozumieniu przepisów ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798 i 2217), prawa do akcji, warranty subskrypcyjne, kwity depozytowe, obligacje, listy zastawne, certyfikaty inwestycyjne i inne zbywalne papiery wartościowe, w tym inkorporujące prawa majątkowe odpowiadające prawom wynikającym z akcji lub z zaciągnięcia długu, wyemitowane na podstawie właściwych przepisów prawa polskiego lub obcego,

b) inne zbywalne prawa majątkowe, które powstają w wyniku emisji, inkorporujące uprawnienie do nabycia lub objęcia papierów wartościowych określonych w lit. a, lub wykonywane poprzez dokonanie rozliczenia pieniężnego, odnoszące się do papierów wartościowych określonych w lit. a, walut, stóp procentowych, stóp zwrotu, towarów oraz innych wskaźników lub mierników (prawa pochodne).

Należy także wskazać, że z uwagi na wykładnię zwolnień przewidzianych w art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT, konieczne było w sprawie także zdefiniowanie pojęcia "usług pośrednictwa". W związku z tym, że ani ustawa o podatku od towarów i usług, ani Dyrektywa 2006/112/WE nie definiują tego pojęcia, w celu określenia, jakie czynności należy rozumieć pod pojęciem usług pośrednictwa, organ zasadnie oparł się na wykładni językowej, wspieranej przy tym orzecznictwem TSUE. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (Wydawnictwo Naukowe PWN S.A., strona internetowa - www.sjp.pwn.pl), przez pośrednictwo należy rozumieć działalność osoby trzeciej mającą na celu porozumienie się między stronami lub załatwienie jakichś spraw dotyczących obu stron. Równorzędnie, przez pośrednictwo rozumie się kojarzenie kontrahentów w transakcjach handlowych, a więc załatwianie dla zarobku różnego rodzaju transakcji handlowych między dwiema stronami, uczestniczenie w zawieraniu takich transakcji. W tym zakresie stwierdzić należy, że wykonywane przez podmiot wszelkie czynności zmierzające do zawarcia między dwiema różnymi stronami transakcji handlowych można uznać za pośrednictwo. Z kolei z doktrynalnego punktu widzenia cechą charakterystyczną pośrednictwa odróżniającą ten stosunek od innych umów jest fakt, że bezpośrednią przyczyną zawarcia bezpośrednio lub pośrednio umowy są działania pośrednika. Zatem przez umowę o pośrednictwo należałoby rozumieć taki stosunek prawny istniejący pomiędzy dwiema stronami, z których jedna (pośrednik) otrzymuje zlecenie od drugiej, aby doprowadzić do wymiany gospodarczej świadczeń z osobą trzecią, przy czym znalezienie kontrahenta ma stanowić bezpośredni i decydujący rezultat starań pośrednika. Bezpośrednim celem aktywności pośrednika jest wywołanie skutku prawnego, polegającego na wprowadzeniu zleceniodawcy (podmiotu zastępowanego) w stosunek umowny z osobą trzecią.

TSUE w wyroku w sprawie C-453/05 wyjaśnił, co należy rozumieć pod pojęciem "pośrednictwa", wskazując, że "pośrednictwo stanowi działalność polegającą na pośredniczeniu, która może obejmować, między innymi, wskazywanie stronie danej umowy okazji do zawarcia takiej umowy, kontaktowanie się z drugą stroną i negocjowanie w imieniu i na rzecz klienta warunków świadczeń wzajemnych, przy czym celem takiej działalności jest uczynienie wszystkiego, co niezbędne, aby dwie strony zawarły umowę, a sam pośrednik nie ma żadnego interesu w zakresie treści umowy. Zatem pojęcie pośrednictwa nie wymaga koniecznie, aby pośrednik działający jako subagent agenta głównego kontaktował się bezpośrednio z dwiema stronami umowy, aby negocjować wszystkie klauzule, jednakże pod warunkiem że jego działalność nie ogranicza się do zobowiązania do wykonania części czynności faktycznych związanych z umową".

Z kolei w sprawie C-235/00 TSUE wskazał, że znaczenie słowa "negocjacje", w kontekście art. 13 część B lit. d) pkt 5 VI Dyrektywy, odnosi się "do działalności pośrednika, który nie przyjmuje roli którejkolwiek ze stron umowy dotyczącej produktu finansowego oraz którego działalność polega na czymś innym, niż świadczenie usług wchodzących w zakres umowy, typowo wykonywanych przez strony takich umów. Negocjacje stanowią usługę świadczoną na rzecz strony umowy oraz są wynagradzane przez nią, polegającą na jednoznacznie określonym akcie mediacji. Mogą one polegać, m.in., na wskazywaniu odpowiednich możliwości zawarcia takiej umowy, nawiązywanie kontaktu z drugą stroną lub negocjowanie, w imieniu i na rzecz klienta, warunków płatności, jakich ma dokonać jedna ze stron. Celem negocjacji jest zatem wykonanie wszystkich czynności niezbędnych w celu zawarcia przez dwie strony umowy, przy jednoczesnym braku jakiegokolwiek własnego zaangażowania negocjatora określonego w warunkach umowy. Z drugiej strony, nie stanowi negocjacji sytuacja, w której jedna ze stron powierza podwykonawcy część formalności administracyjnych związanych z umową, takich jak udzielanie informacji drugiej stronie oraz przyjmowanie i przetwarzanie wniosków, zapisów na papiery wartościowe, będące przedmiotem umowy. W takim przypadku, podwykonawca zajmuje tę samą pozycję, jak strona sprzedająca produkt finansowy i nie jest zatem pośrednictwem".

W rezultacie, zgodnie ze stanowiskiem TSUE, usługa pośrednictwa finansowego powinna stanowić:

- usługę świadczoną na rzecz strony transakcji finansowej, za którą strona ta wypłaca wynagrodzenie;

- z punktu widzenia nabywcy usługi finansowej usługi świadczone przez pośrednika powinny stanowić element usługi finansowej;

- celem jest dążenie do zawarcia umowy (przy czym, pośrednik nie ma żadnego interesu co do treści umowy);

- usługa pośrednictwa nie może mieć charakteru wyłącznie wykonywania czynności faktycznych związanych z umową (nie może to być np. wyłącznie udostępnianie informacji stronom transakcji finansowej).

Jak wynika z opisu przedstawionego we wniosku, memorandum informacyjne jest dokumentem, który bank przygotowuje w imieniu emitenta. Treść memorandum informacyjnego obejmuje informacje o emitencie oraz programie emisji obligacji. Podstawowym celem takiego dokumentu jest umożliwienie oceny sytuacji finansowej emitenta przez obligatariusza. Wskazany cel realizowany jest poprzez przedstawienie kluczowych parametrów inwestycyjnych oferowanych obligacji potencjalnym inwestorom. W praktyce rynkowej mogą wystąpić także sytuacje, że treść memorandum informacyjnego na późniejszym etapie musi być zaktualizowana ze względu na planowane przez emitenta czynności związane z emisją obligacji.

Zdaniem sądu orzekającego w sprawie, organ prawidłowo wywiódł, że usługa przygotowania memorandum informacyjnego, nie jest usługą, której przedmiotem są instrumenty finansowe. Niewątpliwie usługa jest świadczeniem ściśle powiązanym z procesem emisji i sprzedaży obligacji. Memorandum informacyjne jest bowiem dokumentem, na podstawie którego potencjalny inwestor może zapoznać się z kluczowymi parametrami finansowymi inwestycji i na podstawie takich informacji podjąć decyzję, czy ten konkretny instrument finansowy jest właściwym produktem inwestycyjnym dla danego inwestora (także banku). Niewątpliwie dane zawarte w memorandum informacyjnym dotyczą instrumentów finansowych, jednak przedmiotem świadczonych usług nie są instrumenty finansowe, ale dane się do nich odnoszące. Chociaż podjęcie decyzji inwestora o przeprowadzeniu określonych transakcji kupna bądź sprzedaży instrumentów finansowych może być dokonane na skutek analizy informacji zawartych w memorandum przygotowanym przez bank, to jednak świadczona przez niego usługa przygotowania tego memorandum nie jest usługą, której przedmiotem są instrumenty finansowe. Nie spełnia więc ona, jako taka, specyficznych i istotnych funkcji zwolnionej usługi finansowej, co jest warunkiem zastosowania zwolnienia zgodnie z orzecznictwem TSUE (wyroki C-2/95 SDC - pkt 66, C-235/00 CSC Financial Services Ltd. - pkt 28, C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj - pkt 24). Ponadto, co wyjaśniono powyżej, usługa przygotowania memorandum nie pociąga za sobą zmiany w sytuacji prawnej ani finansowej zainteresowanych podmiotów, a taki warunek wynika z orzecznictwa TSUE (wyroki C-2/95 SDC – pkt 66, C-235/00 CSC Financial Services Ltd. - pkt 28, C-350/10 Nordea Pankki Suomi Oyj – pkt 24), a także Naczelnego Sądu Administracyjnego (powołane powyżej wyroki NSA z 12 stycznia 2017 r. I FSK 1002/15 oraz z 8 maja 2018 r., sygn.. akt I FSK 1185/16).

Należy też wskazać, że stosownie do § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Finansów z 8 sierpnia 2013 r., w sprawie szczegółowych warunków, jakim powinno odpowiadać memorandum informacyjne sporządzone w związku z ofertą publiczną lub ubieganiem się o dopuszczenie instrumentów finansowych do obrotu na rynku regulowanym (Dz. U. z 2013 r., poz. 988), memorandum powinno zawierać prawdziwe, rzetelne i kompletne informacje o emitencie i innych wskazanych w rozporządzeniu osobach, ich sytuacji finansowej i prawnej oraz o objętych memorandum papierach wartościowych i zasadach ich oferowania lub ubiegania się o ich dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym, według stanu na dzień zatwierdzenia memorandum przez Komisję Nadzoru Finansowego (dalej Komisja), jeżeli jest wymagane, albo jego udostępnienia do publicznej wiadomości lub zainteresowanym inwestorom. Informacje zawarte w memorandum powinny być przedstawione w sposób umożliwiający inwestorom ocenę wpływu tych informacji na sytuację gospodarczą, majątkową i finansową emitenta. W przypadku gdy specyfika opisywanych w memorandum danych wymaga podania dodatkowych informacji, gwarantujących ich prawdziwy, rzetelny i kompletny obraz lub jeżeli dodatkowe informacje mają znaczący wpływ na ocenę papierów wartościowych będących przedmiotem oferty publicznej lub ubiegania się o dopuszczenie do obrotu na rynku regulowanym, emitent jest obowiązany zamieścić te informacje w treści memorandum.

Memorandum informacyjne jest zatem dokumentem, na podstawie którego potencjalny inwestor może zapoznać się z kluczowymi parametrami finansowymi inwestycji i na podstawie takich informacji podjąć decyzję, czy ten konkretny instrument finansowy jest właściwym produktem inwestycyjnym dla danego inwestora. Powtórzyć należy jednak, że pomimo tego, iż przygotowanie memorandum informacyjnego jest jednym z kluczowych kroków w celu pozyskania potencjalnych inwestorów zainteresowanych inwestycją w obligacje, nie stanowi ono czynności, której przedmiotem są instrumenty finansowe. Prawidłowo w tym zakresie przyjęto w zaskarżonej interpretacji, że memorandum nie spełnia bowiem specyficznych i istotnych funkcji usługi finansowej, co jest warunkiem zastosowania zwolnienia - zgodnie z orzecznictwem TSUE (wyroki C-2/95, C 235/00, C-350/10). Z przepisu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT wynika, że zwolnione od podatku są usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe oraz usługi pośrednictwa w tym zakresie. Chociaż świadczenie przez wnioskodawcę ww. usługi można uznać za odnoszące się do instrumentów finansowych, to jednak nie można uznać, że jej przedmiotem są instrumenty finansowe. Usługa przygotowania memorandum informacyjnego, nie skutkuje bowiem zmianą sytuacji prawnej i finansowej między stronami. Przygotowanie przez bank memorandum informacyjnego nie stanowi również usługi pośrednictwa w zakresie usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Wskazanej usłudze można przypisać jedynie charakter techniczno-administracyjny, gdyż polega ona wyłącznie na przygotowaniu stosownego dokumentu dotyczącego obligacji i nie może w żadnym razie wpływać na sytuację ani prawną ani finansową emitenta czy inwestorów. Co prawda, przygotowanie memorandum informacyjnego dotyczy instrumentów finansowych, bowiem dzięki niemu potencjalny inwestor uzyskuje pożądane przez niego informacje, ułatwiające mu podjęcie decyzji związanej z nabyciem obligacji, jednak na żadnym etapie usługa ta nie prowadzi do zmian sytuacji prawnej i finansowej uczestników transakcji. Przygotowanie memorandum informacyjnego polega tak naprawdę wyłącznie na przygotowaniu stosownego dokumentu, zatem wbrew twierdzeniom skarżącego jest wyłącznie czynnością techniczno- administracyjną

Skarżący zarzucił, że organ nie zbadał możliwości zaklasyfikowania usługi przygotowania memorandum jako usługi pomocniczej w oparciu o przesłanki wynikające z orzecznictwa TSUE. W tym zakresie należy wskazać (co powołuje też skarżący), na elementy, które muszą być spełnione łącznie, aby potraktować usługę jako pomocniczą do usługi finansowej. Z orzecznictwa TSUE wynika, że aby uznać usługę za pomocniczą do usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe, muszą być spełnione poniższe warunki, tj. usługa: 1) stanowi odrębną całość, 2) jest specyficzna dla usługi finansowej, 3) pełni istotną funkcję z punktu widzenia realizacji usługi finansowej, oraz 4) nie stanowi świadczenia o charakterze wyłącznie technicznym.

Wymienione warunki muszą być spełnione łącznie.

Sąd orzekający w sprawie podziela stanowisko organu, że - już wyjaśniono - usługa przygotowania memorandum informacyjnego ma charakter wyłącznie techniczny, sprowadza się bowiem do przygotowania dokumentu, z którego potencjalny inwestor może czerpać potrzebne mu informacje dotyczące obligacji. Dla zastosowania wskazanego zwolnienia nie jest istotne, że z punktu widzenia emitenta nabycie przedmiotowej usługi jest nieodzownym elementem emisji obligacji i ich sprzedaży, a jego brak utrudnia bądź uniemożliwia przeprowadzenie emisji obligacji oraz ich późniejszą sprzedaż, bowiem nadal mamy do czynienia wyłącznie z czynnością o charakterze technicznym, a oceny tej nie zmienia okoliczność, że informacje zawarte w memorandum dotyczą instrumentów finansowych. W związku z tym, nie było w sprawie konieczności analizowania pozostałych warunków, bowiem już na wstępie wyeliminowano jeden z nich.

Zatem, wbrew twierdzeniom banku, usługa przygotowania memorandum nie stanowi usługi pomocniczej do usług, których przedmiotem są instrumenty finansowe. Tym samym, podniesiony zarzut jest chybiony.

W związku z powyższym, z uwagi na powołane przepisy mające zastosowanie w niniejszej sprawie oraz powołane orzeczenia TSUE, należało podzielić stanowisko organu, że świadczona przez bank usługa polegająca na przygotowaniu memorandum informacyjnego, jakkolwiek związana z usługami finansowymi, poprzez umożliwienie stronom zapoznanie się z istotnymi informacjami i parametrami dotyczącymi obligacji, sama w sobie jednak taką usługą nie jest. Jednocześnie nie skutkuje ona pełnieniem szczególnych i istotnych funkcji świadczenia, którego przedmiotem są instrumenty finansowe, które w konsekwencji skutkują zmianą prawną i finansową. Zatem charakter tej usługi wskazuje, że skarżący nie przeprowadza czynności, które zmierzają do faktycznej zmiany sytuacji prawnej i finansowej, tylko tak jak wskazano w zaskarżonej interpretacji sprowadza się wyłącznie do zwykłego świadczenia technicznego.

Okoliczności wskazane we wniosku wskazują jednoznacznie, że wykonywane usługi przez bank nie powodują wbrew twierdzeniom skarżącego - zmiany w sytuacji prawnej i finansowej zainteresowanych podmiotów.

Świadczoną przez skarżącego usługę przygotowania memorandum informacyjnego należy uznać za czynności o charakterze administracyjnym i technicznym, niestanowiącą elementu spełniającego szczególne oraz istotne funkcje usługi w zakresie prowadzenia rynku regulowanego. Stanowi ona narzędzie informacyjne/analityczne dla potencjalnych inwestorów, mogące wpływać na ich decyzje (przy czym inwestor może z danych tych skorzystać, ale nie musi), natomiast nie skutkuje przekazaniem środków pieniężnych, nie zmienia sytuacji prawnej i finansowej stron transakcji. Wobec czego nie spełnia funkcji charakterystycznych dla zwolnionej usługi finansowej.

Z opisu przedstawionego we wniosku oraz powołanych regulacji zawartych w rozporządzeniu wynika, że zasadniczym celem świadczonej usługi jest przekazywanie informacji o emitencie i o objętych memorandum papierach wartościowych i zasadach ich oferowania. Fakt, że inwestorzy opierając się na powyższych danych podejmują decyzje inwestycyjne, nie świadczy, że jest to usługa, której przedmiotem są instrumenty finansowe.

Zawarte w przepisie art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT pojęcie "usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe" obejmuje czynności związane z emisją i obrotem instrumentami finansowymi, o których mowa w ustawie z 29 lipca 2005 r. o obrocie instrumentami finansowymi oraz pośrednictwo w tych transakcjach, w następstwie których dochodzi do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków ich stron. Oznacza to, że w hipotezie tego przepisu nie mieszczą się usługi przekazywania informacji i udostępniania ich zainteresowanym podmiotom. Transakcje w zakresie obrotu instrumentami finansowymi będą miały bowiem miejsce na dalszym etapie obrotu, celem opisywanej usługi jest natomiast przekazywanie informacji. Usługa przygotowania memorandum informacyjnego nie jest transakcją prowadzącą do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków stron w odniesieniu do instrumentów finansowych (por. także prawomocny wyrok WSA w Warszawie z 11 września 2018 r., sygn.. akt III SA/Wa 3684/17, dotyczący usługi polegającej na udostępnianiu serwisów danych giełdowych w czasie rzeczywistym wraz z uprawnieniem do ich dalszej dystrybucji, według stanu prawnego obowiązującego od 1 lipca 2017 r.).

Należy także powołać się na stanowisko wyrażone w wyroku NSA z 22 marca 2017 r. sygn. akt I FSK 1708/15. W wyroku tym zakwestionowano, że usługi przyjmowania, gromadzenia informacji o zawartych kontraktach na instrumentach pochodnych oraz udostępniania tych informacji uprawnionym podmiotom, zgodnie z regulacjami EMIR, stanowią usługi, których przedmiotem są instrumenty finansowe. NSA w wyroku tym odwołał się do orzecznictwa TSUE, wskazując, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawie C-44/11 Deutsche Bank AG Trybunał stwierdził (teza 36) odnośnie do zakresu art. 135 ust. 1 lit. f) Dyrektywy 2006/112/WE, że transakcje, których przedmiotem są udziały, akcje lub inne papiery wartościowe, są transakcjami na rynku zbywalnym papierów wartościowych, a obrót papierami wartościowymi obejmuje akty, które zmieniają prawne i finansowe stosunki pomiędzy stronami (podobnie wyroki z 5 czerwca 1997 r. w sprawie C-2/95 SDC, Rec. s. 1-3017, pkt 72, 73; z 5 lipca 2012 r. w sprawie C-259/11 DTZ Zadelhoff. dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 22). Sformułowanie "transakcje [...] których przedmiotem są [...] papiery wartościowe" odnosi się zatem do transakcji, które mogą doprowadzić do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków stron w odniesieniu do papierów wartościowych (w szczególności wyrok z 13 grudnia 2001 r. w sprawie C-235/00 CSC Financial Services, Rec. s. 1-10237, pkt 33; wyżej wymieniony wyrok w sprawie DTZ Zadelhoff, pkt 23 (teza 37). Chociaż usługi nabywania i zbywania papierów wartościowych mogą być objęte zakresem art. 135 ust. 1 lit. f) Dyrektywy 2006/112/WE, nie można tego powiedzieć jednak o usłudze analizowania i nadzorowania aktywów, gdyż ta ostatnia usługa niekoniecznie obejmuje transakcje, które mogą prowadzić do powstania, zmiany lub wygaśnięcia praw i obowiązków stron w odniesieniu do papierów wartościowych (teza 39).

Wnioski płynące z tego wyroku odnoszą się także do usługi przygotowania memorandum informacyjnego.

Skarżący argumentował także, że usługa przygotowania memorandum informacyjnego stanowi element kompleksowej usługi finansowej. W tym zakresie należy jednakże wskazać, że w analizowanej sytuacji nie mamy do czynienia ze świadczeniem o charakterze kompleksowym, ponieważ możliwe jest wyodrębnienie poszczególnej usługi, która może mieć charakter samoistny. Czynność banku, nawet jeśli jest w pewnym stopniu powiązana z emisją i sprzedażą obligacji, musi być traktowana rozłącznie jako samodzielne świadczenie, nie jako element usługi finansowej korzystającej ze zwolnienia.

Ponadto, należy wyraźnie zaznaczyć, że kwestia kompleksowości nie była przedmiotem merytorycznej oceny i rozstrzygnięcia w interpretacji indywidualnej, nie stanowiła ona bowiem wątpliwości skarżącego. Interpretacja indywidualna nie poruszała kwestii kompleksowości usług finansowych i traktowania usługi przygotowania memorandum informacyjnego jako elementu szerszej usługi finansowej.

Natomiast, odnośnie do powołanej interpretacji indywidualnej, należy zauważyć, że organ wyjaśnił, dlaczego powołana przez bank interpretacja indywidualna nr 0114-KDIP4.4012.575.2017.1.BS nie wpływa na rozstrzygnięcie w tej sprawie. W zaskarżonej interpretacji organ wyjaśnił z jakich okoliczności to wynikało, i na czym polegała różnica pomiędzy przedstawionym w niej stanem. Mianowicie, w powołanej przez bank interpretacji przedmiotem rozstrzygnięcia była, m.in., kwestia świadczenia złożonego, na które składa się szereg kilkunastu czynności, a usługa przygotowania memorandum informacyjnego była tylko jednym z elementów świadczenia, do którego zobowiązana była strona. Co również istotne, jest ona wykonywana jednocześnie z wieloma innymi świadczeniami, a nie stanowi pojedynczej usługi tak jak w analizowanej sprawie. Jak wynika z okoliczności sprawy powołanej interpretacji czynności podejmowane w ramach realizacji umowy przez wnioskodawcę wykonywane były w ramach jednej umowy i mają na celu doprowadzenie do objęcia lub nabycia papierów wartościowych emitenta przez inwestora. Zatem, we wskazanej przez wnioskodawcę interpretacji usługa przygotowania memorandum informacyjnego stanowi tylko jeden z elementów świadczenia Domu Maklerskiego, a nie tak jak w niniejszej sprawie jest jedyną czynnością, do której zobowiązał się wnioskodawca. W związku z powyższym, stan sprawy w powołanej interpretacji jest odmienny niż w analizowanym przypadku. Tym samym, z racji odmienności okoliczności występujących w powołanej przez bank interpretacji nie może ona stanowić poparcia stanowiska wnioskodawcy.

W związku z tym, podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT w związku z art. 2 ust. 1 pkt 1 i art. 3 pkt 1 lit. a) ustawy obrocie instrumentami finansowymi, były chybione.

Na uwzględnienie nie zasługuje także zarzut naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 14c § 1 i § 2 w zw. z art. 14h Ordynacji podatkowej, poprzez wydanie interpretacji bez wskazania oceny stanowiska banku.

Zgodnie z art. 14c § 1 Ordynacji podatkowej, interpretacja indywidualna zawiera wyczerpujący opis przedstawionego we wniosku stanu faktycznego lub zdarzenia przyszłego oraz ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny. Można odstąpić od uzasadnienia prawnego, jeżeli stanowisko wnioskodawcy jest prawidłowe w pełnym zakresie. Stosownie do art. 14 c § 2 Ordynacji podatkowej, w razie negatywnej oceny stanowiska wnioskodawcy interpretacja indywidualna zawiera wskazanie prawidłowego stanowiska wraz z uzasadnieniem prawnym.

W zaskarżonej interpretacji organ mając na uwadze obowiązujące przepisy i ich analizę dokonał wnikliwej oceny stanowiska wnioskodawcy w odniesieniu do przedstawionych okoliczności sprawy. Organ odwołał się także w sposób wyczerpujący do orzecznictwa TSUE dotyczącego usług finansowych (w tym usług stanowiących element usług finansowych).

Zdaniem sądu, uzasadnienie prawne stanowiska organu stanowi rzetelną informację dla skarżącego, z jakich przyczyn i na jakiej podstawie prawnej zaprezentowany prze niego stanowisko zasługuje na uwzględnienie. Uzasadnienie prawne stanowiska organu jest wystarczające, przedstawia argumentację, z której jasno wynika dlaczego stanowisko skarżącego organ uznał za nieprawidłowe. Organ w wydanej interpretacji indywidualnej udzielił jednoznacznej odpowiedzi na postawione przez skarżącego pytanie.

W świetle powołanych powyżej przepisów oraz stanowiska wyrażonego w orzecznictwie sądów administracyjnych tak TSUE jak i sądów krajowych, przyznać należało rację organowi, że usługa przygotowania memorandum informacyjnego nie jest usługą, której przedmiotem są instrumenty finansowe w rozumieniu art. 43 ust. 1 pkt 41 ustawy o VAT. Istotą tej usługi nie jest bowiem obrót instrumentami finansowymi. Pomimo, że wskazane czynności odnoszą się w pewien sposób do instrumentów finansowych, gdyż na podstawie tych danych mogą być podejmowane przez inwestorów decyzje inwestycyjne, czego efektem może być przeprowadzanie określonych transakcji, to niewątpliwie nie można uznać, że ich przedmiotem są instrumenty finansowe. Skarżący nie uczestniczy w zmianach prawnych i finansowych stron konkretyzujących obrót instrumentami finansowymi, i nie można zgodnie z orzecznictwem TSUE, uznać udostępniania wyżej wymienionych danych za usługę zwolnioną z podatku VAT.

Usługa ta nie stanowi również usługi pośrednictwa w tym zakresie, a tym samym nie może korzystać ze zwolnienia od podatku od VAT, o którym mowa w art. 43 ust. 1 pkt 41 i będzie podlegała opodatkowaniu wg podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%.

Uznając zatem, ze zaskarżona interpretacja odpowiada prawu, orzeczono jak w wyroku, na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2019.2325).

Sprawa niniejsza została rozpoznana w trybie niejawnym, w związku z dynamicznym wzrostem zagrożenia epidemicznego na terenie województwa mazowieckiego, mając na uwadze, że przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących, na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r., poz. 374), zarządzono zmianę trybu rozpoznania niniejszej sprawy z jawnego na niejawny. Jednocześnie w sprawie sąd nie stwierdził konieczności rozpoznania sprawy na rozprawie. W postępowaniu interpretacyjnym nie prowadzi się postępowania dowodowego, zaskarżona interpretacja podlegała ocenie z punktu widzenia zgodności z prawem.