Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1217/18
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2018-11-28 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6204 Środki farmaceutyczne i  materiały medyczne oraz nadzór farmaceutyczny
Hasła tematyczne: Działalność gospodarcza
Inne
Skarżony organ: Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 62 ust. 1, art. 55 ust. 1, art. 62 ust. 2 pkt 1
journal: Dz.U. 2017 poz 2211
law: Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne - tekst jedn.
article: art. 105 par. 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity
article: art. 145 par. 1 pkt 1 lit. c
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant st. spec. Łukasz Skóra po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w P. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] kwietnia 2018 r. nr [...] w przedmiocie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy produktu leczniczego 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w P. kwotę 697 (sześćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] kwietnia 2018 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 62 ust. 1, ust. 2 pkt 1 i art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne {Dz. U. z 2017 r., poz, 2211 ze zm.) oraz art. 107 § 1 kpa (Dz. U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.) po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu wobec spółki A. sp. z o.o. z siedzibą w P., w sprawie oceny zgodności reklamy audiowizualnej produktu leczniczego [...] 1000 mg kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych (m. in.: TVN, NOWA TV, TV 4, Eska Rock TV, Polsat Dokument, Kino Polska, Fokus TV, Discovery Animal Planet, Polsat Romantic, TVN Turbo, Food Network), w kanale YouTube https:/www. [...] oraz na stronie internetowej www [...].pl, z przepisami ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r. poz. 2211 ze zm.) nakazał Spółce A. Sp. z o.o. z siedzibą w P. natychmiastowe zaprzestanie prowadzenia niezgodnej z obowiązującymi przepisami reklamy audiowizualnej produktu leczniczego [...] 1000 mg, kierowanej do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych (m. in.: TVN, NOWA TV, TV 4, Eska Rock TV, Polsat Dokument, Kino Polska, Fokus TV, Discovery Animal Planet, Polsat Romantic, TVN Turbo, Food Network), w kanale YouTube https ://www[...] oraz na stronie internetowej www [...] i nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności.

W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny wyjaśnił, że pismem z 8 stycznia 2018 roku, poinformował spółkę A. sp. z o.o. z siedzibą w P., o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w związku z podejrzeniem, że prowadzona przez spółkę reklama audiowizualna produktu leczniczego [...] 1000 mg, kierowana do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych oraz na stronie internetowej może naruszać przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne w zakresie reklamy produktów leczniczych.

Zachodziło podejrzenie naruszenia art. 55 ust. 1 pkt 1 wskazanej ustawy, zgodnie z którym reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości nie może polegać na prezentowaniu produktu leczniczego przez osoby znane publicznie, naukowców, osoby posiadające wykształcenie medyczne lub farmaceutyczne lub sugerujące posiadanie takiego wykształcenia.

Organ wyjaśnił, że akcja spotu toczy się w aptece (napis "apteka" pojawia się na ekranie) zaś produkt [...] 1000 mg ([...]) jest prezentowany przez osobę sugerującą posiadanie takiego wykształcenia (osoba jest ubrana w biały fartuch, zwyczajowo noszony przez personel apteki). Dodał, że zgodnie z obowiązującymi przepisami tylko osoba posiadająca wykształcenie farmaceutyczne jest uprawniona do wydawania leków w aptece oraz do udzielania informacji na ich temat.

Główny Inspektor Farmaceutyczny pismem z 8 stycznia 2018 roku, wystąpił do strony o wyjaśnienia, których strona, nie zgadzając się z zarzutami dotyczącymi reklamy audiowizualnej produktu leczniczego [...] 1000 mgl., udzieliła w piśmie z 23 stycznia 2018 roku.

Organ wykonując dyspozycję art. 10 § 1 k.p.a. pismem z 1 lutego 2018 roku, poinformował o zakończeniu postępowania administracyjnego, zakreślając stosowny termin do zapoznania się z zebranym materiałem dowodowym i wypowiedzenia się w jego przedmiocie. Strona skorzystała z przysługującego uprawnienia w dniu 15 lutego 2018 roku.

W piśmie z dnia 19 lutego 2018 roku podtrzymała stanowisko wyrażone we wcześniejszym piśmie - z 23 stycznia 2018 roku, oraz poinformowała organ, że podjęła decyzję o zaniechaniu emisji reklamy produktu leczniczego [...] 1000 mg - o sygnaturze "[...]" w kwestionowanym kształcie i w związku z powyższym wniosła o umorzenie prowadzonego postępowania jako bezprzedmiotowego.

Główny Inspektor Farmaceutyczny w toku prowadzonego postępowania zapoznał się ze zgromadzonym materiałem dowodowym, w tym z oświadczeniem zawartym w piśmie z 19 lutego 2018 roku o zaprzestaniu rozpowszechniania przedmiotowej reklamy oraz z oświadczeniem domu mediowego z 28 lutego 2018 roku potwierdzającym zaprzestanie z dniem 22 lutego 2018 roku emisji przedmiotowego spotu w stacjach telewizyjnych.

Pomimo opisanych powyżej okoliczności organ powziął informację, że po dniu 23 lutego 2018 roku reklama audiowizualna produktu leczniczego [...]1000 mg w formie spotu jest emitowana w stacjach telewizyjnych, w kanale YouTube https://www. [...] oraz na stronie internetowej www. [...]

W związku z powyższym, Główny Inspektor Farmaceutyczny pismem z 16 marca 2018 roku, zwrócił się do Departamentu Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji o przekazanie wzoru reklamy audiowizualnej produktu leczniczego [...] 1000 mg emitowanej w stacjach telewizyjnych. Odpowiadając na wskazane pismo Departament Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji pismem z 26 marca 2018 roku przekazał wzór przedmiotowej reklamy.

Wobec pojawienia się nowych okoliczności i dowodów w sprawie, organ wykonując dyspozycję art. 10 § 1 k.p.a. pismem z 7 marca 2018 roku, ponownie poinformował stronę o zakończeniu postępowania wyjaśniającego, zakreślając stosowny termin do wypowiedzenia się w jego przedmiocie. Jednocześnie we wskazanym piśmie organ poinformował stronę o poszerzeniu materiału dowodowego o spot rozpowszechniany za pośrednictwem strony Internetowej www. [...], który zawiera m.in. następujący dialog: "- Znów szukasz czegoś na infekcję?"

- Niestety tak.

- Wiesz, nie jestem farmaceutą, ale to jest moment, kiedy powinieneś zastosować lek przeciwwirusowy. Jakikolwiek dostępny w aptece od dłuższego czasu albo nowość - [...]- o podwójnej dawce, teraz bez recepty.

- Wybieram [...]".

Organ podkreślił, że spot, o którym mowa w piśmie 7 marca 2018 roku, jest tożsamy ze spotem emitowanym w stacjach telewizyjnych po 23 lutego 2018 roku oraz przekazanym przez Departament Monitoringu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji pismem z 26 marca 2018 roku.

Główny Inspektor Farmaceutyczny nie podzielił argumentacji spółki w przedmiocie wniosku o umorzenie postępowania z powodu zaniechania emisji reklamy audiowizualnej o sygnaturze "[...]" i stwierdził, że reklama audiowizualna produktu leczniczego [...] 1000 mg kierowana do publicznej wiadomości w formie spotu emitowanego w stacjach telewizyjnych (m. in.: TVN, NOWA TV, TV 4, Eska Rock TV, Polsat Dokument, Kino Polska, Fokus TV, Discovery, Animal Planet, Polsat Romantic, TVN Turbo, Food Network) w kanale YouTube https://www. [...]oraz na stronie internetowej www. [...] narusza obowiązujące przepisy w zakresie reklamy produktów leczniczych.

W szczególności organ nie zgodził się z argumentem, że bohaterka reklamy nie jest ubrana w fartuch, charakterystyczny dla odzieży noszonej przez farmaceutów, lecz w białą marynarkę lub żakiet. Stwierdził, że dokonując oceny reklamy audiowizualnej produktu leczniczego pod kątem zgodności z obowiązującymi przepisami uwzględnił przekaz zawarty w jej warstwie słownej i wizualnej, które to składają się na całokształt przekazu w reklamie audiowizualnej. W reklamie będącej przedmiotem prowadzonego postępowania, w warstwie wizualnej zawarte są elementy bezsprzecznie wskazujące, że akcja reklamy toczy się w aptece (napis świetlny "Apteka" umiejscowiony na zewnątrz i wewnątrz pomieszczenia, w którym rozgrywa się akcja spotu), w aptece zatrudnieni są magistrowie farmacji i technicy farmaceutyczni i tylko oni, zgodnie z obowiązującymi przepisami, mogą wydawać leki i udzielać informacji na ich temat.

W przedmiotowym spocie w pomieszczeniu, w którym toczy się akcja, pomiędzy regałami na których wyeksponowane są produkty lecznicze przechadza się kobieta posiadająca elementy odzieży charakterystyczne dla stroju zawodowego farmaceutów. Jej wyraz twarzy, postawa, sposób zachowania (pewność siebie) wyraźnie wskazuje, że to miejsce nie jest dla niej obce, lecz czuje się w nim dobrze i pewnie. Kobieta ta, widząc mężczyznę, który ma widoczne objawy przeziębienia i pytając "Znowu szukasz czegoś na infekcję?" próbuje go zdiagnozować. Następna wypowiedziana przez nią kwestia: "To jest moment, w którym powinieneś zastosować lek przeciwwirusowy: jakikolwiek dostępny na rynku lub nowość - [...], o podwójnej dawce, teraz bez recepty" z równoczesnym prezentowaniem swojemu rozmówcy opakowania produktu leczniczego [...] bezsprzecznie dowodzi, iż kobieta ta dysponuje szeroką wiedzą na temat produktów leczniczych oraz doskonale orientuje się w realiach rynku farmaceutycznego, kobieta wypowiadając kwestię "teraz bez recepty" wie, że kategoria dostępności produktu leczniczego [...] 1000 mg została zmieniona z "Rp - lek wydawany na podstawie recepty" na "OTC - lek wydawany bez recepty"- Zachowanie kobiety, w tym pewność wypowiedzi na temat produktów leczniczych oraz sposób prezentowania produktu leczniczego również świadczy o tym, że posiada ona specjalistyczne (farmaceutyczne) wykształcenie.

Dlatego też Główny Inspektor Farmaceutyczny stwierdził, że przedmiotowa reklama narusza art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. W ocenie organu akcja spotu toczy się w aptece, o czym świadczy napis "Apteka" znajdujący się na zewnątrz i wewnątrz pomieszczenia. Organ podkreślił, że gdyby nawet uwzględnił argument, iż "sam kolor biały odzieży wierzchniej nie może przesądzać o przynależności do grupy farmaceutów", to dowodem na to, iż posiada ona wykształcenie farmaceutyczne, jest sposób, w jaki kobieta wypowiada się na temat stosowania leków przeciwwirusowych i jej zachowanie podczas prezentowania leku.

Organ nie zgodził się z argumentem strony, że nie ma on racji, opierając swoje domniemanie, iż bohaterka reklamy jest farmaceutką na samej okoliczności prezentowania leku i udzielania informacji na jego temat. W kwestiach wypowiadanych przez bohaterkę jest przynajmniej jeden element zachęty do zakupu leku: radzi ona bowiem mężczyźnie, aby zastosował lek przeciwwirusowy [...] 1000 mg który jest "nowością", inne zaś leki przeciwwirusowe określa jako jakiekolwiek dostępne". Słowo "nowość" wypowiedziane jest w sposób okazujący pozytywne nastawienie bohaterki reklamy do produktu [...] 1000 mg, podczas gdy sformułowanie "jakikolwiek dostępny" wypowiedziane jest tonem obojętnym, sugerującym negatywne nastawienie bohaterki do tychże produktów. Tym samym spełnione są przesłanki z art. 52 ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne do uznania opisanego zachowania jako reklamy produktu leczniczego.

Organ dodał, że jeżeli przyjąć argumentację strony, iż osoba występująca w reklamie nie jest farmaceutą, to należałoby stwierdzić, iż reklama ta wprowadza w błąd, W jednej odsłonie spotu kobieta ta zachowuje się bowiem jak wykwalifikowany personel apteki tj, osoba posiadająca uprawnienia do wydawania leków, zaś w innej odsłonie, pozostaje w tym samym miejscu i prezentuje produkt leczniczy [...] oświadczając, że nie jest farmaceutą, czym wywołuje wrażenie dezorientacji u odbiorcy reklamy.

Dokonując rozstrzygnięcia organ nie uwzględnił oświadczenia o zaprzestaniu rozpowszechniania przedmiotowej reklamy, zawartym w piśmie z 19 lutego 2018 roku, oraz oświadczenia domu mediowego z 28 lutego 2018 roku potwierdzającego zaprzestanie z dniem 23 lutego 2018 roku emisji przedmiotowego spotu w stacjach telewizyjnych, albowiem strona - wbrew ww. oświadczeniom nie zaprzestała emisji lecz jedynie dokonała nieznacznej modyfikacji spotu w warstwie wizualnej (usunięcie napisu "Apteka") oraz w warstwie słownej. Oba warianty posiadają identyczną oprawę wizualną (ukazywana jest ta sama scena - mężczyzna z objawami przeziębienia i bohaterka reklamy) zastosowano ten sam układ graficzny (czcionki, kolory). Różnice dotyczą jedynie częściowej zmiany narracji. Przywoływane przez stronę oznaczenia wariantów nie mają charakteru rozstrzygającego. Trudno zatem przyjąć, że była to nowa reklama, której emisja mogłaby ewentualnie uzasadniać wszczęcie nowego postępowania przy jednoczesnym umorzeniu postępowania w stosunku do spotu emitowanego w pierwotnym kształcie. Strona nie zaniechała bowiem prowadzenia przedmiotowej reklamy - zaprzestała emisji spotu w jednej wersji, zastępując go jego zmienioną wersją. Stąd art. 105 § 1 k.p.a. nie miał zastosowania co do przedmiotowego postępowania.

W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Spółka A. sp. z o.o. z siedzibą w P. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania.

Podniosła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest:

1) art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie i nieumorzenie postępowania w sprawie pomimo, iż wobec zaniechania prowadzenia kwestionowanej reklamy przez skarżącego ustał stan faktyczny uzasadniający możliwość zastosowania art. 62 ust. 2 pkt. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, a postępowanie w sprawie stało się się bezprzedmiotowe;

2) art. 61 § 4 k.p.a. w zw. z art. 8 k.p.a. i art. 10 § I k.p.a. poprzez niezawiadomienie skarżącego o wszczęciu postępowania w przedmiocie nowej reklamy produktu leczniczego [...] 1000 mg;

3) art. 8 k.p.a. poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania polegające na przeprowadzeniu postępowania administracyjnego i wydaniu decyzji bez uprzedniego zawiadomienia skarżącego o wszczęciu postępowania dotyczącego nowej reklamy produktu [...] 1000 mg, a także bez zebrania materiału dowodowego w sprawie tejże reklamy i umożliwienia skarżącemu wypowiedzenia się co do niego;

4) art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. poprzez:

a) błędne i niepoparte materiałem dowodowym przyjęcie, że reklama produktu leczniczego [...] 1000, wobec której GIF wszczął postępowanie, jest tożsama z nową reklamą, wobec której ostatecznie została wydana decyzja, w sytuacji gdy reklamy te różnią się zasadniczo, w szczególności w zakresie tych elementów, które zakwestionował GIF wszczynając postępowanie w sprawie;

b) oparcie rozstrzygnięcia na ocenie warstwy wizualnej i słownej "starej" reklamy, której emisji skarżący zaniechał, przy jednoczesnym objęciu decyzją reklamy "nowej", w której skarżący dokonał daleko idących zmian, usuwając elementy objęte zarzutami GIF, i w skutek tego całkowicie dowolne i niepoparte materiałem dowodowym uznanie, że obecnie prowadzona reklama produktu [...] 1000 mg narusza art. 55 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne, w sytuacji gdy nowa reklama produktu leczniczego [...] 1000 mg nie zawiera żadnych elementów, które zostały zakwestionowane przez GIF na etapie wszczęcia i prowadzenia postępowania w przedmiocie pierwotnej reklamy tego produktu, a także nie sugeruje w żaden inny sposób wykształcenia farmaceutycznego bohaterki, która poleca produkt leczniczy;

oraz naruszenie przepisów prawa materialnego, mające istotny wpływ na wynik sprawy - to jest art. 55 ust. 1 pkt. 1 i art. 62 ust. 2 pkt. I ustawy Prawo farmaceutyczne, poprzez przyjęcie, że reklama sugeruje posiadanie wykształcenia farmaceutycznego przez osobę polecającą lek, co skutkowało wydaniem decyzji nakazującej zaniechanie reklamy, w sytuacji gdy nowa reklama produktu leczniczego [...] 1000 mg nie zawiera żadnych elementów mogących sugerować, że występująca w niej kobieta posiada wykształcenie farmaceutyczne - miejsce, w którym dzieje się akcja reklamy, nie jest oznaczone jako "apteka", kobieta ubrana jest w jasnoróżową marynarkę, wypowiada kwestię: "wiesz, nie jestem farmaceutą", a jej zachowanie wskazuje na bliską znajomość z matką dziecka, co przejawia się używaniem imienia dziecka, zwracaniem się do matki "na ty", familiarnym gestem wobec matki (uściśnięcie przedramienia, gest pożegnania).

W uzasadnieniu skargi skarżący rozwinął i uzasadnił podniesione zarzuty.

W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie argumentując jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

W piśmie procesowym datowanym na dzień 6 listopada 2018 r. skarżący podtrzymał swoją dotychczasową argumentację.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy..

Jak wynika z akt sprawy Główny Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia 8 stycznia wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w związku z podejrzeniem, że prowadzona przez skarżącego reklama audiowizualna produktu leczniczego [...] 1000 mg może naruszać art. 55 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo farmaceutyczne.

Poza sporem pozostaje, że w zawiadomieniu tym organ określił jakiego produktu dotyczy kwestionowana reklama oraz wskazał elementy dla niej charakterystyczne. Pismem z dnia 19 lutego 2018 r. skarżący poinformował GIF o zaniechaniu emisji reklamy produktu [...] 1000 mg w formie kwestionowanej przez organ. Przedstawione zostało też oświadczenie domu mediowego S. sp. z o.o. potwierdzające, że z dniem 22 lutego 2018 r. przedmiotowa reklama została wstrzymana i nie jest już emitowana w stacjach telewizyjnych.

Zgodnie z art. 62 ust. 1 Prawa farmaceutycznego Główny Inspektor Farmaceutyczny sprawuje nadzór nad przestrzeganiem przepisów ustawy w zakresie reklamy. Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych (art. 52 ust. 1 Prawa farmaceutycznego). Reklama taka obejmuje w szczególności reklamę produktu leczniczego kierowaną do publicznej wiadomości (art. 52 ust. 2 pkt 1 Prawa farmaceutycznego). Z przytoczonej wyżej legalnej definicji reklamy produktu leczniczego wynika, że reklama materializuje się przez emisję. Innymi słowy, bez emisji nie można mówić o prowadzeniu reklamy. Ustalenie to jest istotne z punktu widzenia możliwości nałożenia sankcji przez organ nadzoru.

W ramach nadzoru Główny Inspektor Farmaceutyczny bada prawidłowość prowadzenia reklamy w oparciu o poszczególne przepisy omawianej ustawy, które określają m.in. sposób prezentacji danego produktu i informowania o jego stosowaniu. Przepis art. 55 ust. 1 odnosi się wprost do reklamy produktu leczniczego kierowanej do publicznej wiadomości, stanowiąc, że reklama taka nie może polegać na: prezentowaniu produktu leczniczego przez osoby znane publicznie, naukowców, osoby posiadające wykształcenie medyczne lub farmaceutyczne lub sugerujące posiadanie takiego wykształcenia; odwoływaniu się do zaleceń osób znanych publicznie, naukowców, osób posiadających wykształcenie medyczne lub farmaceutyczne lub sugerujących posiadanie takiego wykształcenia. Przepis ust. 2 tego artykułu dotyczy natomiast treści, jakich reklama produktu leczniczego kierowana do publicznej wiadomości nie może zawierać.

W przypadku stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie wskazanych wyżej wymagań dotyczących reklamy produktu leczniczego organ nadzoru może w drodze decyzji nakazać m.in. zaprzestania ukazywania się lub prowadzenia reklamy takiego produktu leczniczego (art. 62 ust. 2 pkt 1 Prawa farmaceutycznego). W przepisie tym za prowadzenie reklamy produktu leczniczego sprzecznej z obowiązującymi przepisami przewidziano zatem dwie sankcje: zaprzestanie ukazywania się reklamy oraz zaprzestanie prowadzenia reklamy. Obie te sankcje mają charakter zakazu, a zatem muszą dotyczyć informacji ukazującej się na bieżąco. W tym stanie rzeczy uznać by należało, że sankcja, o której mowa w powołanym wyżej przepisie nie może być stosowana do reklamy, która nie jest emitowana i nie jest prowadzona.

Skarżący zaniechał emisji reklamy w takiej postaci jaka została wskazana przez organ w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania.

W tej sytuacji Sąd w składzie orzekającym podzielił stanowisko skarżącego, że przedmiot postępowania przestał istnieć a zatem organ winien zastosować art. 105 § 1 k.p.a. i umorzyć postępowanie w sprawie jako bezprzedmiotowe.

W doktrynie podkreśla się, że umorzenie postępowania wiąże się z takimi okolicznościami, które stanowią trwałe i nieusuwalne przeszkody w kontynuacji postępowania administracyjnego (A. Wiktorowska w: M. Szubiakowski, M. Wierzbowski, A. Wiktorowska, Postępowanie administracyjne - ogólne podatkowe i egzekucyjne, pod red. M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. BECK, Warszawa 1996, s. 161). Istotą umorzenia postępowania jest jego przerwanie, uchylenie wszystkich dokonanych w nim czynności oraz orzeczenie o dalszym jego nieprowadzeniu (W. Chróścielewski, glosa do wyroku NSA z dnia 20 września 1999 r., II SAB/Ka 13/99 OSP 2000, z. 7-8, poz. 110, s. 365).

Oczywistym jest, że postępowanie administracyjne może toczyć się jedynie w sytuacji, gdy ma swój "przedmiot". Poglądy na istotę umorzenia postępowania administracyjnego są zatem uwarunkowane przez stanowisko odnośnie samego przedmiotu postępowania administracyjnego. W piśmiennictwie na ogół przyjmuje się, że przedmiotem ogólnego postępowania administracyjnego jest sprawa administracyjna w rozumieniu art. 1 pkt 1 kpa. Prowadzi to do wniosku, że postępowanie administracyjne staje się bezprzedmiotowe, gdy sprawa, która miała być załatwiona w drodze decyzji albo nie miała charakteru sprawy administracyjnej jeszcze przed datą wszczęcia postępowania, albo utraciła charakter sprawy administracyjnej w toku postępowania administracyjnego. W pierwszym przypadku postępowanie stało się bezprzedmiotowe, bowiem przyczyna bezprzedmiotowości została wykryta w toku postępowania, w drugim natomiast dlatego, że przyczyna bezprzedmiotowości pojawiła się po wszczęciu postępowania, a przed jego zakończeniem (M. Jaśkowska, A. Wróbel, Komentarz do art. 105 kpa w: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II).

Stosownie do dyspozycji art. 105 § 1 k.p.a. bezprzedmiotowość postępowania ma miejsce w sytuacji, gdy istnieją okoliczności, czyniące wydanie decyzji administracyjnej prawnie niemożliwym z uwagi na brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest natomiast konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć, na podstawie przepisów prawa materialnego, o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu. Postępowanie w takiej sprawie staje się bezprzedmiotowe, jeżeli braknie któregoś z elementów tego stosunku materialnoprawnego (B. Adamiak, J. Borkowski: Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 1996, s. 462). Bezprzedmiotowość postępowania występuje zatem wówczas, gdy ze względu na wystąpienie pewnego zdarzenia prawnego lub faktycznego przestaje istnieć relacja między sytuacją faktyczną danego podmiotu a jego sytuacją prawną, z którą prawo łączyło obowiązek konkretyzacji normy w postaci wydania decyzji administracyjnej.

W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy nie ma materialnoprawnych podstaw do władczej, w formie decyzji administracyjnej ingerencji organu administracyjnego. Wówczas jakiekolwiek rozstrzygnięcie merytoryczne pozytywne czy negatywne staje się prawnie niedopuszczalne (wyrok NSA z dnia 21 lutego 2006 r., sygn. akt I OSK 967/05 LEX nr 201507). Postępowanie administracyjne staje się bezprzedmiotowe, jeżeli przestał istnieć stan faktyczny podlegający uregulowaniu przez organ administracji w oparciu o konkretny przepis (wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2006 r., sygn. akt I OSK 978/05, LEX nr 396771). Z bezprzedmiotowością postępowania mamy do czynienia wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy (wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 1995 r., sygn. akt SA/Łd 2424/94 ONSA 1996, nr 2, poz. 80).

Możliwość podjęcia rozstrzygnięcia w formie decyzji administracyjnej jest zatem zdeterminowana zaistnieniem pewnego stanu faktycznego, przewidzianego przez ustawodawcę, z którym to stanem wiąże on skutki prawne. Przedmiotem każdego postępowania administracyjnego jest konkretna sprawa, która wynika z kolei z konkretnego stosunku materialnoprawnego. Od bytu tej sprawy zależą losy postępowania administracyjnego.

Zgodnie z art. 105 kpa gdy postępowanie z jakiejkolwiek przyczyny stało się bezprzedmiotowe organ administracji publicznej umarza postępowanie. Umorzenie postępowania nie jest zależne od woli organu administracji ani tym bardziej, pozostawione do uznania organu-organ jest zobowiązany do umorzenia postępowania w przypadku stwierdzenia jego bezprzedmiotowości. Przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak było podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego jest refleksem bezprzedmiotowości sprawy administracyjnej, która miała być rozstrzygnięta w danym postępowaniu ( W. Dawidowicz; Zarys procesu... str. 134 ). Oznacza zatem, iż brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty ( wyrok NSA OZ w Łodzi z dnia 27 stycznia 1998 r., I S.A./Łd 1025/96 niepubl. ).

Reasumując, Sąd w składzie orzekającym zajął stanowisko, że w tej konkretnej sprawie należało rozważyć czy postępowanie wszczęte w przedmiocie emisji reklamy produktu leczniczego [...]1000 mg - o sygnaturze "[...]", oparte na przepisie art. 62 ust. 2 pkt 2 Prawa farmaceutycznego nie stało się bezprzedmiotowe. Pamiętać bowiem należy, że przy rozważaniu możliwości zastosowania art. 105 k.p.a. ocena stanu faktycznego jest powiązana z aktualnym prowadzeniem reklamy w środkach masowego przekazu.

Rozpoznając ponownie sprawę Główny Inspektor Farmaceutyczny uwzględni powyższe wskazania prawne.

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a.