Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1015/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2017-11-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Kara administracyjna
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1, art. 14 ust. 1
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 4
journal: Dz.U. 2015 poz 1201
law: Ustawa z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Małgorzata Niedobylska Sędzia WSA Piotr Popek / spr./ Asesor WSA Jacek Boratyn Protokolant sekr. sąd. Joanna Kulasa po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 listopada 2017 r. spraw ze skarg spółki "A" sp. z o.o. w B. na decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] lipca 2017 r. - nr [...], - nr [...], - nr [...] w przedmiocie wymierzenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry oddala skargi.


UZASADNIENIE

Decyzjami z dnia [...] lipca 2017 r. nr: [...],[...],[...]Dyrektor Izby Administracji Skarbowej, po rozpatrzeniu odwołań "A" Sp. z o.o., z siedzibą w B. (zwana dalej: Spółką) od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] września 2016 r. o numerach: [...],[...],[...], w przedmiocie wymierzenia spółce kar pieniężnych, w wysokości po 12.000,00 zł każda, z tytułu urządzania gier na automatach w automatach o nazwach: [...] nr [...],[...] nr [...] , [...] nr [...] w [...] przy ul. [...] w K. poza kasynem gier, utrzymał w mocy decyzje organu I instancji.

W stanach faktycznych spraw spółka, w ramach wykonywanej działalności gospodarczej, w lokalu położnym w K. przy ul. [...] prowadziła "[...]", w którym urządzano gry na automatach. W dniu [...] października 2015 r. przeprowadzona została kontrola w w/w lokalu przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016 r., poz. 471 ze zm., u.g.h.). W trakcie przeprowadzonych czynności funkcjonariusze stwierdzili, że w lokalu znajduje się [...] automatów do gier, z czego trzynaście było udostępnionych i włączonych. Wśród czynnych urządzeń były automaty [...],[...],[...].

Jak ustalono Spółka nie miała koncesji, ani zezwolenia na urządzenie gier na automatach w podnajmowanym lokalu.

W trakcie kontroli przeprowadzono eksperymenty gry na automatach, w wyniku których ustalono, że wynik przeprowadzanych na nich grach uzależniony jest wyłącznie od przypadku (programu sterującego grą), ponieważ prowadzący grę nie decyduje o określonym wyniku, nie jest możliwe wypłacanie środków bezpośrednio

z urządzenia, a do uruchomienia gry konieczne jest jego zakredytowanie.

Postanowieniami wydanymi w dniu [...] sierpnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu wobec spółki postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gier w automatach, o których wyżej mowa, kasynem gry.

W ramach prowadzonych postępowań organ dopuścił dowody z zeznań świadków – pracowników salonu gier oraz dowód z opinii Laboratorium Celnego Izby Celnej, w celu stwierdzenia, na podstawie konstrukcji i działania w/w urządzeń, czy gra na nich spełnia ustawowe kryteria gry na automacie w pojęciu ustawy o grach hazardowych.

Ze sporządzonych opinii w odniesieniu do spornych automatów wynikało, że gry prowadzone są na urządzeniach elektronicznych, a w grach na automatach można uzyskiwać wygrane rzeczowe, pozwalające na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach. Oprócz tego przebieg gier ma charakter losowy, gdyż otrzymane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności grającego. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automatach jest ich zakredytowanie przez grającego, poprzez wprowadzenie banknotów do akceptora banknotów.

W oparciu o przeprowadzone postępowania dowodowe, organ I instancji uznał, że na w/w automatach urządzane były gry w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych i decyzjami z dnia [...] września 2016 r. wymierzył Spółce kary pieniężne w wysokości po 12.000 zł każda, z tytułu urządzania gier na spornych automatach poza kasynem gry.

Od wydanych przez organ I instancji decyzji, odwołania wniosła Spółka, zarzucając zaskarżonym decyzjom miedzy innymi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy, jej zdaniem nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 2 tej ustawy, jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h.. Spółka zarzuciła ponadto rażące naruszenie art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201, zwanej dalej ustawą nowelizującą) poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego. Ponadto podniosła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską (Dz.U.2004.90.864/2, zwanego dalej TUE) przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., podczas, gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego UE, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, której projekt został nieprawidłowo notyfikowany, z naruszeniem celów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn. zm., dalej: Dyrektywa 98/34/WE), wobec tego nie mógł on być zastosowany. Spółka zarzuciła również obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, zwanego dalej TfUE) poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej dla stosowania prawa UE w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii Europejskiej nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej powołanymi na wstępie decyzjami z [...] lipca 2017 r., utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. Organ odwoławczy zauważył, że sporne automaty których dotyczyły prowadzone postępowania tj.: [...] były automatami o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Są to bowiem urządzenia elektroniczne, urządzane na nich gry mają charakter losowy, a grający w przypadku każdego z nich mieli możliwość uzyskania wygranych o charakterze rzeczowym. Cechy te zostały ustalone na podstawie przeprowadzonych eksperymentów i badań urządzeń, wykonanych przez Laboratorium Celne Izby Celnej.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zwrócił uwagę, że w myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, czyli osoba stwarzająca komuś warunki do uczestnictwa w tego rodzaju grach, poza kasynem gry. Spółka spełniła definicję tej kategorii podmiotu, jako że była właścicielem automatów, dysponowała lokalem, w którym były one umieszczone i czerpała z tego tytułu korzyści finansowe.

W ocenie organu odwoławczego organ I instancji prawidłowo uznał, że skarżąca Spółka wypełniła swoim działaniem znamiona pojęcia urządzania gier na automacie. Jego wątpliwości nie budził również fakt, że właścicielem automatów jest Spółka, która w opisanym wyżej lokalu, niebędącym kasynem i bez zezwolenia, urządzała gry.

Organ II instancji przeanalizował również charakter przepisów ustawy o grach hazardowych, w szczególności dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE, a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE) z dnia 19 lipca 2012r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE, przepisy ustawy o grach hazardowych TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach hazardowych za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych).

Organ odwoławczy stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym jej art. 14 ust. 1, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Przepisy ustawy o grach hazardowych nie kreują żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań.

Na poparcie swego stanowiska organ II instancji przywołał uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016r. sygn. akt II GPS 1/16, w której stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Skargi na opisane na wstępie decyzje Dyrektora Izby Administracji Skarbowej złożyła Spółka, wnosząc o ich uchylenie w całości oraz uchylenie w całości poprzedzających je decyzji Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] września 2016 r., a także o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Zaskarżonym rozstrzygnięciom zarzucono:

1) rażące naruszenie art. 4 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i nieuwzględnienie przewidzianego w tym przepisie okresu przejściowego,

2) naruszenie art. 89 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 4 ust. 3 TUE przez błędne przyjęcie, że przepis ten może stanowić podstawę odpowiedzialności osób urządzających gry na automatach, wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym po 3 września 2015 r., podczas gdy obowiązkiem organów państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jakim jest Rzeczpospolita Polska, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania przepisów ustawy o grach hazardowych, których projekt został nieprawidłowo notyfikowany Komisji Europejskiej z naruszenie celów Dyrektywy 98/34/WE wobec tego nie mógł on być zastosowany,

3) rażące naruszenie przepisów postępowania, w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez skarżącą spółkę gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako wymóg techniczny, w rozumieniu art. 1 ust. 11 Dyrektywy 98/34/WE, stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h., w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona,

4) obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., które zawierają nieproporcjonalne ograniczenia fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP,

5) naruszenie przepisów art. 120 i 121 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2017 r. poz.201 ze zm., zwanej dalej O.p.) poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p., poprzez nierozpatrzenie jej zarzutów.

W odpowiedziach na skargi Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wniósł o ich oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Na rozprawie w dniu 21 listopada 2017 r. tut. Sąd postanowił na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., zwana dalej: P.p.s.a.) połączyć do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy oznaczone sygn. akt II SA/Rz 1015/17, II SA/Rz 01016/17, II SA/Rz 1017/17 i prowadzić je pod sygn. II SA/Rz 1015/17.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:

Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) oraz w związku z art. 135 P.p.s.a. kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 cytowanej ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c P.p.s.a., a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). W kontekście powyższego trzeba zaznaczyć, że każde naruszenie przepisów prawa materialnego, czy procesowego należy oceniać przez pryzmat jego wpływu na treść rozstrzygnięcia.

Ponadto, zgodnie z art. 134 § 1 P.p.s.a., Sąd co do zasady rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, co oznacza, iż Sąd zobowiązany jest dokonać oceny legalności zaskarżonego aktu niezależnie od zarzutów podniesionych w skardze.

W perspektywie tak zakreślonych granic kontroli stwierdzić przychodzi, że skargi nie są uzasadnione, jako, że zaskarżone decyzje nie naruszają prawa.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny dopuszczalności nałożenia kar pieniężnych na Skarżącą w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Strona skarżąca nie skupiła się przy tym na charakterze gier urządzanych na skontrolowanych automatach, zakwestionowała natomiast możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy.

Na wstępie stwierdzić należy, co w zasadzie nie jest kwestionowane w skargach, że dokonana przez organy kwalifikacja spornych urządzeń [...] jako automatów podlegających reżimowi u.g.h. jest prawidłowa. Ustalenia faktyczne poczynione na podstawie przeprowadzonych dowodów z protokołu eksperymentu gier oferowanych przez te urządzenia, wspartego uzyskanymi wynikami badań - sprawozdaniami Laboratorium Celnego Izby Celnej w nie budzą wątpliwości Sądu co do charakteru przeprowadzanych na tych urządzeniach gier, odpowiadającego kryteriom z art. 2 ust 3 u.g.h. Jak wynika z tych korelujących z sobą dowodów, przebieg gier oferowanych na rzeczonych automatach ma charakter losowy a uzyskiwane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Niezależnie od tego, że opisane gry oferowane przez rzeczone automaty mają charakter losowy (losowość bezwzględna) i urządzane były w celach komercyjnych (inicjacja gry wymagała zakredytowania a automat wstawiony był do lokalu ogólnie dostępnym), co już samo w sobie spełnia definicję gry na automacie w rozumieniu u.g.h. (art. 2 ust 5 u.g.h.), to jak wykazał eksperyment i badanie spornych urządzeń, umożliwiały one uzyskiwanie także wygranych rzeczowych, w postaci możliwości rozpoczęcia nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach (art. 2 ust 3 i 4 u.g.h.).

Sąd nie dopatruje się także błędów w ustaleniach organów i następczej ich subsumpcji pod znamię podmiotowe deliktu administracyjnego z art. 89 ust 2 u.g.h., co także nie było kwestionowane w skargach. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje działania podmiotów zaangażowanych w tego rodzaju proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowaniu go do danego rodzaju działalności, umożliwieniu dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywaniu automatów w stanie stałej aktywności poprzez umożliwienie ich sprawnego funkcjonowania, wypłacaniu wygranych pieniężnych oraz czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu, ewentualnie jego szkoleniem. Chodzi zatem o aktywny i istotny udział danego podmiotu w procesie urządzania gier na automatach, a dotyczący stworzenia technicznych, ekonomicznych czy organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie urządzenia. Co jednak należy podkreślić, dla uznania danego podmiotu za "urządzającego gry hazardowe" wystarczające jest przypisanie temu podmiotowi nawet niewielkiego wycinka z opisanej aktywności, bowiem zakres pojęcia "urządzanie gier" nie jest tożsamy z pojęciem "prowadzenie działalności" gospodarczej, gdyż jest od niego węższe (zob. np. wyrok NSA z 2 grudnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2210/16). W sytuacji, gdy mowa o właścicielu automatów, świadomego sposobu ich wykorzystywania w sposób ustalony przez organy, sprawstwo omawianego deliktu administracyjnego nie może budzić jakichkolwiek wątpliwości.

Odnosząc się wprost do twierdzeń skargi, należy wpierw rozważyć, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez Sąd zaskarżonych decyzji wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. ze względu na to, że przepis ten, jak twierdzi Skarżąca nie był notyfikowany Komisji Europejskiej mimo posiadania charakteru "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE.

Nieodzowne w związku z tym jest odniesienie do zagadnienia "techniczności" poszczególnych przepisów regulujących w ustawie o grach hazardowych kwestię organizowania gier na automatach do gry. W tym celu niezbędnym jest sięgnięcie się do trzech przepisów powoływanych w skargach, a to art. 6 ust.1, 14 ust.1 i ust. 2 ust. 3 u.g.h..

Odnośnie dwóch z tych przepisów zapadły orzeczenia TSUE określające ich charakter prawny, z uwzględnieniem norm regulujących pojęcie przepisu technicznego, zawartych w Dyrektywie 98/34/WE. Odnośnie przepisu art. 14 ust.1 u.g.h., TSUE, w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna sp. z o.o. (C-213/11) Grand sp. z o.o. (C-214/11), Forta sp. z o.o. (C-217/11) w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku, z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej Dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego.

Odnośnie natomiast przepisu art. 6 ust.1 u.g.h. TSUE, w wyroku z dnia z dnia 13 października 2016 r., wydanym w sprawie C-303/15 orzekł, że artykuł 1 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Z tych dwóch orzeczeń Trybunału, który wszak jest jedyną instytucją uprawnioną do interpretacji prawa unijnego, wynika więc że przepis art. 14 ust.1 u.g.h. ma charakter przepisu technicznego, zaś przepis art. 6 ust.1 u.g.h. jest tej cechy pozbawiony.

Za przepis o charakterze technicznym nie może być natomiast uznany przepis art. 2 ust. 3 u.g.h.. Jak bowiem wynika z definicji pojęcia "przepisu technicznego" pojęcie to obejmuje cztery kategorie środków. Po pierwsze, "specyfikację techniczną" w rozumieniu art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34, po drugie, "inne wymagania" zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej Dyrektywy, po trzecie, "zasady dotyczące usług", o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej Dyrektywy, oraz, po czwarte, 'przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności, jako dostawca usług' w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej Dyrektywy.

Oceniając wzmiankowany wyżej przepis pod kątem tych przesłanek należy stwierdzić, że nie wypełnia on żadnej z nich, a zatem nie może być uznany za przepis techniczny. Definiuje on jedynie pojęcie "gry na automatach" nie zawierając specyfikacji technicznych rozumianych, jako uściślony zestaw cech o charakterze techniczno-użytkowym, mieszczących się w określonych parametrach technicznych. Nie każda definicja produktu zawarta w ustawie będzie oznaczała jego specyfikacje techniczną. Definicja ta nie wyczerpuje również pozostałych przesłanek zawartych w powołanym przepisie Dyrektywy.

Dlatego też Sąd nie zgodził się z zarzutem skargi o technicznym charakterze przepisu art. 2 ust.3 ustawy o grach hazardowych. Dodać trzeba, że jak dowodzi tego choćby stanowisko TSUE w zakresie art. 6 ust 1 u.g.h., to, że jakiś akt prawny, zawiera potencjalny przepis techniczny, nie podany procedurze notyfikacji, nie może stanowić podstawy do odmowy stosowania całego aktu, to jest także tych przepisów, które charakteru technicznego, w rozumieniu komentowanej Dyrektywy, nie posiadają.

Ustalenie, że przepis art. 14 ust.1 ustawy o grach hazardowych ma charakter przepisu technicznego nie jest jednak równoznaczne z odmową orzekania kar pieniężnych z uwagi na organizowanie gry poza kasynami na automatach do gier. W tym zakresie Sąd niezależnie od związania uchwałą, w pełni zgadza się ze stanowiskiem zajętym w uchwale 7-miu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. II GPS 1/ 16. W uchwale tej sąd ten wyraził stanowisko, że :

1. artykuł 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej Dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności, w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r. także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej,

o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h..

Uchwała ta została podjęta w związku z pytaniem Prezesa NSA i ma charakter uchwały abstrakcyjnej, a zatem jest pośrednio obowiązującą i sądy muszą uwzględniać jej treść w wydawanych orzeczeniach. Brak akceptacji dla zaprezentowanego tam stanowiska musiałby prowadzić do zgłoszenia pytania do poszerzonego składu NSA ( art. 269 § 1 P.p.s.a.).

W świetle powyższego, zawarte w skardze argumenty, mające prowadzić do jego podważenia, aczkolwiek bardzo obszerne i powołujące się na szereg innych orzeczeń, nie mają takiego charakteru, aby prowadziły do wystąpienia do NSA o wydanie kolejnej uchwały w tym zakresie. NSA w uzasadnieniu uchwały szczegółowo przeanalizował rozbieżne poglądy, występujące na tle stosowania art. 14 ust. 1 i 89 ust.1 pkt 2 u.g.h., odniósł się też do wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia podstawowego dylematu kwestii, omawiając również elementy podnoszone w skardze. Mając powyższe na uwadze Sąd nie zgodził się z zarzutem naruszenia prawa materialnego w postaci art. 89 ust.2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia art. 4 ustawy nowelizującej. Zgodnie z powoływanym przepisem podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r.

Już wykładnia językowa przedmiotowego przepisu jasno wskazuje, że ma on zastosowanie do podmiotów prowadzących działalność, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., a więc posiadających koncesję na prowadzenie kasyna gry oraz w art. 7 ust. 2 u.g.h., a zatem posiadających zezwolenie na prowadzenie loterii audiotekstowej. Niespornym jest zaś, że Skarżąca nie posiadała ani koncesji, ani zezwolenia, nie jest więc adresatem tego przepisu.

Wykładnię językową wspiera wykładnia systemowa i celowościowa, co trafnie podkreślił Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 kwietnia 2016 r. (I KZP 1/16, OSNKW 2016/6/36). Skoro na podstawie znowelizowanych przepisów zostały zmodyfikowane bądź dodane warunki prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych, to właśnie podmioty, które dotychczas taką działalność prowadziły na podstawie uprzednio udzielonych koncesji, powinny mieć stosowny okres dostosowawczy, pozwalający na ich spełnienie. Z kolei w świetle wykładni celowościowej nie do pogodzenia z założeniem racjonalnego prawodawcy byłby wniosek, że art. 4 ustawy nowelizującej otwiera czasowo możliwość prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach bez konieczności spełnienia jakichkolwiek wymogów prawnych. Oznaczałoby to przypisanie ustawodawcy woli czasowej rezygnacji z administracyjnej reglamentacji rynku gier hazardowych, co jest sprzeczne z treścią zmian wprowadzanych nowelizacją, które to zmiany dotyczą reguł wykonywania działalności objętej koncesją. Ustawodawca nie miał więc absolutnie zamiaru rezygnacji z reglamentacji działalności w zakresie gier na automatach, a jedynie przewidział pewien czas na dostosowanie działalności przez podmioty posiadające koncesje do zmienionych warunków prawnych prowadzenia działalności koncesjonowanej. Nie można więc uznać, że art. 4 ustawy nowelizującej "zalegalizował" działalność Skarżącej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry.

Podobne poglądy w kwestii niedopuszczalności powoływania się na art. 4 ustawy nowelizującej przez podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach nielegalnie, tj. bez koncesji lub zezwolenia, są powszechnie wyrażane również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. przykładowo wyrok WSA w Gdańsku z 17 listopada 2016 r., III SA/Gd 741/16; wyrok WSA w Gliwicach z 2 grudnia 2016 r., III SA/Gl 919/16; wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z 1 grudnia 2016 r., II SA/Go 704/16; wyrok WSA w Kielcach z 23 listopada 2016 r., II SA/Ke 660/16; wyrok WSA w Krakowie z 23 listopada 2016 r., III SA/Kr 595/16; wyrok WSA w Lublinie z 1 grudnia 2016 r., III SA/Lu 355/16; wyrok WSA w Olsztynie z 6 grudnia 2016 r., II SA/Ol 1114/16; wyrok WSA w Opolu z 8 grudnia 2016 r., II SA/Op 516/16; wyrok WSA we Wrocławiu z 6 grudnia 2016 r., III SA/Wr 1062/16).

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 56 TfUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h. tym samym naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP należy zauważyć, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie Szindler, C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Lӓӓrӓ, C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti, C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar, C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia, otwarcie wolnego rynku na ten sektor, rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 26/14).

W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w art. 4 ust. 3 TUE i (obecnie) art. 56 i art. 288 TfUE, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji. Tym samym nie można zgodzić się ze Skarżącą, że w rozpatrywanej sprawie doszło do naruszenie zasady lojalnej współpracy zawartej w przepisach pierwotnego prawa unijnego oraz zasady pierwszeństwa stosowania prawa unijnego wynikającego bezpośrednio z przepisów Konstytucji RP.

Nie jest również trafny zarzut naruszenia zasady proporcjonalności przy orzekaniu kary. W tym zakresie sankcja, w wysokości 12.000 złotych, nie jest rażąco nieproporcjonalna do celów, jakie ustawodawca chce osiągnąć stanowiąc delikt administracyjny, polegający na organizowaniu gier hazardowych na automatach poza kasynem gry. Państwo w ten sposób chroni obywateli (w tym małoletnich) przed uzależnieniem, a przewidziana sankcja jest odpowiednia w stosunku do przychodów, jakie uzyskuje prowadzący nielegalną działalność.

Nieuzasadnione są w powyższym kontekście zarzuty naruszenia art. 120 i 121 O.p. Wbrew bowiem zapatrywaniu Skarżącej, organy wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, jakie zebrane dowody, i następczo poczynione na ich podstawie ustalenia, przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego według art. 2 ust. 3 u.g.h.. Postępowanie było prowadzone zgodnie z obowiązującymi regułami procesowymi, z zachowaniem gwarancji procesowych Skarżącej.

Mając na uwadze powyższe, Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., oddalił skargi.