Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 1971/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2016-04-08 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6033 Zajęcie pasa drogowego (zezwolenia, opłaty, kary z tym związane)
Skarżony organ: Samorządowe Kolegium Odwoławcze
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Marzena Milewska- Karczewska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jadwiga Rytych po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 kwietnia 2016 r. sprawy ze skargi Z. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia i ustalenia opłaty za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r., nr [...]; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz Z. J. kwotę 200 (słownie: dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] (dalej SKO, organ odwoławczy) decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 127 § 2 w związku z art. 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267, ze zm. – dalej kpa), art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (tj. Dz. U. z 2001 r., Nr 79, poz. 856 ze zm.) i art. 39 ust. 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (tj. Dz. U. z 2001 r., Nr 142, poz. 1591 ze zm), po rozpatrzeniu odwołania Z. J. (dalej skarżący, strona skarżąca) od decyzji Prezydenta [...] (dalej Prezydent, organ I instancji) z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] zezwalającej na zajęcie pasa drogowego ulicy [...] na wysokości posesji nr [...] tj. trawnika o powierzchni 41,00 m² w celu utrzymania zieleni w terminie od 4 lipca 2012 r. do 31 lipca 2015 r., tj. 1123 dni i ustalającej opłatę w wysokości 1.381,29 zł utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję.

Zaskarżona decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym.

Wniosek z dnia [...] lipca 2012 r. Pan Z. J. wystąpił do Prezydenta [...] o zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] tj. trawnika o pow. 41 m2 przy posesji nr [...] w celu zagospodarowania terenu zieleni i użytkowania na prawach wyłączności. We wniosku w miejscu planowanego zajęcia pasa drogowego od: wpisano "kreskę", zaś w miejscu do: wpisano "lipiec 2015". W związku z nieprecyzyjnym określeniem terminów, organ zwrócił się do skarżącego pismem z dnia [...] lipca 2012 r. z prośbą o dokładne podanie planowanego termin zajęcia pasa drogowego. Jednocześnie poinformowano, że w przypadku braku odpowiedzi w terminie 7 dni od daty otrzymania pisma, w wydanym zezwoleniu jako planowany okres zajęcia pasa drogowego ul. [...] zostanie przyjęty termin od 4 lipca 2012 r. (dzień złożenia wniosku) do dnia 31 lipca 2015 r.

Pismem z dnia [...] sierpnia 2012 r. skarżący poinformował zarządcę, że "nie ma zamiaru zajmować pasa drogowego ale dzierżawić ok. 41 m² między ścianą budynku a chodnikiem". Nie wyraża zgody na kwalifikację jego wniosku z dnia [...] lipca 2012 r. jako wniosku o zajęcie pasa drogowego i wnosi o wydzierżawienie przedmiotowego terenu, bądź udostępnienie go na takich zasadach, jak podobne przedogródki udostępniane są innym mieszkańcom tej części [...].

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...], Prezydent [...] zezwolił na zajęcie pasa drogowego ulicy [...] o powierzchni 41 m² na wysokości posesji nr [...] w terminie od 4 lipca 2012 r. do 31 lipca 2015 r., tj. 1123 dni według planu sytuacyjnego stanowiącego załącznik do wydanej decyzji oraz ustalił opłatę w wysokości 1.381,29 złotych.

Odwołanie od decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] wniósł skarżący Z. J. podnosząc zarzut naruszenia art. 15 k.p.a., art. 7, 77 § 1, 85 oraz art. 107 § 3 k.p.a., art. 104 k.p.a., art. 10 kpa, art. 6, 7, 8 i 11 k.p.a. oraz art. 38 ust. 1, at. 40 i art. 22 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 260, ze zm. – dalej u.d.p.).

Decyzją z dnia [...] maja 2015 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], działając na zasadzie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu wydanej decyzji organ odwoławczy podniósł, że w myśl art. 39 ust. 3 u.d.p., w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę. Zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m² jest traktowane jak zajęcie 1 m² pasa drogowego.

Następnie SKO wskazało, iż we wniosku z dnia [...] lipca 2012 r. skarżący domagał się zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ulicy [...] do lipca 2015r. Wniosek ten nie został wycofany. Później skarżący domagał się zawarcia z nim umowy dzierżawy na grunt o powierzchni 41 m². Jednakże, stosownie do treści art. 22 ust. 2 u.d.p., grunty, o których mowa w ust. 1, zarząd drogi może oddawać w najem, dzierżawę albo je użyczać, w drodze umowy, na cele związane z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a także na cele związane z potrzebami obsługi użytkowników ruchu. Zarząd drogi może pobierać z tytułu najmu lub dzierżawy opłaty w wysokości ustalonej w umowie. Przepisów art. 43 ust. 2 pkt 3 i art. 85 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2010 r., Nr 102, poz. 651 ze zm. – dalej ugn) nie stosuje się. Biorąc pod uwagę powyższe, organ odwoławczy wskazał, iż umowa dzierżawy nie może zostać zawarta w celu utrzymania zieleni.

Wnioskowany teren wchodzi w zakres pasa drogowego, a zatem wniosek może zostać rozpatrzony jedynie na podstawie art. 40 u.d.p. Tym bardziej, że wcześniej została wydana w tym przedmiocie decyzja z dnia [...] lipca 2004 r., nr [...] zezwalająca na zajecie pasa drogowego. Organ I instancji prawidłowo zatem rozpoznał sprawę na podstawie ww. art. 40 u.d.p. i wyliczył wysokość opłaty w oparciu o uchwałę nr XXXI/666/2004 Rady m.st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Maz. Nr 148, poz. 3717 ze zm.). SKO uznało zatem, iż organ I instancji nie naruszył przepisów, których naruszenie zarzucał mu skarżący we wniesionym odwołaniu.

Na wskazane wyżej orzeczenie pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. skarżący złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, w której wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji Prezydenta [...] z dnia [...] sierpnia 2012 r. oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy, tj.

- art. 7 k.p.a. w związku z art. 2 i 7 Konstytucji RP polegające na nieuwzględnieniu słusznego interesu obywateli i powielanie w postępowaniu administracyjnym wadliwych decyzji, narażając tym samym obywateli na ponoszenie niepotrzebnych kosztów;

- art. 8 k.p.a. w związku z art. 2 i 7 Konstytucji RP poprzez nieuwzględnienie w postępowaniu interesu strony;

- art. 38 ust. 1 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy należało przyjąć, iż w niniejszej sprawie teren wydzielony pod zieleń był w rzeczywistości już od wielu użytkowany w taki sposób , a decyzja o zezwoleniu na zajęcie na zajęcie pasa drogi nie była konieczna;

- art. 40 u.d.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie – tj. uznanie, że w przedmiotowej sprawie nastąpiło zajęcie pasa drogowego, podczas gdy zajęcie spornego terenu na zagospodarowanie zieleni nastąpiło już przed wydaniem uprzedniej decyzji z [...] lipca 2004 r.

- art. 22 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie, podczas, gdy należało uznać, że zazielenienie (obsadzenie i utrzymanie zieleni) mieści się w pojęciu "celów związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, a także na cele związane z potrzebami obsługi użytkowników ruchu".

W uzasadnieniu wniesionej skargi skarżący podniósł m. in., iż informował Urząd o zamiarze wydzierżawienia terenu pomiędzy chodnikiem a ścianą budynku. Działając w zaufaniu do organów administracji publicznej, zgodnie z trybem wskazanym w piśmie Urzędu [...] Wydziału Infrastruktury dla [...] z dnia [...] lipca 2007r. na załączonym do tego pisma formularzu, złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Tym samym został wprowadzony w błąd, gdyż zezwolenie powinno być wydane w oparciu o art. 38 u.d.p. Na skierowane do Urzędu pytanie – w trybie informacji publicznej - o sposobie użytkowania sąsiednich terenów, w tym terenów przylegających do pobliskich ulic, otrzymał z Zarządu Dróg Miejskich informację, że w pasach dróg ulic [...] i [...] nie były wydawane zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Skarżący podniósł, iż niezrozumiałym jest, dlaczego sąsiednie nieruchomości zostały udostępnione na innej zasadzie niż zajęcie pasa drogowego i nie są odprowadzane od nich żadne opłaty.

Nadto skarżący podniósł, że sporny teren tj. pas zieleni o powierzchni 41 m² przy posesji 1C przy ul. [...] był od lat 80-tych zagospodarowany drzewami i krzewami. Poza tym znajdowało się tam ogrodzenie, co potwierdzają sąsiedzi. A zatem właściwą podstawą prawną do wydania zezwolenia powinien być art. 38 u.d.p. mówiący o "istniejących w pasie drogowym obiektach budowlanych i urządzeniach niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenie i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi".

Następnie skarżący przypomniał, iż w toku postępowania próbowano ustalić, czy przed jego posesją istniało przed 1985 r. ogrodzenie. Skarżący załączył posiadany materiał zdjęciowy oraz oświadczenie sąsiadki D. M., która potwierdziła istnienie ogrodzenia w latach 80-tych. Przedstawiony materiał został uznany przez organ administracji za niewystarczający do rozstrzygnięcia spornej kwestii. Ostatecznie w decyzji nr [...] wymierzającej karę pieniężną w kwocie 13.197,90 zł stwierdzono, że ogrodzenie nie istniało podając jako dowód odbitki zdjęć lotniczych z CODGiK z dnia [...] maja 1986 r. i [...] maja 1982 r. Skarżący poddał w tym miejscu w wątpliwość, czy zdjęcia lotnicze mogą być odpowiednim dowodem w kwestii ustalenia istnienia ogrodzenia z prętów o średnicy około 1 cm, znajdującego się na terenie porośniętym gęstą zielenią, gdyż – w jego ocenie – z takiej wysokości i przy dostępnych w latach 80-tych technologiach było to niemożliwe.

Skarżący podkreślił także, iż w obawie przed nałożeniem na niego kolejnej kary pieniężnej z tytułu użytkowania pasa zieleni, zmuszony został do wystąpienia z wnioskiem o przedłużenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, mimo, że nie zgadzał się z zastosowanym przez organ administracji trybem oraz podstawą prawną, tj. oparcie wydanego zezwolenia o art. 40 u.d.p.

W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] wniosło o jej oddalenie podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji.

W dniu

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (jt.Dz.U. z 2014r., poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi, jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. – Dz.U. z 2012 r., poz. 270, z późn.zm.).

Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (pkt 1 lit. b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 1 lit. c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa.

W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga Z. J. zasługuje na uwzględnienie, albowiem zarówno zaskarżona decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] maja 2015r. nr [...], jak i poprzedzająca ją decyzja Prezydenta [...] z dnia [...] sierpnia 2012r. nr [...] zezwalająca na zajęcie pasa drogowego ul. [...] na wysokości posesji nr [...] tj. trawnika o powierzchni 41,00 m2 w celu utrzymania zieleni w terminie 4 lipca 2012r. do 31 lipca 2015r. tj. 1123 dni i ustalającej opłatę w wysokości 1.381,29 zł - naruszają przepisy prawa a nadto zezwalają na zajecie terenu, o który w ogóle wnioskodawca nie występował.

Należy bowiem przede wszystkim wskazać, iż we wniosku z dnia 4 lipca 2012r. skarżący wniósł o możliwość użytkowania pasa zieleni o powierzchni 41 m2 znajdującego się na wysokości posesji przy ul. [...] nr [...]. Tymczasem zarówno skarżona decyzja jak i decyzja Prezydenta [...] z dnia [...] sierpnia 2012r. zezwalają na zajecie pasa drogowego ul. [...] na wysokości posesji nr [...] tj. trawnika o powierzchni 41 m2 w celu utrzymania zieleni. Tak wiec skarżone decyzje dotyczą zupełnie innego obszaru niż ten, o który wnioskował skarżący mimo, iż powierzchnia się zgadza. Tym samym organy niewątpliwie dokonały zmiany wniosku bez zgody strony w tym zakresie (w aktach sprawy takowej zgody bowiem brak).

Sąd zauważa również, że w niniejszej sprawie szczególnego rozważenia wymaga podnoszony przez skarżącego zarzut dotyczący naruszenia przez organy art. 38 ust. 1 u.d.p. poprzez jego niezastosowanie. Wskazany przepis stanowi bowiem, że istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, nie powodujące zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócające wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie, zaś przebudowa lub remont obiektów budowlanych lub urządzeń, o których mowa w ust. 1, wymaga zgody zarządcy drogi, a w przypadku gdy planowane roboty są objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również uzgodnienia projektu budowlanego (art. 38 ust. 2 ud.p.).

Natomiast zgodnie z przepisem art. 39 ust. 1 pkt 1 powołanej ustawy, zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, w szczególności zabrania się lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Ust. 3 tego artykułu dopuszcza, w szczególnie uzasadnionych przypadkach, lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, może to jednakże nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi. Zezwolenia takiego, zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p., udziela się w drodze decyzji administracyjnej i, jak wskazuje ust. 2 pkt 3 i 4 powołanego artykułu, dotyczy ono umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam oraz zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 tegoż artykułu.

Zdaniem Sądu z brzmienia przytoczonych wyżej przepisów wynika, iż przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. z istoty rzeczy nie dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które zostają zlokalizowane w pasie drogowym po uprzednim uzyskaniu zezwolenia zarządcy drogi, w trybie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Ratio legis tego przepisu sprowadza się do zalegalizowania istnienia w pasie drogowym obiektów, które znalazły się tam bez wiedzy i woli ich właściciela np. na skutek zmiany przepisów, zmiany w planie zagospodarowania przestrzennego lub zmiany przebiegu granicy pasa drogowego. Przepis ten nie ma w związku z powyższym zastosowania do stanów faktycznych obejmujących umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych, na podstawie wydanego przez zarządcę drogi zezwolenia na czas określony. Zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest bowiem decyzją czasową, gdyż po upływie okresu w nim wskazanego - zezwolenie wygasa, co w konsekwencji oznacza, iż na dalsze zajęcie pasa drogowego wymagane jest uzyskanie nowego zezwolenia. Z istoty tego zezwolenia wynika również to, iż po upływie okresu, na który udzielono zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, pas drogowy winien być niezwłocznie przywrócony do stanu pierwotnego poprzez zdemontowanie (usunięcie) obiektu. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 21 listopada 2007 r. sygn. akt VI SA/Wa 1595/07, oraz wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego: z dnia 1 lutego 2007 r. sygn.. akt I OSK 400/06; z dnia 27 września 2007 r. sygn. akt I OSK 1369/06; z dnia 6 maja 2008 r. sygn.. akt II GSK 96/08; z dnia 7 maja 2008 r. sygn.. akt II GSK 101/08; z dnia 9 lipca 2008 r. sygn.. akt II GSK 215/08; z dnia 9 lipca 2008 r. sygn. II GSK 254/08; z dnia 9 lipca 2008 r. sygn. akt II GSK 253/08).

Z analizy obowiązujących przepisów i związanego z nimi orzecznictwa wynika, że ustawodawca różnicuje obiekty, które istnieją już w pasie drogowym od tych, które zostaną tam zlokalizowane po uzyskaniu zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. stanowi, iż istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą w nim pozostać w dotychczasowym stanie. Dopiero w przypadku przebudowy lub remontu wymaga się uzyskania zgody zarządcy drogi, a gdy planowane są roboty objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, również jest konieczne uzgodnienie projektu budowlanego. Wykładnia ww. przepisu prowadzi zatem do wniosku, że uprawnienie do używania istniejącego obiektu budowlanego lub urządzenia znajdującego się w pasie drogowym, nie wymaga uzyskania decyzji administracyjnej - zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, a obowiązek uzyskania zgody zarządcy drogi odnosi się jedynie do sytuacji przebudowy i remontu. Regulacja ta legalizuje istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń oraz nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie.

W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną decyzji z dnia [...] sierpnia 2012r. Prezydenta [...] oraz utrzymującej ją w mocy decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], która została zaskarżona do Sądu stanowiły m.in. przepisy art. 39 ust. 3 i art. 40 ust. 1-3 u.d.p.. Stosownie do art. 39 ust. 3 tej ustawy, w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Wypada zauważyć, że z art. 39 ust. 3a cytowanej ustawy wynika, że decyzja co do lokalizacji obiektu budowlanego w pasie drogowym ma być wydana przed rozpoczęciem robót budowlanych. W świetle tego przepisu lokalizacja, a więc usytuowanie obiektów budowlanych w przyszłości w pasie drogowym wymagają uzyskania zezwolenia na jego zajęcie.

Powyższe rozważania upoważniają zatem do stwierdzenia, że przepis ten nie dotyczy obiektów budowlanych znajdujących się już w pasie drogowym, o których mowa w art. 38 ust. 1 u.d.p.

Zauważyć trzeba, że przepis art. 40 ust. 1 u.d.p. posługuje się pojęciem "zajęcie", a to oznacza, że w tym przypadku jest mowa o zdarzeniu przyszłym, mającym dopiero mieć miejsce w obrębie pasa drogowego. Również przepis art. 40 ust. 2 pkt 2 u.d.p. w podobny sposób określa sytuację uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w przypadku umieszczenia w nim obiektów budowlanych, niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami. Sformułowanie "umieszczanie" dotyczy niewątpliwie sytuacji mających dopiero mieć miejsce w przyszłości.

W świetle powołanych wyżej przepisów nieuzasadnione jest przyjęcie przez SKO, że decyzja organu I instancji z dnia [...] sierpnia 2012r. jest prawidłowa, albowiem skarżący sam złożył wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Podkreślić należy, że organ w żaden sposób nie ustosunkował się do twierdzeń skarżącego zawartych w odwołaniu, z którego jasno wynika, iż wolą skarżącego było zajmowanie tego terenu w taki sam sposób jak teren pasa drogowego jest zajmowany przez właścicieli sąsiednich posesji, którzy na zajmowanie terenu nie posiadają decyzji o zajęciu pasa drogowego. Na fakt, iż celem skarżącego nie było ubieganie się o zezwolenie na zajecie pasa drogowego wskazuje m. in. pismo skarżącego z dnia [...] sierpnia 2012r. nadesłane w ramach wyjaśnień do organu I instancji, w którym skarżący podkreślał, że ogrodzenie i zieleń znajdująca się na wnioskowanym do zajęcia przezeń pasie były w ten sposób użytkowane od lat siedemdziesiątych/osiemdziesiątych ubiegłego wieku. Nadto ze znajdujących się w aktach dokumentów w tym w szczególności z wniosku z dnia [...] maja 2004r. oraz z [...] lipca 2004r. oraz pisma z dnia [...] września 2004r. jasno wynika, że intencją skarżącego było długotrwałe zajecie wskazanego terenu na ogrodzenie i zieleń, które miały podlegać rewitalizacji. Przy czym w piśmie z dnia [...] lipca 2004r. organ poinformował skarżącego jedynie o możliwości uzyskania prawa do dysponowania przedmiotowym terenem na podstawie u.d.p. poprzez zajęci pasa drogowego. Tym samym organ wprowadził już na samym początku skarżącego częściowo w błąd nie informując go o treści przepisu art. 38 u.d.p. Nadto po złożeniu zarówno pierwszego wniosku w tym zakresie przez skarżącego, jak również wniosku z dnia [...] lipca 2012r., mając świadomość brzmienia art. 38 ust. 1 u.d.p., organ miał możliwość dokonania ustaleń w tym zakresie, co mogłoby prowadzić do innego sposobu rozpoznania wniosku skarżącego, niż wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego – czego nie dokonał, mimo że skarżący podnosił i przedkładał dokumenty, które wskazują na ewentualną możliwość zastosowania w niniejszej sprawie wskazanego wyżej przepisu. Takie zachowanie organu narusza w ocenie Sądu sformułowaną w art. 8 k.p.a. zasadę prowadzenia postępowania administracyjnego w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej.

Sąd podkreśla przy tym, że wskazana regulacja (art. 38 u.d.p.) legalizuje istnienie w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń oraz nie zawiera jakiegokolwiek odesłania do przepisów nakładających na obywatela obowiązek wystąpienia z wnioskiem o wydanie decyzji administracyjnej w przedmiocie zezwolenia na jego zajęcie.

Rozpoznając sprawę ponownie organ weźmie pod uwagę rozważania Sądu zawarte w niniejszym uzasadnieniu, dokonując ponownej oceny materiału dowodowego sprawy w szczególności w zakresie okoliczności związanych ze złożeniem wniosku o zajecie pasa drogowego oraz sytuacji prawnej terenu, którego wniosek ten dotyczy i znajdującego się na nim urządzenia (ogrodzenie). Jak również podejmie kroki w celu jednoznacznego ustalenia okresu powstania przedmiotowego urządzenia a następnie zgodnie z przepisem art. 107 § 3 k.p.a. wyda w sprawie prawidłowo uzasadnione rozstrzygnięcie przy uwzględnieniu całości zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz analizy tego materiału w świetle obowiązujących przepisów.

W tych okolicznościach sprawy Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a. (pkt 2 sentencji)