Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt V SA/Wa 641/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2017-02-15 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Minister Rozwoju
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art.211 ust. 1 pkt 2, art. 211 ust. 4, art. 208
journal: Dz.U. 2005 nr 249 poz 2104
law: Ustawa z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia NSA - Ewa Wrzesińska - Jóźków, Protokolant - sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lutego 2017 r. sprawy ze skargi W. Sp. z o.o. w W. na decyzję Ministra Rozwoju z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie określenia przypadającej do zwrotu kwoty dofinansowania ze środków unijnych: oddala skargę.


UZASADNIENIE

Przedmiotem skargi W. I. w Warszawie (dalej: spółka, skarżąca lub strona) jest decyzja Ministra Rozwoju (dalej: MR, organ odwoławczy lub II instancji) z ... stycznia 2016r., nr ... utrzymująca w mocy decyzję Zarządu Województwa W. (dalej także organ I instancji) z ... września 2015 r., nr ... zobowiązującą do zwrotu części dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, w wysokości ... zł wraz z odsetkami. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.

W dniu ... października 2009 r. skarżąca podpisała umowę o dofinansowanie projektu pt. "..." w ramach poddziałania 8.1.1 Wspieranie rozwoju kwalifikacji zawodowych i doradztwo dla przedsiębiorstw, zmienianą następnie aneksami z ... maja 2010 r. oraz ... sierpnia 2011 r. Realizację projektu zaplanowano w okresie od ... października 2009 r. do ... kwietnia 2011 r. Celem projektu było przyczynienie się do podniesienia konkurencyjności wielkopolskich MŚP branży budowlanej i ich zdolności do konkurowania na rynku usług budowlanych poprzez rozwój kwalifikacji zawodowych pracowników, sprzyjających budowie silnych i profesjonalnych kadr tego sektora.

W myśl treści § ... ust. ... umowy o dofinansowanie skarżąca była zobowiązana do realizacji projektu zgodnie z wnioskiem o dofinansowanie, zaś na podstawie § ... ust. ... umowy przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu strona zobowiązana była również do stosowania aktualnej wersji Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, zwanych dalej Wytycznymi.

W dniu ... listopada 2009 r. skarżąca wszczęła postępowanie ofertowe na wybór wykonawcy do realizacji szkoleń dla operatorów ciężkich maszyn i urządzeń budowlanych oraz do robót drogowych, ręcznych urządzeń drogowych oraz rusztowań budowlano - montażowych wysyłając zaproszenie do składania ofert do trzech potencjalnych wykonawców. Przedmiotowe zamówienie zostało jednocześnie zamieszczone na stronie internetowej Beneficjenta oraz upublicznione w jego siedzibie.

W odpowiedzi na przesłane zaproszenie odpowiedział N. przesyłając informację o braku możliwości wykonania usługi. Jedyną ofertą złożoną w wyznaczonym terminie, była oferta W. C. w Warszawie, z którą strona w dniu ... listopada 2009 r. podpisała umowę na łączną wartość zamówienia w wysokości ... zł.

W ramach projektu przeprowadzono dwie kontrole planowe na miejscu jego realizacji (termin kontroli: ...-... września 2010 r. oraz ...-... stycznia 2011 r.). Stosowanie przez stronę zasady konkurencyjności zostało zweryfikowane podczas pierwszej kontroli, w trakcie której nie stwierdzono nieprawidłowości w tym obszarze.

Natomiast kontrola realizacji projektu przeprowadzona przez Komisję Europejską w dniach od ... do ... września 2012 r. oraz od ... do ... października 2012 r. wykazała nieprawidłowości w ramach przeprowadzonego przez skarżącą postępowania na udzielenie zamówienia obejmującego realizację szkoleń dla operatorów ciężkich maszyn i urządzeń budowlanych oraz do robót drogowych, ręcznych urządzeń drogowych oraz rusztowań budowlano-montażowych, a polegające na udzieleniu zamówienia podmiotowi ściśle powiązanemu ze spółką tj. W. C. zaprzeczając idei konkurencyjności wskazanej w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz.Urz.UE L z 2016r., nr 210, s. 25, ze zm., dalej: rozporządzenie 1083/2006), a także sprzeniewierzając się zasadzie równości, niedyskryminacji oraz sprawiedliwości wskazanej w Traktacie o UE. W ocenie kontrolujących naruszono tym samym postanowienia § ... umowy albowiem z jego treści wynika, iż w sprawach nieuregulowanych mają zastosowanie odpowiednie zapisy prawa UE, a także wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL (§... ust. ... umowy).

Odpisy z Krajowego Rejestru Sądowego dla W. I. (wg stanu na dzień ... września 2009 r., ... lutego 2010 r. oraz ... kwietnia 2010 r.) oraz W. C. (odpis pełny, stan na dzień ... marca 2011 r.) wskazują, że w okresie przeprowadzenia ww. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Beneficjent posiadał 100% udziałów w spółce W. C. Ponadto w zarządach obu spółek zasiadali T. S. oraz B. S..

W efekcie tych ustaleń Zarząd Województwa W. decyzją z ... lipca 2014 r., nr ... – stosownie do treści artykułu 211 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 208 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej u.f.p. z 2005r.) w zw. z art. 111 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1241), art. 207 ust. 1 pkt. 2 oraz ust. 9 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p. z 2009r.), art. 27 ust. 1 pkt 6 a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm., dalej: u.z.p.p.r.) określił skarżącej do zwrotu kwotę ... zł wraz z odsetkami.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania Minister Infrastruktury i Rozwoju decyzją z ... października 2014 r., nr ... utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W wyniku złożenia skargi na ww. decyzję Ministra Infrastruktury i Rozwoju Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z ... marca 2015 r., sygn. akt ... SA/Wa ... uchylił decyzję z ... października 2014 r. W uzasadnieniu sąd stwierdził, że w aktach znajdują się dokumenty nie przetłumaczone na język polski. WSA w Warszawie wskazał, że raport Komisji Europejskiej z audytu systemu zarządzania i kontroli przeprowadzonej w ramach PO KL w dniach ...-... września 2012 r. oraz ...-... października 2012 r., pismo Komisji Europejskiej przekazujące ostateczną wersję niniejszego raportu oraz ostateczna wersja raportu nie zostały przetłumaczone na język polski. Tym samym uznano, że w sprawie doszło do naruszenia prawa, które pozostaje w sprzeczności z dyrektywą praworządności wynikającą z Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz art. 6 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2016r., poz. 23 ze zm., dalej: k.p.a.).

Wobec powyższego decyzją z ... lipca 2015 r., nr ... organ odwoławczy uchylił w całości decyzję Zarządu Województwa W. z ... lipca 2014 r. i przekazała sprawę do ponownego rozpatrzenia.

W konsekwencji powyższych działań, decyzją z ... września 2015 r. Zarząd Województwa W. uznał, że zwrot przez spółkę nieprawidłowo wydatkowanych środków jest konieczny z uwagi na naruszenie zasady konkurencyjności polegającej na udzieleniu w sposób dyskryminujący inne podmioty zamówienia podmiotowi powiązanemu ze stroną. Organ I instancji stwierdził także, że określenie warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania doświadczenia w realizacji usług w projektach dofinansowanych z POKL i przydzielenie w tym zakresie wagi aż 50% było nieuzasadnione z punktu widzenia merytorycznego charakteru zleconych usług.

Rozpoznając sprawę na skutek złożonego odwołania właściwy w sprawie Minister Rozwoju zaskarżoną decyzją z ... stycznia 2016r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Organ odwoławczy zauważył, że umowa o dofinansowanie to umowa cywilnoprawna. Reguły interpretacji tychże umów zostały określone przede wszystkim w art. 65 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz. U. z 2014r., poz. 121 ze zm., dalej k.c.) i to one, winny być w sprawie zastosowane. Z art. 65 § 2 k.c. wynika nakaz kierowania się przy wykładni umowy jej celem i zgodnym zamiarem stron. Nie jest przy tym konieczne, aby cel ten był uzgodniony przez strony, wystarczy, by cel zamierzony przez jedną stronę był znany drugiej stronie (wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2005 r. II CK 122/05, źródło LexPolonica). Nie budzi przy tym wątpliwości cel i charakter (publiczny) środków przyznanych w ramach zawartej z Beneficjentem umowy o dofinansowanie, w odniesieniu do których, gdy chodzi o ich dystrybucję oraz wykorzystywanie, obowiązują szczególnego rodzaju zasady, w tym między innymi takie zasady ogólne, jak zasada przejrzystości, czy też transparencji.

W związku z powyższym organ odwoławczy nie zgodził się z zaproponowaną przez stronę literalną wykładnią postanowień § ... umowy o dofinansowanie, gdyż zasada konkurencyjności ma zarówno określoną treść, jak i realizuje określony cel. Organ powołując się na orzecznictwo wskazał, że za elementy ogólnej zasady konkurencyjności uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze źródła, którym są środki publiczne, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła.

Wskazał również, w zakresie zasady niedziałania prawa wstecz, że nie ma żadnych podstaw, aby twierdzić, że w związku z treścią Wytycznych z 2011r. został nałożony na spółkę ex post i z naruszeniem zasady lex retro non agit, dodatkowy obowiązek, którego nie przewidywały, gdy chodzi o zasadę konkurencyjności, Wytyczne z 2009 r. Jakkolwiek faktem jest, że w Wytycznych z 2011 r. wyraźnie wskazano, że powiązania osobowe i kapitałowe między beneficjentem, a podmiotem któremu jest udzielane zamówienie, jest kwalifikowane, jako naruszenie zasady konkurencyjności, to jednak nieuzasadnia to twierdzenia, że brak tego rodzaju wskazania w Wytycznych z 2009 r. oznaczał, iż na ich gruncie zasada konkurencyjności oraz jej istota powinny być rozumiane inaczej. Zwłaszcza, gdy z punktu widzenia powyżej przywołanych argumentów podkreślić niezmienność i trwałość celu stosowania zasady konkurencyjności.

Zdaniem MR wykładnia zasady konkurencyjności, powinna także uwzględniać sposób interpretacji pojęcia konkurencyjność w ramach całego systemu realizacji Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki, a także odpowiednich przepisów prawa Unii Europejskiej (m. in. Traktatu o Unii Europejskiej, rozporządzenia nr 1605/2002 oraz rozporządzenia nr 1083/2006). Przy czym, treść powołanych w decyzji organu I instancji rozporządzeń nie stanowi bezpośredniej podstawy wydania decyzji w sprawie a służy potwierdzeniu konieczności badania działań strony w kontekście przyjmowanej w przepisach wspólnotowych zasady konkurencyjności. W świetle tego ogólnego celu, organ odwoławczy stwierdził, że nie można uznać za działanie zgodne z zasadą konkurencyjności udzielenia zamówienia podmiotowi, który jest na tyle powiązany osobowo i kapitałowo z zamawiającym, że nie można mówić o jego niezależności.

Organ II instancji nie zgodził się także z twierdzeniami spółki, że realizacja wskazanego warunku umowy o dofinansowanie, aby mogła być uznana za prawidłową, polegać musiała jedynie na jego technicznym wykonaniu. Sposób działania spółki nie był bowiem do pogodzenia z istotą, treścią i celem zasady konkurencyjności, do której wprost wskazane postanowienie umowne się odwoływało. MR podkreślił także, że wbrew twierdzeniom strony działanie organu nie stanowi próby przerzucania na stronę odpowiedzialności finansowej za uchybienie władz polskich we właściwej (tj. odpowiadającej interpretacjom przyjmowanym przez Komisję Europejską) implementacji zasad wdrażania funduszy do prawa polskiego i dokumentów systemowych POKL. Zdaniem organu odwoławczego nie ma znaczenia fakt, że zarówno Instytucja Pośrednicząca jak i IZ POKL, zgłaszała uwagi do wstępnego raportu Komisji Europejskiej dotyczącego ww. projektu. Działanie stanowi bowiem normalną praktykę w ramach prowadzenia audytów Komisji Europejskiej i nie może być traktowane jako zgoda IZ POKL na zawieranie w ramach POKL umów pomiędzy podmiotami powiązanymi. Zasada konkurencyjności to także obowiązek równego traktowania wykonawców biorących udział w postępowaniu, który przejawia się nie tylko w jednakowym traktowaniu wykonawców zamówienia, a tym samym niestosowaniu wobec niektórych z nich szczególnych przywilejów bądź udostępnieniu im w jednakowym zakresie wszelkich informacji o procesie dotyczącym udzielenia zamówienia publicznego. Zasada ta to także zakaz stawiania wymagań, które preferowały by określonych wykonawców (dotyczy to zarówno wymagań merytorycznych jak i formalnych). Z ww. zasady, w ocenie organu odwoławczego jednoznacznie wynika, że spółka przeprowadzając zamówienie, na podstawie § 20 umowy o dofinansowanie była zobowiązana do stawiania warunków udziału w postępowaniu w sposób zapewniający konkurencję i równe traktowanie wykonawców.

Organ odwoławczy stanął na stanowisku, że postawione w sprawie warunki dla wykonawcy realizowania usługi szkoleniowej o wartości ... zł w ramach PO KL spowodowały, że konkurencja w ramach postępowania nie została zapewniona. Jego zdaniem niedopuszczalny jest warunek, w którym wskazuje się na konieczność posiadania doświadczenia w realizacji usług finansowanych z określonych źródeł. Stawianie wykonawcy warunku doświadczenia w projektach/usługach współfinansowanych ze środków UE nie wiąże się z warunkami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Warunek ten odnosi się wyłącznie do źródła finansowania zamówienia, nie zaś doświadczenia niezbędnego do zrealizowania danego zamówienia. Wobec powyższego, stosowanie przez skarżącą ww. warunków udziału w postępowaniu organ uznał za naruszenie zasady konkurencyjności.

Odnosząc się do twierdzeń spółki, organ odwoławczy wskazał, że oczywistym jest, że podmioty, które wcześniej realizowały projekty w ramach programów PO KL posiadają już na etapie składania ofert praktyczną wiedzę i doświadczenie, co do procedury realizacji tego typu zamówień, które wyniosły ze swoich wcześniejszych projektów, można zatem zakładać, że współpraca z takimi podmiotami układałaby się spółce łatwiej. Argument taki nie jest jednak wystarczający do tego, by wykluczyć z możliwości udzielenia zamówienia inne podmioty, które pomimo tego, że nie posiadają analogicznych doświadczeń, wyrażają wolę i gotowość stosowania się do odpowiednich regulacji, do poleceń spółki, nadto jest to ich prawny obowiązek, z którego niewykonania są rozliczane. Skarżąca nie może zatem odgórnie zakładać, że podmioty takie swych obowiązków nie wypełnią. Ponadto, gdyby przyjąć takie założenie, to krąg podmiotów, którym można byłoby zlecić realizację zamówienia w ramach programu PO KL, pozostawałby przez cały czas niezmieniony, a podmioty posiadające odpowiednie doświadczenie w realizacji szkoleń zawodowych finansowanych z innych źródeł nigdy nie mogłyby uzyskać takich zamówień.

Z tychże względów, w opinii MR żądanie zwrotu środków w przedmiotowej sprawie jest zasadne.

W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odniósł się do pozostałych zarzutów odwołania uznając je za niezasadne. W jego ocenie brak zapewnienia podstawowego celu zasady konkurencyjności oraz przeprowadzenie zamówienia w sposób, który stanowi de facto zaprzeczenie istoty zasady konkurencyjności oznacza z kolei, że całość wydatków poniesionych w ramach zakwestionowanego zamówienia nie spełnia warunków kwalifikowalności. Ponadto organ II instancji przytoczył przepisy prawa, które zostały naruszone przez Beneficjenta, tj. naruszenie procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 184 u.f.p. z 2009 r.

Organ odwoławczy wyjaśnił, że z uwagi na wartość faktycznych wydatków dla udzielonego zamówienia przekraczającą próg określony w art. 7 lit. A Dyrektywy 2004/18/WE, oraz mając na względzie korzystniejszy dla strony Taryfikator uznał za niekwalifikowalne 100% wydatku (zgodnie z kategorią naruszenia wskazaną w pkt 3 tabeli dokumentu "Wytyczne dotyczące określenia korekt finansowanych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków EFS" stanowiącego załącznik do Zasad finansowania POKL aktualnych na dzień stwierdzenia przez Komisję Europejską przedmiotowej nieprawidłowości). Szkodę stanowi zatem kwota wydatków uznanych za niekwalifikowalne, która w istocie została poniesiona. Fakt zrefundowania ze środków projektowych wydatku poniesionego z naruszeniem umowy o dofinansowanie stanowi szkodę w budżecie UE, gdyż taki wydatek nie powinien zostać sfinansowany.

Na zakończenie organ II instancji podał, że zrealizował wytyczne wskazane w wyroku z ... marca 2015 r. i przetłumaczył dokumenty na język polski.

Pismem z ... lutego 1016r. spółka złożyła skargę wnosząc o uchylenie decyzji organów obydwu instancji i zasądzenie kosztów postępowania sądowego. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego i postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy:

1) art. 211 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 211 ust. 4 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 207 ust. 9 u.f.p. z 2009 r. poprzez zastosowanie wyżej wymienionych przepisów i zobowiązanie strony do zwrotu środków, w sytuacji gdy w świetle okoliczności sprawy brak jest podstaw do stwierdzenia wystąpienia wskazanej w tych przepisach przesłanki wykorzystania dofinansowania z naruszeniem procedur, o których mowa odpowiednio w art. 208 u.f.p. z 2005 r. oraz art. 184 u.f.p. z 2009 r.;

2) art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 poprzez zobowiązanie spółki do zwrotu środków pomimo braku wystąpienia nieprawidłowości i nieudowodnienia spowodowania przez Beneficjenta szkody w ogólnym budżecie UE;

3) art. 6 i 7 k.p.a. poprzez wydanie decyzji pomimo braku podstaw faktycznych do jej wydania i naruszenie zasady prawdy obiektywnej poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie ustaleń nieznajdujących podstaw w zgromadzonym materiale dowodowym;

4) art. 8 k.p.a. poprzez działanie w sposób podważający zaufanie strony postępowania do władzy publicznej, ze względu na to, że skarżąca zrealizowała projekt, a nakazano jej zwrot otrzymanego dofinansowania, mimo braku podstaw faktycznych i prawnych do takiego działania;

5) art. 11 k.p.a., tj. niewyjaśnienie przez organ przesłanek, jakimi kierował się przy załatwianiu sprawy, a w szczególności niewykazaniu dowodów, na których oparł twierdzenia zawarte w decyzji;

6) art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez zaniechanie wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz nieuwzględnienie przy orzekaniu całokształtu materiału dowodowego.

W uzasadnieniu skargi spółka wyjaśniła, że zarówno umowa, jak i inne dokumenty programowe nie zawierały zakazu udzielania zamówienia podmiotom powiązanym. Do chwili wejścia w życie Zasad Finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki ("POKL") w wersji z 22 grudnia 2011 r. oraz Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POKL ("Wytyczne") w wersji z 15 grudnia 2011 r., udzielenie w ramach projektu POKL zlecenia podmiotowi powiązanemu z beneficjentem nie mogło zostać zakwalifikowane jako naruszenie procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów operacyjnych. Wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków obowiązujące stronę w momencie udzielania zlecenia, jak również ówcześnie obowiązujące Zasady finansowania POKL jednoznacznie wskazywały, że wydatki powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności określoną w umowie o dofinansowanie projektu. Nie określały przy tym żadnych dodatkowych wymagań koniecznych do uwzględnienia przy stosowaniu tej zasady. Umowa o dofinansowanie natomiast poświęciła zasadzie konkurencyjności cały § 20, który jednak także żadnego zakazu nie zawierał. Żadne inne niż wyżej wymienione dokumenty ani przepisy prawa zarówno Unii Europejskiej, jak i krajowego, mające zastosowanie do realizacji projektu, nie odnosiły się do kwestii trybu wyboru wykonawców i zasady konkurencyjności w projektach realizowanych przez beneficjentów. W związku z powyższym strona uznała za wyczerpujące uregulowanie zasady konkurencyjności w postanowieniach zawartych w umowie o dofinansowanie projektu. Umowa o dofinansowanie nie przewidywała żadnych ograniczeń czy szczególnych wymagań związanych ze zlecaniem zadań pomiędzy podmiotami powiązanymi kapitałowo lub osobowo, zatem skarżąca przyjęła, że zlecenia takie były dopuszczalne, przy zastosowaniu dokładnie tych samych procedur, jakie stosuje się w odniesieniu do każdego innego podmiotu niepowiązanego.

Dlatego też spółka stanęła na stanowisku, że w pełni zastosowała się do zasad przeprowadzania wyboru wykonawców określonych w umowie o dofinansowanie. Strona opracowała i przeprowadził procedurę konkurencyjności zgodnie z wszelkimi wymaganiami postawionymi w umowie o dofinansowanie.

W dalszej części uzasadnienia skarżąca w sposób szczegółowy rozwinęła pozostałe zarzuty skargi.

W odpowiedzi na skargę MR wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowaną argumentację.

Pismem procesowym z ... lutego 2017r. skarżąca podtrzymała skargę i zarzuty w niej zawarte.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga okazała się niezasadna.

Na podstawie art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016r., poz. 718 ze zm., dalej: p.p.s.a.) ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie były przedmiotem zaskarżenia.

Zgodnie z art. 170 p.p.s.a. orzeczenie prawomocne wiąże nie tylko strony i sąd, który je wydał, lecz również inne sądy i inne organy państwowe, a w przypadkach w ustawie przewidzianych także inne osoby.

Powyższe oznacza, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, a jego oddziaływaniem objęte jest także przyszłe postępowanie administracyjne w sprawie. Ocena prawna wynika z uzasadnienia wyroku sądu i dotyczy wykładni przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym przypadku, w związku z rozpoznawaną sprawą. Związanie samego sądu administracyjnego w rozumieniu art. 153 p.p.s.a. oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych – sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, lecz zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania w razie stwierdzenia braku zastosowania się do wskazań w zakresie dalszego postępowania przed organem administracji publicznej (por. wyrok NSA z 6 marca 2012 r. sygn. akt II OSK 2617/11, pub. LEX nr 1138187).

Rozpoznając niniejszą sprawę sąd związany jest zatem wykładnią prawa zawartą w prawomocnym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z ... maja 2015r., sygn. akt ... SA/Wa ....

W tym miejscu należy podkreślić, że w prawomocnym wyroku z ... maja 2015r. sąd wskazał, że nie zostały przetłumaczone na język polski: raport Komisji Europejskiej z audytu systemu zarządzania i kontroli przeprowadzonej w ramach PO KL w dniach ...-... września 2012 r. oraz ...-... października 2012 r., pismo Komisji Europejskiej przekazujące ostateczną wersję niniejszego raportu oraz ostateczna wersja raportu nie zostały przetłumaczone na język polski. Wobec tego sąd zalecił konieczność przetłumaczenia tych dokumentów.

Zatem w pierwszej kolejności należy dokonać analizy sprawy pod kątem zastosowania się przez organ do wiążącej go oceny prawnej zawartej w ww. wyroku.

Sąd rozpoznając sprawę stwierdza, że w sprawie organy dokonały stosownego tłumaczenia dokumentów na język polski co znalazło odzwierciedlenie w aktach administracyjnych. Tym samym sąd stwierdza, że powyższe zalecenia zostały w całości wykonane przez organ.

Przechodząc do analizy sprawy należy wskazać, że zgodnie z art. 60 rozporządzenia 1083/2006 instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a) zapewnienie, że operacje są wybierane zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji, b) weryfikacje, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi (...).

Z kolei art. 70 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006 (Zarządzanie i kontrola) stanowi, że państwa członkowskie są odpowiedzialne za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę, w szczególności za pomocą następujących działań:

a) zapewnienia, że systemy zarządzania i kontroli programów operacyjnych są ustanowione zgodnie z art. 58-62 i że funkcjonują skutecznie;

b) zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości oraz odzyskiwania kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności w stosownych przypadkach. Państwa członkowskie zgłaszają te nieprawidłowości Komisji i informują Komisję na bieżąco o przebiegu postępowań administracyjnych i prawnych

W przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom, państwa członkowskie odpowiadają za zwrot utraconych kwot do budżetu ogólnego UE, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty powstały z jego winy lub w wyniku niedbalstwa z jego strony (art. 70 ust. 2).

Przepisy tego rozporządzenia regulują także zasady odzyskiwania środków wypłaconych z funduszy Unijnych, w tym także kwestie korekt finansowych, do których dokonywania zobowiązane są państwa członkowskie (art. 98).

W myśl art. 98 ust. 1 rozporządzenia 1083/2006, państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Zgodnie zaś z ust. 2 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Uwolnione w ten sposób zasoby funduszy mogą być ponownie wykorzystane przez państwo członkowskie do dnia 31 grudnia 2015 r. na dany program operacyjny zgodnie z przepisami, o których mowa w ust. 3.

W rozporządzeniu 1083/2006 zdefiniowane zostały też terminy i pojęcia, którymi się ono posługuje. I tak, zgodnie z art. 2 pkt 3 rozporządzenia dla jego celów terminowi "operacja" nadano znaczenie: projekt lub grupa projektów wybranych przez instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym lub na jej odpowiedzialność, zgodnie z kryteriami ustanowionymi przez komitet monitorujący, i realizowanych przez jednego lub więcej beneficjentów, pozwalające na osiągnięcie celów osi priorytetowej, do której odnosi się ta operacja.

Natomiast w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zdefiniowano pojęcie "nieprawidłowość", które oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zatem definicja "nieprawidłowości" zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 zawiera trzy elementy: (i) musi wystąpić działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, (ii) które powoduje naruszenie przepisu prawa Unii oraz (iii) które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.

Zarówno Komisja Europejska jak również TSUE przyjmują szeroką wykładnię przesłanki naruszenia prawa wspólnotowego. Za nieprawidłowość należy w związku z tym uznać zarówno naruszenie prawa unijnego, jak i prawa krajowego. Oznacza to, iż do popełnienia nieprawidłowości, z punktu widzenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 dochodzi również wtedy, gdy naruszony został przepis krajowy ustanawiający wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych budżetu Unii, przyjęty w obszarach nieuregulowanych prawem unijnym lub ustanawiający wymogi bardziej rygorystyczne od tych, które wynikają z przepisów prawa Unii.

Dlatego też zarówno wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). Powyższe, na gruncie obecnie obowiązujących przepisów prawa nie budzi żadnych wątpliwości, gdyż w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U.UE.L z 20 grudnia 2013r., nr 347, s. 320) prawodawca unijny uwzględnił orzecznictwo TSUE i prezentowane stanowisko Komisji Europejskiej i zaznaczył wprost, że nieprawidłowością będzie także naruszenie prawa krajowego. Zgodnie bowiem z powołanym przepisem "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Mimo, że powołany przepis nie dotyczy przedmiotowej sprawy, to jednak potwierdza prawidłowość dotychczas prezentowanej wykładni art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, określone zostały w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju.

Zgodnie z art. 25 u.z.p.p.r. za prawidłową realizację programu operacyjnego odpowiada: instytucja zarządzająca, którą jest odpowiednio minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub zarząd województwa (pkt 1); w przypadku programu rozwoju – odpowiednio właściwy minister lub zarząd województwa (pkt 2).

W rozpatrywanej sprawie Instytucją Zarządzającą PO KL był minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego.

Zgodnie z art. 26 ust. 1 pkt 1, 5-8, 10, 11, 14, 15 i 15a u.z.p.p.r. do zadań instytucji zarządzającej należy między innymi: wypełnianie obowiązków wynikających z art. 60 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 (...); zawieranie z beneficjentami umów o dofinansowanie projektu lub podejmowanie decyzji, o której mowa w art. 28 ust. 2; określenie kryteriów kwalifikowalności wydatków objętych dofinansowaniem w ramach programu operacyjnego; określenie poziomu dofinansowania projektu, jako procentu wydatków objętych dofinansowaniem; określenie systemu realizacji programu operacyjnego; zarządzanie środkami finansowymi przeznaczonymi na realizację programu operacyjnego, pochodzącymi z budżetu państwa, budżetu województwa lub ze źródeł zagranicznych; dokonywanie płatności ze środków programu operacyjnego na rzecz beneficjentów; prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym kontroli realizacji poszczególnych dofinansowanych projektów; odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przekazanych na realizację programów, projektów lub zadań, o której mowa w przepisach o finansach publicznych; ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia 1083/2006.

W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r. umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania.

Zanim sąd wyłoży zasadnicze motywy, które legły u podstaw wydanego wyroku, to wyjaśnia, że w sprawie zastosowanie znajdą zarówno przepisy ustawy o finansach publicznych z dnia 30 czerwca 2005 r., jak również z dnia 27 sierpnia 2009r. Zgodnie bowiem z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzające ustawę o finansach publicznych (Dz.U., Nr 157, poz. 1241) dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy, o której mowa w art. 1, podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów. Termin "udzielenia dotacji" a tym samym pojęcie "dotacji udzielonych" łączyć należy, nie tyle z umową, czy decyzją przyznającą te dotacje – w tym przypadku, środki przeznaczone na realizacje programów finansowanych z funduszy europejskich – co z ich rzeczywistym przekazaniem, tj. innymi słowy z ich wypłatą beneficjentowi. Powyższe wypływa z treści art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r., a także i art. 207 ust. 1 u.f.p. z 2009 r., które stanowią, że zwrotowi podlegają dotacje (środki) wykorzystane niezgodnie z przeznaczeniem albo z naruszeniem procedur albo pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości. Tym samym, obowiązek zwrotu dotyczyć może tylko środków, które znajdując się - po ich przekazaniu - w dyspozycji beneficjenta zostały przez niego następnie pobrane lub wykorzystane niezgodnie z prawem, nie zaś środków, które jakkolwiek zostały przyznane, to jednak nie zostały jeszcze przekazane beneficjentowi. Tym bardziej, że przyznaniu tych środków np. na podstawie umowy nie zawsze musi towarzyszyć ich automatyczne przekazanie. To bowiem, determinowane jest spełnieniem określonych i konkretnych warunków umowy. Powyższe stanowisko zostało również zaakceptowane przez Naczelny Sąd Administracyjny (patrz wyrok NSA z 21 października 2015r., II GSK 1630/14).

Dlatego też w sprawie zastosowanie znajdą dwie ustawy o finansach publicznych, gdyż jedna z transz dotacji została wypłacona (data przekazania dotacji) 2 grudnia 2009r., a więc w okresie obowiązywania u.f.p. z 2005r., pozostałe natomiast transze zostały wypłacone po 1 stycznia 2010r. i do nich zastosowanie znajdzie ustawa z 2009r.

W myśl art. 211 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2005r. w przypadku gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2, 3a i 4, a także środki przeznaczone na finansowanie programów i projektów realizowanych z tych środków lub dotacji, o których mowa w art. 202, są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazujące te środki, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 4. Przepisy art. 145 ust. 2-5 stosuje się odpowiednio.

Natomiast art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005r. stanowi, że wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 3 oraz ust. 3 pkt 2, 3a i 4, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Zgodnie natomiast z art. 207 ust 1 pkt 2 u.f.p. z 2009 r. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Art. 184 u.f.p. z 2009r. zawiera analogiczne brzmienie do art. 208 u.f.p. z 2005r. i stanowi, że wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.

Interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Zatem pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" należy rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych. Wspomniane reguły nie są przedmiotem regulacji prawa unijnego. Z kolei w prawie krajowym systemy realizacji programów operacyjnych krajowych i regionalnych tworzone są przede wszystkim aktami nie mającymi waloru przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. Wzór umowy o dofinansowanie jest elementem systemu realizacji programu operacyjnego, w rozumieniu art. 26 ust. 1 pkt 8 u.z.p.p.r. Wspomniany wzór umowy składa się także na dokumentację konkursową. Uczestnik konkursu ma możliwość zapoznania się z warunkami umowy, w tym z zasadami obowiązującymi przy wykorzystaniu dofinansowania i swobodnego podjęcia decyzji o nawiązaniu stosunku prawnego na zasadach określonych w umowie.

Projekty są realizowane przez beneficjentów na podstawie umowy o dofinansowanie, która stanowi podstawowe źródło uprawnień i obowiązków jej stron, w tym beneficjenta. W sprawie sporne jest, czy strona przy udzieleniu zamówienia w dniu ... listopada 2009r., dla podmiotu powiązanego, tj. W. C. naruszyła zasadę konkurencyjności.

W § ... ust. ... zawartej przez skarżącą umowy o dofinansowanie spółka zobowiązała się do przestrzegania przy wydatkowaniu przyznanych środków aktualnie obowiązującej treści "Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL" (z 27 marca 2009 r.), gdzie w podrozdziale 3.1 pkt 8 zapisano, że wydatki w ramach projektu powinny być ponoszone zgodnie z zasadą konkurencyjności, określoną w umowie o dofinansowanie projektu.

Konkurencyjność regulowana jest umową o dofinansowania. § ... ust. ... "Konkurencyjność" umowy, w brzmieniu na datę w którym został wyłoniony wykonawca, stanowi, w przypadku realizacji zamówień przekraczających wyrażoną w złotych równowartość kwoty ... tys. euro netto wykonywanych przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą beneficjent stosuje się do następujących reguł:

1) zobowiązuje się do wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców, o ile na rynku istnieje trzech potencjalnych wykonawców danego zamówienia; równocześnie beneficjent zobowiązany jest do zamieszczenia na swojej stronie internetowej (o ile posiada taką stronę) oraz w swojej siedzibie powyższego zapytania ofertowego; zapytanie ofertowe powinno zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny oferty oraz termin składania ofert;

2) w przypadku gdy pomimo wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców beneficjent otrzyma tylko jedną ofertę, uznaje się zasadę konkurencyjności za spełnioną;

3) beneficjent wybiera najkorzystniejszą spośród złożonych ofert w oparciu o ustalone w zapytaniu ofertowym kryteria oceny; wybór oferty jest dokumentowany protokołem, do którego załączone są zebrane oferty;

4) wszystkie czynności związane z realizacją zamówienia Beneficjent dokonuje w formie pisemnej, przy czym dla udokumentowania czynności innych niż zawarcie umowy i sporządzanie protokołu z wyboru najkorzystniejszej oferty, dopuszczalna jest forma elektroniczna i faks;

5) w przypadku gdy Beneficjent stwierdzi, że na rynku nie istnieje trzech potencjalnych wykonawców, może zostać wezwany – na wniosek Instytucji Pośredniczącej lub organów kontrolnych – do przedstawienia uzasadnienia wskazującego na obiektywne przesłanki potwierdzające jego stwierdzenie.

Jednocześnie z § ... umowy o dofinansowanie wynika, że w sprawach nieuregulowanych umową zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwych aktów praw krajowego, w szczególności przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny, ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych, ustawy z dnia 6 grudnia 2006r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, ustawy z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości (Dz. U. z 2002r. Nr 76, poz. 694 z p. zm.), ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) i inne.

W sprawie nie jest sporne, że skarżąca przeprowadziła przedmiotowe postępowanie w sposób zgodny z ww. formalnymi regułami. Nie jest również sporne, że zapisy Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL, do których stosowania zobowiązała się strona w § ... ust. ... umowy, w dacie udzielenia zamówienie w sposób jednoznaczny nie wykluczały podmiotów powiązanych przy udzielaniu zamówienia. Dopiero zmiana Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach PO KL dokonana dnia 15 grudnia 2011 r. jednoznacznie wykluczyła z kręgu potencjalnych wykonawców podmioty powiązane osobowo lub kapitałowo. Zmiana ta została wprowadzona do Wytycznych w pkt 8 podrozdziału 3.1.3.1. W pkt tym wskazano, że Beneficjent nie może udzielać zamówienia podmiotom powiązanym z nim osobowo lub kapitałowo, z zastrzeżeniem pkt 12 lit b. Przez powiązania kapitałowe lub osobowe rozumie się wzajemne powiązania między Beneficjentem lub osobami upoważnionymi do zaciągania zobowiązań w imieniu Beneficjenta lub osobami wykonującymi w imieniu Beneficjenta czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedury wyboru wykonawcy a wykonawcą, polegające w szczególności na:

a) uczestniczeniu w spółce jako wspólnik spółki cywilnej lub spółki osobowej;

b) posiadaniu co najmniej 10 % udziałów lub akcji;

c) pełnieniu funkcji członka organu nadzorczego lub zarządzającego, prokurenta, pełnomocnika;

d) pozostawaniu w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia lub w stosunku przysposobienia, opieki lub kurateli.

Beneficjent umieszcza informację na temat zakresu wykluczenia w zapytaniu ofertowym, o którym mowa z pkt 5 lit. a. Wykonawca dołącza do oferty oświadczenie o braku ww. powiązań.

Wyjątkiem, na który ww. zapisy Wytycznych się powołują jest przypadek opisany w pkt 12 b podrozdziału 3.1.3.1. Zapis ten stanowi, że w przypadku, gdy pomimo wysłania zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców Beneficjent nie otrzyma żadnej oferty – dopuszcza się zawarcie umowy z wykonawcą wybranym bez zachowania procedury, o której mowa w pkt 5, przy czym zawarcie umowy z podmiotem powiązanym jest dopuszczalne wyłącznie za zgodą podmiotu będącego stroną umowy oraz na wniosek Beneficjenta uzasadniający występowanie obiektywnych przesłanek, że na rynku nie istnieje inny potencjalny wykonawca danego zamówienia.

Sąd mając na uwadze zasadę konkurencyjności, zgadza się z organami orzekającymi w sprawie, że zasada ta ma swoją treść, szerszą niż tylko procedura, która jest konieczna do jej przeprowadzenia oraz cel. Procedura realizacji tej zasady określona w § ... umowy nie jej samą zasadą. Słusznie organy wskazały, że ocena przeprowadzenia zasady konkurencyjności jedynie pod względem formalnym jest niewystarczająca.

Umowa o dofinansowanie jest umową cywilnoprawną do której interpretacji zapisów zastosowanie znajdzie art. 65 k.c. Wybierając zatem podwykonawców do wykonania objętych wnioskiem zadań skarżąca obowiązana była stosować oprócz powyższych reguł postępowania, także przepisy prawa cywilnego, w tym art. 65 § 2 k.c. nakazujący odczytywać wolę stron w świetle zasad, zwyczaju, zamiaru i celu umowy. Słusznie wskazano w decyzji organu II instancji, że cel i publiczny charakter przyznanych środków finansowych determinuje konieczność ich wydatkowania w sposób przejrzysty i transparentny. Na konieczność wydatkowania środków publicznych w sposób celowy wskazuje także po części art. 35 ust. 3 pkt 1 u.f.p. z 2005r. (art. 44 ust. 1 pkt 1 u.f.p. z 2009r.), wskazując, że wydatki publiczne winne być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów. Na marginesie także ustawa o finansach publicznych z 2009r. zawiera cały rozdział 4, który poświęcony jest jawności i przejrzystości finansów publicznych.

W tym miejscu sąd w całości podziela tezę zawartą w wyroku NSA z 24 lipca 2013r., II GSK 1258/12, w którym sąd kasacyjny także opowiedział się za racjonalną wykładnią postanowień § ... umowy o dofinansowanie i uznał, że cyt. "zasada konkurencyjności do której odwołano się w § ... umowy o dofinansowanie projektu oraz w wymienionych Wytycznych ma zarówno określoną treść, jak i realizuje określony cel, co w kontekście na wstępie poczynionych uwag ogólnych nie mogło nie być znane stronie skarżącej kasacyjnie. Za elementy ogólnej zasady konkurencyjności ponad wszelką wątpliwość uznać należy bowiem zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia. Ma to bowiem podstawowe znaczenie z punktu widzenia jego finansowania ze źródła, którym są środki publiczne, a w konsekwencji gwarantowania wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych z tego właśnie źródła. W tym też kontekście, za jej element uznać należy również zasadę jawności w wymiarze i zakresie, w jakim odnosi się ona do ujawniania potencjalnych powiązań (osobowych, kapitałowych) między zamawiającym i potencjalnym wykonawcą zamówienia, których istnienie mogłoby zakłócić wolny i równy dostęp do zamówień finansowanych ze środków publicznych".

W związku z powyższym istotę oraz sens tak rozumianej zasady konkurencyjności, a także jej cel podważa sytuacja taka jak w sprawie, a więc udzielenie zamówienia podmiotowi (W. C.) powiązanemu kapitałowo i osobowo z udzielającym zamówienie (W. I.). Skarżąca posiadała 100% udziałów w spółce W. C.; w zarządach obydwu spółek zasiadali T. S. oraz B. S.. Tym samym kierowanie przez spółkę projektu finansowanego ze środków publicznych pisemnej oferty na wykonanie zadania w ramach tego projektu do podmiotu powiązanego nie może być ocenione inaczej, jak tylko naruszenie zasady konkurencyjności we wskazanym powyżej jej rozumieniu. Za element ogólnej zasady konkurencyjności uznać należy zasadę uczciwości oraz zasadę równości (równorzędności podmiotów) w zakresie odnoszącym się do traktowania wykonawców, do których adresowana jest konkretna oferta na realizację określonego w niej zamówienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2014 r., II GSK 1100/13). Powyższe tym bardziej nabiera znaczenia w zakresie określonej wiedzy o tym, jak w odpowiedzi na zapytanie ofertowe skonstruować należało ofertę, aby została ona uznana za najkorzystniejszą. W konsekwencji sąd nie zgadza się z twierdzeniami spółki, że potencjalni wykonawcy zamówienia biorący udział w postępowaniu mieli zapewnione jednolite warunki konkurowania. Powiązania osobowe i kapitałowe istniejące pomiędzy skarżącą a wykonawcą zamówienia spowodowały, że wykonawca zamówienia np. dysponował znacznie wcześniej informacjami o przedmiocie i specyfikacji zamówienia. Sama natomiast możliwość posiadania wcześniej w stosunku do innych wykonawców, danych dotyczących zamówienia stawia taki podmiot w uprzywilejowanej sytuacji, naruszając tym samym zasadę konkurencyjności.

Polityka spójności zgodnie z motywem 2 preambuły rozporządzenia 1083/2006 powinna przyczyniać się do wzrostu gospodarczego, zwiększania konkurencyjności i zatrudnienia poprzez włączenie priorytetów Wspólnoty dotyczących trwałego rozwoju określonych na posiedzeniu Rady Europejskiej w Lizbonie w dniach 23 i 24 marca 2000 r. i na posiedzeniu Rady Europejskiej w Göteborgu w dniach 15 i 16 czerwca 2001 r. Działanie natomiast skarżącej w żaden sposób nie wpisuje się we wzrost konkurencyjności.

Trzeba także wyjaśnić, że mimo, iż jednoznaczny zakaz udzielania zamówień podmiotom powiązanym osobowo i kapitałowo został wprowadzony dopiero w Wytycznych z 15 grudnia 2011 r. i naruszenie jego będzie traktowane jako naruszenie zasady konkurencyjności, to jednak nie uzasadnia to twierdzenia, że brak tego rodzaju wskazania w Wytycznych z 2009 r. oznaczał, że na ich gruncie zasada konkurencyjności oraz jej istota powinny być rozumiane inaczej. Zwłaszcza, gdy z punktu widzenia powyżej przywołanych argumentów podkreślić niezmienność i trwałość celu stosowania zasady konkurencyjności. Słusznie bowiem organy wskazywały na celowość stosowania zasady konkurencyjności, która to uzupełnia literalne brzmienie § 20 umowy o dofinansowanie. Tym samym nie można zgodzić się ze spółką, że polskie instytucje nieprawidłowo wdrożyły określone reguły do dokumentów programowych. W Wytycznych obowiązujących od 2012r. jedynie wprost zapisano, to co powszechnie było rozumiane jako zasada konkurencyjności.

W powyższym kontekście należy także wskazać, że z punktu widzenia istoty spornego w sprawie zagadnienia nie sposób nie zwrócić uwagę i na ten jego aspekt, który w kontekście odnoszącym się do odzwierciedlanej w orzecznictwie Trybunały Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz Trybunału Konstytucyjnego tożsamości podstaw aksjologicznych obowiązywania systemu prawa krajowego oraz systemu prawa unijnego nakazuje uwzględniać tę jego konsekwencję, że prawo unijne - a więc tak samo, jak i prawo krajowe - sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. To jest takich, które znajdowałyby uzasadnienie w prawnie chronionych wartościach (zasad wolnej, uczciwej konkurencji i równego dostępu do środków publicznych w trakcie procesu udzielania zamówienia). Powyższe znajduje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawy C - 131/13, C - 163/13 i C-164/13). Skoro celem zasady konkurencyjności jest zapewnienie wolnego i równego dostępu do zamówień finansowanych ze środków publicznych, czyli zapewnienie konkurowania w warunkach obiektywnych i równych szans dla wszystkich zainteresowanych podmiotów, to niedopuszczalne jest formalne tworzenie stanów faktycznych, które tylko pozornie zgodne są z przepisami prawa. Uznanie prezentowanej w skardze argumentacji doprowadzałoby do usankcjonowania sytuacji, w których beneficjent tworzyłby odrębne, ale w całości przez niego kontrolowane, podmioty, którym następnie udzielałby zamówienia "zgodnie z zasadą konkurencyjności". W takiej sytuacji de facto beneficjent występowałby po obu stronach zamówienia, jednocześnie udzielając go i je przyjmując, formalnie dopełniając wszystkich technicznych czynności składających się na procedurę realizowaną w ramach zasady konkurencyjności. W ocenie sądu wybór wykonawcy w ramach projektów finansowanych ze środków unijnych w tym PO KL powinien zostać dokonany w sposób umożliwiający swobodne wolne konkurowanie podmiotów na rynku, a w sprawie tego nie dochowano.

Orzekając w sprawie sąd ma także świadomość, że w orzecznictwie sądowoadministracyjnym odnoszącym się do stanów faktycznych sprzed 2012r. (zmiana Wytycznych) istnieje określona rozbieżność. Część składów orzekających wskazuje na konieczność ścisłej językowej interpretacji umowy o dofinansowanie i Wytycznych (patrz orzeczenia wskazane przez spółkę w skardze) oraz druga linia wskazująca na konieczność uwzględnienia szerszej perspektywy zasady konkurencyjności, którą to linię sąd w całości podziela.

Sąd także podziela stanowisko organów orzekających, że skarżąca w sposób nieprawidłowy postawiła warunki udziału w postępowaniu, które preferowały określonych wykonawców. W sprawie bowiem skarżąca postawiła warunki dla wykonawcy polegające na tym że: w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania lub w okresie prowadzenia działalności, jeśli ten okres jest krótszy niż 3 lata, zrealizowali projekt szkoleniowy (usługę szkoleniową) o wartości co najmniej ... zł w ramach PO KL, obejmujący szkolenia wymienione w pkt 3; posiadają kadrę legitymującą się doświadczeniem w realizacji usługi szkoleniowej o wartości co najmniej ... zł realizowana w ramach PO KL, tj. posiadają co najmniej 1 osobę z doświadczeniem w kierowaniu realizacją usługi szkoleniowej o wartości co najmniej ... zł realizowaną w ramach PO KL.

Postawienie tych warunków spowodowało, że konkurencja w ramach postępowania nie została zapewniona. Brak było bowiem jakichkolwiek obiektywnych przesłanek aby nakładać na wykonawców obowiązek legitymowania się szkoleniami w ramach PO KL. Postawiony warunek zdecydowanie zawęził krąg ewentualnych wykonawców, a nie był warunkiem niezbędnym do wykonania zamówienia. Postawiony warunek był oczywiście nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i spowodował, że cel udzielonego zamówienie mógł zostać osiągnięty przy postawieniu innego mniej uciążliwego warunku.

Skarżąca może postawić określone warunki w zapytaniu ofertowym, np. posiadania doświadczenia, po to by usługa ta została zrealizowana zgodnie z oczekiwaniami standardami. Jednakże nie może postawić warunków, które nie są niezbędne do wykonania zamówienia i ograniczają wolną konkurencję. Ograniczenie, tak jak w sprawie, doświadczenia jedynie do podmiotów, które przeprowadziły takie szkolenia w ramach PO KL, w sposób istotny zawęziły krąg potencjalnych zainteresowanych realizacją oferty. Celem natomiast zamówienia było przeprowadzenie określonych szkoleń i bez znaczenia pozostaje, czy ewentualny wykonawca prowadził tego rodzaju szkolenia finansowane w ramach środków unijnych w tym w szczególności PO KL, czy też z innych źródeł finansowania. Istotne jest jedynie czy wykonawca jest zdolny wykonać to zamówienie, tj. w sposób właściwy przeprowadzić szkolenia. Postawienie tego warunki nie przekłada się na warunki realizowania zamówienia, a jest czynnikiem w stosunku do tych warunków niezależnym i zewnętrznym.

W tym miejscu sąd podziela stanowisko WSA w Warszawie zawarte w prawomocnym wyroku z 8 grudnia 2014 r., V SA/Wa 1895/14 (wyrok NSA z 20 października 2016r., II GSK 882/15) w którym sąd wyjaśnił, że można wymagać od wykonawcy, aby wykazał się doświadczeniem w realizacji zamówień podobnych, ale powinno to dotyczyć wiedzy, kadry. Stawianie warunku doświadczenia w realizowaniu projektów współfinansowanych w ramach PO KL nie wiąże się z warunkami niezbędnymi w realizacji zamówienia. Odnosi się wyłącznie do źródła finansowania zamówienia.

Dlatego zasadnie uznano, że stosowanie przez stronę takiego kryterium oceny ofert narusza uczciwą konkurencję i równe traktowania ewentualnych wykonawców. Zaakceptowanie takiego stanowiska prowadziłoby również do tego, że krąg podmiotów, którym można byłoby zlecić realizację zamówienia w ramach programu PO KL, pozostawałby przez cały czas niezmieniony, a podmioty posiadające odpowiednie doświadczenie w realizacji szkoleń zawodowych finansowanych z innych źródeł nigdy nie mogłyby uzyskać takich zamówień. Każdy podmiot zainteresowany ofertą, który wcześniej nie realizował szkoleń współfinansowanych w ramach PO KL, jest tym samym w gorszej pozycji, a przyjęcie że kwestionowane kryterium otrzymuje aż 50% punktów ogólnej oceny powoduje, że podmiot bez takiego doświadczenia nie ma żadnych szans na uzyskanie zamówienia. Zastosowanego kryterium nie da się pogodzić z zasadą konkurencyjności. Beneficjent przyjął takie kryterium dostępu i oceny ofert, które spowodowało nieuzasadnione zróżnicowanie w traktowaniu podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia ze względu na cechy, które nie są związane z przedmiotem zamówienia.

Nie uprawniona jest także argumentacja strony wskazująca, że wyłącznie podmioty wykazujące doświadczenie w zakresie realizacji projektów finansowanych z PO KL, mogą wykonać w sposób prawidłowy zamówienie ze względu na ogólnie rzecz ujmując skomplikowane kwestie proceduralne obowiązujące przy zamówieniu. Należy bowiem wyjaśnić, że przedmiotem zamówienia były usługi szkoleniowe, a nie zarzadzanie projektem. To, jak prawidłowo wyjaśnił Minister Rozwoju spółka miała obowiązek kontrolowania realizowania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę. Sąd nie powielając argumentacji zawartej w decyzji organu odwoławczego w zakresie ustanowienia przez skarżącą wspomnianego warunku i odpowiedzi organu na argumentację spółki wskazującą na powody postawienia takiego warunku - wskaże jedynie, że ją w całości podziela i uznaje za swoją. Podkreślając w szczególności fakt, że skarżącej w umowie o dofinansowanie (szczegółowy budżet projektu) zapewniono finansowanie kosztów zarządzania: wynagrodzenie dla kierownika projektu, asystenta oraz specjalisty ds. organizacji szkoleń. A więc skarżąca posiadała odpowiednią kadrę która winna dbać o realizację strony nie merytorycznej zamówienia (wymogi programowe związane z dofinansowaniem z EFS). Ponownie podkreślić trzeba, że przedmiotem zamówienia były szkolenia, a nie zarządzanie projektem.

W związku z powyższym należy uznać, że przyjęte przez spółkę kryterium dostępu w postaci doświadczenia w zakresie realizacji projektów współfinansowanych z PO KL stanowiło kryterium dyskryminujące, stojące w sprzeczności z zasadą równości podmiotów a tym samym naruszające zasadę konkurencji.

Niezasadnie skarżąca zarzuca organowi, że ten nie przedstawił żadnych dowodów na uprzywilejowanie W. C. w toku postępowania ofertowego. Skarżąca zdaje się nie zauważać, że dla naruszenia zasady konkurencyjności, rozumianej w sposób wskazany wyżej, wystarczające jest zapewnienie jednemu z podmiotów uprzywilejowanej pozycji w postępowaniu niezależnie od tego, czy podmiot taki z tej uprzywilejowanej pozycji realnie skorzystał czy też nie. Organ nie ma obowiązku wykazywania, że faktycznie podmiot powiązany ze skarżącą uzyskał informacje o zamówieniu, nie ma także obowiązku wykazania jak te informacje wpłynęły na wybór tego podmiotu. Z przyczyn obiektywnych byłby to trudne, a wręcz niemożliwe, gdyż, tak jak w sprawie podmioty te łączy silna (pełna) więź kapitałowa oraz więź osobowa.

Mając powyższe na względzie w ocenie sądu organ w sposób prawidłowy zobowiązał stronę do zwrotu środków otrzymanego dofinansowania. W związku z tym naruszenie zarówno Wytycznych jak i postanowień umowy stanowi złamanie obowiązujących przy wydatkowaniu środków projektowych procedur, o których mowa w art. 184 ust. 1 u.f.p. z 2009r. (art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005r) i w konsekwencji stanowi podstawę do wydania decyzji administracyjnej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. z 2009r. (art. 211 ust. 1 u.f.p. z 2005 r.). Naruszenie przez spółkę zasady konkurencyjności w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania mającego na celu udzielenie zamówienia stanowi podstawę do zobowiązania skarżącej do zwrotu środków. Organ w sprawie w celu ustalenia jaka część środków podlega zwrotowi jako niekwalifikowalna, w sposób prawidłowy skorzystał z nie będącego źródłem prawa Taryfikatora korekt zawartego w "Wytycznych dotyczących określania korekt finansowych za naruszenie zasady konkurencyjności dla wydatków współfinansowanych ze środków funduszy EFS" (załącznik 11 do Zasad finansowania Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki z 22 grudnia 2011r.) i zastosował korektę ryczałtową, gdyż nie było możliwości dokonania precyzyjnej oceny strat poniesionych przez Unię Europejską (powyższe zostało także zaakceptowane w wyrokach Zjednoczone Królestwo/Komisja, C-346/00, EU:C:2003:474, pkt 53; Belgia/Komisja, C-418/06 P, EU:C:2008:247, pkt 136; Dania/Komisja, C-417/12 P, EU:C:2014:2288, pkt 105). Należy podkreślić, że zastosowanie korekt ryczałtowych wzmacnia pewność prawa, gdyż na każdego beneficjenta popełniającego takie same nieprawidłowości nałożona zostanie taka sama korekta (100% wartości zamówienia). Zauważenia wymaga również, że Taryfikator nie miał wpływu na obowiązek zwrotu wydatków uznanych za niekwalifikowane, a jedynie służył do ustalenia wysokości odzyskiwanej kwoty. Sąd podziela stanowisko, że Taryfikator jest dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i ma na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady konkurencyjności. Wprowadzenie Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9a u.z.p.p.r., a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Taryfikator korekt stanowi element systemu realizacji PO KL, dokument ten jest upubliczniony na stronie internetowej Instytucji Zarządzającej (art. 27 ust. 5 ustawy). Zastosowanie metody wskaźnikowej pozwala uniknąć takiej sytuacji, gdy za to samo naruszenie zasady konkurencyjności, beneficjenci, otrzymywaliby wyliczenie innej kwoty do zwrotu (por. wyrok NSA z 14 marca 2014r., II GSK 92/13). Nie ma także znaczenia, że w dacie udzielenia tego zamówienia nie obowiązywał Taryfikator, gdyż nawet w przypadku braku takiego Taryfikatora naruszenie zasady konkurencyjności skutkowałoby koniecznością zwrócenia całości wydatków poniesionych wbrew tej zasadzie, co wynika z § 13 ust. 1 pkt 2 umowy o dofinansowanie. NSA ww. wyroku słusznie zaakceptował możliwość zastosowania projektu Taryfikatora, który jeszcze nie obowiązywał. Taryfikator pozwala bowiem zrealizować zasadę równości, gdyż za takie samo naruszenie dokonane przez podmiot będący w analogicznej sytuacji prawnej i faktycznej przewiduję taką samą korektę. W ocenie sądu wymierzając korektę finansową dla zamówień realizowanych przez beneficjenta, organ I instancji właściwie wziął pod uwagę rodzaj i wagę popełnionego naruszenia, w szczególności jego wpływ na wyznaczenie kręgu potencjalnych wykonawców, czy naruszenia mają wpływ na określenie wyboru konkretnego wykonawcy oraz wpływ na wynik prowadzonego postępowania.

W powyższym kontekście odnosząc się do zarzutów skargi należy jeszcze raz podkreślić, że sama ewentualność, czy też zagrożenie sfinansowaniem nieuzasadnionego wydatku nakłada na właściwe organy obowiązek podjęcia działań w celu poniesienia konsekwencji przez podmiot naruszający swoim działaniem procedury, których winien przestrzegać. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy zasadnie uznał za udowodnione, że udzielenie spornego zamówienia przez skarżącą zostało dokonane z naruszeniem zasady konkurencyjności i z tego względu wydatki poniesione w ramach zamówienia nie mogły zostać uznane za kwalifikowalne. Samo naruszenie zasady konkurencyjności, bez konieczności szczegółowego badania np. zaoferowanej ceny przez wykonawcę, jest wystarczające do pociągnięcia do odpowiedzialności podmiotu, który nie realizuje postanowień zawartych w umowie o dofinansowanie. Organ zgodnie z orzecznictwem TSUE nie jest zobowiązany do wykazywania rzeczywistej szkody, którą w sprawie trudno jest ustalić, jednakże był zobowiązany i co też wykonał do wykazania potencjalności wystąpienia szkody. Ta potencjalność legitymowała organ do określenia sankcji z powodu naruszenia zobowiązań wynikających z umowy. Ograniczenie uczciwej konkurencji mogło spowodować sfinansowanie wydatku nieuzasadnionego, o tyle że nieuzasadnionym mogłoby być poniesienie wyższej kwoty na realizację zamówienia, a tym samym budżet mógłby ponieść szkodę. Słusznie uznano, że w sprawie wystąpiły wszystkie przesłanki warunkujące definicję nieprawidłowości określoną w cyt. art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006.

W sprawie bowiem nastąpiło działanie strony (podmiotu gospodarczego) polegające na zorganizowaniu postępowania o udzielenie zamówienia. Nastąpiło również naruszenie przepisu prawa Unii, rozumianego w sposób szeroki, a więc tak jak przyjmuje to Komisja Europejska i Trybunał. W tym konkretnym przypadku oznacza to naruszenie zasady konkurencyjności. Podkreślić należy, że krajowe organy winny stać na straży przestrzegania przepisów zarówno Unii jak i krajowych w zakresie wydatkowania środków unijnych. A więc winny interweniować w wypadku naruszenia przepisów krajowych, do których przestrzegania skarżąca zobowiązała się, a konsekwencją których będzie wypłata środków pochodzących z budżetu Unii. Powyższe twierdzenia wprost potwierdza orzecznictwo Trybunału. Zgodnie bowiem z orzecznictwem Trybunału, organy administracji mają ogólny obowiązek staranności w badaniu prawidłowości dokonywanych przez siebie płatności, które ciążą na budżecie Unii (wyrok Ze Fu Fleischhandel i Vion Trading, C-201/10 i C-202/10, EU:C:2011:282, pkt 44). Co więcej należy także wskazać, że naruszenie zasady konkurencyjności stanowi również naruszenie zasad dotyczących ochrony uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, które to zasady regulowane są Traktatem ustanawiającym Wspólnotę Europejską i Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

W sprawie w końcu również zaistniała ostatnia przesłanka z art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, tj. szkoda. Szkoda może mieć charakter zarówno szkody rzeczywistej, jak i szkody potencjalnej. W sprawie, zgodnie z tym co zostało już wskazane wyżej, trudno byłoby ustalić wartość rzeczywistej szkody, ale w ocenie sądu nie ma żadnych wątpliwości, że szkoda potencjalna zaistniała. Szkoda potencjalna to też taka szkoda, która mogła (ale nie musiała) mieć negatywnego wpływu. Liczy się jedynie jej potencjalność, a więc możliwość wystąpienia. I taka potencjalność wystąpienia szkody w sprawie wystąpiła. Przyznanie pomocy finansowej dla projektu, który nie jest we wszystkich aspektach zgodny z tymi przepisami, powoduje zatem nieuzasadniony wydatek dla budżetu Unii. W związku z powyższym organ wbrew zarzutom skargi nie naruszył art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

Powołane przez organ I instancji akty prawa unijnego, jak słusznie wskazywał Minister Rozwoju wyjaśniały sposób rozumienia konkurencyjności na gruncie prawa unijnego i nie stanowiły samoistnej podstawy prawnej wydanej decyzji, którą stanowiły wskazane w decyzji przepisy u.f.p. oraz zapisy umowy o dofinansowanie i Wytycznych.

Bezzasadne są także zarzuty proceduralne, gdyż w sprawie nie był sporny stan faktyczny, tylko jego ocena. Dlatego też już tylko z tej przyczyny organ nie naruszył art. 7 i 77 k.p.a. Nie naruszył również innych powołanych w skardze przepisów k.p.a. w tym art. 8, 80 oraz 107 § 3 k.p.a. Organ odwoławczy szczegółowo odniósł się do wszystkich okoliczności sprawy, dokonał ich analizy i wyciągnął prawidłowe wnioski zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, a stosowna argumentacja znalazła swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji. To, że rezultat tego postępowania nie zadowala skarżącej, nie może świadczyć o naruszeniu zasady wynikającej z art. 8 k.p.a. Organ wyjaśnił również szczegółowo dlaczego uznał, że skarżąca naruszyła zasadę konkurencyjności oraz na czym dokładnie polegało nieprawidłowe działanie spółki, czym działał zgodnie z zasadą pogłębiania zaufania do obywateli wyrażonej w art. 8 k.p.a. oraz zasada przekonywania wyrażoną w art. 11 k.p.a. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 6 k.p.a., gdyż w zaskarżonym rozstrzygnięciu wskazano zarówno podstawy faktyczne i prawnej, zaś przy prowadzeniu postępowania administracyjnego organ działał w granicach prawa i udzielonych mu kompetencji. Trzeba także wskazać, że mimo, że pierwotne postępowanie kontrolne tego zamówienia nie wykazało uchybień, to strona z tego tytułu nie uzyskuje żadnych uprawnień, które zwalniałyby ją z obowiązku zwrotu należności. Należy bowiem odróżnić postępowanie kontrolne, kończące się protokołem z kontroli (lub sprawozdaniem) od postępowania administracyjnego kończącego się wydaniem decyzji. Dopiero decyzja administracyjna (ostateczna) mogłaby mieć wpływ na możliwości powoływania się przez stronę na res iudicata tzw. rzecz osądzoną. Organ jednakże w stosunku do tego wydatku nie prowadził żadnego postępowania. Zatem strona nie może powoływać się na związanie określonym stanowiskiem wyrażonym przez podmiot skoro taka decyzja nie została wydana. Wymaga zaznaczenia, że postępowanie kontrolne nie kończy się wydaniem decyzji, dlatego też brak jest możliwości związania organu swoim poprzednim stanowiskiem. Związanie wydanym orzeczeniem dotyczy co do zasady tylko decyzji. Brak wydania decyzji czyni niezasadnym twierdzenia skarżącej. Organ bowiem może zmienić stanowisko co do ustalanego stanu faktycznego lub interpretacji przepisów prawa stosowanych w sprawie, co w sprawie m.in. na skutek audytu Komisji Europejskiej miało miejsce. Co więcej kontrole dotyczące tego zamówienia miały charakter następczy, a więc już po udzieleniu przez skarżącą zamówienia, a więc ich ustalenia mogły mieć wpływ na działanie skarżącej w przyszłości, a nie w przeszłości. Tym samym w tym kontekście nie można stawiać organowi zarzutu naruszenia art. 8 k.p.a., który może dotyczyć prowadzonego postępowania administracyjnego, a nie kontrolnego. W związku z powyższym strona nie może skutecznie podnosić, iż nieprawidłowości w jej działaniu zostały dostrzeżone dopiero na skutek kolejnej kontroli, a w konsekwencji, że skarżąca została bezpodstawnie pozbawiona należnych jej środków. Co więcej organ odwoławczy w sposób szczegółowy i prawidłowy wyjaśnił sposób postępowania organów w tym zakresie, wskazując m.in., że umowa daje organowi uprawnienie do tego, by przeprowadzać kontrole na każdym etapie realizacji projektu przez beneficjenta, a także po jego zakończeniu.

Na zakończenie sąd wyjaśnia, że analizował tylko sprawę skarżącej, a nie inne stany faktyczne wynikające z przytaczanych w skardze orzeczeń i odnoszących się do innych problemów niż będące przedmiotem sporu. Dlatego też nie odnosił się do tez zawartych w tych orzeczeniach. Rolą bowiem uzasadnienia rozstrzygnięcia nie jest polemika z każdym twierdzeniem skarżącej. A jedynie odniesienie się do zasadniczych powodów podjętego rozstrzygnięcia.

Reasumując, w ocenie sądu w przeprowadzonych postępowaniach organy obydwu instancji prawidłowo ustaliły, że beneficjent naruszył zasady konkurencyjności. Stwierdzenie tego faktu było wystarczające w pierwszej kolejności do wezwania go do zwrotu środków, zaś z uwagi na fakt nieuczynienia zadość temu wezwaniu, do wszczęcia postępowania w sprawie zwrotu nieprawidłowo wykorzystanych środków na podstawie ustawy o finansach publicznych i wydania stosownej decyzji.

Sąd mając na uwadze zarzuty skargi oraz działając z urzędu na mocy art. 134 p.p.s.a. nie znalazł żadnych podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, gdyż organy obydwu instancji w sposób prawidłowy ustaliły stan faktyczny i zastosowały przepisy materialne oraz procesowe.

Mając na uwadze treść art. 151 p.p.s.a. należało orzec jak w sentencji.