Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 654/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-11-23 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Skarbowej
Treść wyniku: oddalono skargę
Powołane przepisy: article: Art. 89  ust. 1  pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bożenna Blitek Sędziowie WSA Maria Zawadzka (spr.) WSA Janusz Bociąga Protokolant specjalista Monika Wójcik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. sprawy ze skargi A Sp. z o.o. z siedzibą w N na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 25 kwietnia 2017 r. znak [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargę oddala.


UZASADNIENIE

Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] 2017 r., nr [...] wymierzył A Sp. z o.o. w N (dalej: skarżąca Spółka) karę pieniężną w wysokości 36.000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry, wskazując w podstawie prawnej art. 207 Ordynacji podatkowej, art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.

W przedmiotowej sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny:

Funkcjonariusze Urzędu Celnego na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej przeprowadzili w dniu 12 maja 2015 r. kontrolę w lokalu opisanym jako "T" w budynku nr [...] na ul. D w N. Z protokołu kontroli wynika, że w przedmiotowym lokalu stwierdzono podłączone do zasilania i gotowe do gry trzy automaty do gier włączone do zasilania i gotowe do gry: M o nr [...], S o nr [...] oraz S o nr [...].

W trakcie kontroli przy jednym z automatów znajdowała się jedna grająca osoba. Gdy funkcjonariusze okazali legitymacje służbowe, osoba obsługująca lokal wyłączyła za pomocą pilota automaty znajdujące się w lokalu, uniemożliwiając kontrolującym przeprowadzenie gry na automatach. W momencie wyłączenia automatów, została również przerwana gra na automacie prowadzona przez osobę obecną w lokalu. Lokal nie posiadał zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, salonu gier i nie był zarejestrowanym punktem gier na automatach o niskich wygranych. W lokalu nie była prowadzona inna działalność oprócz udostępnienia automatów do gry. W uzasadnieniach decyzji omówiono zebrany materiał dowodowy, poddając m. in. analizie treść umowy, na mocy której skarżąca Spółka wynajęła powierzchnię lokalu firmie N. Organ uznał, że urządzającym gry na przedmiotowych automatach jest A sp. z o.o., prowadząca działalność gospodarczą i wywiódł, że spółka stworzyła odpowiednie warunki aby nielegalne gry na automatach mogły się odbywać w kontrolowanym punkcie poprzez udostępnienie firmie N z siedzibą w W lokalu pod instalację tych automatów. W toku postepowania włączono do akt sprawy dokumenty z akt sprawy karno-skarbowej, miedzy innymi opinie biegłego sądowego R. N. z ekspertyzy spornych automatów do gier, które jednoznacznie potwierdzają, że sporne automaty spełniają ustawowe wymogi, by gry na nich prowadzone uznać za gry na automatach w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych, ponieważ gry są grami losowymi, o wygrane pieniężne, zatem wyczerpują definicje opisaną w art. 2 ust. 3 i 4 powołanej ustawy.

A Sp. z o.o. w N w odwołaniu domagała się uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. Spółka zarzuciła decyzji naruszenie prawa materialnego, a to:

- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych (dalej; u.g.h.) poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, iż przepis ten nie jest przepisem technicznym w rozumieniu w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h.;

- art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu pierwotnym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 1998.204.37 ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu pierwotnym;

- art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu pierwotnym w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że urządzanie gry w rozumieniu tych przepisów stanowi realizowanie czynności, które w swoim efekcie prowadza do tego, że nielegalna gra hazardowa faktycznie się odbywa; przy czym realizowanie nawet jednej w wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce, wystarczającym jest do uznania osoby realizującej tą czynność za urządzającego nielegalną grę oraz, że dla wykładni pojęcia urządzającego gry w rozumieniu tych przepisów nie jest istotne to aby podmiot ten wykonywał czynności w swoim imieniu i na swój rachunek;

- art. 2 ust. 6 u.g.h. w zw. z art. 2 ust. 7 u.g.h. w zw. z art. 2 ust 3-5 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu pierwotnym w zw. z art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, iż w postępowaniu o wymierzenie kary pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dopuszczalna jest samodzielna ocena przez organ charakteru gry w oparciu o dowód w postaci opinii biegłego gdy tymczasem materia te jest zastrzeżona dla Ministra Finansów i wymaga formy decyzji tegoż organu;

- art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w brzmieniu nadanym tą ustawą w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że przewidziany w art. 4 ustawy nowelizującej u.g.h. okres dostosowawczy do wymagań wprowadzonych tą ustawą obejmuje wyłącznie podmioty, które w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej u.g.h. tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność w zakresie gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia;

a nadto naruszenie przepisów postępowania, a to:

art. 121 par. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 187 par. 1 w zw. z art. Ordynacji podatkowej, poprzez zaniechanie wyjaśnienia okoliczności, czy za ten sam czyn nałożona została kara na inny podmiot, a jeżeli tak, to niewyjaśnienie jaki wpływ ma ta okoliczność na odpowiedzialność skarżącej Spółki, w szczególności, czy nałożenie takiej kary na inny podmiot nie wyklucza możliwości ustalenia, że skarżąca Spółka jest organizatorem gry;

- art. 121 par. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 124 w zw. z art. 187 par. 1 w zw. z art. 191 Ordynacji podatkowej, poprzez dowolne przyjęcie przez Organ, że w trakcie kontroli funkcjonariuszy Służby Celnej w dniu 12 maja 2015 r. doszło do odłączenia automatów przez osobę znajdującą się w lokalu.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia 25 kwietnia 2017 r. znak: [...], utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy stwierdził, w oparciu o zebrane dowody, że skontrolowane urządzenia spełniają wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Potwierdziła to opinia biegłego sadowego. Gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, czyli były urządzane w celu osiągnięcia zysku, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego. Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji i uznał, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy o grach hazardowych. Oczywistym, w ocenie organu jest również, że gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem kontrolowany lokal nie posiada takiego statusu.

Zdaniem Dyrektora Izby Administracji Skarbowej nie budzi również wątpliwości fakt, że to skarżąca Spółka była urządzającym gry na automacie. W rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" jest każdy, kto dokonał naruszenia przepisów ustawy o grach hazardowych, a więc osoba zaangażowana w udostępnianie automatu, zarządzanie nim lub czerpanie z tego procederu korzyści. Z istoty swej będzie to więc zawsze konkretny podmiot.

Prawidłowo ustalono, że spółka A w przedmiotowych lokalach prowadziła działalność polegającą na udostępnieniu innym podmiotom możliwości prowadzenia nielegalnych gier na automatach. Organ podkreślił, że dla ustalenia zasadności wymierzenia kary pieniężnej istotne jest wyłącznie pozytywne stwierdzenie istnienia przesłanek obiektywnych, określonych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, do których bez wątpienia nie należą subiektywne odczucia urządzającego gry, jego przekonanie o legalności podejmowanych działań, świadomość, staranność, wiedza, wina itp.

Organ ustalił, że Spółka prowadziła nielegalną działalność w zakresie gier hazardowych również w innych punktach zlokalizowanych na terenie T, G, N, D i Ł. Każda kontrola zakończona była protokołem, z którym Spółka była zapoznana, a więc miała wiedzę na temat braku legalności dla tego rodzaju działalności. Okoliczności tych spraw dają podstawy, aby twierdzić, że spółka działała w porozumieniu z właścicielami automatów.

Z przedłożonej przez spółkę umowy agencyjnej wynika, że skarżąca Spółka działała w pełnym porozumieniu z właścicielem automatów - firmą N z siedzibą w W. Z treści umów wynika, że podjęła się współpracy z właścicielem automatów, polegającej na zawieraniu w imieniu właściciela automatów, umów najmu powierzchni użytkowej dla urządzeń do gier, najmu lokali usługowych, biurowych, wprowadzania pracowników, rekrutacji, nadzoru, wykonywania rozliczeń finansowych pracowników, prowadzenia serwisu technicznego, niezbędnych rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów oraz odbioru faktur celem dostarczenia ich do firmy. W zamian za podjęcie ww. współpracy Spółka miała otrzymywać stałą kwotę miesięczną z tytułu pozyskiwania miejsc i zawierania umów w imieniu N oraz wynagrodzenie ryczałtowe od serwisu każdego automatu. Zdaniem organu takie działanie wyczerpuje znamiona definicji urządzania gier. Niewątpliwie bowiem z procederu umożliwiania prowadzenia nielegalnych gier na automatach w przedmiotowym lokalu Spółka uczyniła sobie stałe źródło dochodu. Taka aktywność, przejawiająca się w kontynuowaniu nielegalnego procederu pomimo wiedzy i świadomości jego bezprawności świadczy o współudziale Spółki w działalności sankcjonowanej przepisami ustawy o grach hazardowych. Z tych powodów organ odwoławczy wskazał, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Spółce karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Odnosząc się do stanowiska Spółki w sprawie braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych organ powołał uchwalę 7 sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 i dlatego za prawidłowe uznał stanowisko organu pierwszej instancji zawarte w zaskarżonej decyzji, a w konsekwencji za niezasadne uznał zarzuty dotyczące naruszenia przepisów i zasad prawa unijnego, przepisów Konstytucji, regulacji krajowych oraz sprzeczności zaskarżonej decyzji z orzecznictwem TSUE w zakresie wskazanym w odwołaniu.

Organ odwoławczy nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych mającym polegać na wydaniu decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie występują wątpliwości, co do charakteru organizowanych gier. Innymi słowy rozstrzygnięcie Ministra Finansów nie ma znaczenia w sprawie w sytuacji, gdy organ podatkowy dysponuje wystarczającymi dowodami, co do losowego charakteru gier na automacie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wyjaśnił, że przepisy przejściowe ustawy zmieniającej ustawę z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych dotyczą jedynie podmiotów, które w dniu wejścia w życie ww. ustawy tj. 3 września 2015 r. prowadziły legalnie działalność z zakresu gier hazardowych na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia. Wynika to wprost z brzmienia art. 4 ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych.

Organ odwoławczy nie podzielił również zarzutów naruszenia przepisów postępowania. Zdaniem organu odwoławczego I instancji trafnie uznał, że jeżeli w lokalu Spółki znajdują się i są dostępne automaty do gier, a sama Spółka wykonuje czynności związane z ich obsługą zgodnie z zapisami umowy agencyjnej z dnia 13 maja 2014 r. zawartej z firmą N, to można ją uznać za urządzającą te gry. Organ prawidłowo wyjaśnił, że "urządzającym gry na automatach poza kasynem gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h jest każdy podmiot, zaangażowany w udostępnianie automatów, czyli umożliwiający ich użytkowanie w zakresie gier hazardowych. Bez znaczenia jest kwestia własności automatu, gdyż każdy, kto spełnia ww. przesłanki może być uznany za urządzającego gry na automatach. Właściciel automatu bez umiejscowienia go w ogólnodostępnym miejscu nie mógłby go wykorzystać i czerpać z niego korzyści. Organ odwoławczy powołał wyrok NSA z dnia 4 listopada 2016 r. II GSK 1991/16, z którego wynika, że to właśnie naruszenie zasady dotyczącej miejsca urządzania gier hazardowych na automatach jest penalizowane. Ponadto, ustawa o grach hazardowych nie zawiera wymogu skłaniającego do konstatacji, że karę pieniężną można wymierzyć tylko i wyłącznie jednemu podmiotowi. Wręcz wymaga ona wymierzenia takiej kary odpowiednio każdemu podmiotowi, który urządzał gry na automacie poza kasynem gry. Aby dany podmiot uznać za urządzającego gry, niezbędnym jest wykazanie jego aktywności i zaangażowania w aktywność mającą na celu grę na automatach. Nie implikuje to jednakże wniosku, że podmiot wynajmujący czy wydzierżawiający powierzchnię nie może być uznany za urządzającego, nawet w razie ukarania za ten sam czyn innego urządzającego gry na automatach. Podmiot taki może być ukarany, jeżeli jego rola w całym procederze nie jest pasywna polega na czerpaniu korzyści materialnych z urządzania gier. Organ I instancji, w ocenie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej, trafnie dowiódł Spółce takiej roli.

Także zarzut dowolnego przyjęcia przez organ, że w trakcie kontroli funkcjonariuszy Służby Celnej w dniu 12 maja 2015 r. doszło do odłączenia automatów przez osobę znajdującą się w lokalu, należy uznać za bezzasadny. Nie ma bowiem znaczenia dla sprawy w jaki sposób, włączone do zasilania i działające do momentu powiadomienia personelu lokalu o kontroli automaty zostały wyłączone i zablokowane. Sam fakt zablokowania ich należy uznać za celowe utrudnianie kontroli, poprzez brak możliwości przeprowadzenia przez funkcjonariuszy celnych gier kontrolnych na spornych automatach, na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, w celu ustalenia charakteru gier na nich prowadzonych.

W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie skarżąca Spółka powtórzyła zarzuty naruszenia prawa materialnego, zawarte uprzednio w odwołaniu od zaskarżonej decyzji. Strona skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i o zasądzenie kosztów postępowania.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

W ocenie Sądu, rozpatrywane w niniejszej sprawie skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem organy celne obu instancji, rozstrzygające w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry nie naruszyły przepisów prawa procesowego, ani też materialnego.

Istotą sporu w przedmiotowej sprawie jest dopuszczalność nałożenia kary pieniężnej na Spółkę A Sp. z o.o. w N w związku z urządzaniem gier na automatach poza kasynem gry. Spółka nie zakwestionowała poprawności postępowania dowodowego, ani ustaleń faktycznych dokonanych przez organy, w szczególności, co do charakteru urządzanych gier. Spółka zakwestionowała wyłącznie możliwość zastosowania ustawy o grach hazardowych w związku z brakiem notyfikacji tej ustawy oraz naruszeniem stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych.

W pierwszej kolejności należy wskazać, że podobne sprawy były już rozpoznawane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela i przyjmuje za własne stanowisko zaprezentowane w wyrokach tut. Sądu z dnia 25 lipca 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 356/17, z dnia 13 czerwca 2017 r. sygn. akt: III SA/Kr 1527/16, III SA/Kr 1719/17, z dnia 9 czerwca 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1828/16, z dnia 7 czerwca 2017 r., sygn. akt: III SA/Kr 1669/17, z dnia 9 maja 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 173/17, z dnia 25 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 34/17, z dnia 5 kwietnia 2017 r., sygn. akt III SA/Kr 1466/16 i inne - (wszystkie wyroki publikowane: orzeczednia.nsa.gov.pl)

W rozpoznawanej sprawie podstawę materialnoprawną kwestionowanych rozstrzygnięć stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U.2016.417.) dalej: u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., które zostały zastosowane przez organy w prawidłowy sposób. Również postępowanie zostało przeprowadzone zgodnie z wymogami przepisów art. 120, art. 121 § 1 i 2, art. 122, art. 123, art. 124, art. 136, art. 137 § 1-3, art. 145 § 1 i 2, art. 180, art. 181, art. 187, art. 191 Ordynacji podatkowej, gdyż zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a ustalenia faktyczne zostały poczynione niewadliwie.

Sąd nie podzielił zarzutów Spółki, co do kwestii stosowania przepisów u.g.h. pomimo braku notyfikacji przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 14 i art. 2 ust. 5 u.g.h., w świetle art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE. Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Dlatego Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 p.p.s.a. uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych:

"1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy? 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?".

Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą:

"1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)".

Przepis art. 269 § 1 p.p.s.a. nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. np. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład orzekający w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a. – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z tym nie mogły w niniejszej sprawie odnieść skutku zarzuty ukierunkowane na wykazanie, że przywołane w skardze przepisy ustawy o grach hazardowych z uwagi na brak notyfikacji zostały błędnie zastosowane.

Sąd nie widzi potrzeby aby zgodnie z wnioskiem skarżącej Spółki zwracać się do Naczelnego Sądu Administracyjnego o ponowne podjęcie uchwały w składzie siedmiu sędziów "odnośnie interpretacji art. 89 ustawy o grach hazardowych", gdyż art. 269 § 1 p.p.s.a. ma zastosowanie wyłącznie wówczas, gdyby jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podzielił stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego.

W ocenie Sądu za nieuzasadniony należało uznać w stanie faktycznym kontrolowanych spraw zarzut naruszenia art. 14 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnię, której wynikiem jest uznanie że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry w rozumieniu powyższych przepisów. Sąd w składzie rozpoznającym sprawę w pełni podziela stanowisko organów w kwestii uznania skarżącej Spółki za urządzającą gry hazardowe w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. Organy trafnie wskazały, że pojęcie "urządzanie gier" nie posiada w ustawie o grach hazardowych definicji legalnej. Oznacza to konieczność posłużenia się przy interpretacji tego przepisu powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Według "Uniwersalnego słownika języka polskiego" (pod red. Prof. S. Dubisza, PWN, W-wa 2003), pojęcie "urządzić, urządzać" stanowi synonim takich pojęć jak "wyposażać, zaopatrzyć w coś", "zagospodarowywać jakieś miejsce", "zorganizować jakieś przedsięwzięcie" itp. W tym kontekście zwrot "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności jak urządzanie gier na automatach obejmuje w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowanie go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o których mowa w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych), a także czynności związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu. Podmiot wykonujący takie właśnie działania, może być uznany za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

Z zawartej przez skarżącą Spółkę umowy wynika, że zobowiązała się ona do stałego podejmowania wszelkich czynności mających na celu pozyskiwanie powierzchni dla instalacji automatów, najmu lokali w tym także biurowych, rekrutacji pracowników i prowadzenia rozliczeń finansowych z pracownikami, nadzoru, serwisu technicznego, rozliczeń finansowych wynikających z zawartych umów. Nie budzi wątpliwości zdaniem Sądu, że działania do których zobowiązała się skarżąca wchodzą w zakres pojęcia "urządzanie gier", użytego przez ustawodawcę w art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych. Rodzaj aktywności do której zobowiązała się na mocy zawartej umowy skarżąca Spółka wskazuje na podejmowanie działań prowadzących bezpośrednio do stworzenia wszelkich niezbędnych i wystarczających warunków do odbywania gier i to w sposób nieograniczający się do działań jednostkowych, ograniczonych w czasie, czy też wybiórczych sposób. Skarżąca podjęła się wszelkich, "kompleksowych" działań mających na celu umożliwienie odbywania gier hazardowych poza kasynem gry. Wszystkie te czynności niewątpliwie wyczerpują pojęcie urządzania gier w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Podkreślić również należy, że z treści art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych nie wynika aby podmiot urządzający gry miał to czynić wyłącznie we własnym imieniu i na własny rachunek. Żaden z pozostałych przepisów ustawy o grach hazardowych nie zawiera takiego ograniczenia.

Również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych jest nietrafny. Art. 180 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U.2015.613) stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Ponadto art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U.2013.1404) określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając także możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Mając powyższe regulacje na względzie organy miały prawo, zdaniem Sądu, dokonać w tym zakresie własne ustalenia na podstawie przeprowadzonego eksperymentu, a wystarczająco ważnym powodem do jego przeprowadzenia było podejrzenie prowadzenia na urządzeniach gier o charakterze nielegalnym. Sąd podziela prezentowany w najnowszym orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd o posiadaniu przez organy podatkowe autonomicznych uprawnień do czynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. W wyrokach z dnia 24 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1788/15, z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Należy podzielić pogląd, że postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 cyt. ustawy jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, a zatem ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać ze wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem. W rozpoznawanej sprawie dopuszczalne więc było stosowanie przepisów Ordynacji podatkowej o postępowaniu dowodowym w celu ustalenia charakteru automatów. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach należy uznać, że etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w Ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 2032/15). Brak decyzji Ministra Finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy nie uniemożliwiał zatem organom podatkowym rozstrzygnięcia sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych na podstawie własnych ustaleń wynikających z przepisów ustawy o Służbie Celnej.

W niniejszej sprawie, ustaleń dotyczących charakteru gier na spornych urządzeniach dokonał organ na podstawie ekspertyzy biegłego sądowego. Na tej podstawie ustalono, że sporne urządzenia są automatami do gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Strona skarżąca nie kwestionuje w skardze charakteru kontrolowanych automatów, a jedynie sam tryb jego ustalenia, tj. brak decyzji Ministra Finansów, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a w tym zakresie Sąd podziela stanowisko organu w całości. Ustalenia dokonane przez organy są wystarczające, nadto żaden z przepisów ustawy o grach hazardowych nie nakłada na organ prowadzący z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry obowiązku zwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych także z przyczyn, o których była mowa wyżej.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U.2015.1201) należy mieć na uwadze, że zgodnie z powołanym przepisem ustawy nowelizującej podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Z uwagi na treść art. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych nie występuje możliwość prowadzenia działalności w zakresie określonym w art. 6 ust. 1-3 i 7 ust. 2 na innych zasadach jak tylko po uzyskaniu stosownej koncesji czy zezwolenia. Należy bowiem podkreślić, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Tym samym jedynie ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach. Potwierdzeniem powyższego jest art. 46 ust. 1 pkt 7 oraz ust. 2 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w myśl którego uzyskania koncesji wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie prowadzenia kasyna gry, a szczegółowy zakres i warunki wykonywania działalności gospodarczej podlegającej koncesjonowaniu określają przepisy odrębnych ustaw.

Natomiast zgodnie z art. 75 ust. 1 pkt 2 tej samej ustawy, uzyskania zezwolenia wymaga wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie określonym w przepisach ustawy o grach hazardowych. Sąd podziela zatem pogląd orzecznictwa, zgodnie z którym art. 4 ustawy zmieniającej, pozwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy o grach hazardowych na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej ustawie do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z ustawą o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r., czyli na podstawie koncesji albo zezwolenia (wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w Olsztynie, z dnia 6 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Ol 27/17; w Gorzowie Wielkopolskim, z dnia 23 marca 2017 r., sygn. akt II SA/Go 80/17; w Bydgoszczy, z dnia 28 lutego 2017 r., sygn. akt II SA/Bd 927/16, oraz w Szczecinie, z dnia 11 stycznia 2017 r., sygn. akt II SA/Sz 1371/16).

Z powyższych względów zarzuty skargi należało uznać za nieuzasadnione. Nadto w toku kontroli sądowoadministracyjnej dokonywanej w granicach sprawy (art. 134 § 1 p.p.s.a.), sąd nie stwierdził z urzędu, aby zaskarżona decyzja naruszała prawo. Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry, trafnie wymierzył skarżącej Spółce karę pieniężną za 3 nielegalne automaty w wysokości 36.000 zł.

Skarżąca Spółka nie sformułowała wprawdzie w skardze do sądu zarzutów odnośnie naruszenia prawa procesowego, jednakże wskazać należy, iż w ocenie Sądu – organy celne obu instancji, orzekające w sprawie, wydając zaskarżone decyzje nie naruszyły przepisów postępowania. W celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, rzetelnie zebrały wystarczający materiał dowodowy, dokonały jego wnikliwej oceny i wykazały przesłanki zastosowania przepisów u.g.h., zawierając stosowne rozważania, wyjaśniające wszelkie istotne kwestie w uzasadnieniach decyzji, zarówno I, jak i II instancji. Rozpoznając niniejszą sprawę nie dopatrzono się również innych naruszeń prawa, które mogłyby uzasadnić uchylenie zaskarżonej decyzji (art. 134 p.p.s.a.).

Z przytoczonych wyżej względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – orzekł o oddaleniu skargi.