Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1215/16
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2018-01-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżony wyrok i oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2, art. 2 ust. 6
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
article: art. 269 § 1
journal: Dz.U. 2017 poz 1369
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Krystyna Anna Stec (spr.) Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia del. WSA Cezary Kosterna Protokolant Beata Kołosowska po rozpoznaniu w dniu 24 stycznia 2018 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 17 grudnia 2015 r. sygn. akt II SA/Go 723/15 w sprawie ze skargi [A.] Spółki z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Rzepinie z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatacie poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. oddala skargę, 3. zasądza od [A.] Spółki z o.o. we W. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Zielonej Górze 3.800 (trzy tysiące osiemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 17 grudnia 2015 r., sygn. akt II SA/Go 723/15, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim po rozpoznaniu sprawy ze skargi A. spółki z o.o. we W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. z dnia [...] sierpnia 2015 r., w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, w punkcie pierwszym, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w Z. z dnia [...] maja 2015 r., a w punkcie drugim zasądził od Dyrektora Izby Celnej w R. na rzecz skarżącej zwrot kosztów postępowania sądowego.

Przedstawiając stan sprawy Sąd I instancji wskazał, że w dniu [...] grudnia 2013r., podczas wykonywania obowiązków służbowych związanych z przestrzeganiem ustawy o grach hazardowych, funkcjonariusze Urzędu Celnego w Z. stwierdzili w barze gastronomicznym "[...]" prowadzonym przez N. na terenie Stacji Paliw [...] w G. włączone do sieci urządzenie do gry o nazwie H. nr [...]. W toku kontroli osoba prowadząca bar okazała kontrolującym oryginał umowy o współpracy z dnia [...] listopada 2013 r. zawartej ze spółką A., dotyczącą bezpłatnego zainstalowania w lokalu baru urządzenia w postaci wyżej opisanego automatu. W wyniku eksperymentu procesowego polegającego na odtworzeniu możliwości gry na kontrolowanym urządzeniu ustalono, że na automacie zainstalowane są gry o wygrane pieniężne, które automat bezpośrednio realizuje. Na wynik gry (układ bębnów z symbolami) gracz nie ma żadnego wpływu co wskazywało, że gry są grami losowymi, zatem ich urządzanie bez koncesji, której nie przedstawiono w trakcie kontroli, stanowiło naruszenie przepisu art. 6 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.; dalej: u.g.h.).

Naczelnik Urzędu Celnego w Z. decyzją z dnia [...] maja 2015 r., wymierzył spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na opisanym automacie w wysokości 12 000 zł.

Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor Izby Celnej w R., na podstawie m. in. art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 613 ze zm.), art. 2 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 1404 ze zm.), art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

Skargę na decyzję Dyrektora Izby Celnej w R. wniosła spółka A.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w sprawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), stwierdził, że analiza akt administracyjnych sprawy, pozwalała na stwierdzenie, że organy prawidłowo ustaliły stan faktyczny w zakresie obejmującym ustalenie charakteru gier urządzanych na skontrolowanym automacie jak też podmiotu urządzającego te gry. WSA zaznaczył przy tym, że wobec faktu, iż kontrolowany automat realizował wygrane pieniężne należało, jako prawidłową, uznać jego kwalifikację z ust. 3 art. 2 u.g.h, dokonaną przez organ I instancji, a nie z ust. 5 jak przyjął organ odwoławczy. Uchybienie to Sąd I instancji uznał jednak za niemające wpływu na uznanie, że badany automat jest automatem do gier w rozumieniu u.g.h.

Mimo prawidłowości powyższych ustaleń organów WSA stwierdził, że nałożenie na skarżącą kary pieniężnej nastąpiło z naruszeniem przepisów prawa materialnego. Organy wymierzyły bowiem kary pieniężne w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Tymczasem, zgodnie z wyjaśnieniami Sądu I instancji, skoro działalność w zakresie gier na automatach wymaga uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna i tylko w nim może być prowadzona (art. 6 ust. 1 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h.), to prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 u.g.h. Spółka działała w sposób naruszający prawo, jednakże podstawą prawną wymierzenia kary w takiej sytuacji stanowić mógł przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. Podmiot, który nie legitymuje się odpowiednim zezwoleniem albo koncesją działa nielegalnie i podlega karze pieniężnej, która wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej nielegalnie gry (art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.).

Organy do ustalonego stanu faktycznego sprawy zastosowały jako podstawę orzeczenia kary normę, która – zdaniem WSA - jest skierowana do podmiotów mających koncesję na prowadzenie kasyna, lecz urządzających gry z naruszeniem warunków wynikających z koncesji.

Dalej Sąd I instancji wywiódł, że stwierdzone naruszenie przepisów prawa materialnego, przez niewłaściwą kwalifikację deliktu do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. zamiast do art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., miało wpływ na wynik sprawy ze względu na konieczność ustalenia innej wysokości kary. W postępowaniu dotychczas przeprowadzonym przez organy nie zostały bowiem poczynione żadne ustalenia dotyczące wysokości osiągniętego przychodu z kontrolowanego automatu. Okoliczności rozpoznawanej sprawy, pozwalają bowiem - w ocenie Sądu - na przyjęcie, że nie jest wykluczona sytuacja by 100 % przychodu uzyskanego z urządzanych nielegalnie gier na badanym automacie było kwotą niższą od 12.000 zł.

Jednocześnie WSA stwierdził brak technicznego charakteru art. 6 ust. 1 u.g.h., i w konsekwencji przepisu sankcjonującego tj. art. 89 ust.1 pkt 1 i ust. 2 pkt 1 u.g.h.

Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy Sad nakazał organom uwzględnić dokonaną interpretację przepisu art. 6 ust. 1 i art. 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonanie prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego spółce w związku z naruszeniem u.g.h., przy jednoczesnym uwzględnieniu rozważań Sądu dotyczących ustalenia wysokości kary pieniężnej.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wniósł Dyrektor Izby Celnej w R. Organ zaskarżył to orzeczenie w całości, zarzucając mu naruszenie:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 p.p.s.a. poprzez zastosowanie tych przepisów i uchylenie decyzji organów obu instancji pomimo tego, że organy nie naruszyły przepisów prawa materialnego,

W skardze kasacyjnej zarzucono również naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

2. art. 89 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, bowiem w stanie faktycznym sprawy, tj. wobec urządzania gry na automacie poza kasynem gry, powinien znaleźć zastosowanie art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.,

3. art. 89 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię i przyjęcie, że w przypadku braku u urządzającego gry hazardowe koncesji, zezwolenia, braku zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry, przepis ten nie znajduje zastosowania i wskutek takiej wykładni niezastosowanie przywołanego przepisu przez Sąd, podczas gdy w stanie faktycznym sprawy, tj. urządzaniu gry na automacie poza kasynem gry, przepis ten powinien znaleźć zastosowanie,

Wskazując na powyższe organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zawarty w skardze kasacyjnej wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku zasługiwał na uwzględnienie.

Przede wszystkim za trafne uznać należało sformułowane w tej skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia prawa materialnego.

Zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry. W takim przypadku - w myśl art. 89 ust. 2 pkt 1 - wysokość wymierzanej kary wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry. Z kolei stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w takim przypadkach wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

Treść przytoczonych uregulowań wskazuje, że przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowią dwie odrębne i niezależne od siebie podstawy prawne do nałożenia kary pieniężnej w sytuacjach objętych hipotezami tych przepisów.

W ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - wbrew wywodom Sądu I instancji - powołanie przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2, a w konsekwencji art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. - jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia - było prawidłowe.

Powyższa kwestia - wobec niejednolitego orzecznictwa - była przedmiotem wniosku Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego o podjęcie w składzie siedmiu sędziów uchwały wyjaśniającej m. in. zagadnienie "czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust.1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy".

Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. w sprawie o sygn. akt II GPS 1/16 w składzie siedmiu sędziów podjął uchwałę, stanowiącą w punkcie 2, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych.

Uchwałą tą skład orzekający jest związany mocą art. 269 § 1 p.p.s.a. Powołany przepis nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., sygn. akt II GSK 1518/14, dostępne w CBOSA).

W konsekwencji przyjęcia, że w sprawie zastosowanie znajdował art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stwierdzić trzeba, że Sąd I instancji nie miał podstaw by uznać, że w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia stosowanych czynności dowodowych celem ustalenia wysokości kary odpowiadającej wysokości 100 % przychodu uzyskanego z gry.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego w świetle przedstawionych okoliczności faktycznych istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. Poza sporem pozostaje bowiem, że skarżąca spółka urządzała gry na automatach poza kasynami gry, co z kolei uzasadnia zastosowanie w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.

Należy mieć przy tym na względzie, że Naczelny Sąd Administracyjny powołaną wyżej uchwałą przesądził, że "Artykuł 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE Nr L 204 z 1998 r., poz. 37 ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy".

Reasumując, Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 p.p.s.a. uchylił zaskarżony wyrok i rozpoznał skargę poprzez jej oddalenie, uznając że organy prawidłowo zastosowały w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., zaś zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. był niezasadny.

Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Z treści tego przepisu skarżąca wyprowadza pogląd, że brak decyzji właściwego ministra do spraw finansów wydanej w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 tej ustawy.

Naczelny Sąd Administracyjny tego poglądu nie podziela, uznając z przyczyn poniżej podanych, że organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń co do charakteru danej gry.

Rozważając możliwość ustalenia w postępowaniu o nałożenie kary pieniężnej, czy w danym stanie faktycznym gra jest grą na automacie w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych należy odwołać się do unormowań zawartych w obowiązującej w dniu wydania zaskarżonej decyzji ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.). Służbie tej - zgodnie z treścią poszczególnych przepisów art. 2 powołanej ustawy - powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych. W zadaniach Służby Celnej mieściło się m.in. wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiegała w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni byli uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia, że efekt tych czynności nie mógł być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, na co wskazywał wynik eksperymentu.

W omawianej kwestii, aczkolwiek na gruncie związku regulacji zawartej w art. 2 ust. 6 u.g.h. z art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186, dalej: k.k.s.) wypowiedział się Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt VKK 15/13 stwierdzając, że brak decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, o której mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. rozstrzygającej, że konkretna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 tej ustawy, nie stanowi przeszkody do dokonania takiego ustalenia w postępowaniu karnym skarbowym jako warunkującego wypełnienie przedmiotowego znamienia przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Analizowany w tym postanowieniu przepis art. 107 § 1 k.k.s. penalizuje m. in. urządzanie gry na automacie wbrew przepisom ustawy.

Pogląd wyrażony przez Sąd Najwyższy pozostaje aktualny także w odniesieniu do postępowań prowadzonych w oparciu o art. 89 ust. 1 u.g.h. zmierzających do zastosowania sankcji administracyjnej za naruszenie wskazanych w nim naruszeń przepisów ustawy.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 188 oraz art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w pkt 1 i 2 sentencji wyroku.

Postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania sądowego w omówionym zakresie (pkt 3 wyroku) wydano na podstawie art. 203 pkt 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.).