Wyrok WSA w Olsztynie, sygn. akt I SA/Ol 800/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie
Data orzeczenia: 2021-03-24 00:00:00+01:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6559
Hasła tematyczne: Środki unijne
Skarżony organ: Zarząd Województwa
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 9 ust.1 pkt. 2
journal: Dz.U. 2020 poz 818
law: Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
article: art. 207 ust. 9, art. 189ust. 3b, art. 5 ust.1 pkt.2, art. 184
journal: Dz.U. 2017 poz 2077
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - tekst jedn.
article: art. 7
journal: Dz.U. 2015 poz 2164
law: Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Przemysław Krzykowski Sędziowie sędzia WSA Ryszard Maliszewski sędzia WSA Jolanta Strumiłło (sprawozdawca) po rozpoznaniu w dniu 24 marca 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi Gminy na decyzję Zarządu Województwa z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu oddala skargę.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie decyzją z "[...]"r. Zarząd Województwa pełniący zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz.U. z 2020 r., poz. 818, dalej uzrpps, ustawa wdrożeniowa) funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa na lata 2014-2020 (dalej IZ, organ odwoławczy, organ ponownie rozpatrujący sprawę) utrzymał w mocy decyzję administracyjną nr "[...]" z "[...]"r. Zarządu Województwa zobowiązującą Gminę (dalej Beneficjent, strona) do zwrotu środków w kwocie "[...]" zł (słownie: "[...]" ) wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania do dnia zwrotu, przeznaczonych na projekt nr "[...]" pn. "C " (dalej projekt).

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz przedstawionych Sądowi akt sprawy wynika, że "[...]" r. zawarta została umowa nr "[...]"o dofinansowanie (dalej umowa o dofinansowanie) projektu pn. "C " (dalej projekt) pomiędzy Gminą z siedzibą w O. (dalej Beneficjent) a Województwem reprezentowanym przez Zarząd Województwa, pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym na lata 2014-2020 (dalej IZ). W umowie o dofinansowanie określono szczegółowo zasady dofinansowania projektu oraz prawa i obowiązki stron. Zgodnie z zapisami § 2 pkt 4 i 5 ww. umowy o dofinansowanie całkowita wartość projektu wyniosła "[...]"zł, w tym kwota "[...]"zł stanowiła wydatek kwalifikowany projektu. Dofinansowanie na realizację projektu wyniosło "[...]" zł, co stanowi 85 % kwoty wydatków kwalifikowanych (§ 2 pkt 6 ww. umowy o dofinansowanie projektu "C "). Wypłata środków miała następować w formie zaliczek oraz refundacji. Urząd Marszałkowski Województwa (Departament Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego), będący jednocześnie jednostką kontrolującą, w dniu "[...]"r. przeprowadził kontrolę doraźną w zakresie oceny poprawności przeprowadzonych postępowań o zamówienie publiczne o wartości szacunkowej przekraczającej kwotę wskazaną w art. 4 pkt 8 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późno zm.), w skutek której ostatecznie ujawniono nieprawidłowości dotyczące projektu "C ". W związku z czynnościami kontrolnymi, IZ zwróciła się do Beneficjenta o złożenie wyjaśnień w zakresie m.in. zastosowanych kryteriów oceny ofert, w szczególności wskazania uzasadnienia faktycznego i prawnego zastosowania ceny maksymalnej w kryteriach oceny ofert oraz przyznawanej punktacji w przypadku jej przekroczenia. W odpowiedzi na powyższe pismo, Beneficjent wskazał sposób w jaki Zamawiający opisał kryterium "cena" w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówień (dalej SIWZ). Z uwagi na ograniczoną wielkość środków finansowych na realizację zamówień (brak możliwości ich zwiększenia), podał on wykonawcom, iż zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia konkretną kwotę /brutto/ wyrażoną w PLN. Dalej Beneficjent, zgodnie z treścią SIWZ (rozdział III - opis przedmiotu zamówienia) oraz ogłoszenia (sekcji II - przedmiot zamówienia) wskazał, że oferta w której zostanie zaproponowana cena wyższa niż wskazana maksymalna kwota na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia, otrzyma 0 pkt. w zakresie kryterium "cena". Beneficjent nadmienił również, że w takim przypadku oferta nie zostanie odrzucona, jednakże może ona uzyskać maksymalnie 40,00 pkt. w oparciu o pozostałe kryteria oceny ofert, a potencjalnie może również zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Pismem z "[...]" r., IZ przekazała Beneficjentowi Informację Pokontrolną z kontroli przeprowadzonej w miejscu realizacji projektu dnia "[...]"r. Beneficjent pismem z dnia "[...]"r. przekazał swoje zastrzeżenia do ww. ustaleń. Następnie, IZ w piśmie z "[...]"r., ustosunkowała się do zastrzeżeń Beneficjenta utrzymując swoje stanowisko w sprawie oraz jednocześnie przesyłając w załączeniu Ostateczną Informację Pokontrolną z kontroli w miejscu realizacji projektu. W konkluzjach wskazano, ze podczas kontroli w miejscu realizacji projektu pn. "C ", stwierdzono nieprawidłowości w postaci niewłaściwego zastosowania kryteriów oceny ofert w przypadku czterech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (nr: "[a]",nr: "[b]", nr: "[c]" oraz nr: "[d]"), skutkujące koniecznością nałożenia korekty finansowej. Zdaniem zespołu kontrolującego, Zamawiający ustalając w ww. postępowaniach górny limit ceny, przekroczył swoje uprawnienia wynikające z ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

W związku z wskazanymi przez zespół kontrolujący naruszeniami, IZ wezwała Beneficjenta do zwrotu dofinansowania w kwocie "[...]"zł, która stanowi korektę finansową w wysokości 5 % wydatków kwalifikowalnych dla zamówień, w ramach których nastąpiły nieprawidłowości, przemnożonych przez 85. % (wskaźnik procentowego współfinansowania ze środków UE dla przedmiotowego projektu).

Po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego w ww. wezwaniu, IZ zawiadomiła Beneficjenta o wszczęciu postępowania administracyjnego z urzędu, na podstawie art. 61 § 4 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 256 z późno zm., dalej kpa) w zw. z art. 207 ust. 9 ufp. Następnie IZ decyzją z "[...]"r. zobowiązał Gminę do zwrotu środków w kwocie "[...]"zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia ich przekazania do dnia zwrotu, przeznaczonych na projekt "C " (dalej projekt).

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia IZ wskazała, że kontrola, dotyczyła realizacji niniejszego projektu zarówno w zakresie finansowym, jak również rzeczowym, wobec czego obejmowała także prawidłowość przeprowadzonych przez Beneficjenta postępowań o zamówienia publiczne. Nieprawidłowości zostały ujawnione jedynie, w ramach wniosków o płatność nr "[1]" i nr "[2]", które dotyczyły 4 z 10 przeprowadzonych przez Zamawiającego postępowań.

Organ wskazywał, że z analizy dokumentacji przetargowej wynika, że Zamawiający w ramach każdego z wyżej wskazanych postępowań, poinformował Wykonawców jaką kwotę zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W sytuacji gdy, potencjalny Wykonawca nie zastosował się do sztywnych obostrzeń w zakresie wysokości ceny, otrzymywał 0 punktów w kryterium "cena". W związku z powyższym, mając na uwadze wytyczne Zamawiającego, uzależniono kryterium "cena" w ramach niniejszych postępowań od maksymalnych kwot wskazanych przez Zamawiającego. IZ uznała zatem, że Beneficjent, będący gospodarzem postępowania o zamówienie publiczne, nieprawidłowo opisał kryterium oceny ofert - "cena". Mając na uwadze powyższe Organ ustalił, że Beneficjent naruszył art. 91 ust. 1 i 2 w związku z art. 2 pkt 5 w związku z art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej zwana "ustawą pzp" lub "pzp") w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia danego postępowania, czego konsekwencją było naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji z uwagi na niewłaściwie zastosowane kryteria oceny ofert. Wskazano, że treść naruszonych przepisów jest taka sama w dacie wszczęcia postępowań na zakup "[b]", "[c]" oraz "[d]". W dacie wszczęcia pierwszego postępowania "[a]" następujące przepisy ustawy pzp: art. 91 ust. 2, art. 2 pkt 5, art. 36 ust. 1 pkt 13 oraz art. 7 ust. 1, miały odmienne brzmienie. Organ zaznaczał jednak, że treść wskazanych przepisów nie uległa zmianie w sposób skutkujący dokonaniem odmiennej wykładni w stosunku do wykładni dokonanej na podstawie obowiązujących w dacie wszczęcia postępowań wymienionych w pkt 2 - 4.

Organ wskazywał, że jego ocena prawna dotyczy wszystkich zakwestionowanych postępowań. Jak wskazywał zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego określonej w ustawie pzp ma na celu wyłonienie oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert złożonych w danym postępowaniu. Celowi temu ma służyć dobór przez zamawiającego odpowiednich kryteriów oceny ofert (art. 91 ust. 2 ustawy pzp). Organ podnosił następnie, że zgodnie z dyspozycją art. 91 ust. 1 i 2 pzp: ,,1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. 2 Kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności: [ ... l" (brzmienie ust. 2 w dacie wszczęcia postępowania na rozbudowę systemu kopii zapasowych: "Kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji."). Pojęcie "kryterium" nie zostało zdefiniowane ustawowo. Przyjmuje się, że kryteria oceny ofert to mierniki służące za podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwiające sprawiedliwe porównanie ofert oraz gwarantujące wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Zgodnie z wypracowanymi na gruncie orzecznictwa TSUE wytycznymi co do formułowania kryteriów oceny nie mogą one przyznawać zamawiającemu bezwzględnej swobody wyboru, a także powinny być związane z przedmiotem zamówienia, wyraźnie wskazane w dokumentacji zamówienia (SIWZ) lub ogłoszeniu o zamówieniu, zgodne z podstawowymi zasadami prawa wspólnotowego (w szczególności z zasadą niedyskryminacji). Dodatkowo przyjmuje się, że muszą im towarzyszyć wymagania, które pozwalają na efektywną weryfikację dokładności informacji zawartych w ofertach. Określenie na gruncie unijnym uniwersalnej procedury oceny ofert i obiektywnych kryteriów, według których ocena ma być dokonywana, ma na celu zapewnienie przejrzystości tej fazy postępowania, pewność prawną oraz standaryzację wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Kryteria mają zagwarantować wykonawcom już na etapie przygotowywania oferty możliwość jednoznacznego przewidzenia, które aspekty oferty są najważniejsze dla zamawiającego i jak będą one oceniane. Wybór kryteriów nie może być więc dowolny i zależny od nieograniczonego uznania podmiotu zamawiającego. Muszą one mieć charakter obiektywny, nienaruszający zasady równego traktowania wszystkich wykonawców i powinny być stosowane dokładnie w ten sam sposób wobec wszystkich ofert. Nie mogą zatem być subiektywne i uznaniowe i dawać zamawiającemu nieograniczonej swobody arbitralnego wyboru oferty. Podobnie jak w przypadku warunków udziału w postępowaniu, z opisaniem kryteriów oceny ofert wiążą się nie tylko obowiązki ale i prawa zamawiającego. Z jednej strony, zamawiający ma obowiązek opisać kryteria w sposób precyzyjny, jednoznaczny, obiektywny itp., a z drugiej - ma prawo je określić tak, aby pozyskać od wykonawców rozwiązanie maksymalnie odpowiadające jego uzasadnionym potrzebom.

Organ wskazywał, że w zakwestionowanych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego kryterium oceny ofert w zakresie ceny zostało określone nieprawidłowo. Ustalenie limitu ceny maksymalnej nie gwarantowało wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy pzp. Powyższy wniosek wiązano z faktem, iż przy jednoczesnym zastosowaniu również poza cenowych kryteriów, nie zawsze oferta z najniższą ceną jest najkorzystniejsza. Przyporządkowanie 0 pkt ofercie zawierającej cenę przekraczającą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia mogło doprowadzić do przyznania najwyższej liczby punktów ofercie, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Ponadto, za niedopuszczalne uznano nieproporcjonalne traktowanie cen ofertowych w ramach jednego kryterium. Organ podzielił stanowisko zespołu kontrolującego IZ zawarte w Ostatecznej Informacji Pokontrolnej z dnia "[...]"r.: "Przy wadze w kryterium cena na poziomie 60 % wykonawca, który przekroczy cenę maksymalną tylko o 1 zł nie ma możliwości konkurowania z innymi wykonawcami, ponieważ z góry uzyskuje 0 pkt w tym kryterium. Nie ma wówczas znaczenia, że w pozostałych kryteriach jego oferta otrzymałaby najwięcej punktów. Powoduje to, że oferty w kryterium cena nie są ocenianie jednakowo. Oferty mieszczące się w limicie ceny oceniane są wg wzoru, natomiast oferty przekraczające narzuconą cenę maksymalną automatycznie są nie jako dyskwalifikowane poprzez przyznanie 0 punktów w tym kryterium. Co przesądza o pozbawieniu takiego wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie. W takim przypadku pozostałe kryteria pozostają bez znaczenia". Dlatego też w ocenie Organu wybór oferty najkorzystniejszej w oparciu o tak ukształtowane zasady był niemożliwy, bez naruszenia zasady wyrażonej wart. 7 ust. 1 ustawy pzp.

Jak podkreślał Organ I instancji zamawiający niewątpliwie przekroczył zakres swoich praw i obowiązków wynikających z ustawy pzp, poprzez każdorazowo wskazanie górnego limitu cen w ww. postępowaniach przetargowych. Jednocześnie zaznaczano że Wykonawca zainteresowany danym postępowaniem, po zapoznaniu się z dokumentacją przetargową, ocenia swoje możliwości m.in. kadrowe, finansowe, techniczne, również te związane z szeroko rozumianym doświadczeniem, dokonuje sporządzenia kosztorysu wykonania zamówienia, w tym wskazania ceny zaoferowanej oferty, według swojej woli. Stanowisko, iż określenie ceny za wykonanie zamówienia jest czynnością Wykonawcy i elementem oferty można wywieść z treści art. 91 ust. 2 ustawy pzp, który wskazuję cenę jako obligatoryjnie kryterium oceny ofert w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, oraz art. 66 § 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy pzp stanowiącego, że oferta jest oświadczeniem drugiej stronie woli zawarcia umowy zawierającym istotne jej postanowienia, do których bezsprzecznie należy cena. Z kolei obowiązkiem Zamawiającego jest oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia z należytą starannością (art. 32 ust. 1 ustawy pzp), opisanie w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia sposobu obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy pzp), określenie maksymalnej kwoty, którą jest w stanie przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy pzp). Zatem brak jest jakichkolwiek zapisów prawnych, które umożliwiały Zamawiającemu ingerowanie w cenę jaką może zaproponować potencjalny Wykonawca.

Organ w konkluzji swojej argumentacji wskazał, że Beneficjent w niniejszej sprawie naruszył przepis art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 w związku z art. 36 ust. 1 pkt. 12 i 13 pzp, czego wynikiem było naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, tj. art. 7 ust. 1 pzp. Zwracano również uwagę na fakt, że aktualne orzecznictwo unijne stoi na stanowisku, że zastosowanie zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest celem samym w sobie, lecz należy je zawsze rozpatrywać w świetle rezultatów, do jakich ma doprowadzić. Jako jeden z takich rezultatów wskazuje się dążenie do promowania jak najszerszej konkurencji, co jest możliwe jedynie wtedy, gdy podmioty gospodarcze uczestniczą w postępowaniu na równych zasadach, bez śladu dyskryminacji.

Strona, "[...]"r. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zaskarżyła w całości decyzję administracyjną nr "[...]" z "[...]" r., zarzucając organowi naruszenie prawa materialnego:

1) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1, art. 184 ust. 1 ufp w zw. z art. 91 ust. 1, art. 2 pkt 5, art. 36 ust. 1 pkt 12 i pkt 13, art. 7 ust. 1 pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Beneficjent zobowiązany jest do zwrotu środków w kwocie "[...]"zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu, przeznaczonych na projekt pn. "C.", realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie nr "[...]" z "[...]" r., współfinansowany z Europejskiego funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014-2020, w związku z rzekomym wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację ww. projektu z naruszeniem procedur ustawy Prawo zamówień publicznych na skutek naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na zastosowane kryteria oceny ofert;

2) art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 pkt 1, art. 184 ust. 1 ufp w zw. z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303, poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że naruszenie przez Beneficjenta przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 91 ust. 1, art. 2 pkt 5, art. 36 ust. 1 pkt 12 i pkt 13, art. 7 ust. 1 pzp, stanowi naruszenie przepisów prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego i tym samym spełnia pierwszą i drugą przesłankę uznania ich jako nieprawidłowości zgodnie z przepisami Rozporządzenia Nr 1303/2013, a ponadto, że naruszenie ww. przepisów pzp miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem, w sytuacji gdy Beneficjent prowadząc postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów pzp, a w szczególności nie dopuścił do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na zastosowane kryteria oceny ofert.

IZ, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z "[...]"r. utrzymało w mocy swoje rozstrzygnięcie.

W uzasadnieniu swojego stanowiska IZ wskazała, że zasadniczy spór w sprawie dotyczy oceny, czy działanie Beneficjenta polegające na dokonaniu nieprawidłowego opisu cenowego kryterium oceny ofert, poprzez wskazanie ceny maksymalnej, powyżej której oferent otrzymywał 0 punktów za kryterium "cena", stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji i tym samym narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowienia umowy o dofinansowanie, co mogło skutkować uznaniem wydatków za niekwalifikowalne i w związku z tym, obliguje IZ do nałożenia korekty finansowej. Podkreślano, że "do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonych wart. 7 ust. 1 p.z.p. zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło"(wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13.02.2014 r., sygn. akt II GSK 1980/12). Powyższe oznaczało zdaniem organu, że do stwierdzenia, że doszło do naruszenia wyrażonej zasady równego traktowania wykonawców może dojść nawet w sposób pośredni, o czym mowa w ww. wyroku.

W dalszej części wywodu organ odnosił się bezpośrednio do zarzutów sformułowanych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy. Wskazał m.in. że nie sposób zgodzić się z twierdzeniami Beneficjenta o subiektywnym charakterze kryteriów oceny ofert. Zgodnie z pkt 46 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2004/18/WE z dnia 31.03.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów, zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Wybór najkorzystniejszej oferty będzie możliwy tylko wtedy, gdy kryteria będą niezmiennie stosowane przy ocenie każdej oferty w tym samym postępowaniu oraz skonkretyzowane, wymierne i zobiektyzowane (umożliwiające dokonanie obiektywnej oceny ofert). Tak, więc sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywną ocenę złożonych ofert. Oznacza to, iż powinna zostać ograniczona możliwość całkowicie subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny dokonywanej przez członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące czynności w tym zakresie. Organ odwołując się do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej KlO) wskazywał, że zamawiający nie posiada nieograniczonej swobody określenia kryterium oceny ofert. Kryteria te nie mogą dyskryminować wykonawców zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz muszą zapewniać wykonawcom możliwość efektywnej i uczciwej konkurencji. Wymagane jest, aby kryteria oceny ofert były związane z przedmiotem zamówienia, były jednoznaczne i zrozumiałe, miały charakter przedmiotowy, nie zaś podmiotowy, zapewniały zgodność oceny z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantowały, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Organ wskazywał w dalszej kolejności, że z powyższych ocen należy wyprowadzić najważniejszą, logicznie z nich wypływającą cechę - obiektywizm. Kryteria muszą bowiem służyć ocenie dokonywanej wedle ustalonego, zakomunikowanego uczestnikom postępowania wzorca i zapewniać obiektywny miernik analizowanej cechy oferowanego przedmiotu lub usługi.

Jak podkreślano w dalszej części uzasadnienia, IZ nie zakwestionowała ustalonych przez Beneficjenta kryteriów oceny ofert samych w sobie czy też ich znaczenia, a jedynie sposób przeprowadzenia ich ocen. Organ zaznaczał przy tym, że IZ zanegowała nie sam fakt wskazania przez Zamawiającego maksymalnej kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, ale powiązanie tej kwoty ze sposobem oceny ofert w zakresie ceny i ustalenia w ten sposób limitu ceny powyżej którego oferent przy ocenie oferty otrzymywał 0 pkt w niniejszym kryterium.

W dalszej części wywodu wskazano, że w przedmiotowej sprawie Beneficjent ustalając kwotę jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia oraz jednocześnie zastrzegając w SIWZ kryterium, iż wykonawca przekraczając zastrzeżoną kwotę otrzyma przy ocenie oferty 0 pkt w kryterium "cena", mającym de facto decydujące znaczenie dla wyniku postępowania przetargowego, miał potencjalny wpływ na wysokość cen wskazanych przez wykonawców. Odnosząc się do twierdzeń Beneficjenta zawartych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż zamawiający nie oznaczył limitu ceny, a każdy z wykonawców składając ofertę samodzielnie szacował przedmiot zamówienia, wskazania wymaga, iż mając na względzie wytyczne Beneficjenta należy definitywnie wskazać, iż cenowe kryterium oceny ofert w ramach przedmiotowych postępowań przetargowych zostało uzależnione od maksymalnych kwot wskazanych przez niego w dokumentacji przetargowej. Zastrzeżenie niniejszego kryterium stanowiącego aż 60% oceny oferty pośrednio skutkowało narzuceniem przez Beneficjenta limitu cen ofertowych za zamówienie. Podkreślano, że Beneficjent ustalając kryterium cenowe oceny oferty (przyznając wykonawcom, których oferty przekraczały wskazane przez niego kwoty 0 pkt w tak fundamentalnym kryterium), pozbawił albo co najmniej ograniczył ich możliwość konkurowania w zakresie innych kryteriów niemających tak doniosłego znaczenia przy ocenie ofert. Jak podkreślano w świetle orzecznictwa KIO do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i odpowiadającą SIWZ ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty, oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców.

Organ podzielił również zawarte w decyzji I instancji stanowisko, zgodnie z którym ustalenie przez Zamawiającego limitu ceny maksymalnej nie gwarantowało wyboru najkorzystniejszej oferty w świetle definicji zawartej wart. 2 pkt 5 ustawy pzp. Zaznaczano równocześnie, że w przedmiotowej sprawie oferty nie były jednakowo oceniane w kryterium "cena". Podkreślano, że w myśl art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 ustawy pzp zamawiający ma obowiązek zawrzeć w SIWZ opis sposobu obliczenia ceny oraz opis kryteriów, którymi zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty wraz podaniem wagi tych kryteriów i sposobu oceny ofert. Zamawiający wskazał w SIWZ wzory służące obliczeniu punktów w wyznaczonych przez niego kryteriach oceny ofert złożonych w każdym z przedmiotowych postępowaniach przetargowych. Zgodnie z SIWZ złożone przez wykonawców oferty z ceną mieszczącą się w limicie kwoty zastrzeżonej przez Zamawiającego w kryterium ceny oceniane były według wskazanego wzoru otrzymując w wyniku jego zastosowania określoną liczbę punktów. Natomiast do oceny ofert z ceną przekraczającą kwotę zamówienia zastrzeżoną przez Zamawiającego nie stosuje się żadnych wzorów, gdyż automatycznie otrzymują 0 pkt w kryterium ceny.

Odnosząc się do drugiego z zarzutów wymienionych we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy Organ wskazał, że materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, zgodnie z którym w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy, z zastrzeżeniem ust. 8 i 10. Pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Zaznaczano, że naruszenie procedur obejmuje zarówno naruszenie przepisów prawa (krajowego i unijnego), a także innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków europejskich, dokonywania oceny wagi tych naruszeń z punktu widzenia budżetu UE i ewentualnie nakładania korekt finansowych. Powyższe należy rozumieć w ten sposób, że dla wypełnienia dyspozycji przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, wystarczy naruszenie przez beneficjenta procedur wynikających z prawa powszechnie obowiązującego, co niewątpliwie miało miejsce w niniejszej sprawie.

Organ stwierdzał, że Beneficjent niewłaściwie opisując przyjęte w SIWZ cenowe kryterium oceny ofert, naruszył przepis art. 91 ust. 1 i 2 w zw. z art. 2 pkt 5 i art. 36 ust. 1 pkt 12 i 13 oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej pzp) w brzmieniu obowiązującym w dacie wszczęcia wyżej wskazanych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Beneficjent swoim działaniem naruszył również § 5 ust. 2 umowy o dofinansowanie, na co zwrócił uwagę organ I instancji. Dalej IŻ wskazywała, że stosownie do art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303 za nieprawidłowość należy uważać: każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Nieprawidłowość będzie miała miejsce, gdy spełnione zostaną kumulatywnie trzy przesłanki: naruszenia prawa unijnego lub krajowego, działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego oraz szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Wskazywano, że do uznania naruszeń pzp jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady 1083/2006 niezbędne jest wykazanie, że naruszenie tych przepisów spowodowało szkodę w budżecie Unii, albo mogło taką szkodę spowodować. W tym drugim przypadku już z samego faktu naruszenia pzp wynikać może szkoda finansowa w budżecie unijnym. Wykazanie możliwości powstania takiej szkody musi odnosić się do konkretnej sytuacji, więc realizowanego zamówienia, jego wielkości, a co za tym idzie stosowanych w tym postępowaniu zasad. Wreszcie poprawne działanie ma wykazać i racjonalnie uprawdopodobnić istnienie związku stwierdzonego naruszenia z możliwością powstania szkody (zob. wyrok NSA z 25.10.2016 r. sygn. akt II GSK 2438/2016). Zdaniem organu II instancji w zaskarżonej decyzji szczegółowo wyjaśniono na czym polegało naruszenie pzp, jakie przepisy naruszono oraz dlaczego naruszenie mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. W szczególności dokładnie opisano dlaczego istniała ewentualność powstania szkody rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. IZ uznała za trafną tezę postawioną przez organ I instancji wskazującą, że doszło do ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców. Wskutek zastosowania przez Beneficjenta dyskryminującego cenowego kryterium oceny ofert poprzez przypisanie 0 punktów ofercie z ceną przekraczającą wskazaną kwotę, zawężony został krąg ewentualnych oferentów, bowiem część z tych podmiotów mogła zrezygnować z ubiegania się o wykonanie zamówienia w sytuacji, gdy podmioty te mogły przedstawić korzystniejsze oferty na wykonanie zamówienia. Beneficjent nie zachował równowagi między swoim interesem, a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować z udziału w postępowaniu, czy też utrudniać im udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Organ akceptował zawarte w uzasadnieniu wydanej w I instancji decyzji stanowisko zgodnie z którym potencjalna szkoda stanowi różnicę pomiędzy wysokością oferty, która została wybrana, a wysokością oferty najkorzystniejszej, która mogłaby być złożona, gdyby Beneficjent nie naruszył przepisów pzp. Jako zasadne oceniono stanowisko zgodnie, z którym faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości, wystarczy bowiem sama możliwość jej wystąpienia. Uszczerbek finansowy będący skutkiem nieprawidłowości może polegać albo na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii, albo na dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków. Wystarcza zatem sama hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Zaznaczano, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 18.01.2017 r. sygn. akt" GSK 342/16, wskazał również, że nie chodzi o spowodowanie szkody rzeczywistej, wystarczająca jest potencjalna możliwość spowodowania takiej szkody. Szkoda taka nie musi być konkretną stratą finansową, gdyż do stwierdzenia, że miała miejsce nieprawidłowość wystarczy, że istniało zagrożenie, że szkoda powstanie, a brak jest okoliczności, które wykluczyłyby wpływ uchybienia na budżet odnośnego funduszu.

Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie wywiodła Gmina. Zaskarżonej decyzji zarzucała naruszenie prawa materialnego, tj.:

- art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r., poz. 869 z późno zm.; dalej jako: "Ufp"), art. 184 ust. 1 Ufp w zw. z art. 91 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 z późno zm.; dalej jako: .Pzp), art. 2 pkt 5 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12 i pkt 13 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że Skarżąca zobowiązana jest do zwrotu środków w kwocie "[...]"zł wraz z należnymi odsetkami, określonymi jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu, przeznaczonych na projekt pn. "C.", realizowany na podstawie umowy o dofinansowanie nr "[...]" z dnia "[...]"r., współfinasowany z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa na lata 2014 - 2020, w związku z rzekomym wykorzystaniem środków przeznaczonych na realizację ww. projektu z naruszeniem procedur ustawy Prawo zamówień publicznych na skutek naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na zastosowane kryteria oceny ofert;

- art. 207 ust. 1 pkt 2 Ufp, art. 184 ust. 1 Ufp w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE. L. z 2013 r. Nr 347, str. 320 z późno zm.; dalej jako: "Rozporządzenie 1303/2013") poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że naruszenie przez Skarżącego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 2 pkt 5 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12 i pkt 13 Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp, stanowi naruszenie przepisów prawa krajowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego i tym samym spełnia pierwszą i drugą przesłankę uznania ich jako nieprawidłowości zgodnie z przepisami Rozporządzenia 1303/2006, a ponadto, że naruszenie ww. przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych miało lub mogło mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii Europejskiej poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, w sytuacji gdy Skarżący prowadząc postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszył przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności nie dopuścił do naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców z uwagi na zastosowane kryteria oceny ofert.

W uzasadnieniu skargi, Gmina powtórzyła co do zasady swoją wcześniejszą argumentację. W kontekście pierwszego z zarzutów Skarżąca wskazywała, że zarówno w doktrynie jak i w orzecznictwie prezentowany jest pogląd odmienny od stanowiska Organu dotyczącego obiektywnego charakteru kryteriów oceny ofert. Jak wskazywano J. Pieróg stoi na stanowisku, że to "warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny muszą być obiektywne i nie mogą nie tylko utrudniać udziału w postępowaniu, ale nie mogą też nikogo faworyzować. Natomiast kryteria oceny ofert mogą, a nawet powinny być subiektywne, tzn. powinny wyrażać preferencje zamawiającego co do przedmiotu zamówienia. Za niezrozumiałe należy uznać oczekiwania wykonawców i wspierających ich w tym doradców, że kryteria mają doprowadzić do wyboru najlepszej (oczywiście w ich mniemaniu) oferty albo "obiektywnie" najlepszej oferty (takiej oferty nie da się wybrać). Ocena w poszczególnych kryteriach powinna rzeczywiście być w miarę obiektywna, ale same kryteria służyć mają przede wszystkim zamawiającemu i jego potrzebom" (J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2019r.). Również w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 czerwca 2003 r. o sygnaturze akt: V Ca 1213/02 wskazano, że "przetarg organizowany jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej dla użytkownika, a nie najlepszej w świetle jakichś obiektywnych kryteriów".

W opinii Skarżącej kryteria oceny ofert, by odpowiadały potrzebom Zamawiającego, zawsze w jakimś, chociażby minimalnym, stopniu będą subiektywne, z kolei ocena tych kryteriów w trakcie procesu badania i oceny ofert ma być obiektywna. W przedmiotowej sprawie Zamawiający w przypadku każdego z czterech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego traktował Wykonawców w sposób jednakowy. Zamawiający w stosunku do żadnego Wykonawcy nie stosował dyskryminujących kryteriów oceny ofert. Kwestionowane przez Organ kryterium "cena" obowiązywało każdego Wykonawcę w takim samym zakresie. Każdy z Wykonawców oceniany był według tej samej zasady, wedle której, w przypadku, gdy cena oferty przekroczy maksymalną cenę (znaną każdemu Wykonawcy od ogłoszenia postępowania) otrzyma 0 punktów. Dodatkowo Zamawiający nie przewidział sankcji odrzucenia oferty w przypadku, gdy oferta przekraczała wskazaną przez Zamawiającego kwotę. W opinii Skarżącego poprzez wskazanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie doszło do ustalenia limitu ceny. Każdy z Wykonawców składając ofertę samodzielnie szacował przedmiot zamówienia. Zamawiający nie stawiał żadnych przeszkód by oferowana cena ofertowa przekraczała kwotę, która Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Sankcją za przekroczenie "budżetu Zamawiającego" nie było odrzucenie oferty, a jedynie przyznanie 0 pkt w ramach ocenianego kryterium, co oznacza, że Wykonawca nadal mógł konkurować z innymi Wykonawcami w ramach pozostałych kryteriów oceny ofert by ostatecznie uzyskać zamówienie. Jedynie gdyby sankcją za przekroczenie limitu kwotowego było odrzucenie oferty można byłoby rozważać czy Zamawiający dopuścił do naruszenia zasad, o których mowa wart. 7 Pzp. Powyższe wskazuje wprost, że nie doszło do dyskryminacji wykonawców, którzy złożą oferty, których cena będzie przekraczała przyjęty przez Zamawiającego limit kwotowy.

Jak wywodziła Skarżąca podanie kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie jest równoznaczne z ustaleniem przez Zamawiającego limitu ceny ofertowej, a tym bardziej nie jest tożsame z ustaleniem ceny maksymalnej, która w rozumieniu Kodeksy cywilnego musi wynikać z przepisów prawa. Powyższe prowadzi do wniosku, że Organ wyciągnął nieuzasadnione wnioski wynikające z okoliczności poinformowania przez Zamawiającego w momencie wszczęcia poszczególnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o kwocie, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Skarżąca podkreślała, że żaden przepis prawa nie zabrania Zamawiającemu podawania maksymalnej kwoty, która jest przeznaczana na sfinansowanie danego zamówienia.

W kontekście drugiego z podnoszonych zarzutów Skarżący podkreślił, że Organ nie wykazał by doszło do naruszenia prawa unijnego lub prawa krajowego związanego ze stosowaniem prawa unijnego, w tym art. 91 ust. 1 i ust. 2 Pzp, art. 2 pkt 5 Pzp, art. 36 ust. 1 pkt 12 i pkt 13 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Tak jak Organ w żaden sposób nie skonkretyzował, na czym konkretnie miałoby polegać naruszenie zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji przy stosowaniu kryterium oceny ofert. Skarżąca wskazywała, że decyzji brak jest logicznego i merytorycznego uzasadnienia wskazującego na źródło naruszenia zasad równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji. Treść decyzji zmierza do wykazania naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, które w opinii Skarżącego w ogóle nie zostały naruszone. Skarżąca stała na stanowisku, że także przesłanka. ustalenia szkodliwego wpływu na budżet unijny poprzez obciążenie budżetu Unii Europejskiej nieuzasadnionym wydatkiem, nie została spełniona, zatem nie można mówić, że w trakcie prowadzenia czterech kwestionowanych postępowań doszło do nieprawidłowości. W opinii Skarżącej kryterium oceny ofert - "cena" nie doprowadziło do uszczuplenia środków unijnych (rozumianych jako konkretne kwoty w budżecie unijnym), ani też potencjalnie nie mogło doprowadzić do ich uszczuplenia, bo w każdym z czterech kontrolowanych postepowań doszło do wyboru ofert mieszczących się w budżecie, który został przeznaczony przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje:

Skarga nie jest zasadna.

Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2167, z późn. zm.), oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej: p.p.s.a.) sąd administracyjny sprawuje kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, stosując środki przewidziane w ustawie. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 lit. a-c p.p.s.a.).

Po myśli art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Wykładnia powołanego przepisu wskazuje, że sąd ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokonania oceny zgodności z prawem zaskarżonego aktu administracyjnego, nawet wówczas, gdy dany zarzut nie został w skardze podniesiony. Z drugiej jednak strony, granicą praw i obowiązków sądu, wyznaczoną w art. 134 § 1 p.p.s.a., jest zakaz wkraczania w sprawę nową. Granice te zaś wyznaczone są dwoma aspektami, mianowicie: legalnością działań organu oraz całokształtem aspektów prawnych tego stosunku prawnego, który był objęty treścią zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Przeprowadzone w określonych na wstępie ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem nie można organom zarzucić naruszenia przepisów prawa krajowego lub unijnego.

Na wstępie wskazać trzeba, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Zarząd Województwa, jako instytucja zarządzająca (zob. art. 9 ust. 1 pkt 2 i art. ustawy z dnia 11.07.2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 (dalej ustawa wdrożeniowa) jest odpowiedzialny za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów - (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ufp, albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ufp (zob. art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy wdrożeniowej).

Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ufp. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 ufp środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (vide: art. 60 pkt 6 ufp).

Według art. 184 ust. 1 ufp, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Przy tym, za "inne" procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 ufp, uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie, należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ufp (por.m.in. wyrok NSA z 16 listopada 2017 r., II GSK 489/16, LEX nr 2434297 lub wyrok NSA z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, LEX nr 1769714)

W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, instytucja zarządzająca, wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania (vide: art. 207 ust. 8 ufp), natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3, z zastrzeżeniem ust. 7 (vide: art. 207 ust. 9 ufp), co miało miejsce w niniejszej sprawie.

Osią sporu w niniejszej sprawie jest ocena, czy Beneficjent dokonał nieprawidłowego opisu cenowego kryterium oceny ofert poprzez wskazanie ceny maksymalnej powyżej której, oferent otrzymywał 0 punktów za kryterium "cena" i czy wskazane wyżej działanie stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady uczciwej konkurencji, a tym samym narusza przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz postanowienia umowy o dofinansowanie, co mogło skutkować uznaniem wydatków za niekwalifikowalne i w związku z tym, obliguje IZ do nałożenia korekty finansowej. Inaczej rzecz ujmując istotą sporu w niniejszej sprawie jest ocena, czy stwierdzone przez organ naruszenia przy wykorzystaniu środków unijnych miały charakter nieprawidłowości powodujących lub mogących powodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, a w konsekwencji, czy stanowiły podstawę do nałożenia przez IZ - korekty finansowej. W szczególności, czy zastosowane przez Skarżącego kryteria oceny ofert były zgodne z zasadami zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, określonymi w art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 2 p.z.p. (w brzmieniu właściwym dla sprawy).

Powtórzyć należy zatem, że naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. może wynikać z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, określonych w innych, przywołanych w umowie aktach, co z kolei implikuje wydanie decyzji na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.

Przenosząc powyższe regulacje na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p. stanowiły zapisy umowy nr "[...]" z "[...]" r. o dofinansowanie projektu pn. "C." (dalej "umowa o dofinansowanie"). Słusznie zatem Organ zwrócił uwagę na brzmienie z § 15 ust. 1 i 2 aneksu nr 4 do umowy o dofinansowanie: ,,1. Beneficjent udziela zamówienia w ramach projektu zgodnie z ustawą pzp lub na zasadach określonych w Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020" 2. W przypadku naruszenia przez Beneficjenta warunków i procedur udzielania zamówień określonych w ust. 1, Instytucja Zarządzająca RPO uznaje całość lub część wydatków związanych z tym zamówieniem publicznym za niekwalifikowalne, zgodnie z rozporządzeniem w sprawie korekt finansowych. "

Organ prawidłowo uznał, że swoboda zamawiającego w ustalaniu kryteriów oceny ofert nie jest nieograniczona i musi zapewnić przeprowadzenie postępowania i wybór najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Kryteria oceny ofert to mierniki służące za podstawę oceny ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, umożliwiające sprawiedliwe porównanie ofert oraz gwarantujące wybór oferty rzeczywiście najkorzystniejszej. Do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców może dojść również w sposób pośredni, tj. w taki sposób, że niektórzy wykonawcy będą mogli złożyć ważną i odpowiadającą SIWZ ofertę, ale z uwagi na ukształtowanie kryteriów oceny oferty, oferta taka nie będzie mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Słusznie tez organ wskazywał, że narzucenie maksymalnej ceny może być zakwalifikowane jako utrudniające uczciwą konkurencję.

Podkreślenia wymaga, ze Organ zanegował nie tyle sam fakt wskazania przez Zamawiającego maksymalnej kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, ale powiązanie tej kwoty ze sposobem oceny ofert w zakresie ceny i ustalenia w ten sposób limitu ceny powyżej którego oferent przy ocenie oferty otrzymywał 0 pkt w niniejszym kryterium.

W tym kontekście podkreślić należy, że skoro Skarżąca w ramach kryterium ceny podała wzór matematyczny, według którego będzie przyznawała punkty, jednocześnie zastrzegając, iż w przypadku gdy wykonawca zaoferuje cenę wyższą od wskazanej kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówień, przy ocenie tego kryterium otrzyma 0 punktów, to de facto uczyniła wyłom zasadzie uniwersalności metod oceny zgłoszonych ofert, które winny być tożsame dla wszystkich oferentów. Tylko jednolitość i tożsamość metod oceny poszczególnych kryteriów wobec wszystkich oferentów jest działaniem dopuszczalnym w świetle procedury zamówień publicznych. Tylko taka sytuacja gwarantuje realizacje zasady równego traktowania wykonawców i brak ich podmiotowego różnicowania. Sytuacja w której funkcjonują w istocie dwie odrębne metodologie oceny zgłoszonych ofert stanowi już potencjalnie źródło dyskryminacji części oferentów.

Cenowe kryterium oceny ofert w ramach przedmiotowych postępowań przetargowych zostało uzależnione od maksymalnych kwot wskazanych przez Skarżącą w dokumentacji przetargowej. Model jego oceny w samej swej istocie prowadził do ewentualności przypisywania różnych skutków podobnym lub wręcz identycznym cechom poszczególnych ofert (różnicom między złożonymi ofertami). W sytuacji nie przekroczenia podanej przez zmawiającego kwoty maksymalnej, ocena poszczególnych ofert podlegała wartościowaniu wedle ustalonego wzoru. W sytuacji przekroczenia podanej ceny oferent automatycznie uzyskiwał 0 punktów. Tym samym diametralnie różne skutki dla poszczególnych oferentów miała sytuacją różnicy w cenie ich ofert. Jeśli dwie ofert różniły się w zakresie ceny kwotą "x", lecz pozostawały w granicach wyznaczonej przez zamawiającego kwoty maksymalnej ich ocena dokonywana była w oparciu o tożsamy i identyczny wzór matematyczny. Jeśli zaś różnica miedzy dwoma ofertami wynosiła również kwotę "x" lecz jedna z ofert wykraczała poza wyznaczona przez zamawiającego granicę kosztów, wówczas każda z ofert oceniana była w odmienny sposób. Jedna z nich cały czas w oparciu o wzór matematyczny druga zaś otrzymywała automatycznie 0 pkt. Tym samym identyczna kwotowo różnica konkurencyjnych ofert, mogła potencjalnie przynieść dwa zupełnie odmienne rezultaty ich oceny – w zależności od tego czy którakolwiek z konkurencyjnych ofert wykraczała poza wyznaczony przez Skarżącą limit. Po przekroczeniu wyznaczonej przez Skarżącą kwoty, jaką ta zamierzała przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie dochodziło już do gradacji oceny w kryterium "cena", lecz automatycznego obniżenia punktacji do 0. Powyższe słusznie zostało zakwalifikowane przez Organ jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Działanie takie prowadziło do nieproporcjonalnego traktowania cen ofertowych w ramach jednego kryterium.

Uznać zatem należy, organ zasadnie przyjął, że ocena ofert w kryterium cena nie odbywała się wg tych samych zasad. Jeśli skarżąca przyjęła określony wzór/algorytm oceny kryterium cena, to powinien on mieć charakter uniwersalny dla wszystkich ofert i oferentów. Uczynienie wyłomu w zasadzie stosowania jednolitej metodologii oceny tego samego kryterium wobec wszystkich oferentów stanowi oczywiste naruszenia art. 7 Pzp. Różni oferenci poddawani są bowiem ocenie w oparciu o różne kryteria (różniące się od siebie metody oceny tego samego kryterium).

Organ zasadnie zatem uznał, przy ocenie zamówień na podstawie kryterium "oferty najkorzystniejszej ekonomicznie" brak jest uzasadnionych podstaw do odmiennej i dyskryminującej oceny ofert z ceną przekraczającą zaplanowany budżet Zamawiającego. Zastosowanie oceny polegającej na przyporządkowaniu 0 pkt wszystkim ofertom z ceną przekraczającą budżet Zamawiającego, podczas gdy pozostałe oferty będą oceniane z wykorzystaniem wzoru matematycznego, ma potencjalnie zasadniczy wpływ na wynik postępowania. Zakwestionowane postanowienie SIWZ słusznie uznano zatem za dyskryminujące część wykonawców obecnych na rynku w sposób nieuzasadniony potrzebami zamawiającego.

Zaznaczenia wymaga przy tym, że Zamawiający określił również poza cenowe kryteria wyboru. Jednocześnie warunki w jakich stosowane było kryterium ceny prowadzić mogły prowadzić do sytuacji, w której oferta, która nie przedstawia najkorzystniejszego bilansu ceny i innych kryteriów określonych przez Zamawiającego otrzyma najwyższą ocenę. Takie działanie mogło utrudnić wyłonienie oferty prezentującej najlepszą relację jakości do ceny, która jest wymagana przy wyborze "oferty najkorzystniejszej ekonomicznie". Tym samym, było niezgodne z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp.

Wbrew twierdzeniom skarżącej, przyjąć można równocześnie tezę, że przyporządkowanie ofertom przekraczającym budżet Zamawiającego 0 pkt mogło działać w ten sposób, że wykonawcy starali się go nie przekroczyć. Wówczas i wysokość budżetu pełniła podobną rolę jak cena maksymalna. Zastrzeżenie niniejszego kryterium stanowiącego, aż 60% oceny oferty, pośrednio mogło skutkować narzuceniem przez Beneficjenta limitu cen ofertowych za zamówienie. Beneficjent ustalając kryterium cenowe oceny oferty (przyznając wykonawcom, których oferty przekraczały wskazane przez niego kwoty 0 pkt w tak fundamentalnym kryterium), co najmniej ograniczył możliwość konkurowania oferentów w zakresie innych kryteriów niemających tak doniosłego znaczenia przy ocenie ofert.

Zwrócić należy również uwagę, że wykładnia jak i wybrany model stosowania prawa nie mogą prowadzić do sytuacji w której norma lub przepis aktu prawnego uznany byłby za błędny. Do tego zaś sprawdza się w niniejszej sprawie argumentacja Skarżącej w kontekście przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Skarżąca podkreśliła, że wskazała kwoty przeznaczone na realizację zamówienia by uniknąć ewentualnego unieważnia postępowania o udzielenie zamówienia gdyby zgłoszone oferty granicę tę przekraczały. Tym samym działania Skarżącej zmierzałyby do eliminacji przewidzianego w Pzp trybu postępowania, zastępując go alternatywnym ukształtowanym przez stronę modelem "preselekcji" ofert wykraczających poza granice kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Działanie takie służy obejściu przewidzianego ustawą trybu, co nie może być uznane za prawidłowe działanie.

W kontekście ewentualności naruszenia przez organ art. 207 ust. 1 pkt 2 Ufp, art. 184 ust. 1 Ufp w zw. z art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. wskazać należy na stanowisko WSA w Kielcach zawarte w wyroku z 29 sierpnia 2019r. (sygn. akt I SA/Ke 249/19 CBOSA). W przywoływanym orzeczeniu jasno wskazano, że zgodnie z treścią art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013, nieprawidłowość oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFS, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

Prawidłowy jest zatem wniosek organu, że z zapisu tego wynika, że przy ocenie nieprawidłowości szkoda nie musi być konkretną stratą finansową. Wystarczy samo tylko wykazanie, że określone nieprawidłowości, powstałe wskutek zachowania się beneficjenta, mogły jedynie (choć wcale nie musiały) narazić ogólny budżet Unii Europejskiej na uszczerbek, nawet bliżej niewykazany "potencjalny". W taki właśnie sposób Zarząd zdefiniował szkodę w budżecie UE, powstałą w związku z naruszeniem wyrażonej w art. 7 Pzp zasady równego traktowania wykonawców.

Wskazać również należy, że zgodnie z art. 24 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej (tj. nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia nr 1303/2013 - vide: art. 2 pkt 14 ustawy wdrożeniowej) powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11. W przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność, właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ufp (zob: art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy wdrożeniowej). Jak stanowi art. 24 ust. 5 ustawy wdrożeniowej, wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. Organ dokonał oceny ustalonego naruszenia i zastosował najniższa przewidzianą przepisami prawa dolegliwość finansowa tj. korektę w wymiarze 5%. uznając, że tak przyjęty wskaźnik jest proporcjonalny do charakteru i wagi stwierdzonych naruszeń.

Reasumując, w ocenie składu orzekającego w niniejszej sprawie, zgromadzony materiał dowodowy był wystarczający do rozstrzygnięcia sprawy i umożliwił poczynienie prawidłowych ustaleń faktycznych. IZ dokonała jego należytej oceny, dochowując przy tym zasad postępowania administracyjnego, a także organ prawidłowo umotywował wydaną przez siebie decyzję. Wyrazem tego jest jej uzasadnienie, w pełni oddające rzeczywisty, wynikający z materiału dowodowego stan rzeczy i zawierający przekonującą oraz logiczną argumentację, a także podstawę prawną wydanego rozstrzygnięcia. Zdaniem sądu, zaskarżona decyzja odpowiada więc zarówno wymogom wynikającym z k.p.a., jak również regulacjom zawartym w ufp i pzp.

Z uwagi na brak naruszeń prawa materialnego lub przepisów postępowania skutkujących koniecznością wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego, sąd skargę oddalił, uznając ją za bezzasadną, o czym orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a.