Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt II SA/Wa 2172/11
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2012-03-09 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6196 Funkcjonariusze Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, Agencji Wywiadu i Biura Ochrony Rządu
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 35 ust. 1 pkt 9
journal: Dz.U. 2004 nr 163 poz 1712
law: Ustawa z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu - tekst jedn.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Kube, Sędziowie WSA Danuta Kania, Iwona Dąbrowska (spr.), Protokolant ref. staż. Eliza Kusy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2012 r. sprawy ze skargi D. Z. na decyzję Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby - oddala skargę -


UZASADNIENIE

Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. nr [...] , wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa i art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz. U. z 2004 r. Nr 163, poz. 1712 ze zm.), utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r. o zwolnieniu ze służby D. Z. w Biurze Ochrony Rządu.

Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Szef Biura Ochrony Rządu rozkazem personalnym z dnia [...] maja 2010 r. nr [...] zwolnił D. Z. z zajmowanego stanowiska i z dniem 24 maja 2010 r. przeniósł go do swojej dyspozycji. Od powyższego rozkazu D. Z. złożył odwołanie, który został utrzymany w mocy decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] . Decyzja ta stała się przedmiotem skargi D.Z. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 21 stycznia 2011 r. o sygn. akt II SA/Wa 1507/10 skargę oddalił. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 12 stycznia 2012 r. o sygn. akt I OSK 809/11 oddalił skargę kasacyjną złożoną od tego orzeczenia.

W dniu 6 kwietnia 2011 r. przeprowadzono z D. Z. rozmowę kadrową, na której zapoznano go z brakiem możliwości służbowego wykorzystania i poinformowano, że z uwagi na fakt, iż w okresie pozostawania w dyspozycji oficer nie został mianowany na stanowisko służbowe, Szef Biura Ochrony Rządu jest zobligowany do wystąpienia z wnioskiem do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o zwolnienie go ze służby.

W dniu 7 kwietnia 2011 r. Szef BOR wystąpił do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z wnioskiem o zwolnienie D. Z. ze służby w Biurze Ochrony Rządu, w trybie art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, tj. w związku z zakończeniem dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji.

W związku z powyższym Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] zwolnił z dniem 24 maja 2011 r. D. Z. ze służby w Biurze Ochrony Rządu w związku z zakończeniem dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji.

Na polecenie Szefa Oddziału Kadr BOR w dniu 19 kwietnia 2011 r., funkcjonariusz Oddziału Kadr BOR poinformował telefonicznie D. Z. o konieczności stawienia się w Oddziale Kadr BOR celem odebrania decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji. Pracownik ten uzyskał zapewnienie D. Z., że stawi się w Oddziale Kadr BOR w dniu 21 kwietnia 2011 r. We wskazanym terminie D. Z. nie stawił się, dlatego w dniu 22 kwietnia 2011 r., ponownie skontaktowano się telefonicznie z D. Z., który poinformował, że decyzję będzie mógł odebrać dopiero w dniu 26 kwietnia 2011 r. We wskazanym dniu D. Z. nie stawił się w Oddziale Kadr argumentując, iż przebywa na zwolnieniu lekarskim. Następnie przedstawił zaświadczenie o niezdolności do służby z powodu choroby obejmujące okres od dnia [...] kwietnia 2011 r. do dnia [...] kwietnia 2011 r., a następnie dostarczył kolejne zaświadczenia o niezdolności do pełnienia służby z powodu choroby obejmujące nieprzerwanie okres od dnia [...] kwietnia 2011 r. do dnia [...] maja 2011 r.

W związku z tym, Szef Oddziału Kadr BOR wydał polecenie wysłania decyzji pocztą za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Przesyłka zawierająca decyzję, po dwukrotnym awizowaniu w dniach 2 i 9 maja 2011 r., została zwrócona do Biura Ochrony Rządu, z powodu braku możliwości jej doręczenia. Dlatego też uznano, że decyzja z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] została doręczona D. Z. w trybie art. 44 § 4 kpa.

W dniu 25 maja 2011 r. D. Z. został telefonicznie poinformowany o konieczności stawienia się w Oddziale Kadr w celu rozliczenia się z dokumentów służbowych oraz posiadanego mienia, w związku ze zwolnieniem ze służby w BOR. Jednocześnie w dniu 25 maja 2011 r. przesłano do D. Z. informację dotyczącą dopełnienia formalności związanych ze zwolnieniem ze służby, przekazując świadectwo służby, kartę skierowania do Rejonowej Komisji Lekarskiej, skierowanie do właściwego Wojskowego Komendanta Uzupełnień i kartę obiegową.

W dniu 30 maja 2011 r. D. Z. stawił się w Oddziale Kadr BOR wyłącznie celem uzupełnienia dokumentów związanych z zaopatrzeniem emerytalnym. Natomiast w dniu 13 czerwca 2011 r. stawił się w na spotkanie z Szefem Oddziału Kadr BOR, na którym został poinformowany o przyjętym trybie zastępczego doręczenia decyzji z dnia [...] kwietnia 2011 r.

Wnioskiem z dnia 13 czerwca 2011 r. D. Z. wystąpił do Szefa Biura Ochrony Rządu o wydanie mu decyzji z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] , a do Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji złożył wniosek o doręczenie mu decyzji z dnia [...] kwietnia 2011 r. Jednocześnie stwierdził, że nie zgadza się z dokonanym rozstrzygnięciem i chce złożyć od niego odwołanie.

Decyzję z [...] kwietnia 2011 r. D. Z. otrzymał w dniu 15 czerwca 2011 r., a w dniu 22 czerwca 2011 r. wystąpił z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy.

We wniosku D. Z. zarzucił organowi naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 39 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, a także przepisów postępowania przez niezastosowanie art. 7, 8, 9, 10 oraz art. 77 § 1, art. 107 § 1 i 3 kpa.

W wyniku rozpatrzenia odwołania Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji wydał wskazaną na wstępie decyzję.

W uzasadnieniu decyzji organ przytoczył treść art. 42, art. 43 i art. 44 kpa i podniósł, że analiza koperty i zwrotnego potwierdzenia odbioru przesyłki zawierającej decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r. wskazuje, że doręczyciel urzędu pocztowego właściwego dla miejsca zamieszkania D. Z. bezskutecznie próbował doręczyć przesyłkę adresatowi w dniu 2 maja 2011 r. i powtórnie w dniu 9 maja 2011 r., którą, jako nie podjętą w terminie, w dniu 17 maja 2011 r. zwrócił do nadawcy. Organ wskazał przy tym, że analiza dokumentu urzędowego, jakim jest zwrotne potwierdzenie odbioru przesyłki zawierającej decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r., wykazała, że doręczyciel nie umieścił na tym dokumencie adnotacji o sposobie pozostawienia adresatowi informacji o przesyłce, sposobie, miejscu i terminie jej odbioru. Skoro zwrotne potwierdzenie odbioru nie spełnia wszystkich warunków, o których mowa w art. 44 kpa, to nie można uznać, aby przesyłka zawierająca decyzję z dnia [...] kwietnia 2011 r. została doręczona D. Z. w dniu 16 maja 2011 r.

Zdaniem organu, uznać należy, że o treści i rozstrzygnięciu decyzji z dnia [...] kwietnia 2011 r. D. Z. został powiadomiony w dniu 19 kwietnia 2011 r. podczas rozmowy telefonicznej oraz w dniu 22 kwietnia 2011 r. w trakcie kolejnej rozmowy telefonicznej. Próbę odbioru decyzji podjął dopiero w dniu 13 czerwca 2011 r., a zatem 16 dni po zakończeniu zwolnienia lekarskiego. Ostatecznie oryginał decyzji otrzymał w dniu 15 czerwca 2011 r., co potwierdził na kopii decyzji. Dlatego wniesienie odwołania w dniu 22 czerwca 2011 r. nastąpiło z zachowaniem terminu.

Ponadto organ wskazał, że D. Z., na podstawie ostatecznej decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] lipca 2010 r., pozostawał od dnia 24 maja 2010 r. w dyspozycji Szefa BOR. Zaznaczył przy tym, że specyfika stosunku administracyjnoprawnego funkcjonariusza BOR, w odróżnieniu od stosunku pracy, nie wyklucza możliwości wszczęcia postępowania administracyjnego, dotyczącego tego stosunku w czasie choroby funkcjonariusza. Ponadto podniósł, że D. Z., przed chorobą, został poinformowany o braku możliwości mianowania go na stanowisko służbowe w strukturze etatowej BOR, a także o wynikającym stąd skutku rozwiązania stosunku służbowego. Podobnie, gdy Szef BOR wnioskował o zwolnienie D. Z. ze służby, a także w dacie wydania decyzji z dnia [...] kwietnia 2011 r., D. Z. nie był niezdolny do służby z powodu choroby. Zgodnie natomiast z art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, funkcjonariusza zwalnia się ze służby z dniem zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji. Powyższy przepis stanowi obligatoryjną podstawę prawną zakończenia stosunku służbowego z osobą pozostającą nieprzerwanie w dyspozycji Szefa BOR przez określony czas. Termin zwolnienia ze służby w tym trybie, związany jest wprost z innym rozstrzygnięciem administracyjnym, dotyczącym przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji Szefa BOR. Taka konstrukcja analizowanego przepisu skutecznie wyklucza możliwość pełnienia służby w Biurze Ochrony Rządu ponad okres dwunastu miesięcy pozostawania w dyspozycji organu. Upływ dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji Szefa BOR powoduje w istocie rozwiązanie stosunku służbowego z mocy prawa, a wydana w tej sprawie decyzja administracyjna ma charakter decyzji deklaratoryjnej, potwierdzającej jedynie zaistnienie wygaśnięcia i wskazującej jego termin.

Zdaniem organu, w tym stanie rzeczy, nieuzasadniony jest zarzut naruszenia prawa materialnego będącego podstawą wygaśnięcia stosunku służbowego.

Organ wskazał, że bez wpływu na termin rozwiązania stosunku służbowego pozostaje fakt zaprzestania służby z powodu choroby, bowiem nie stanowi on przeszkody do zwolnienia funkcjonariusza ze służby w omawianym trybie. Zaprzestanie służby z powodu choroby nie przerywa pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji.

Ponadto organ podniósł, że deklaratoryjny charakter decyzji, która w istocie potwierdza jedynie fakt zakończenia stosunku służbowego powoduje, że w sprawie nie może mieć zastosowania art. 130 § 1 i § 2 kpa.

Za nieuzasadniony organ uznał zarzut niezastosowania art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 kpa, bowiem podjął wszelkie czynności zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, prowadził postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników, poinformował stronę o okolicznościach faktycznych i prawnych sprawy oraz o ich skutkach.

Odnosząc się do argumentów dotyczących możliwości mianowania na stanowisko służbowe organ wskazał, że zgodnie z art. 7 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, Szef BOR kieruje Biurem Ochrony Rządu i zapewnia sprawne oraz efektywne wykonywanie jego zadań, między innymi poprzez prowadzenie polityki kadrowej. Jednym z elementów prowadzenia takiej polityki jest, wynikająca z art. 25 ustawy, właściwość Szefa BOR do dokonywania rozstrzygnięć w zakresie mianowania funkcjonariusza na stanowisko służbowe, przenoszenia oraz zwalniania z tych stanowisk. Korzystanie z powyższych uprawnień wymaga od Szefa BOR analizy możliwości etatowych, finansowych (budżetowych), a przede wszystkim potrzeb służby. Spełnienie wymogów formalnych do objęcia stanowiska służbowego dopuszcza możliwość mianowania, ale nie nakłada na organ takiego obowiązku. Organ wskazał, że analizowana sprawa nie dotyczy przeniesienia do dyspozycji i tym samym zarzut naruszenia art. 26 ust. 1 ustawy o BOR poprzez jego niezastosowanie, jest nieuzasadniony.

Fakt wystąpienia przez Szefa BOR z wnioskiem o zwolnienie oficera ze służby w związku ze zbliżającym się upływem dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji, wskazuje jednoznacznie, że Szef BOR uznał, iż brak potrzeb lub możliwości mianowania na stanowisko służbowe będzie trwał do końca tego okresu. W tym stanie rzeczy, wydanie decyzji o zwolnieniu ze służby, nie może być odbierane jako przedwczesne dokonanie rozstrzygnięcia.

Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi D. Z. reprezentowanego przez radcę prawnego K. K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie.

Zaskarżonej decyzji zarzucił:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 35 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 39 ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy o Biurze Ochrony Rządu, poprzez bezpodstawne zwolnienie D. Z. ze służby w Biurze Ochrony Rządu,

2. rażące naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 107 § 1 i 3 kpa poprzez wydanie decyzji wobec całkowitego braku uzasadnienia faktycznego i prawnego oraz braku przeprowadzenia postępowania dowodowego w przedmiotowej sprawie, które miały wpływ na wynik sprawy,

3. naruszenie przepisów postępowania przez niezastosowanie art. 7 kpa, art. 8 kpa, art. 9 kpa, art. 10 kpa, art. 77 § 1 kpa i art. 80 kpa, a także art. 107 § 1 i 3 kpa polegające na całkowitym pominięciu słusznego interesu strony, niezapewnieniu stronie faktycznego udziału w prowadzonym postępowaniu, wydaniu rozstrzygnięcia bez zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego w sprawie, a także przez niezastosowanie art. 110 kpa oraz art. 130 § 1 i 2 kpa, co miało istotny wpływ na wynik sprawy,

4. naruszenie przepisów postępowania przez nieuwzględnienie art. 107 § 3 kpa w zakresie właściwej podstawy prawnej i uzasadnienia rozstrzygnięcia.

W związku z powyższym skarżący wniósł o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] lipca 2011 r. i poprzedzającej ją decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] kwietnia 2011 r. oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi skarżący nie zgodził się z rozstrzygnięciem i argumentacją organu przedstawioną w zaskarżonych decyzjach. Podniósł, że decyzje podejmowane zarówno przez Szefa Biura Ochrony Rządu jak i Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji są niekonsekwentne i naruszają zasady postępowania administracyjnego. Wskazał, że w decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] lipca 2010 r. w przedmiocie zwolnienia z zajmowanego stanowiska i przeniesienia do dyspozycji doprecyzowano, że przeniesienie to jest podyktowane zamiarem mianowania funkcjonariusza na inne stanowisko służbowe. Natomiast zamiast mianowania na inne stanowisko, organ zadecydował się na zwolnienie skarżącego ze służby w BOR, co stanowi rażące naruszenie przepisów prawa, tj. art. 26 ust. 1 ustawy o BOR. Skarżący nie zgodził się z twierdzeniem, że sprawa dotycząca przeniesienia oficera do dyspozycji nie ma związku z przedmiotową sprawą. Skarżący bowiem oczekiwał na mianowanie na stanowisko służbowe. Zmienność stanowiska organu powoduje niestabilną sytuację funkcjonariusza oraz nie budzi zaufania do władzy publicznej.

Ponadto skarżący podniósł, że organ nie przeprowadził jakiegokolwiek postępowania mającego na celu ustalenie faktycznych możliwości mianowania go na stanowisko służbowe, jak również nie wykazał i nie udowodnił braku takich możliwości.

Dodatkowo wskazał, że brak prawidłowego odniesienia się przez organ do zarzutów zawartych w odwołaniu stanowi naruszenie prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarżący podkreślił, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądów administracyjnych, motywy decyzji powinny być tak ujęte, aby strona mogła zrozumieć i w miarę możliwości zaakceptować zasadność przesłanek faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ przy załatwianiu sprawy wydaną decyzją. Zasada przekonywania nie zostanie zrealizowana, gdy organ pominie milczeniem niektóre dowody zgromadzone w sprawie, czy też twierdzenia lub wyjaśnienia strony, albo nie odniesie się do faktów istotnych dla sprawy. zdaniem skarżącego, organy administracji nie uzasadniły swojego stanowiska w sposób określony w art. 107 § 3 kpa. Natomiast samo przywołanie treści przepisu w uzasadnieniu decyzji, bez jakiegokolwiek odniesienia się do stanu faktycznego sprawy, nie spełnia warunków formalnych decyzji. Przed zwolnieniem ze służby w BOR, organ nie ustalił stanu zdrowia skarżącego i nie badał przydatności do służby.

Podniósł, że decyzja o zwolnieniu ze służby w BOR została mu doręczona w dniu 15 czerwca 2011 r., tj. po jego faktycznym zwolnieniu ze służby w BOR, które nastąpiło z dniem 24 maja 2011 r., co stanowi rażące naruszenie przepisów art. 110 i art. 130 § 1 kpa. Termin zwolnienia nie może być wcześniejszy niż decyzja ostateczna w tym przedmiocie.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując argumentacje przedstawioną w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania.

Skarga analizowana pod tym kątem podlega oddaleniu, bowiem zaskarżona decyzja została wydana zgodnie z prawem.

Podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji jest art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 163, poz. 1712 ze zm.), zgodnie z którym, funkcjonariusza zwalnia się ze służby z dniem zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji. Natomiast w myśl art. 26 ust. 1 ustawy, funkcjonariusz w służbie stałej, zwolniony z dotychczas zajmowanego stanowiska służbowego, może być przeniesiony do dyspozycji Szefa Biura Ochrony Rządu, jeżeli przewiduje się mianowanie go na inne stanowisko służbowe lub zwolnienie ze służby, zaś według art. 26 ust. 3 ustawy, okres pozostawania w dyspozycji nie może trwać dłużej aniżeli dwanaście miesięcy. Celem zatem instytucji pozostawania w dyspozycji jest umożliwienie organowi wyszukanie nowego stanowiska dla funkcjonariusza przydatnego do służby oraz stanowi swoisty przywilej dla tegoż funkcjonariusza, bowiem w tym czasie - zachowując prawo m.in. do pobieranego ostatnio uposażenia i innych należności (art. 108 ustawy) - nie wykonuje czynności służbowych.

W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że D. Z. rozkazem personalnym Szefa Biura Ochrony Rządu z dnia [...] maja 2010 r., z dniem 24 maja 2010 r. został przeniesiony do jego dyspozycji. Rozkaz ten następnie utrzymany został w mocy decyzją Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] lipca 2010 r. Podlegał on również weryfikacji przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, który wyrokiem z dnia 21 stycznia 2011 r. o sygn. akt II SA/Wa 1507/10 skargę oddalił. Oddalona też została złożona od tego wyroku skarga kasacyjna w wyroku NSA o sygn. akt I OSK 1 809/11.

Analizując materialnoprawną podstawę zwolnienia skarżącego ze służby stwierdzić należy, że ma ona charakter obligatoryjny w przeciwieństwie np. do podstawy zawartej w art. 35 ust. 2 ustawy. Faktu tego nie zmienia treść art. 37 ust. 1 ustawy, w myśl którego zwolnienie funkcjonariusza ze służby nie może nastąpić przed upływem 12 miesięcy od dnia zaprzestania wykonywania obowiązków służbowych z powodu choroby, chyba że funkcjonariusz zgłosi pisemnie wystąpienie ze służby. Z tego powodu, że w art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy, chodzi w istocie o wygaśnięcie z mocy prawa stosunku służbowego, która to okoliczność jest następnie przedmiotem decyzji wydanej przez właściwy organ.

O ile zatem decyzja (o której mowa w art. 26 ust. 1 ustawy o BOR) o przeniesieniu danej osoby do dyspozycji Szefa BOR ma charakter konstytutywny, gdyż kształtuje zakres praw i obowiązków funkcjonariusza, o tyle użyty w art. 35 ust. 1 ustawy zwrot "zwalnia się z dniem zakończenia dwunastomiesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji", przemawia za uznaniem deklaratoryjnego charakteru decyzji wydawanej w tym zakresie przez organ. (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 sierpnia 2008 r., sygn. akt I OSK 1690/06).

Oznacza to zatem, że instytucja ochronna przewidziana w art. 37 ust. 1 ustawy ma zastosowanie jedynie do funkcjonariusza pełniącego czynnie służbę, a nie do tego, który zachorował będąc faktycznie odsunięty - a co rzeczywiście ma miejsce w trakcie pozostawania w dyspozycji - od pełnienia obowiązków. Tak więc skoro skarżący przebywał w dyspozycji od dnia 24 maja 2010 r. i nie został w tym czasie przeniesiony na inne stanowisko służbowe to obowiązkiem organu, zgodnie ze wskazanym wyżej art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR, było zwolnić go z upływem dwunastomiesięcznego terminu tam wskazanego. Termin zwolnienia ze służby związany jest bowiem wprost z rozstrzygnięciem administracyjnym, dotyczącym przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji.

Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu, że upływ dwunastomiesięcznego terminu pozostawania w dyspozycji Szefa BOR powoduje w istocie rozwiązanie stosunku służbowego z mocy prawa, a wydana w tej sprawie decyzja administracyjna jedynie potwierdza istniejący stan faktyczny. Tak więc decyzja organu wydana w oparciu o art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR jest decyzją prawidłową i zarzut naruszenia tego przepisu nie zasługuje na uznanie.

Nie zasługuje również na uwagę zarzut naruszenia przez organ art. 26 ust. 1 ustawy o BOR, nie tylko z tego powodu, że nie był on podstawą zaskarżonej decyzji, a zatem organ nie mógł go tym rozstrzygnięciem naruszyć, ale również z tego powodu, że przepis ten był podstawą decyzji, która była już przedmiotem badania przez organ, a następnie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie i Naczelny Sąd Administracyjny, co było podniesione wyżej.

Nie zasługują również na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia przez organ przepisów procedury administracyjnej, w szczególności naruszenia art. 130 § 1 i 2 kpa. Podkreślić należy, że termin dwunastomiesięczny, określony we wskazanym wyżej przepisie jest terminem prawa materialnego, który dokładnie zakreśla jego początek i koniec. Oznacza to, że od momentu rozpoczęcia bycia w dyspozycji rozpoczyna bieg termin dwunastomiesięczny. Stąd też wniesienie od decyzji o zwolnieniu ze służby na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR odwołania, nie powoduje wstrzymania biegu tego terminu. Przepisy dotyczące funkcjonariuszy BOR, w zakresie dotyczącym trybu zwolnienia na podstawie art. 35 ust. 1 pkt 9 ustawy o BOR wyłączają stosowanie przepisów art. 130 § 1 i 2 kpa, co do rozpoczęcia biegu terminu zwolnienia ze służby oraz jego zakończenia ze skutkiem w postaci zwolnienia ze służby. W tym zakresie przepisy ustawy o BOR stanowią lex specialis w stosunku do przepisów kpa, regulujących generalnie kwestie wykonalności decyzji administracyjnych.

Sąd nie podziela ponadto innych zarzutów skarżącego dotyczących naruszenia przepisów prawa procesowego, w tym art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 kpa, a także art. 107 § 1 i 3 kpa. Wskazać należy, że zgodnie z art. 145 § 1 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.- dalej "ppsa"), Sąd uwzględnia skargę na decyzję lub postanowienie, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W rozpoznawanej sprawie, zdaniem Sądu, podniesione zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania nie spełniają ustawowego kryterium, o jakim mowa w art. 145 § 1ust. 1 pkt 3 ppsa, stąd też nie mogły być uwzględnione.

Ponadto wskazać należy, że bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje złożony, na rozprawie przez pełnomocnika skarżącego, wykaz braków w obsadzie stanowisk poza granicami RP z dnia 1 kwietnia 2011 r., jako że przepis będący podstawą zwolnienia skarżącego ze służby, nie uzależnia tego zwolnienia od wykazania braku możliwości zatrudnienia funkcjonariusza na innym stanowisku służbowym.

Reasumując wskazać należy, że Minister Spraw Wewnętrznych i Administracji w swojej decyzji o zwolnieniu skarżącego ze służby w BOR wskazał zarówno na okoliczności faktyczne, które spowodowały wydanie zaskarżonej decyzji, jak również prawidłowo przywołał przepisy prawa, mające w sprawie zastosowanie.

W tym stanie rzeczy, na mocy art. 151 i art. 132 ppsa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji wyroku.