Wyrok WSA w Bydgoszczy, sygn. akt II SA/Bd 69/23
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy
Data orzeczenia: 2023-07-11 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6012 Wstrzymanie robót budowlanych, wznowienie tych robót, zaniechanie dalszych robót budowlanych
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: uchylono zaskarżone postanowienie
Powołane przepisy: article: art. 48
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
article: art. 50-51
journal: Dz.U. 2021 poz 2351
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Joanna Janiszewska - Ziołek Sędziowie sędzia WSA Katarzyna Korycka (spr.) sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 11 lipca 2023 r. sprawy ze skargi S. L. na postanowienie [...] Wojewódzkiego Inspektora [...] [...] w B. z dnia [...] listopada 2022 r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania dotyczącego wstrzymanie robót budowlanych 1. uchyla zaskarżone postanowienie, 2. zasądza od [...] Wojewódzkiego Inspektora [...] [...] w B. na rzecz S. L. kwotę 100 (sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] lipca 2022 r. nr [...], wydanym po ponownym rozpatrzeniu sprawy, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (PINB) dla M. B. na podstawie art. 48 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2351, dalej powoływanej jako "pb") w zw. z art. 25 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2020 r. poz. 471 ze zm., dalej powoływanej jako "ustawa zmieniająca") wstrzymał prowadzenie robót budowlanych polegających na robotach budowlanych związanych z murami oporowymi usytuowanymi na terenie działki nr ew. [...] przy ul. [...] w B., wskazanymi na załączniku graficznym, bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę oraz nałożył na H. K.-K. i T. K. - jako właściciela ww. nieruchomości - obowiązek przedstawienia w terminie do [...] października 2022 r.:

- decyzji Prezydenta M. B. ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji;

- dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1 pb., tj. cztery egzemplarze projektu budowlanego wraz z opiniami, uzgodnieniami, pozwoleniami i innymi dokumentami wymaganymi przepisami szczególnymi oraz zaświadczeniem, o którym mowa w art. 12 ust. 7, aktualnym na dzień opracowania projektu; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2 pb, który stanowi, iż obowiązek o którym mowa w ust. 2, nie dotyczy projektów obiektów budowlanych o prostej konstrukcji, jak: budynki mieszkalne jednorodzinne, niewielkie obiekty gospodarcze, inwentarskie i składowe - tzn. iż projektant ma obowiązek zapewnić sprawdzenie projektu architektoniczno-budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności;

- dokumentu, o którym mowa w art. 33 ust. 2 pkt 2 pb, tj. oświadczenie o posiadanym prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane.

Jednocześnie PINB nie ustalił wymagań dotyczących niezbędnych zabezpieczeń.

W uzasadnieniu postanowienia PINB wskazał w szczególności, że w związku z uzyskaniem wiadomości o możliwości popełnienia samowoli budowlanej na terenie działki nr [...], pracownicy PINB przeprowadzili oględziny nieruchomości m.in. w dniu [...] lipca 2018 r. i [...] czerwca 2021 r., ustalając że na terenie działki nr [...] usytuowany jest obiekt budowlany, tj. mur oporowy łączony żelbetowo-murowany połączony z budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym usytuowanym na tej działce oraz mur oporowy konstrukcji żelbetowej. Jeden z murów usytuowany jest w odległości 0,96 m od działki sąsiedniej nr [...], a drugi jest kontynuacją muru oporowego od długości 4,35 m, zatwierdzonego decyzją Prezydenta M. B. z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] (znak [...]). Mur stanowiący kontynuację muru oporowego (z żelbetu) zrealizowanego na podstawie pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego, wykonany jest częściowo z bloczków (łuk na długości ca 5,20 m i wysokości 2,20 m), a dalej z żelbetu na długości 17,96 m w kierunku wyjazdu z działki ze stopniowym obniżaniem wysokości do 0,10 m. Mur oporowy usytuowany od strony działki nr [...], w odległości ca 0,96 m od granicy działki, ma wysokości od 0,76 m do 0,28 m i jest konstrukcji żelbetowej. PINB podkreślił, że powyższe mury oporowe utrzymują masę ziemną terenu pomiędzy frontem budynku mieszkalnego a pozostałą częścią działki od strony północnej i wschodniej. Stwierdził, że zrealizowany mur oporowy stanowi rozbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego, podnosząc że część muru oporowego była objęta pozwoleniem na budowę budynku mieszkalnego. Zaznaczył, że współwłaściciel nieruchomości - T. K. oświadczył w sprawie, że nabył nieruchomość wraz z istniejącą zabudową w 2013 r. i nie wykonywał żadnych robót związanych z realizacją murów oporowych. PINB wskazał również, że na posiadanej kopii mapy inwentaryzacyjnej budynku wraz z przyłączami, przyjętej do zasobów geodezyjnych w dniu [...] listopada 2012 r., naniesione są przedmiotowe mury oporowe, a więc można przyjąć, że przedmiotowe mury powstały w okresie

2009-2012 r. Powyższe ustalenia stanowiły dla organu podstawę do wydania przedmiotowego postanowienia. Jednocześnie PINB wyjaśnił, że obiekt nie wymaga dodatkowych zabezpieczeń przed dostępem dla osób trzecich, że przedłożenie w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 48 ust. 3 pb, traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeżeli budowa nie została zakończona (art. 48 ust. 5 pb), że warunkiem uzyskania takiej decyzji będzie uiszczenie opłaty legalizacyjnej, że wysokość opłaty legalizacyjnej zostanie ustalona w drodze osobnego postanowienia, że opłata legalizacyjna stanowi iloczyn 50 krotności stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w), a także że przedmiotowej sprawie opłata legalizacyjna wynosić będzie: s x 50 x k x w tj. 500x50x2x1= [...] zł oraz że kategorię obiektu – I, przyjęto z uwagi na okoliczność, iż realizacja muru oporowego stanowi kontynuację muru oporowego zatwierdzonego decyzją Prezydenta M. B. z dnia [...] listopada 2009 r. i potraktowano to jako rozbudowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego.

Na ww. postanowienie PINB zażalenie wnieśli właściciele działki nr [...] - H. K.-K. i T. K., zarzucając naruszenie:

1) art. 48 ust. 2-3 pb w zw. z art. 7 i art. 7a § 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego ("kpa") poprzez niedostateczne wyjaśnienie stanu faktycznego, polegające na przyjęciu, że mury oporowe znajdujące się na działce nr [...] stanowią samowolę budowlaną, podczas gdy okoliczności faktyczne mogą wskazywać także na możliwość zakwalifikowania co najmniej jednego muru oporowego jako wybudowanego w ramach pozwolenia na budowę, lecz stanowiącego odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego - w konsekwencji organ niewłaściwie zastosował powołany przepis prawa materialnego;

2) art. 28 kpa w zw. z art. 52 pb w zw. z art. 8 § 1 kpa poprzez niewłaściwe ustalenie kręgu stron postępowania administracyjnego, polegające na uznaniu żalących za jedyne strony postępowania wszczętego na podstawie art. 48 pb, podczas gdy właściwą stroną postępowania administracyjnego prowadzonego w sprawie samowoli budowlanej powinien być w pierwszej kolejności inwestor, który dopuścił się rzekomej samowoli budowlanej;

3) art. 8 kpa w zw. z art. 156 § 1 pkt 5 kpa w zw. z art. 126 kpa poprzez wydanie postanowienia nakładającego na żalących obowiązek polegający na przedstawieniu w terminie do [...] października 2022 r. wymienionych w sentencji zaskarżonego postanowienia dokumentów, którego to w istocie obowiązku żalący nie mogą obiektywnie zrealizować w żadnym czasie z przyczyn od nich niezależnych i niezawinionych - żalący nie byli inwestorami budowy, nie uczestniczyli na żadnym etapie w wykonaniu murów oporowych i nigdy nie posiadali np. projektu budowlanego czy warunków zabudowy dotyczących nabytej nieruchomości, w tym murów oporowych;

4) art. 7 kpa w zw. z art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 80 kpa poprzez zaniechanie wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy i jej rozpatrzenie w oparciu o niekompletny materiał dowodowy - w szczególności organ I instancji nie ustalił ponad wszelką wątpliwość w jakim czasie wybudowano mury oporowe, czy nastąpiło to w czasie budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego czy już po formalnym zakończeniu budowy, czyli jak wskazuje organ samowolnie;

5) art. 11 kpa w zw. z art. 107 § 3 kpa w zw. z art. 124 § 2 kpa w zw. z art. 126 kpa poprzez wadliwe uzasadnienie zaskarżonego postanowienia, polegające na lakonicznym, niewyczerpującym i nieprzekonującym wskazaniu okoliczności faktycznych i prawnych, którymi kierował się organ I instancji przy podejmowaniu rozstrzygnięcia - w szczególności organ I instancji nie wykazał, z jakich powodów uznał, że w niniejszej sprawie mury oporowe stanowią wynik samowoli budowlanej;

6) art. 10 kpa poprzez niezawiadomienie żalących o możliwości zapoznania się przez nich ze zgromadzonym przez organ I instancji materiałem dowodowym, a także niezawiadomienie żalących o możliwości wypowiedzenia się przez nich co do zebranych przez organ dowodów i materiałów - w konsekwencji organ I instancji wydał postanowienie z naruszeniem zasady czynnego udziału stron w postępowaniu i uniemożliwił żalącym dokonanie czynności procesowych w postaci złożenia wniosku o przeprowadzenie rozprawy, na podstawie art. 89 kpa;

7) art. 141 § 1 kpa w zw. z art. 73 § 1 i § 1a kpa poprzez faktyczne uniemożliwienie żalącym zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego na etapie sporządzania zażalenia na postanowienie organu I instancji (doręczonego w dniu [...] lipca 2022 roku), jako że organ I instancji także dnia [...] lipca 2022 r. przesłał całość akt sprawy do Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w celu rozpatrzenia przez ten organ skargi złożonej przez S. L. - w konsekwencji czego pełnomocnik żalących nie mógł zapoznać się z aktualną zawartością akt na potrzeby sporządzenia zażalenia.

W oparciu o powyższe zarzuty żalący wnieśli o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i umorzenie postępowania I instancji w całości, albo uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, a ponadto złożyli wniosek o przeprowadzenie rozprawy administracyjnej w trybie art. 89 § 1 kpa i o wezwanie poprzednich właścicieli nieruchomości tj. M. M. i A. M. - jako inwestorów, odpowiadających za wszelkie wykonane roboty budowlane, w tym za wybudowanie murów oporowych - w celu złożenia przez nich wyjaśnień oraz dostarczenia niezbędnych dokumentów projektowo-budowlanych na okoliczność domniemanej samowoli budowlanej.

Po rozpatrzeniu ww. zażalenia [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (WINB) uchylił zaskarżone postanowienie w całości i umorzył postępowanie organu I instancji.

WINB stwierdził, że przedmiotowych murów oporowych nie można uznać za samowolę budowlaną i prowadzić wobec nich postępowania w trybie art. 48 pb. Wskazał, że przekazanych przez PINB dokumentów, tj. projektu architektoniczno-budowlanego oraz akt PINB znak: [...] dotyczących zawiadomienia o zakończenia budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego przy ul. [...] w B., wynika że pierwotny projekt zagospodarowania terenu działki nr [...] nie przewidywał budowy muru oporowego wzdłuż całego podjazdu do budynku, ani budowy muru oporowego wzdłuż granicy z działką sąsiednią (nr [...]), Podkreślił jednak, że sporne mury oporowe zostały ujęte na mapie inwentaryzacji budynku z przyłączami, jaką pierwotni inwestorzy (Państwo M.) załączyli do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiekty budowlanego z dnia [...] listopada 2012 r., oraz że ze znajdującego się w aktach PINB "Potwierdzenia przyjęcia zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych" z dnia [...] stycznia 2013 r. wynika, iż nie wniesiono sprzeciwu do przyjętego zawiadomienia. W związku z powyższym WINB stwierdził, że przedmiotowe mury oporowe powstały już na etapie realizacji inwestycji polegającej na budowie budynku mieszkalnego jednorodzinnego na działce nr [...], a nie później. Na realizację spornych murów oporowych w tym samym czasie, co budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego wskazują również zdaniem WINB dostępne powszechnie w Internecie zdjęcia Street View, gdzie na zdjęciach z czerwca 2012 r. (przed zakończeniem budowy budynku mieszkalnego jednorodzinnego) widać mur oporowy od strony działki nr [...] oraz usypaną ziemię przed budynkiem, w zakresie podobnym do przebiegu drugiego z murów oporowych (wzdłuż podjazdu do budynku).

Zdaniem organu odwoławczego w takiej sytuacji jak analizowana, należało zweryfikować, czy istnieje podstawa do prowadzenia postępowania naprawczego w trybie art. 50-51 pb w związku z realizacją budowy budynku mieszkalnego na działce nr [...] (a dokładnie zagospodarowania terenu działki) w sposób odstępujący od zatwierdzonego pozwoleniem na budowę projektu architektoniczno-budowlanego. Podkreślając, że postępowanie naprawcze prowadzi się tylko w stosunku do odstępstw o charakterze istotnym, że odstępstwa nieistotne nie wymagają przeprowadzenia takiego postępowania oraz, że w sprawie w zakresie kwestii istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego zastosowanie ma znowelizowany art. 36a ust. 5 pb (art. 28 pkt 1 lit. a ustawy zmieniającej), WINB wskazał, że wybudowanie przedmiotowych murów oporowych stanowi w świetle znowelizowanego art. 36a ust. 5 pb nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę projektu architektoniczno-budowlanego, w szczególności projektu zagospodarowania terenu zrealizowanej inwestycji. Realizacja spornych murów nie doprowadziła bowiem do zwiększenia obszaru oddziaływania inwestycji przy ul. [...] w B., poza teren na którym je wykonano. Budowa murów oporowych nie doprowadziła do powstania ograniczeń w zabudowie działek sąsiednich, a zatem ich realizacja stanowi odstąpienie o charakterze nieistotnym, wobec którego nie prowadzi się postępowania naprawczego. W związku z powyższym, jak podsumował WINB, zaskarżone postanowienie należało uchylić, a postępowanie organu I instancji zgodnie z art. 105 § 1 kpa umorzyć, gdyż stało się ono bezprzedmiotowe w związku z brakiem podstawy prawnej do wydania decyzji przez organ administracji publicznej.

Odnosząc się do zarzutów zażalenia dotyczących ustalonego kręgu stron postępowania, WINB wskazał, że z chwilą zakupu nieruchomości żalący przejęli na siebie nie tylko wszelkie przysługujące im w związku z przedmiotową nieruchomością prawa, ale także i obowiązki, w związku z czym niemożliwym jest nakładanie na poprzednich właścicieli nieruchomości (Państwa M.) żadnych obowiązków związanych z budową przedmiotowych murów oporowych, którym to nie przysługuje również status strony w niniejszym postępowaniu.

W kwestii zarzutu dotyczącego naruszenia art. 10 kpa poprzez niezawiadomienie skarżących o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym oraz wypowiedzenia się w sprawie, WINB podkreślił, że w sprawie zostało wydane postanowienie (a nie decyzja), przed którego wydaniem nie ma obowiązku zawiadamiania stron postępowania o możliwości zapoznania się z aktami sprawy i możliwości wypowiedzenia się co do zebranych w sprawie dowodów. Taki obowiązek istnieje tylko w przypadku zamiaru wydania decyzji.

Natomiast odnośnie zarzutu dotyczącego uniemożliwienia żalącym zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego na etapie sporządzania zażalenia, WINB podniósł, że akta niniejszej sprawy zostały przekazane przez organ I instancji do WINB w związku ze skargą wniesioną przez S. L. oraz, że organ odwoławczy umożliwił pełnomocnikowi żalących wgląd w rzeczone akta - w dniu [...] sierpnia 2022 r. z aktami sprawy zapoznał się aplikant radcowski A. K., działający w zastępstwie pełnomocnika żalących.

Na powyższe postanowienie S. L. – właściciel sąsiedniej działki nr [...] wniósł skargę do Wojewódzkiego Sąd Administracyjnego w Bydgoszczy. Skarżący wskazał, że WINB wydanym postanowieniem dopuścił do użytkowania mury oporowe wybudowane bez projektu budowlanego, zgody organu i zgody sąsiada na wybudowanie murów oporowych w odległości poniżej jednego metra od granicy. Odnosząc się do stanowiska WINB, że realizacja spornych murów nie doprowadziła do zwiększenia obszaru oddziaływania inwestycji poza teren, na którym je wykonano, skarżący stwierdził, że mury oporowe są wybudowane w odległości poniżej jednego metra od granicy, a ich wysokość dochodzi do trzech metrów, a więc oddziałują one na jego działkę. Podniósł, że mur oporowy wybudowany bez zgody i projektu oraz szeregu istotnych zatwierdzeń stanowi zagrożenie dla "zdrowia i życia ludzkiego", ponieważ na etapie projektowania takiego muru należy dokonać szeregu obliczeń, tj. jakie obciążenia musi on wytrzymać, żeby ziemia, którą zabezpiecza przed osunięciem, nie przewróciła muru. Na etapie projektowania należy dobrać odpowiednie zbrojenie oraz klasę betonu, tak żeby mur zabezpieczał przed osunięciem ziemi i przewróceniem jego samego. Uznanie takiej samowoli za "nieistotną" jest, zdaniem skarżącego, niedopuszczalne, a co za tym idzie należy skierować sprawę do ponownego rozpatrzenia w pierwszej instancji celem wydania nakazu uzyskania decyzji Prezydenta M. B. ustalającej warunki zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji oraz dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt. 1 pb. Skarżący podsumował, że mur wybudowany bez szeregu uzgodnień i obliczeń jego wytrzymałości, stanowi realne zagrożenie dla niego i jego rodziny oraz osób przebywających na jego działce, w rejonie oddziaływania muru.

W odpowiedzi na skargę WINB wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Dokonując kontroli zaskarżonego postanowienia w zakresie określonym w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 2492) w zw. z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 259 ze zm., dalej powoływanej jako "ppsa"), Sąd stwierdził, iż wniesiona w sprawie skarga zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że z dokumentów znajdujących się w aktach niniejszej sprawy wynika, że sporne mury oporowe (tj. mur oporowy łączony żelbetowo-murowany stanowiący kontynuację - zrealizowanego na podstawie decyzji Prezydenta M. B. z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...] zatwierdzającej projekt budowalny i udzielającej pozwolenia na budowę budynku mieszkalnego jednorodzinnego wolnostojącego z wbudowanym garażem dwustanowiskowym - muru oporowego od długości ok 4,75 m, wykonany częściowo z bloczków - łuk na długości ca 5,20 m i częściowo z żelbetu na długości 17,96 m oraz mur oporowy konstrukcji żelbetowej usytuowany w odległości 0,96 m od strony działki nr [...]) nie zostały przewidziane w projekcie budowlanym zatwierdzonym ww. decyzją z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...], jako część zamierzenia objętego tym projektem. Ani bowiem załączony do akt sprawy projekt architektoniczno-budowlany, ani projekt zagospodarowania terenu, nie obejmowały i nie przewidywały wykonania ww. murów oporowych, a jedynie wskazywały one na wykonanie jednego muru żelbetowego połączonego z budynkiem mieszkalnym jednorodzinnym o długości – jak wynika z akt sprawy - zaledwie ok. 4,75 m, a nie wzdłuż całego podjazdu do budynku o długości ok. 27,91 m. Oznacza to tym samym, że sporne obiekty wykonane zostały poza zakresem udzielonego pozwolenia na budowę, których to nie przewidywał projekt zagospodarowania terenu, jak też projekt architektoniczno-budowlany. Tak też stwierdziły oba orzekające w sprawie organy. Skoro przedmiotowe mury oporowe nie stanowiły elementu inwestycji, na której realizację udzielone zostało pozwolenie na budowę, to tym samym należało dokonać oceny legalności i kwalifikacji wykonanych robót budowalnych.

W związku z tym wyjaśnić należy, że konstrukcje oporowe stanowią budowle w rozumieniu art. 3 pkt 3 pb. Zgodnie z art. 28 pb roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. Mury oporowe nie zostały przewidziane w katalogu odstępstw wymienionych w tych przepisach, a zatem ich realizacja wymaga uzyskania pozwolenia na budowę. Nie zostały one bowiem wymienione w żadnym z wyjątków od zasady obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę, jak też nie zostały wskazane w przepisach statuujących uproszczoną formę reglamentacji wolności budowlanej, jaką jest zgłoszenie. Jak wykazano, stanowiące przedmiot sprawy mury oporowe nie zostały wykonane w ramach pierwotnego pozwolenia na budowę. W tej sytuacji trzeba przyjąć, że budowa spornych murów wymagała pozwolenia na budowę, zgodnie z zasadą ogólną wyrażoną w art. 28 pb.

W kontrolowanej sprawie orzekające organy wyraziły odmienne stanowisko co do właściwego trybu postępowania, jaki powinien znaleźć zastosowanie dla stwierdzonych robót budowalnych, wykonanych bez spełnienia wymaganych prawem warunków, tj. dla spornych murów oporowych, które nie zostały objęte zakresem zamierzenia budowlanego na które udzielono pozwolenie na budowę. Organ I instancji uznał, że dla oceny legalności i legalizacji przedmiotowych murów oporowych powinien znaleźć zastosowanie art. 48 pb. Natomiast organ II instancji stwierdził, że w sprawie w rachubę wchodzi tryb naprawczy z art. 50-51 pb, niemniej z uwagi na okoliczność nieistotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowalnego, prowadzone postępowania należało umorzyć jako bezprzedmiotowe. W konsekwencji więc istotna w sprawie stała się kwestia czy wykonanie przedmiotowych murów oporowych stanowiło odstąpienie od odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, jak stwierdził to organ II instancji, czy też samowolę budowlaną w rozumieniu art. 48 pb, jak wskazał organ I instancji.

Wobec powyższego podkreślić trzeba, iż znajdujące zastosowanie w sprawie przepisy prawa budowlanego (tj. zgodnie z art. 25 ustawy zmieniającej przepisy prawa budowalnego w wersji sprzed wejścia w życie ustawy zmieniającej, w związku z tym iż, postępowanie w sprawie wszczęte zostało w dniu [...] sierpnia 2020 r., z wyłączaniem jednak przepisu art. 36a ust. 5 pb, który na mocy art. 28 pkt 1 lit. a ustawy zmieniającej należy stosować w brzmieniu nadanym tą ustawą) wprowadzają różne tryby postępowania w przypadku stwierdzenia samowoli budowlanej, tj. wykonywania robót budowlanych bez spełnienia określonych prawem warunków - art. 48 ust. 1, art. 49b ust. 1 bądź art. 50 ust. 1. Samowolą budowlaną w rozumieniu przepisów art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 pb jest budowa obiektu lub jego części bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę albo zgłoszenia lub też pomimo sprzeciwu właściwego w tym zakresie organu administracji architektoniczno-budowlanej. Przepisy art. 50 pb i nast. znajdują natomiast zastosowanie - co do zasady - do samowolnie realizowanych robót budowlanych w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 i art. 49b ust. 1 pb oraz tych wszystkich robót budowlanych, które wykonane są w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie dla środowiska, albo prowadzone są w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach, bądź wykonywane są na podstawie nieprawidłowo dokonanego zgłoszenia (z naruszeniem art. 30 ust. 1 pb).

Rozróżnienie istotnych odstępstw od projektu budowlanego oraz samowoli budowlanej w postaci wykonania obiektu, którego projekt budowalny nie przewidywał musi być dokonane przy zastosowaniu art. 36a ust. 5 pb. Przepis ten stanowi, że istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę stanowi odstąpienie w zakresie:

1) projektu zagospodarowania działki lub terenu, w przypadku zwiększenia obszaru oddziaływania obiektu poza działkę, na której obiekt budowlany został zaprojektowany;

2) charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego dotyczących:

a) powierzchni zabudowy w zakresie przekraczającym 5%,

b) wysokości, długości lub szerokości w zakresie przekraczającym 2%,

c) liczby kondygnacji;

3) warunków niezbędnych do korzystania z obiektu budowlanego przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze;

4) zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części;

5) ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, innych aktów prawa miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu;

6) wymagającym uzyskania lub zmiany decyzji, pozwoleń lub uzgodnień, które są wymagane do uzyskania decyzji o pozwoleniu na budowę lub do dokonania zgłoszenia:

a) budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-4, lub

b) przebudowy, o której mowa w art. 29 ust. 3 pkt 1 lit. a, oraz instalowania, o którym mowa w art. 29 ust. 3 pkt 3 lit. d;

7) zmiany źródła ciepła do ogrzewania lub przygotowania ciepłej wody użytkowej, ze źródła zasilanego paliwem ciekłym, gazowym, odnawialnym źródłem energii lub z sieci ciepłowniczej, na źródło opalane paliwem stałym.

Na tle art. 36a ust. 5 pb wyróżnia się istotne oraz nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu zagospodarowania działki lub terenu lub projektu architektoniczno-budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę. Konsekwencje materialnoprawne i formalnoprawne związane są wyłącznie z odstąpieniem istotnym, które jest dopuszczalne po uzyskaniu przez inwestora decyzji o zmianie pozwolenia na budowę, a dokonane bez wymaganego pozwolenia - skutkuje wstrzymaniem robót budowlanych i przeprowadzeniem postępowania naprawczego w trybie art. 50 i 51 pb oraz uchyleniem decyzji o pozwoleniu na budowę. Odstąpienie nieistotne nie kreuje sprawy administracyjnej i nie stanowi podstawy do prowadzenia postępowania jurysdykcyjnego przez organ nadzoru budowlanego; jeżeli mimo to zostało ono wszczęte - podlega umorzeniu.

W ustępie 5 art. 36a pb wymieniono odstępstwa, których wystąpienie wyklucza zakwalifikowanie ich do nieistotnych. Pojęcie "istotności", o którym mowa w przepisie art. 36a ust. 5 pb nie dotyczy jednak sytuacji, gdy odstępstwa będą na tyle daleko idące, że w istocie oznaczają powstanie nowego, dodatkowego czy innego obiektu budowlanego niż objęty pozwoleniem na budowę. Za odstąpienie nie może być uznane wykonanie obiektu, którego projekt zagospodarowania terenu, a także projekt architektoniczno-budowlany nie przewidywały. Czym innym jest bowiem dokonanie istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego, a czym innym samowolna realizacja obiektu budowalnego w trakcie realizacji zamierzenia objętego zatwierdzonym projektem budowlanym. Takie działanie inwestora nie jest odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, lecz samowolą budowlaną w rozumieniu art. 48 pb.

W zaskarżonym postanowieniu, WINB stwierdził, że przedmiotowych murów oporowych nie można uznać za samowolę budowlaną i prowadzić wobec nich postępowania w trybie art. 48 pb z uwagi na okoliczność, że powstały one zdaniem organu na etapie realizacji budynku mieszkalnego jednorodzinnego, co do którego uzyskano pozwolenie na budowę na mocy decyzji z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...]. Tymczasem sama jedynie okoliczność wykonania spornych murów oporowych w tym samym czasie co budynku mieszkalnego jednorodzinnego, nie może stanowić i przesądzać o kwalifikacji spornych robót budowlanych jako odstępstwa od projektu budowalnego, a nie samowoli budowlanej w rozumieniu art. 48 pb. Jak pokreślono, istotne dla dokonania oceny w tym przedmiocie jest to, czy w sprawie mamy do czynienia tylko ze zmianą zatwierdzonego projektu budowlanego, nawet w szerokim zakresie, czy też w rzeczywistości z realizacją nowego, dodatkowego obiektu budowlanego, niż objęty pozwoleniem na budowę. Przedmiotowa sprawa dotyczy realizacji samoistnego muru oporowego usytuowanego wzdłuż granicy działki nr [...] w odległości 0,96 m od tej działki, który to mur oporowy w ogóle nieprzewidziany został w projekcie budowalnym, a także muru oporowego stanowiącego kontynuacją objętego wprawdzie projektem budowalnym muru oporowego, ale jedynie na długości ok 4,75 m, tymczasem zrealizowano mur oporowy o całkowitej długości ok 27,91 m, obejmujący dodatkowo mur z bloczków na łuku o długości ca 5,20 m i mur z żelbetu na długości 17,96 m, a zatem wykonano mur oporowy prawie "sześciokrotnie" dłuższy niż objęty pozwoleniem na budowę. Samowolna realizacja odcinka muru oporowego o długości aż ok. 23,16 m oraz dodatkowego muru oporowego usytułowanego w odległości 0,96 m od granicy działki nr [...], nie pozwala na uznanie, że tego rodzaju roboty budowlane stanowią jedynie odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego, i to nieistotne. Zdaniem Sądu wykonanie poza zakresem udzielonego pozwolenia na budowę budowli w postaci dodatkowego muru oporowego oraz odcinka muru oporowego o długości aż ok 23,16 m, niezależnie do czasu realizacji tych obiektyw, uzasadnia w świetle okoliczności faktywnych wynikających z akt sprawy prawidłowość stanowiska organu I instancji o właściwości zastosowanie do tego rodzaju samowoli budowlanej trybu przewidzianego w art. 48 pb, a nie trybu naprawczego z art. 50-51 pb, jak przyjął to organ II instancji. Należy przy tym podkreślić, że organ II instancji nie przeprowadził, a przynajmniej nie uzewnętrznił w uzasadnieniu decyzji przekonującej analizy dla zastosowania trybu z art. 50-51 pb. Argumentem w tym zakresie nie może być jedynie czas realizacji spornych obiektów. Również okoliczność ujęcia spornych murów oporowych na mapie inwentaryzacji budynku z przyłączami załączonej przez pierwotnych inwestorów do zawiadomienia o zakończeniu budowy obiektu budowlanego z dnia [...] listopada 2012 r. oraz brak wniesienia sprzeciwu przez organ i potwierdzenie przyjęcia zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych z dnia [...] stycznia 2013 r., nie może stanowić o legalności wykonanych robót budowlanych, jak też podstawy do zastosowania trybu z art. 50-51 pb. Zawiadomienie o zakończeniu budowy objętej obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę odnosi się do budowy realizowanej legalnie, czyli na podstawie tego pozwolenia. W konsekwencji prawnie skuteczne jest zawiadomienie o zakończeniu budowy jedynie w stosunku do obiektu budowlanego wybudowanego zgodnie z projektem budowlanym i warunkami pozwolenia na budowę lub ze zmianami nieodstępującymi w sposób istotny od tych warunków. W niniejszej sprawie sporne mury oporowe nie były objęte pozwoleniem na budowę. Jeżeli pierwotne pozwolenie na budowę nie obejmowało realizacji tych obiektów (inwestor wykonał je wykraczając poza ramy objęte zatwierdzonym projektem budowlanym i udzielonym pozwoleniem na budowę), to nie sposób przesądzać właściwego trybu i kwalifikacji spornych robót budowlanych w oparciu o brak wniesienia sprzeciwu przez organ i potwierdzenie przyjęcia zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych, tym bardziej w sytuacji gdy treść potwierdzenia przyjęcia zawiadomienia o zakończeniu robót budowlanych z dnia [...] stycznia 2013 r. o niczym w sprawie nie przesądza, a treść zatwierdzonego projektu budowlanego przeczy objęciu nim spornych murów oporowych.

W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że WINB w zaskarżonym postanowieniu nie wykazał bezprzedmiotowości postępowania opartej na stanowisku o nieistotnym odstąpieniu w sprawie od zatwierdzonego projektu budowalnego, rozważanym w ramach trybu naprawczego z art. 50-51 pb. W konsekwencji więc WINB nie wykazał przesłanki z art. 105 § 1 kpa do umorzenia postępowania w oparciu o art. 138 § 1 pkt 2 kpa w zw. i art. 144 kpa, i w sposób nieuzasadniony zakwestionował tryb postępowania przewidziany w art. 48 pb dla zweryfikowania wykonanych poza zakresem pozwolenia na budowę robót budowalnych w postaci realizacji spornych murów oporowych.

W związku z powyższym, z uwagi na istotne naruszenie ww. przepisów postępowania (w tym także art. 107 § 3 kpa) i ww. przepisów prawa materialnego, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c ppsa orzekł o uchyleniu zaskarżonego postanowienia WINB. Wskazania co do dalszego postępowania wynikają wprost z motywów uzasadnienia wyroku. WINB zobowiązany będzie rozpatrzyć zażalenie od postanowienia organu I instancji z uwzględnieniem oceny i uwag Sądu, w szczególności dotyczących różnicy pomiędzy odstępstwem od zatwierdzonego projektu budowlanego, a samowolną w rozumieniu art. 48 pb realizacją obiektu budowalnego w trakcie realizacji zamierzenia objętego zatwierdzonym projektem budowlanym.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 ppsa.