Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt II SA/Kr 848/17
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2017-10-13 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy: article: art.7,77
journal: Dz.U. 2017 poz 1257
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jednolity

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Mirosław Bator Sędziowie : Sędzia WSA Magda Froncisz Sędzia WSA Aldona Gąsecka-Duda (spr.) Protokolant: Maksymilian Krzanowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2017 r. sprawy ze skarg E. H., G. H., A. G. oraz T. G. na decyzję nr [...] Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] maja 2017 r. znak: [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji; II. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżących A. G. oraz T. G. kwotę [...]zł (słownie: pięćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją Nr [...] z dnia 12 maja 2017 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednol. Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej - k.p.a.), art. 80 ust. 2 pkt 2 oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (teksy jednol. Dz. U. z 2016 r., poz. 290 z późn. zm., dalej – P.b.), po rozpatrzeniu odwołania A. i T. G. oraz E. i G. H., Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w M. z dnia 12 lutego 2016 r., znak: [...], którą nakazano skarżącym wykonanie rozbiórki muru oporowego składającego się z dwóch połączonych ze sobą części:

-I. o konstrukcji żelbetowej i wymiarach: długość około 14,00 m, wysokość 1,20 m, grubość ok. 30 cm, znajdującej się w linii ogrodzenia w granicy działek [...] i [...] w T. ;

- II. o konstrukcji żelbetowej, zachodzącej około 30 cm na I część muru, a składającej się z 3 płyt zakotwionych w ziemi o wymiarach: długość 12,40 m, maksymalna wysokość ok. 1,40 m, szerokość od 30 do 40 cm, znajdującej się na działce numer [...] w T. .

Orzekając w ten sposób organ odwoławczy wskazał, że 15 października 2014 r., na działce o nr [...] pracownicy PINB przeprowadzili czynności kontrolne, podczas których stwierdzono wykonanie muru żelbetowego oporowego składającego się z 3 płyt zakotwionych w ziemi. Mur został wykonany od strony działki [...], przy istniejącej skarpie. Wymiary muru wynoszą: długość 12,40, wys. maksymalnie do ok. 1,40m, szerokość od 30 do 40 cm. Mur został zrealizowany na skarpie, na której wykonany jest mur ogrodzeniowy. W dniu 21 października 2014r. w siedzibie organu pierwszej instancji stawili się G. H. i E. H. oświadczając, iż inwestorami muru oporowego byli T. G. oraz A. G.. Mur oporowy wykonali około kwietnia, maja 2014 r. W dniu 15 grudnia 2014 r. organ pierwszej instancji zawiadomił strony o wszczęciu postępowania w sprawie wykonania muru oporowego na działce nr [...] w miejscowości T.. Za pismem z dnia 29 grudnia 2014 r. Wójt Gminy T. przesłał wypis i wyrys z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego dla działek o nr [...], [...] i [...] w miejscowości T.. W dniu 20 stycznia 2015 r. na dziennik podawczy organu pierwszej instancji wpłynęło pismo w sprawie A. i T. G., w dniu 5 lutego 2015 r. faks w sprawie [...] i J. C., zaś w dniu 6 lutego 2016 r. pismo w D. C. i J. C.. W dniu 11 marca 2015 r. pracownicy PINB przeprowadzili oględziny, podczas których stwierdzono posadowienie muru oporowego o wymiarach: długość ok.14,00 m, wysokość 1,20 m, grubość 30 cm. Mur oporowy rozpoczyna się od strony działki numer [...]. Powyżej muru oporowego cz. II znajduje się murek ogrodzeniowy, słupki metalowe oraz siatka metalowa. Mur oporowy o wymiarach długość 14,00 m, wysokość 1, 70 i grubość 30 cm wykonano w konstrukcji żelbetowej. Do protokołu z oględzin załączono poświadczoną za zgodność kopię obliczeń statycznych do projektu ściany oporowej autorstwa mgr inż. A. U.. W dniu 16 marca 2015 r. na dziennik podawczy organu pierwszej instancji wpłynęło pismo A. G.. Zawiadomieniem z dnia 20 marca 2015 r. organ pierwszej instancji włączył do kręgu stron postępowania D. C. i J. C. . Postanowieniem z dnia 19 marca 2015 r., znak:[...] nałożył na inwestorów A. G. i T. G., E. H. i G. H. obowiązek przedłożenia dokumentów niezbędnych do legalizacji przedmiotowej inwestycji budowlanej w terminie do dnia 30 listopada 2015 r. W dniu 26 marca 2015 r. na dziennik podawczy PINB wpłynęło pismo w sprawie D. C. i J. C. . W dniu 26 stycznia 2016 r. PINB wydał zawiadomienie, którym poinformował strony o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym oraz złożenia wniosków, uwag i zastrzeżeń przed wydaniem decyzjizaskarzonej obecnie decyzji.

[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazał następnie, że przedmiotem postępowania w sprawie jest ocena legalności robót budowlanych polegających na budowie muru oporowego, składającego się z dwóch połączonych ze sobą części I. - o konstrukcji żelbetowej oraz wymiarach: długość ok. 14,00 m, wysokość 1,20 m, grubość ok. 30 cm, znajdującej się w linii ogrodzenia w granicy działek [...] i [...] w T. oraz części II. - o konstrukcji żelbetowej, zachodzącej około 30 cm na I. część muru, a składającej się z 3 płyt zakotwionych w ziemi o wymiarach: długość 12,40 m, o maksymalnej wysokości ok.1,40 m, szerokość od 30 do 40 cm, znajdującej się na działce numer [...] w T. .

Jak wynika z akt postępowania roboty budowlane polegające na budowie I. części muru oporowego prowadzone były w 2004 r., natomiast budowa II. części muru oporowego miała miejsce w maju 2014 r. W niniejszym stanie faktycznym zastosowanie znajdą przepisy ustawy Prawo budowlane. Z dniem 1 stycznia 2017 r. weszła w życie nowelizacja wprowadzona ustawą z dnia 16 grudnia 2016 r. o zmianie niektórych ustaw w celu poprawy otoczenia prawnego przedsiębiorców (Dz. U. 2016 r. poz. 2254). Zgodnie z jej art. 26 ust.2 w sprawach o których mowa w art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się art. 36a, art. 48 i art. 49b ustawy zmienianej w art. 5, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Zatem znajdzie ona zastosowanie również do wcześniej wszczętych postępowań administracyjnych.

Artykuł 3 pkt 3 P.b. określa mianem budowli każdy obiekt budowlany nie będący budynkiem lub obiektem małej architektury. Przedstawiona w tym artykule lista przykładowych obiektów będących budowlami wymienia m.in. konstrukcje oporowe. Z analizy zgromadzonego przez organ pierwszej instancji materiału dowodowego wynika, iż pomiędzy działkami o numerach [...] oraz [...] w T. istnieje różnica poziomu gruntów, zatem przedmiotowy obiekt budowlany posiada cechy konstrukcji oporowej. Również załączona do akt sprawy dokumentacja fotograficzna wykonana podczas czynności kontrolnych i oględzin przedmiotowego muru oraz samo jego wykonanie potwierdza to ustalenie. Nie ulega także żadnej wątpliwości, że przedmiotowy obiekt budowlany opiera się naporowi ziemi od strony działki o nr [...] w T. . Konstrukcje oporowe (mury oporowe) mają przede wszystkim za zadanie zabezpieczanie przed osuwaniem się gruntu, z terenu położonego wyżej. Mając powyższe na uwadze w ocenie nie ulega wątpliwości, że przedmiotowa żelbetonowa konstrukcja pełni funkcję oporową.

Zgodnie z art. 28 ust. 1 P.b. roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31. W ocenie organu odwoławczego przedmiotowy mur oporowy jest obiektem budowlanym, na realizację którego wymagane jest uzyskanie pozwolenia na budowę. W art. 29 ust. 1 P.b. zostały wyszczególnione enumeratywnie obiekty, na budowę których nie ma obowiązku uzyskania pozwolenia właściwego organu. Wśród tych obiektów nie ma muru oporowego. Przedmiotowy obiekt budowlany stanowi konstrukcję oporową, zatem zwolnienie z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę nie dotyczy tej budowy. W konsekwencji, skoro wykonanie przedmiotowego muru oporowego wymagało pozwolenia na budowę, którym inwestorzy nie legitymowali się w chwili budowy, organ pierwszej instancji zasadnie prowadził postępowanie w trybie art. 48 P.b. Organ nadzoru budowlanego nie nakłada obowiązku rozbiórki obiektu budowlanego wybudowanego bez pozwolenia na budowę automatycznie. Nakaz rozbiórki obiektu budowlanego oceniany jest bowiem jako najsurowszy sposób likwidacji skutków samowoli budowlanej, który powinien mieć zastosowanie w ostateczności, w sytuacjach, kiedy niemożliwe jest przywrócenie stanu zgodnego z prawem. Zasadą jest przeprowadzenie procesu legalizacji i dopiero, gdy okaże się ona niemożliwa, można orzec nakaz rozbiórki. Legalizacja obiektu budowlanego przebiega dwustopniowo. Wstępnie o ewentualności zalegalizowania samowoli budowlanej rozstrzyga organ nadzoru budowlanego, który musi zbadać, czy w ogóle zachodzą przesłanki wydania postanowienia na podstawie art. 48 ust. 2 P.b. Jeśli takie przesłanki zachodzą, organ musi stwierdzić, że legalizacja jest dopuszczalna i wydać postanowienie nakładające określone obowiązki na inwestora. W dalszej kolejności inicjatywę przejmuje inwestor, który musi wywiązać się z nałożonych na niego obowiązków, pod rygorem nakazania rozbiórki.

Jak wynika z analizy wypisu z planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Tokarnia zatwierdzonego uchwałą Rady Gminy Tokarnia Nr XVIII/103/04 z dnia 11 października 2004 r. w sprawie miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego Gminy Tokarnia obejmującego miejscowości Bogdanówka, Krzczonów, Skomielna Cz., Tokarnia, Wieciorka i Zawadka (Dz. Urz. Woj. Małopolskiego Nr 442, poz. 5083 z dn. 23.12.2004 r.) działki nr [...] oraz nr [...] położone są w terenach zabudowy zagrodowej i jednorodzinnej. Powyższy plan nie wypowiada się negatywnie w przedmiocie budowy murów oporowych na powyższym obszarze, zatem przedmiotowy obiekt zgodny jest z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Organ pierwszej instancji zasadnie wdrożył procedurę legalizacyjną i postanowieniem z dnia 19 marca 2015 r., znak: [...] nałożył na inwestorów obowiązek przedłożenia dokumentów niezbędnych do legalizacji przedmiotowej inwestycji budowlanej w terminie do dnia 30 listopada 2015 r. Inwestorzy nie skorzystali z prawa do legalizacji, które im przysługiwało.

W przypadku niespełnienia przesłanek do legalizacji zgodnie z art. 48 ust. 2 i ust. 3 P.b. organ obowiązkowo musi wydać decyzję nakazującą rozbiórkę. Istotą postępowania legalizacyjnego jest sprawdzenie bądź ewentualnie doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem, w szczególności z przepisami techniczno-budowlanymi. W tym celu organ wydaje na podstawie art. 48 ust. 2 i 3P.b. , a w odniesieniu do robót wykonanych bez zgłoszenia na podstawie art. 49b ust. 2, postanowienie o wstrzymaniu prowadzonych robót budowlanych i nakłada na inwestora obowiązek przedstawienia określonych w tym przepisie dokumentów w wyznaczonym terminie. Niespełnienie wskazanych obowiązków skutkuje wydaniem przez organ nakazu rozbiórki obiektu budowlanego (art. 48 ust. 4 lub art. 49 b ust. 3 Prawa budowlanego). O spełnieniu wymogu przedłożenia wskazanych przez organ prowadzący postępowanie dokumentów można mówić w wypadku przedłożenia przez stronę ich kompletu, tj. wszystkich dokumentów wskazanych w postanowieniu wydanym na podstawie art. 48 ust. 3. Brak któregoś ze wskazanych tam dokumentów stanowi - po upływie terminu do jego złożenia podstawę do zastosowania art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego, tj. nakazania rozbiórki.

Zgodnie z art. 52 P.b. inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. Jak wynika z księgi wieczystej o numerze [...] właścicielami działki o nr [...] w T. są G. H. oraz E. H.. Natomiast jak wynika z księgi wieczystej o nr [...] [...] właścicielem działki nr [...] w T. jest A. M., córka M. i M.. Jednakże po dokonaniu analizy tej księgi wieczystej stwierdzono, że ostatni wpis do niej miał miejsce w 2010 r. Natomiast zalegający w aktach wypis z rejestru gruntów wskazuje, że właścicielem działki o nr [...] w T. jest A. G., córka M. i M.. Zatem zważywszy na okoliczności, że wypis z rejestru gruntów zawiera bardziej aktualny stan prawny – 2014 r. od ostatniego wpisu do księgi wieczystej 2010r. oraz zważywszy na tożsamość imion rodziców A. M. i A. G. wynikłą z porównania księgi z wypisem z rejestru gruntów, organ przyjął że osoba A. M. jest tożsama podmiotowo z osobą A. G.. Według oświadczenia A. G. w protokole z oględzin dnia 11 marca 2015 r., potwierdzonego przez G. H., inwestorami powyższego muru w 60% byli E. i G. H., a w 40% [...] i T. G.. Powyższy protokół przyjęli bez zastrzeżeń i podpisali obecni podczas oględzin T. G., A. G. i G. H..

Odnosząc się do uwag zawartych w odwołaniu [...] i T. G. oraz [...] i G. H. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego stwierdził, że przedmiotowy obiekt powstał w warunkach samowoli budowlanej, a inwestorzy nie przedłożyli kompletu dokumentów niezbędnych do jego legalizacji. Ponadto z obowiązujących przepisów zagospodarowania przestrzennego nie wynika, żeby przedmiotowe działki znajdowały się w obszarze osuwiskowym.

Co do zarzutu, że wykonanie rozbiórki przedmiotowych fragmentów muru może spowodować konsekwencje w dużej mierze trudne do przewidzenia, organ odwoławczy podał, iż to na zobowiązanym ciąży obowiązek wykonania nakazanych prac rozbiórkowych w sposób bezpieczny i zgodny z prawem. Prace rozbiórkowe winny być przeprowadzone pod kierownictwem osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi. Osoba legitymująca się takimi uprawnieniami niewątpliwie posiada stosowne doświadczenie oraz odpowiednią wiedzę merytoryczną, gwarantujące prawidłowe i zgodne z zasadami BHP wykonanie nałożonego niniejszą decyzją obowiązku.

Skargi na powyższą decyzję wnieśli w terminie do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie E. H. i G. H. oraz A. G. i T. G..

E. H. i G. H. w skardze zarejestrowanej pod sygn. akt II SA/Kr 848/17 podnieśli, że przeprowadzone przez organy nadzoru budowlanego postępowanie ograniczyło się jedynie do kwestii formalnych pod kątem zgodności z przepisami prawa budowlanego. Nie została wykonana dokładna analiza sytuacji i okoliczności, w których powstały przedmiotowe obiekty budowlane. Nie została przeprowadzona ocena pod katem skutków (brak stosownej ekspertyzy w nawiązaniu do istniejących uwarunkowań – zagospodarowania terenu), jakie przyniesie wykonanie decyzji w postaci nakazu rozbiórki obiektów budowlanych - co w konsekwencji może doprowadzić do znacznych szkód w istniejącym mieniu zlokalizowanym w bezpośredniej strefie oddziaływania obiektów. Istniejące zabudowania gospodarcze na działce [...] są usytuowane bardzo blisko przedmiotowego muru oporowego, tj. ok.4-5m, natomiast różnica wysokości terenu wokół budynków względem drogi (służebność) na działce nr [...] wynosi od 3,2 do 3,5m.

Skarżący zaznaczyli, że pierwsza część muru wykonana została z ich udziałem w wyniku podjęcia konieczności szybkiego działania i potrzeby zabezpieczania istniejącej skarpy, ze względu na występujące zjawisko osuwania się fragmentów mas ziemnych. Była to więc w pewnej mierze sytuacja wymuszona, brak było czasu na wykonywanie odpowiedniej dokumentacji, a istniała konieczność działania - zabezpieczenia skarpy. Działanie podyktowane było wówczas stanem wyższej konieczności. Aktualna likwidacja istniejącego muru oporowego skutkować będzie wyraźnym pogorszeniem się stanu bezpieczeństwa na działach nr [...] i [...] - istnieje ryzyko wystąpienia zjawiska niekontrolowanego osuwania się mas ziemnych pod wpływem wód opadowych oraz możliwość naruszenia stateczności istniejących zabudowań gospodarczych.

Nałożenie obowiązku rozbiórki powinno być poprzedzone w ocenie skarżących specjalistycznymi badaniami i opiniami, co do konsekwencji i następstw planowanych działań. Wykonanie decyzji o rozbiórce muru wymaga użycia ciężkiego sprzętu, co spowoduje wystąpienie dodatkowych drgań i wstrząsów, mogących oddziaływać na sąsiednia zabudowę i grunty istniejącej skarpy. Organy nadzoru budowlanego, wydające stosowne decyzje w sprawie, powinny w tej sytuacji zwrócić się do biegłego o wydanie opinii aby sprawdzić, czy decyzja o nakazie rozbiórki jest wykonalna. Informacja zawarta w uzasadnieniu, że obowiązek wykonania w sposób bezpieczny i zgodny nakazanych prac rozbiórkowych jest jedynie stwierdzeniem, które w realnych warunkach może nie być możliwy do zrealizowania nawet przy udziale osób o odpowiednich kwalifikacjach zawodowych (dotychczasowe rozpoznanie w tej kwestii budzi poważne zastrzeżenia fachowców co do sposobu wykonania i zabezpieczenia ewentualnych robót budowlanych).

Skarżący zaznaczyli, że nie skorzystali z uprawnienia do legalizacji istniejącej konstrukcji budowlanej, pomimo istnienia przesłanek w postaci zgodności z miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego, ponieważ jest to związane z przedstawieniem nie tylko niezbędnych dokumentów formalno-prawnych (projektu budowlanego), ale również wymagało zagwarantowania współdziałania i zgodności wszystkich inwestorów w przedmiotowej sprawie. Doprowadzenie budowy do stanu zgodnego z prawem wiązało się również z koniecznością dokonania opłaty legalizacyjnej, co przekraczało możliwości skarżących.

Odwołując się do poglądów orzecznictwa skarżący wskazali, że decyzja administracyjna jest aktem administracyjnym, który powinien wywołać w rzeczywistości określone skutki zgodne z postanowieniami decyzji, jeżeli natomiast takich skutków nie wywoła z powodu, że decyzja była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały, to taka decyzja nie ma żadnej wartości, gdyż zawiera wadę powodująca jej nieważność a dodatkowo może narazić Skarb Państwa na uzasadnione roszczenia odszkodowawcze w przypadku spowodowania szkody.

A. G. i T. G. w skardze zarejestrowanej pod sygn. akt II SA/Kr 849/17 podnieśli, że mur był wykonany w trybie natychmiastowym, ponieważ w wyniku podkopania ich działki (nr [...]) przez [...] i G. H. podczas budowy domu jednorodzinnego usunięto z działki nr [...] wszystkie zabezpieczenia, które stały około czterdzieści lat. Doszło do osunięcia się całej skarpy po budynku. Nadzór Budowlany z M. orzekł całkowitą winę [...] i G. H. w tej sprawie, ale wycofał się, bo nie było czasu na procedury, istniało ryzyko osunięcia się budynków lub naruszenia ich konstrukcji. Nakazano ugodę i natychmiastowe zabezpieczenie skarpy. Skarżący zaznaczyli, że teren jest osuwiskowy, bardzo mokry, istnieją na nim cieki wodne i źródła.

Zdaniem skarżących rozebranie muru grozi nie tylko naruszeniem konstrukcji budynków, ale i ich osunięciem. Mury są zrobione bardzo solidnie i jest to jedyne stabilne zabezpieczenie mienia skarżących. Rozebranie i ponowne ich wykonanie to dla skarżących duży koszt, nadto rozbiórka i wykonanie na nowo nie jest zdaniem skarżących racjonalne. Organy nadzoru budowlanego wzięły pod uwagę tylko brak zezwolenia, nie uwzględniając skutków rozbiórki. [...] i T. G. wnieśli o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postepowania.

W odpowiedzi na skargi Małopolski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Krakowie wniósł o ich oddalenie.

Wydanym na rozprawie postanowieniem z dnia 13 października 2017 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie połączył sprawy z obu wyżej wymienionych skarg do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia, stosownie do dyspozycji art. 111§1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm., oznaczana dalej jako p.p.s.a.)

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Zgodnie z treścią art. 1 § 1 – 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednol. Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę zgodności z prawem działalności administracji publicznej, która w myśl art. 1 p.p.s.a., odbywa się na zasadach określonych w przepisach tej ustawy. Z uwagi na treść art. 17 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw ( Dz. U. z 2017 r., poz. 935), którą znowelizowano między innymi przepisy ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednol. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 z późn. zm.), stan faktyczny niniejszej sprawy należy oceniać na podstawie przepisów dotychczasowych, tj. obowiązujących w dacie wniesienia skargi. W ramach kontroli działalności administracji publicznej, przewidzianej w art. 3 p.p.s.a., sąd uprawniony jest do badania, czy przy wydaniu zaskarżonego aktu nie doszło do naruszenia przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołana podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.), zaś jednym ograniczeniem w tym zakresie jest zakaz przewidziany w art. 134 § 2 p.p.s.a. Orzekanie w granicach sprawy (art. 135 p.p.s.a.) oznacza sprawę będącą przedmiotem kontrolowanego postępowania administracyjnego, w której został wydany zaskarżony akt lub czynność, jako pochodną określonego stosunku administracyjnoprawnego i odbywa się z uwzględnieniem ówcześnie obowiązujących przepisów prawa. Wady skutkujące koniecznością uchylenia decyzji lub postanowienia, stwierdzeniem ich nieważności bądź wydania z naruszeniem prawa przewidziane są w art. 145 § 1 p.p.s.a. W razie nieuwzględnienia skargi podlega ona oddaleniu, stosownie do art. 151 p.p.s.a.

Zaskarżona decyzja wydana została na podstawie przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednol. Dz. U. z 2017 r. poz. 1332 ze zm., oznaczona dalej jako P.b.). Organy obu instancji powołały w szczególności przepisy art. 48 ust. 1, ust. 2 oraz art. 52 P.b. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z art. 48 ust. 1 P.b. organ nadzoru budowlanego nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego:

1) bez wymaganego pozwolenia na budowę albo

2) bez wymaganego zgłoszenia dotyczącego budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1a, 2b i 19a, albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia.

Stosownie do art. 48 ust. 2 P.b. jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1, jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem, organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Na postanowienie przysługuje zażalenie. Zgodnie z art. 48 ust. 3 P.b. w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala się wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:

1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;

2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.

W myśl art. 48 ust. 4 P.b. w przypadku niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w ust. 3, stosuje się przepis ust. 1.

Z treści art. 48 P.b. nie wynika wprost, na jaki podmiot organ nadzoru budowlanego może nałożyć wymienione w tym przepisie obowiązki, związane z legalizacją samowolnie wzniesionego obiektu budowlanego; nie zostało też wskazane, na kogo nakładany ma być nakaz rozbiórki w wypadku niewykonania obowiązków albo niemożliwości zalegalizowania obiektu. W tym zakresie należy odwołać się do brzmienia art. 52 P.b., stosownie do którego inwestor, właściciel lub zarządca obiektu budowlanego jest obowiązany na swój koszt dokonać czynności nakazanych w decyzji, o której mowa w art. 48, art. 49b, art. 50a oraz art. 51. Przepis powyższy wylicza krąg podmiotów, które mogą być adresatami obowiązków, nakładanych przez organy nadzoru budowlanego lub adresatami decyzji, nakazującej rozbiórkę.

W kwestiach proceduralnych należy wskazać na treść art. 7 k.p.a., zgodnie z którym w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności i podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Powołany przepis formułuje naczelną zasadę postępowania, jaką jest zasada prawdy obiektywnej, której realizacja ma ścisły związek z zasadą praworządności oraz wywiera zasadniczy wpływ na ukształtowanie całego postępowania administracyjnego, obligując organ administracji publicznej do wyczerpującego zbadania okoliczności faktycznych związanych z daną sprawą na podstawie wszelkich dostępnych dowodów. Z zasady tej wynika między innymi rozwijany w art. 77 § 1 k.p.a. obowiązek organu administracji publicznej określenia w każdej sprawie z urzędu jakie dowody są konieczne do wyjaśnienie stanu faktycznego, ich poszukiwania oraz realizacji. Zakres postępowania dowodowego zależy jednakże od przedmiotu sprawy administracyjnej. Konsekwencją obowiązywania zasad praworządności i prawdy obiektywnej jest także regulacja zawarta w art. 107 § 1 k.p.a., ustanawiającym obok innych wymogów decyzji obowiązek organu zawarcia w niej podstawy prawnej i uzasadnienia faktycznego, które w myśl § 3 tego artykułu powinno w szczególności obejmować wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa. Odpowiednie ujawnienie procesu decyzyjnego w sferze podstawy faktycznej rozstrzygnięcia stanowi jedną z gwarancji prawidłowej realizacji zasady swobodnej oceny dowodów z art. 80 k.p.a., rozumianej jako ocena tego materiału na podstawie całokształtu zgromadzonych dowodów, następująca zgodnie z zasadami logicznego rozumowania i doświadczenia życiowego (zob. między innymi: A. Wróbel- komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego [w:] M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Zakamycze, 2005, wyd. II.; C. Martysz- komentarz do art. 80 kodeksu postępowania administracyjnego, [w:] G. Łaszczyca, Cz. Martysz, A. Matan, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Tom l i II, Zakamycze, 2005; J. Borkowski: Glosa do wyroku NSA z dnia 6 października 1993 r., l SA 1270/93, OSP 1994/7-8/131). Naruszenie powyższych przepisów prowadzi w efekcie uchybienia zasadom praworządności (art. 6 k.p.a.) oraz budzenia zaufania obywateli do organów Państwa (art. 8 k.p.a.). Wyżej wskazane przepisy obowiązują również w postępowaniu przed organem drugiej instancji (art. 140 k.p.a.).

W realiach niniejszej sprawy szczególną uwagę zwrócić należy na wskazany już wyżej art. 77 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Gromadzenie pełnego materiału dowodowego ma służyć ustaleniom faktycznym, odpowiadającym rzeczywistości, a zatem dojściu do tzw. prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.). Na organach administracji publicznej spoczywa więc obowiązek zebrania wszelkich możliwych dowodów, gdyż dopiero po zgromadzeniu pełnego materiału i jego prawidłowej ocenie możliwe jest ustalenie stanu faktycznego, zgodnego z prawdą materialną, a następnie zastosowanie odpowiednich przepisów prawa materialnego. Organy administracji nie mogą poprzestać na pozyskaniu jedynie części dowodów, w szczególności zaś nie powinny ograniczyć się do gromadzenia tylko tych dowodów, które potwierdzałyby założoną przez nie tezę. Jeżeli istnieją wiarygodne dane o kolejnych dowodach, mogących przyczynić się do ustalenia wszelkich istotnych okoliczności sprawy takie dowody także należy zgromadzić. Zatem zarówno wówczas, gdy organ z urzędu posiada wiedzę o możliwości istnienia dalszych dowodów istotnych dla sprawy, jak i w sytuacji, kiedy istnienie takich dowodów sugeruje strona, z art. 77 § 1 k.p.a. wynika obowiązek podjęcia starań o ich pozyskanie i włączenie w poczet materiału dowodowego.

W ocenie Sądu wymogi, wynikające z art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. nie zostały spełnione przez organy nadzoru budowlanego orzekające w kontrolowanym postępowaniu administracyjnym. Z przedstawionego materiału wynika bowiem, że nie podjęto właściwych starań o ujawnienie i pozyskanie dodatkowych dowodów, mimo że o ich istnieniu można było wnioskować z twierdzeń stron, a mogły mieć istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W konsekwencji tego uchybienia nie wszystkie istotne zagadnienia w sprawie zostały należycie wyjaśnione.

W szczególności budzi zastrzeżenia, że całkowicie pominięto w sprawie informacje odnośnie okoliczności powstania pierwszego (I.) odcinka muru oporowego i roli, jaką wówczas mogli odegrać pracownicy organu pierwszej instancji. W piśmie [...] i T. G. z dnia 19 stycznia 2015 r. (k. 23-25 akt organu pierwszej instancji) znalazła się informacja, że w miejscu dzisiejszego muru oporowego istniała wykonana przed około pięćdziesięciu laty konstrukcja z kamieni i posadzonych drzew, która miała spełniać funkcje oporowe. Zabezpieczenie to miało zostać usunięte około dziesięć lat wcześniej (licząc od daty pisma) przez [...] i G. H.. Jak dalej podali [...] i T. G.: "Został wezwany Nadzór Budowlany z M., który orzekł całkowitą winę p. [...] za zaistniałą sytuację. (...) Nadzór z tej sprawy się wycofał, kazali nam iść na ugodę bo nie było czasu na pozwolenia i legalizację, bo to by za długo trwało, a trzeba było robić natychmiast, by nie osunęły się budynki" (pisownia oryginalna – przyp. Sądu). Dokładniejsze informacje zawiera kolejne pismo A. G. z dnia 16 marca 2015 r. (k. 45 akt organu pierwszej instancji). Skarżąca wskazała w nim, że pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego przyjechali na miejsce w dniu 5 października 2004 r., gdy osunęła się skarpa. Wskazano nazwiska pracowników organu ([...]), którzy mieli "orzec winę" E. i T. H.. Skarżąca wskazała dalej, że pracownicy organu nadzoru budowlanego kazali natychmiast zabezpieczyć skarpę bez zezwoleń, ponieważ nie było czasu na takie zezwolenia z uwagi na ryzyko osunięcia się budynków.

[...] i T. G. podnieśli te same kwestie także w odwołaniu od decyzji organu pierwszej instancji (k. 12-13 akt organu drugiej instancji), gdzie ponownie opisali istniejące przez kilkadziesiąt lat umocnienie skarpy, wykonane z kamieni i drzew, nadto wskazali, że na dalszym odcinku skarpa była zabezpieczona nasypami ziemnymi.

Twierdzenia zawarte w obu opisanych pismach wskazują w pierwszej kolejności na fakt, że na spornym terenie istniało od wielu lat zabezpieczenie skarpy, pełniące funkcje oporowe, które zostało zniszczone w trakcie prac prowadzonych przez [...] i G. H.. Organy nadzoru budowlanego nie podjęły jednak jakichkolwiek działań w celu ustalenia charakteru tych prac, w szczególności dotychczas zebrany materiał dowodowy nie pozwala stwierdzić, czy działania [...] i G. H. ograniczały się wyłącznie do rozebrania dotychczas istniejących zabezpieczeń skarpy (co wydaje się mało prawdopodobne z uwagi na niecelowość takich działań), czy też była to jedynie część jakichś większych robót budowlanych. Dalsza cześć takich informacji zawarta jest w skardze , gdzie mówi się o budowie budynku mieszkalnego. Za prawdopodobne należy uznać, że zniszczenie zabezpieczeń skarpy nastąpiło przy okazji realizacji innego zamierzenia, być może objętego wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę albo zgłoszeniem zamiaru wykonania robót budowlanych. Być może likwidacja istniejących zabezpieczeń była zatem objęta projektem budowlanym, względnie stanowiła odstępstwo od takiego projektu. W ocenie Sądu należało te okoliczności dokładnie wyjaśnić, tj. co najmniej przesłuchać strony na okoliczność tego, czy do zniszczenia zabezpieczeń skarpy doszło przy okazji realizacji jakiejś inwestycji, a w razie twierdzącej odpowiedzi – pozyskać wszelkie dostępne materiały, pozwalające na ustalenie, czy takie roboty budowlane mieściły się w zakresie jakiegoś zatwierdzonego projektu budowlanego, względnie przyjętego zgłoszenia oraz czy w 2004 r. organy nadzoru budowlanego podejmowały interwencje w terenie. Sugerowana przez [...] i T. G. interwencja pracowników organu nadzoru budowlanego mogła bowiem mieć związek z podejrzeniem prowadzenia robót budowlanych co prawda legalnych, ale wykonywanych w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia bądź zagrożenie środowiska (art. 50 ust. 1 pkt 2 P.b.), względnie wykonywanych w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w pozwoleniu na budowę, projekcie budowlanym lub w przepisach (art. 50 ust. 1 pkt 4 P.b.).

Ponadto podnoszona w obu pismach okoliczność wezwania na miejsce przedstawicieli Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w M. mogła oznaczać, że sporne zabezpieczenia przynajmniej w części zostały wykonane na ich polecenie. W drugim z pism A. G. wskazuje nawet konkretne nazwiska pracowników organu nadzoru budowlanego. Z twierdzeń, zawartych w piśmie z dnia 16 marca 2015 r. wprost wynika, że pracownicy Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego nakazali wykonanie robót zabezpieczających. Organy nadzoru budowlanego powinny były zweryfikować te informacje. W szczególności należało odszukać dokumenty, potwierdzające taką interwencję i ustalić, czy zostały wówczas wydane choćby ustnie nakazy zabezpieczenia skarpy, a jeżeli tak, to jakie konsekwencje rodzi powyższe dla dopuszczalności przyjmowania trybu z art. 48 P.b., a nie innych przepisów legalizacyjnych. Celowe mogłoby okazać się również przesłuchanie osób, biorących udział w tej interwencji, których nazwiska zostały wskazane w omawianym piśmie. Twierdzenia strony naprowadzają w tym wypadku na możliwość wydania ustnie decyzji, upoważniającej i zobowiązującej do wykonania zabezpieczenia skarpy (np. w trybie art. 66 albo art. 76 P.b.), co byłoby kwestią niezwykle istotną jeżeli chodzi o możliwość zastosowania trybu postępowania, przewidzianego w art. 48 P.b. Tymczasem w niniejszej sprawie nie dokonano żadnej weryfikacji danych, wynikających z obu pism, nie podjęto próby zgromadzenia materiału dowodowego, dotyczącego przebiegu interwencji pracowników nadzoru budowlanego oraz ewentualnych zaleceń przez nich wydawanych.

Brak jakichkolwiek ustaleń odnośnie okoliczności usunięcia dotychczasowych zabezpieczeń oraz interwencji pracowników organu nadzoru budowlanego oznacza, że w sprawie nie wyjaśniono dostatecznie szeregu faktów, mogących mieć istotne znaczenie dla sprawy, zaniedbano także poszukiwania nowych dowodów. Doszło zatem do naruszenia art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a.

Zastrzeżenia w niniejszej sprawie budzi również sposób oznaczenia spornej inwestycji, pierwotnie traktowanej przez organy nadzoru budowlanego jako jeden obiekt budowlany, a następnie rozdzielonej na dwie odrębne części. W związku z tymi nieścisłościami pozostają również ustalenia odnośnie osób, będących inwestorami, które ocenić trzeba jako nie dość wnikliwe.

Postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia 19 marca 2015 r., znak [...] o wstrzymaniu robót budowlanych związanych z budową muru oporowego wykonanego na działkach numer [...] i [...] w miejscowości T. skierowane zostało do A. G., T. G., E. H. i G. H.. Na tym etapie postępowania organ pierwszej instancji nie dokonywał żadnego rozróżnienia pomiędzy dwoma częściami muru oporowego, wykonanymi w różnych latach i w odmiennych okolicznościach. Decyzja z dnia 12 lutego 2016 r., znak [...] nakazywała wszystkim czterem skarżącym wykonanie rozbiórki muru oporowego składającego się z dwóch połączonych ze sobą części:

- I o konstrukcji żelbetowej o wymiarach: długość około 14,00 m, wysokość 1,20 m, grubość ok. 30 cm, znajdującej się w linii ogrodzenia w granicy działek [...] i [...];

- II o konstrukcji żelbetowej, zachodzącej około 30 cm na I część muru, a składającej się z 3 płyt zakotwionych w ziemi o wymiarach: długość 12,40 m, maksymalna wysokość ok. 1,40 m, szerokość od 30 do 40 cm, znajdującej się na działce numer [...] w T. .

Organ pierwszej instancji podjął w uzasadnieniu swojej decyzji próbę wytłumaczenia, z jakich przyczyn nakaz rozbiórki obu części został nałożony na wszystkich czterech skarżących. Trzeba jednak zauważyć, że część motywacyjna decyzji jest w tym zakresie wewnętrznie sprzeczna. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego twierdzi bowiem w jednym miejscu, że "inwestorami przedmiotowego muru oporowego w części I byli (...) P. A. G., P. T. G., P. E. H. oraz P. G. H., natomiast inwestorami II części byli P. A. G. oraz P. T. G. (s. 3 decyzji organu pierwszej instancji). Natomiast na s. 5 – 6 decyzji Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wskazuje, że "w dacie budowy II części muru właścicielami działki na której wykonano roboty budowlane byli P. [...] i P. G. H., zatem nie można przyjąć, iż nie byli oni Inwestorem...". W konsekwencji nie wiadomo ostatecznie, czy organ uznaje wszystkie cztery osoby za inwestorów obu części muru oporowego, czy też uważa, że w odniesieniu do części II inwestorami byli wyłącznie A. G. i T. G..

Dotąd zebrany materiał dowodowy świadczy przy tym, że wykonanie części muru, oznaczonej numerem II w roku 2014 nie odbywało się za zgodą [...] i G. H.. Nadto organy nadzoru budowlanego nie przeanalizowały twierdzeń A. i T. G. co do proporcji, w jakiej wszyscy skarżący partycypowali w kosztach wykonania części nr I muru, potwierdzonych przez G. H. (protokół oględzin z dnia 11 marca 2015 r., k. 40 akt organu pierwszej instancji). Nie weryfikowano i nie oceniano również tych twierdzeń [...] i T. G., zgodnie z którymi mieli oni zostać zmuszeni do partycypacji w kosztach bliżej nie sprecyzowanym "szantażem". W jednym z pism (z dnia 19 stycznia 2015 r. k. 23-25 akt organu pierwszej instancji) podniesiono wprost, że głównymi sponsorami, inwestorem i wykonawcą muru (części nr I, wykonanej w 2004 r.) byli [...] i G. H.. Z kolei w odniesieniu do części II muru, zrealizowanej w roku 2014, zgodnie z twierdzeniami stron inwestorami mieli być A. G. i T. G. (kopia protokołu oględzin z dnia 15 października 2014 r., k. 3 akt organu pierwszej instancji). Oczywistym jest, że to organ administracji publicznej ustala, kto jest inwestorem robót budowlanych i nie jest w tej mierze związany twierdzeniami stron, nawet tymi, w których konkretny podmiot przypisuje samemu sobie przymiot inwestora. Niemniej jednak ocena, kto – jako inwestor – powinien być zgodnie z art. 52 P.b. obciążony konkretnymi obowiązkami w pierwszej kolejności – musi opierać się na ustaleniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy i wnikliwym ich rozważeniu. W niniejszej sprawie takiego wszechstronnego wyjaśnienia i analizy zabrakło, w szczególności jeżeli chodzi o wykonany w roku 2004 odcinek muru oporowego, oznaczonego numerem I.

Organy nadzoru budowlanego nie rozważyły także w wystarczający sposób zagadnienia wykonalności orzeczonego nakazu rozbiórki. W tym zakresie przypomnieć należy, że zgodnie z art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały. Trwała niewykonalność jest zatem kwalifikowaną wadą decyzji administracyjnej.

W orzecznictwie sądów administracyjnych wskazuje się, że same trudności techniczne lub ekonomiczne, choćby bardzo poważne, w wyegzekwowaniu wykonania obowiązku nałożonego decyzją, jak również negatywne stanowiska jej adresatów lub innych osób i zainteresowanych utrzymaniem dotychczasowego stanu rzeczy, nie stanowią o niewykonalności decyzji (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach: z dnia 2 września 2016 r., sygn. akt I OSK 698/15, Lex Omega nr 2118790 oraz z dnia 1 kwietnia 2011 r., sygn. akt II OSK 576/10, Lex Omega nr 1080367). Niewykonalność decyzji w rozumieniu art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. zachodzi wówczas, gdy czynności składające się na treść obowiązków i uprawnień w niej zawartych są niewykonalne z przyczyn technicznych lub prawnych, tkwiących w ich naturze (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 czerwca 2016 r., sygn. akt II OSK 2651/14, Lex Omega nr 2083562). Niewykonalność prawna oznacza niemożność zastosowania się do decyzji z uwagi na istniejący w obowiązującym porządku prawnym zakaz lub nakaz określonego zachowania pozostający w sprzeczności z wydaną decyzją. Może wynikać z tego, iż do jej realizacji należałoby podjąć działania, które będą miały znamiona czynu niedozwolonego w rozumieniu Kodeksu cywilnego. W przypadku gdy wykonanie decyzji powodowałoby szkodę innym osobom z samego rodzaju działań, które należałoby podjąć w celu jej realizacji, trzeba uznać, że zachodzi przypadek prawnej niewykonalności decyzji. (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 maja 2016 r., sygn. akt II OSK 2319/14, Lex Omega nr 2108479; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z dnia 16 października 2007 r., sygn. akt II SA/Bk 525/07, Lex Omega nr 440497). Natomiast niewykonalność faktyczna decyzji to trwała niemożność jej wykonania z pozaprawnych przyczyn obiektywnych o charakterze nieusuwalnym. Decyzja jest niewykonalna wówczas, gdy jest faktycznie niemożliwa do wykonania np. przy istniejącym stanie wiedzy technicznej. Nie uzasadnia natomiast twierdzenia o niewykonalności decyzji jej wysoki koszt lub nieopłacalność ekonomiczna (tak Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyżej wyroku sygn. akt II OSK 2319/14 oraz w wyroku z dnia 8 lutego 1985 r., sygn. akt I SA 1090/84, Lex Omega nr 1688591).

Z powyższych poglądów wynika, że dla przyjęcia niewykonalności decyzji nie wystarcza stwierdzenie, że wykonanie wiąże się z trudnościami natury technicznej albo finansowej, nawet znacznymi i w konkretnej sytuacji dolegliwymi dla strony. O niewykonalności można natomiast mówić wówczas, gdy względy techniczne albo prawne wykluczają wykonanie decyzji, innymi słowy – gdy z przyczyn o naturze technicznej albo prawnej wynika niemożliwość wykonania.

Niewykonalność decyzji należy nadto rozumieć szerzej, niż tylko jako obiektywne przeszkody uniemożliwiające wykonanie samej nakazanej czynności. Niezbędne jest uwzględnienie wszelkich następstw wykonania decyzji, które pozostają z nią w związku przyczynowo-skutkowym. W niniejszej sprawie przeanalizować należało nie tylko możliwość wykonania rozbiórki spornego muru oporowego, ale także skutki, jakie taka rozbiórka za sobą pociągnie. O ile technicznie i ekonomicznie samo rozebranie – zlikwidowanie obu części muru – jest w oczywisty sposób możliwe (choć dla skarżących może być subiektywnie trudne np. ze względów finansowych), o tyle zgromadzony dotąd materiał dowodowy nie pozwala na stwierdzenie, jakie następstwa dla stabilności gruntu będzie miało takie działanie.

Strony w toku postępowania podnosiły, że wykonanie muru oporowego było niezbędne z uwagi na osunięcie się terenu, do którego już doszło oraz ze względu na ryzyko dalszego osuwania się gruntu. Zgodnie z tymi twierdzeniami niestabilność terenu zagrażała nawet budynkom mieszkalnym. Twierdzenia te uwiarygodnia informacja o interwencji pracowników Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego oraz wydania przez nich przynajmniej zaleceń co do zabezpieczenia, a może nawet nakazu wykonania zabezpieczeń. Jak wyżej wskazano, te okoliczności nie zostały w ogóle wyjaśnione. Tymczasem mają one znaczenie nie tylko dla oceny legalności spornego obiektu oraz przyjęcia właściwego trybu postępowania, ale również dla analizy, czy zaskarżona decyzja jest wykonalna w szerokim znaczeniu tego słowa. Brak ustalenia, jakie skutki przyniosłoby wykonanie nakazu rozbiórki muru również oznacza naruszenie art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. Okoliczności te organy nadzoru budowlanego winne były wyjaśnić najpierw poprzez bardziej wnikliwą ocenę już zgromadzonych dowodów, pozyskanie dokumentów z interwencji z roku 2004, a w miarę potrzeby również w drodze pozyskania opinii biegłego co do skutków usunięcia spornego muru. Nie da się bowiem wykluczyć, że rozbiórka muru w obecnym stanie rzeczy oznaczałaby albo natychmiastowe osunięcie się terenu, albo konieczność niezwłocznego wykonania nowych zabezpieczeń. W istocie zatem mogłoby dojść do powtórzenia sytuacji, która miała już miejsce w roku 2004.

Niezbędne było zatem wyeliminowanie z obrotu prawnego zarówno zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu pierwszej instancji.

Rozpatrując sprawę ponownie organy nadzoru budowlanego ustalą szczegółowo okoliczności powstania obu części spornego muru w myśl powyższych wskazań, a zatem zbadają, czy usunięcie pierwotnych zabezpieczeń było realizowane w ramach jakiejś szerszej inwestycji, czy inwestycja ta była legalna i czy usunięcie zabezpieczeń oraz zrealizowanie nowych może być rozpatrywane w kategoriach odstępstwa od pozwolenia na budowę bądź zgłoszenia. Uzupełnią materiał dowodowy o dokumenty, wytworzone w trakcie interwencji z roku 2004, w miarę konieczności przesłuchają strony i świadków (np. pracowników organu, biorących wówczas udział w czynnościach) na okoliczność tego, czy sporny mur oporowy w całości albo części powstał na polecenie organów nadzoru budowlanego. Wnikliwie rozważą na tle dotychczas zebranego, a w miarę konieczności również uzupełnionego materiału dowodowego, jakie podmioty winny być uznane za inwestorów każdej części muru. Na podstawie uzupełnionego i właściwie ocenionego materiału dowodowego dokonają analizy, czy i na podstawie jakich przepisów może być prowadzone dalsze postępowanie w kierunku legalizacji albo rozbiórki spornego obiektu. W wypadku stwierdzenia, że zgodnie z przepisami uzasadnienie znajduje wydanie nakazu rozbiórki, konieczne będzie dodatkowe ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że taka decyzja byłaby w realiach niniejszej sprawy wykonalna, a w szczególności – że nie doprowadziłaby do zdestabilizowania gruntu.

Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w punkcie I. sentencji wyroku, biorąc za podstawę art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a.

Podstawę prawną orzeczenia o kosztach postępowania sądowego, zawartego w pkt II. sentencji wyroku, stanowi art. 200 p.p.s.a. oraz art. 205 § 1 p.p.s.a. W myśl tych przepisów, w razie uwzględnienia skargi przez sąd pierwszej instancji przysługuje skarżącemu od organu, który wydał zaskarżony akt lub podjął zaskarżoną czynność albo dopuścił się bezczynności lub przewlekłego prowadzenia postępowania, zwrot kosztów postępowania niezbędnych do celowego dochodzenia praw (art. 200 p.p.s.a.). Zakres zwrotu kosztów dla strony działającej osobiście określono w art. 205 § 1 p.p.s.a. Niemniej jednak zasądzenie zwrotu kosztów wymaga złożenia przez skarżącego stosownego wniosku ( art. 209 p.p.s.a), o czym informowano przy okazji doręczenia wezwań na rozprawę. Taki wniosek złożyli w sprawie jedynie A. G. i T. G., a wykazane przez nich koszty postępowania obejmują uiszczony wpis od skargi w kwocie 500 zł.