Wyrok WSA w Warszawie, sygn. akt VI SA/Wa 2329/20
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Data orzeczenia: 2021-03-03 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 652  Sprawy ubezpieczeń zdrowotnych
Hasła tematyczne: Ubezpieczenie społeczne
Skarżony organ: Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 42j ust. 1
journal: Dz.U. 2020 poz 1398
law: Ustawa z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 marca 2021 r. sprawy ze skargi małoletniej W. D. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odmowy skierowania na leczenie poza granicami kraju 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia na rzecz skarżącej małoletniej W. D. kwotę 480 (czterysta osiemdziesiąt) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania


UZASADNIENIE

VI SA/Wa 2329/20

Uzasadnienie

Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia decyzją z [...] 21 sierpnia 2020 r. nr [...] odmówił skierowania małoletniej W. D. (PESEL [...]) do przeprowadzenia operacji rekonstrukcyjnej kończyny górnej lewej poprzez wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego w celu wykonania naturalnego i funkcjonalnego stawu łokciowego wraz z rehabilitacją oraz usunięciem stabilizatora ręki - zgodnie z proponowanym przez dr D. P. planem leczenia stanowiącym załącznik do wniosku w ośrodku zagranicznym [...], S. .

Jako podstawę prawną wskazał art. 42j ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1398, t.j.) zwanej dalej "ustawa o świadczeniach", a także art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256, z poźn. zm.), zwanej dalej "k.p.a.".

Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującej sytuacji faktycznej i prawnej:

Przedmiotem wniosku małoletniej W. D. złożonego w styczniu 2018 r. jest przeprowadzenie poza granicami kraju leczenia lub badań diagnostycznych - w przypadku leczenia lub badań diagnostycznych należących do świadczeń gwarantowanych, których aktualnie nie wykonuje się w kraju. Dotyczył on przeprowadzenia operacji rekonstrukcyjnej kończyny górnej lewej poprzez wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego w celu wykonania naturalnego i funkcjonalnego stawu łokciowego wraz z rehabilitacją oraz usunięciem stabilizatora ręki, zgodnie z proponowanym przez dr D. P.planem leczenia stanowiącym załącznik do wniosku, poza granicami kraju w ośrodku zagranicznym [...], S. (dalej tez jako wnioskowane leczenie).

Wniosek został wypełniony przez prof. dr hab. n. med. S. P.- specjalistę chirurga ortopedę traumatologa z P. w O. , który w części III wniosku wskazał, iż u pacjentki rozpoznaje się niedorozwój przedramienia lewego oraz kościozrost ramienno-promieniowy. Wniosek wskazywał również na dotychczasowy przebieg leczenia u małoletniej.

Prezes NFZ, decyzją nr [...]wydaną w dniu [...] sierpnia 2018 r. odmówił skierowania małoletniej W. D. na leczenie do ośrodka zagranicznego z uwagi na brak spełnienia ustawowej przesłanki pozwalającej na przeprowadzenie takiego leczenia poza granicami kraju, tj. ustalenie braku zakwalifikowania wnioskowanej procedury operacyjnej, tj. wymiany zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego, jako świadczenia gwarantowanego przewidzianego przez ustawodawstwo państwa polskiego.

Na rozstrzygnięcie Prezesa NFZ, skarżąca wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z 14 stycznia 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1991/18 oddalił skargę.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 listopada 2019 r. sygn. akt II GSK 1036/19, na skutek uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylił ww. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego oraz uchylił decyzję Prezesa NFZ nr [...]z dnia [...] sierpnia 2018 r. Nie podzielił ich poglądu, rozporządzenie, a zwłaszcza treść załącznika numer 1 nie daje podstaw do zakwalifikowania świadczenia objętego treścią wniosku do świadczeń gwarantowanych, w sytuacji, gdy sam Sąd I instancji zwraca uwagę na "niedookreślenie rodzaju przeszczepu kostnego" opisanego kodem 78.313. Ocenił za wadliwe przyjęcie, że brak w opisie procedury objętej kodem 78.313 rodzaju przeszczepu prowadziłoby do zbyt szerokiego rozumienia pojęcia świadczenia gwarantowanego. Organem upoważnionym przez ustawodawcę do określenia wykazu świadczeń gwarantowanych jest wyłącznie minister do spraw zdrowia jedynie w drodze aktu wykonawczego – rozporządzenia, a w szczególności treść załączników do tegoż rozporządzenia, a nie w drodze opinii. Z ust. 1 art. 68 Konstytucji wywiódł podmiotowe prawo jednostki do ochrony zdrowia, którego treścią jest możliwość korzystania z systemu ochrony zdrowia, funkcjonalnie ukierunkowanego na zwalczanie i zapobieganie chorobom, urazom i niepełnosprawności. NSA stwierdził naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach. Przyjął także, że mające istotny wpływ na wynik sprawy deficyty w zakresie postępowania dowodowego w zakresie zakwalifikowania wnioskowanej procedury medycznej do kategorii procedur z pogranicza eksperymentu medycznego, wynikają z informacji pochodzących z publikacji sprzed wielu lat, a oparte na nich opinie konsultanta krajowego oraz konsultanta wojewódzkiego, w dobie bardzo szybkiego rozwoju nauki i techniki uznał za niewystarczające dla przyjęcia, że odzwierciedlają aktualną sytuację w określonej dziedzinie nauki i tym samym mogą decydować o przyjęciu określonego stanowiska. Uznał za istotne zwrócenie się bezpośrednio do dr D. P a w celu przedstawienia własnej opinii popartej szczegółowymi wynikami badań, czy też zwrócenie się o przedstawienie opinii przez innych specjalistów z danej dziedziny z wykorzystaniem aktualnej wiedzy i wyników badań.

Prezes NFZ, ponownie rozpoznając wniosek wystąpił do dr D. P.z ośrodka amerykańskiego P., z prośbą o: 1) potwierdzenie, czy wnioskowana na rzecz dziecka procedura rekonstrukcyjna kończyny górnej lewej z zastosowaniem allogenicznego przeszczepu kości łokciowej jest przeszczepem kości od dawcy zmarłego z banku kości, tj. procedurą opisaną w Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych ICD-9 jako procedura 78.01 Przeszczep kości z banku kości, 2) przedstawienie opinii dotyczącej dotychczasowych efektów przeprowadzenia - u dzieci z analogicznym do małoletniej W. D. rozpoznaniem - leczenia z zastosowaniem allogenicznego przeszczepienia kostnego, wraz z podaniem danych statystycznych popartych szczegółowymi wynikami badań.

Na podstawie uzyskanych wyjaśnień organ uznał, że nie uzyskał sprecyzowania, czy wskazywany przez dr D. P.najstarszy 11-letni wynik leczenia, jest najdłuższym wynikiem leczenia spośród 5 przypadków przeszczepu łokcia, czy też wynikiem leczenia dla przypadku zrostu ramienno-promieniowego. Organ nie uzyskał również jednoznacznego potwierdzenia woli przeprowadzenia wnioskowanego na rzecz małoletniej W. D. leczenia w ośrodku P..

Celem uzupełniania materiału dowodowego w sprawie organ wystąpił również do Ministra Zdrowia z prośbą o rozszerzenie opinii z dnia [...] czerwca 2018 r. znak; [...] uzyskanej w toku postępowania zakończonego wydaniem decyzji w 2018 r., w której organ ten ponownie wskazał, że operacja rekonstrukcyjna kończyny górnej lewej poprzez wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego, nie jest świadczeniem gwarantowanym, co oznacza, że ww. zabieg nie może być finansowany lub współfinansowany ze środków publicznych.

Powołując się na treść wyroku z dnia 6 listopada 2019 r. sygn. akt II GSK 1036/19, organ uzupełnił materiał dowodowy zebrany w sprawie o nowe opinie lekarzy specjalistów.

Ustalił, że w opinii z 12 czerwca 2020 r. dr n. med. B. J.- poddała w wątpliwość możliwość uzyskania poprawy stanu zdrowia małoletniej w wyniku przeprowadzenia wnioskowanego leczenia z uwagi na to, że proponowana operacja przeszczepu allogenicznego jest innowacyjna i nie została jak do tej pory opisana ani opublikowana. Nie może uznać proponowanej techniki operacyjnej za procedurę medyczną o udowodnionej skuteczności/efektywności klinicznej, w związku z czym należy ją uznać za eksperyment medyczny/pogranicze eksperymentu.

Podobnie wyraził się w opinii z 30 czerwca 2020 r. dr hab. med. T. M. wskazując, że leczenie kościozrostu ramienno-promieniowego przeszczepem allogennym jest procedurą unikatową i dr D. P.wykonywał taką operację tylko raz w ww. jednostce chorobowej. Zatem nie jest to procedura o udowodnionej skuteczności klinicznej. Ponadto w opinii ww. specjalisty, wymiana zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego nie należy do świadczeń gwarantowanych przewidzianych przez ustawodawstwo polskie.

W opinii z 1 lipca 2020 r. dr hab. n. med. K. N. wskazał, że występujące u dziewczynki schorzenie jest wadą wrodzoną lewej kończyny górnej polegającą na hipoplazji kości łokciowej, gdzie występuje zrost kości promieniowej z kością ramienną i brakiem stawu łokciowego z hipoplazją obu kości przedramienia oraz hipoplazją ręki. Zwrócił uwagę na doświadczenie dr D. P. w wykonywaniu przeszczepu łokcia ze świeżo mrożonej chrząstki pochodzącej z komercyjnego banku kości, zgodnie z którym specjalista amerykański wykonał ten zabieg na zrośniętych łokciach w 5 przypadkach, z których jeden był zrostem promieniowo-ramiennym, nie jest jednak wiadome, jakiego zniekształcenia dotyczą pozostałe 4 przypadki. W jego opinii doświadczenie oparte na 1 przypadku należy zakwalifikować jako eksperyment medyczny, a nie uznaną technikę operacyjną. Tym samym, w ocenie ww. specjalisty, wnioskowane na rzecz małoletniej świadczenie, nie mieści się w wykazie świadczeń gwarantowanych. Świadczenie pod pozycją 78.313 Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii kość promieniowa/kość łokciowa nie jest procedurą, o którą wnosi wnioskodawca. W wykazie świadczeń gwarantowanych nie ma pozycji przeszczep stawu łokciowego.

W opinii z dnia 17 lipca 2020 r. dr n. med. P. O. wskazał, iż leczenie wnioskowane na rzecz małoletniej, należałoby traktować jako eksperyment medyczny, w myśl definicji zawartej w art. 21 pkt 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2020 r. poz. 514 z poźn. zm). Uznał za niemożliwe uznanie wnioskowanego leczenia za procedurę medyczną o udowodnionej skuteczności/efektywności klinicznej, gdyż nie jest ona poparta analizą ani doświadczeniem opartym na większej liczbie podobnych przypadków, opublikowanym w specjalistycznej literaturze medycznej. Brak takich danych uniemożliwia obiektywną ocenę towarzyszących ryzyk, satysfakcji pacjenta, funkcjonalnych wyników leczenia, co pozwoliłoby rzetelnie, bazując na medycynie opartej na faktach, zalecić lub odradzić wykonanie takiej procedury. Uznał za niemożliwe bezpośrednie przeniesienie opisanych doświadczeń na problem kliniczny małoletniej. W opinii wskazał również na małą liczbę wykonanych wskazaną techniką operacji. Wobec braku powszechnego doświadczenia, niepewnego rezultatu i ryzyka zaproponowanego małoletniej W. D. leczenia, nie można obiektywnie określić zasadności przeprowadzenia wnioskowanego leczenia we wskazanym we wniosku ośrodku amerykańskim, ani żadnym innym.

Organ rozpoznając wniosek w oparciu o powyższe opinie specjalistów oraz stanowisko zawarte we wniosku i pismach je uzupełniających wskazał na konieczność łącznego zaistnienia przesłanek, o których mowa w treści art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach pozwalających na skierowanie na leczenie lub badania diagnostyczne poza granicami kraju, tj.; wnioskowane świadczenie opieki zdrowotnej należy do świadczeń gwarantowanych; brak aktualnej możliwości przeprowadzenia leczenia lub badań diagnostycznych na terenie kraju; udzielenie świadczenia jest niezbędne w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy.

Pozytywny koszyk świadczeń gwarantowanych wprowadzony został ustawą z dnia 25 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o cenach (Dz. U. z 2009 r. nr 118 poz. 989), która wdrożyła fundamentalne zmiany w systemie finansowania świadczeń opieki zdrowotnej ze środków publicznych. Nowelizacją wprowadzono mechanizm tworzenia katalogu świadczeń gwarantowanych, czyli tzw. "koszyka" gwarantowanych świadczeń zdrowotnych. W rozpoznawanej sprawie ustalono, że świadczenia opieki zdrowotnej w części dotyczącej rehabilitacji są świadczeniami ujętymi w "Wykazie oraz warunkach realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej" stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2018 r. poz. 465, z poźn. zm.).

Ocenił, że w odniesieniu do wnioskowanych procedur operacyjnych, tylko procedura wymieniona w pkt 2 (usunięcie stabilizatora ręki) jest świadczeniem ujętym w "Wykazie świadczeń gwarantowanych", stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie świadczeń szpitalnych, w części I tego załącznika, tj. "Świadczenia scharakteryzowane procedurami medycznymi", jako procedura wg klasyfikacji ICD-9: 78.612 Usunięcie zewnętrznego stabilizatora kości - kość ramienna oraz 78.613 Usunięcie zewnętrznego stabilizatora kości - kość promieniowa/kość łokciowa. W odniesieniu zaś do procedury operacyjnej obejmującej wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego organ wskazał, iż nie została ona ujęta w wykazie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego stanowiących załącznik nr 1 do ww. rozporządzenia.

Organ podkreślił, że lekarz wnioskujący o przeprowadzenie leczenia wskazał, iż przedmiotem wniosku jest wymiana zrostu łokcia przy pomocy przeszczepu allogenicznego, co wymagałoby świeżego, zamrożonego przeszczepu allogenicznego. Następnie ww. lekarz specjalista sprecyzował zakres wnioskowanego leczenia według Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych ICD-9 wskazując, iż zakres ten obejmuje m.in. przeszczep kostny z banku kości i wskazał kod ICD-9: 78.01.

Organ rozpoznając wniosek podkreślił, że procedury o kodach 78.022, 78.023 i 78.313 zostały wskazane wyłącznie w piśmie przedstawiciela ustawowego małoletniej skierowanym do sądu, jako procedury z koszyka świadczeń gwarantowanych, które w ocenie przedstawiciela ustawowego wnioskodawczym znajdują zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zdaniem organu, adekwatność zastosowania powyższych procedur medycznych do rzeczywistego zakresu leczenia opisanego we wniosku nie została potwierdzona opiniami lekarzy specjalistów w dziedzinie ortopedii, biorących udział w procedowaniu przedmiotowej sprawy.

Organ, odnosząc się do wskazywanych przez przedstawiciela ustawowego wnioskodawczyni procedur o kodach 78.022 Przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny) - kość ramienna, 78.023 Przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny) - kość promieniowa/kość łokciowa wyjaśnił, że odnoszą się one do przeszczepów autogennych, tj. przeszczepów; własnych komórek lub tkanek oraz przeszczepów heterogennych, tj. przeszczepów pomiędzy osobnikami rożnych gatunków. Podkreśli, że w przedmiotowej sprawie wnioskowany na rzecz małoletniej przeszczep jest przeszczepem allogennym, tj. pobranym od innej zmarłej osoby, tj. pobranym z komercyjnego banku kości, co potwierdził dr D. P.w opinii z dnia 15 maja 2020 r. Wskazywany zaś przez przedstawiciela ustawowego małoletniej kod ICD-9: 78.313 Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii – kość promieniowa/kość łokciowa, jest wymieniony w Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych w rozdziale XIV Zabiegi w zakresie układu mięśniowo-szkieletowego, pośród podstawowych procedur medycznych o kodzie 78 - Inne operacje w obrębie kości, z wyjątkiem kości twarzy, uszczegółowionych po kropce cyfrą 3. Z systematyki tej wynika, że kod ICD-9: 78.313, jest procedurą medyczną odnoszącą się do zabiegów związanych z wydłużaniem kości. Natomiast w odniesieniu do zakresu leczenia, jakie zgodnie z wnioskiem ma zostać udzielone na rzecz małoletniej, wskazano, że przedmiotem wniosku jest leczenie rekonstrukcyjne i naprawcze, które ma zostać w szczególności osiągnięte przez zastosowanie procedury ICD-9: 78.01 Przeszczep kostny z banku kości.

Mając na uwadze powyższe rozróżnienie klasyfikacyjne organ stwierdził, iż ustawodawca krajowy dokonał transpozycji z Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych do krajowego koszyka świadczeń gwarantowanych wyłącznie dwóch procedur o następujących kodach ICD-9: 78.015 Przeszczep kostny z banku kości - kość udowa/miednica, 78.017 Przeszczep kostny z banku kości - kość piszczelowa/kość strzałkowa, umieszczając ww. procedury w wykazie świadczeń gwarantowanych stanowiących załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie świadczeń szpitalnych. Do ww. wykazu ustawodawca nie przeniósł jednak procedury o kodzie 78.013 Przeszczep kostny z banku kości - kość promieniowa/kość łokciowa z grupy 78.01 Przeszczep kostny z banku kości.

Swoje stanowisko oparł na wywodzie, że to ustawodawca krajowy tworzy wykaz świadczeń gwarantowanych, celem zapewnienia dostępności do procedur medycznych w szczególności najważniejszych z punktu widzenia zdrowotności społeczeństwa, o udowodnionej efektywności klinicznej, uwzględniając również możliwość ich sfinansowania w ramach dostępnych środków. Skoro w krajowym koszyku świadczeń gwarantowanych umieszczono wyłącznie procedury o kodach 78.015 Przeszczep kostny z banku kości - kość udowa/miednica oraz 78.017 Przeszczep kostny z banku kości - kość piszczelowa/ kość strzałkowa, to pozostałe procedury dotyczące przeszczepów z grupy 78.01 Przeszczep kostny z banku kości, w tym wnioskowana procedura o kodzie 78.013 Przeszczep kostny z banku kości - kość promieniowa/ kość łokciowa nie należą do koszyka świadczeń gwarantowanych przewidzianych przez ustawodawstwo polskie i tym samym nie mogą być finansowane ze środków publicznych, będących w dyspozycji Narodowego Funduszu Zdrowia.

Dokonując analizy porównawczej procedur, które zostały wskazane w Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych oraz krajowym koszyku świadczeń gwarantowanych, organ ustalił, iż procedura polegająca na wymianie zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego w rozpoznaniu zrostu ramienno promieniowego nie mieści się w krajowym koszyku świadczeń gwarantowanych. Także lekarze specjaliści, którzy opiniowali wniosek ocenili, że świadczenie pod pozycją 78.313 Przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii - kość promieniowa/kość łokciowa nie jest procedurą odnoszącą się do wnioskowanego rodzaju świadczenia, wskazując do jakich przeszczepów procedura ma zastosowanie. Wynika to z opinii prof. dr n. med. B. J. , jak również prof. dr hab. med. J. C., ze wskazaniem, że ww. procedura nie dotyczy wnioskowanego zabiegu przeszczepu stawu łokciowego z banku kości.

Kolejną kwestią odnoszącą się do braku możliwości uznania operacji rekonstrukcyjnej kończyny górnej lewej poprzez wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego w rozpoznaniu zrostu ramienno-promieniowego za procedurę, która przynależy do koszyka świadczeń gwarantowanych jest uznanie go przez organ za eksperymentalny, co potwierdzili we wszystkich opiniach lekarze specjaliści. Podkreślano, iż dr D. P.– zgodnie z informacjami przez niego przekazanymi w korespondencji z 15 maja 2020 r. - dotychczas wykonał przeszczep łokcia w 5 przypadkach, z których wyłącznie 1 był zrostem ramienno-promieniowym. W związku z powyższym, proponowana przez dr D. P. w przypadku małoletniej W. D. operacja przeszczepu allogenicznego zrostu łokcia jest innowacyjna i nie została jak dotąd opisana w jakiejkolwiek publikacji naukowej, natomiast doświadczenie oparte na jednym przypadku należy zakwalifikować jako eksperyment medyczny, a nie uznaną technikę operacyjną.

Organ uznał, że wnioskowanej operacji, z uwagi na eksperymentalny charakter tego świadczenia, nie można uznać za procedurę należącą do koszyka świadczeń gwarantowanych, do którego przynależeć mogą wyłącznie świadczenia o udowodnionej skuteczności i efektywności klinicznej. Uznanie leczenia o charakterze eksperymentalnym za świadczenie należące do koszyka świadczeń gwarantowanych stałoby w sprzeczności z założeniami i celami ustanowienia pozytywnego koszyka świadczeń gwarantowanych. Celem wykazu świadczeń gwarantowanych jest zapewnienie dostępności do świadczeń zdrowotnych m.in. o udowodnionej efektywności klinicznej, a tym samym takich, których przeprowadzenie umożliwia uzyskanie poprawy stanu zdrowia pacjenta. Powyższe jest zgodne z § 3 ust. 3 rozporządzenia w sprawie świadczeń szpitalnych, w myśl którego świadczenia gwarantowane są udzielane zgodnie ze wskazaniami aktualnej wiedzy medycznej, z wykorzystaniem metod diagnostyczno-terapeutycznych innych niż stosowane w medycynie niekonwencjonalnej, ludowej lub orientalnej - to znaczy nie obejmują metod eksperymentalnych o nieudowodnionej skuteczności. Organ podkreślił, że dr D. P, wyraźnie wskazał, iż dotychczas wykonał 1 przeszczep łokcia w przypadku pacjenta z rozpoznaniem występującym u wnioskodawczym, tj. zrostem ramienno-promieniowym, co świadczy o jego eksperymentalnym charakterze. Brak jest danych dokumentujących skuteczność/efektywność wnioskowanego przeszczepu w rozpoznaniu zrostu ramienno-promieniowego.

Organ po ponownym rozpatrzeniu sprawy stwierdził, powołując się także na opinie specjalistów, że przeprowadzenie operacji rekonstrukcyjnej kończyny górnej lewej poprzez wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego w celu wykonania naturalnego i funkcjonalnego stawu łokciowego, nie należy do koszyka świadczeń gwarantowanych, a tym samym nie może być sfinansowane ze środków publicznych, zarówno w kraju, jak i poza jego granicami. Uniemożliwia to wyrażenie zgody przez Prezesa NFZ na sfinansowanie go ze środków.

Prezes NFZ, odnosząc się natomiast do stwierdzenia dr n. med.P. O. , przytoczonego w stanowisku przedstawiciela ustawowego wnioskodawczyni, zgodnie z którym leczenie wad wrodzonych wielokrotnie wymaga indywidualnego podejścia i niestandardowych technik operacyjnych wyjaśnił, iż konieczność indywidualnego podejścia do pacjenta nie może oznaczać możliwości pominięcia przez organ przesłanek ustawowych umożliwiających udzielenie zgody na skierowanie pacjenta do przeprowadzenia leczenia poza granicami kraju przez Prezesa NFZ, wyrażonych w art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach.

W odniesieniu do zarzutu braku zwrócenia się przez organ do lekarza wnioskującego, organ wyjaśnił, iż przedstawiciel ustawowy wnioskodawczyni nie wyjaśnił, jaki miałby być cel ponownego zwrócenia się do dr hab. n. med. S. P.. W opinii z 14 lutego 2018 r., lekarz wnioskujący zgodził się ze stanowiskiem konsultanta krajowego w dziedzinie ortopedii i traumatologii narządu ruchu, zgodnie z którym wnioskowane leczenie operacyjne nie należy do standardowych, a w związku z tym zabieg ten może być obarczony większym ryzykiem. Przedstawiając ww. opinię lekarz wnioskujący nie podtrzymał stanowiska wyrażonego we wniosku, zgodnie z którym istnieje niezbędność przeprowadzenia wnioskowanego na rzecz dziecka leczenia, celem poprawy stanu zdrowia, uznając wysokie ryzyko, które niesie za sobą wykonanie wnioskowanej procedury operacyjnej. Mając na uwadze powyżej wskazane ustalenia organ stwierdził, iż nie zachodzą łącznie przesłanki do skierowania małoletniej do przeprowadzenia wnioskowanego leczenia poza granicami kraju, we wskazanym we wniosku ośrodku.

W imieniu małoletniej, jej przedstawiciel ustawowy złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucono:

I. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

1) naruszenie art. 7, art. 77 oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz brak dokładnego wyjaśnienia sprawy, a w szczególności nieustalenie w sposób niebudzący wątpliwości, jakiej procedury dotyczył wniosek, czy proponowane leczenie może być zakwalifikowane jako procedura objęta kodami 78.312 i 78.313 oraz błędne ustalenie, że procedura ta stanowi eksperyment medyczny o nieudowodnionej skuteczności.

2) naruszenie art. 8 § 1 k.p.a. w zw. z art. 68 ust. 3 Konstytucji RP poprzez brak realizacji zasady prowadzenia postępowania w sposób budzący zaufanie uczestników do władzy publicznej w kontekście obowiązku zapewnienia dzieciom szczególnej opieki zdrowotnej – naruszenie polegające na nieustaleniu, jaka w istocie procedura medyczna jest przedmiotem wniosku, i uznaniu wnioskowanego świadczenia za nieobjęte wykazem świadczeń gwarantowanych, przyjęciu że wnioskowana procedura stanowi eksperyment medyczny,

3) naruszenie art. 153 w zw. z art. 193 p.p.s.a. - polegające na nieuwzględnieniu oceny prawnej przedmiotu rozpatrywanej sprawy, dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 6 listopada 2019 r., sygn. akt II GSK 1036/19 co do tego, że wnioskowana procedura medyczna może być zakwalifikowana jako świadczenie objęte kodami 78.312 i 78.313,

II. naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tj. art. 42j ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1938 t.j.) w zw. z treścią załącznika nr 1 (poz. 78.01, 78.312 i 78.313) do Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego (Dz. U. z 2017, poz. 2295 t.j. z dnia 12 grudnia 2017) - poprzez odmowę sfinansowania przeprowadzenia w ośrodku zagranicznym wnioskowanej procedury medycznej z uwagi na błędne uznanie, iż nie zaszła określona tym artykule przesłanka - ujęcie wnioskowanej procedury medycznej w wykazie świadczeń gwarantowanych oraz uznanie procedury za eksperyment medyczny.

Mając powyższe na uwadze wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 a i c ustawy o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325) oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie formułując argumentację analogiczną do tej, którą zamieszczono w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie.

1. Uwagi ogólne

Zaskarżona obecnie decyzja została wydana po ponownym rozparzeniu sprawy przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia - wskutek uchylenia przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 listopada 2019r. II GSK 1036/19 zaskarżonego skargą kasacją wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 14 stycznia 2019 r. sygn. akt VI SA/Wa 1991/18 oraz uchylenia decyzji Prezesa NFZ z [...] sierpnia 2018 r. nr [...]w przedmiocie odmowy skierowania skarżącej na leczenie poza granicami kraju.

Zgodnie z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 2325 t.j., dalej jako: "p.p.s.a.).Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Nie można oprzeć skargi kasacyjnej od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy na podstawach sprzecznych z wykładnią prawa ustaloną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania nie ma całkowitej swobody przy wydawaniu nowego orzeczenia. Związanie dokonaną przez NSA wykładnią ma szeroki zasięg, bowiem nie można także oprzeć skargi kasacyjnej - od orzeczenia wydanego po ponownym rozpoznaniu sprawy - na podstawach sprzecznych z przyjętą w tej sprawie wykładnią.

Innymi słowy, na gruncie niniejszej sprawy Sąd I instancji nie może formułować nowych ocen prawnych sprzecznych z poglądem wyrażonym przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 listopada 2019r. II GSK 1036/19, a wręcz przeciwnie - zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie, jak i konsekwentnego reagowania na naruszenie prawa, poprzez treść nowego wyroku.

Przede wszystkim, na wstępie kontroli legalności zaskarżonej decyzji, rolą Sądu orzekającego w sprawie wskutek ponownego rozpoznania sprawy przez organ jest zbadanie, czy organ administracji zastosował się do art. 153 p.p.s.a., który stanowi, że ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie.

Badając zatem ponownie sprawę według powyższego kryterium i w ramach kontroli zaskarżonej decyzji pod względem zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi należało w pierwszej kolejności wskazać, czy przyjęty przez organ stan faktyczny odpowiada wykładni prawa materialnego dokonanej w wiążącym organ wyroku.

2. Stanowisko organu

Jak wskazano w części historycznej uzasadnienia, ponownie orzekając w sprawie organ ustalił, że przeprowadzenie operacji rekonstrukcyjnej kończyny górnej lewej poprzez wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego w celu wykonania naturalnego i funkcjonalnego stawu łokciowego, nie należy do koszyka świadczeń gwarantowanych.

W konsekwencji nie może być sfinansowane ze środków publicznych, zarówno w kraju, jak i poza jego granicami. Wyrażenie zgody przez Prezesa NFZ na sfinansowanie ze środków publicznych świadczenia dotyczyłoby zatem świadczenia, które nie znajduje się w koszyku świadczeń gwarantowanych, co czyni niemożliwym wydanie zezwolenia zezwolenie na finansowanie tego świadczenia.

Innymi słowy, Prezes NFZ podtrzymał dotychczasowe - stanowisko zawarte w uchylonym wyroku Sądu I instancji i uchylonej jego decyzji o niezaliczeniu do świadczeń gwarantowanych świadczenia w postaci allogenego przeszczepu kości polegającego na przeniesieniu tkanki kostnej pomiędzy osobnikami różnymi genetycznie tego samego gatunku. Ustalił, że świadczenia opieki zdrowotnej w części dotyczącej rehabilitacji są świadczeniami ujętymi w "Wykazie oraz warunkach realizacji świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej" stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 listopada 2013 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu rehabilitacji leczniczej (Dz. U. z 2018 r. poz. 465, z poźn. zm.).

W odniesieniu do wnioskowanych procedur operacyjnych uznał tylko procedurę wymienioną w pkt 2 (usunięcie stabilizatora ręki) jako świadczenie ujęte w "Wykazie świadczeń gwarantowanych", stanowiącym załącznik nr 1 do rozporządzenia w sprawie świadczeń szpitalnych, w części I tego załącznika, tj. "Świadczenia scharakteryzowane procedurami medycznymi", jako procedura wg klasyfikacji ICD-9: 78.612 Usunięcie zewnętrznego stabilizatora kości - kość ramienna oraz 78.613 Usunięcie zewnętrznego stabilizatora kości - kość promieniowa/kość łokciowa.

W odniesieniu zaś do procedury operacyjnej obejmującej wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego organ wskazał, iż nie została ona ujęta w wykazie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego stanowiących załącznik nr 1 do ww. rozporządzenia.

3. Stanowisko NSA: ocena prawna i wskazania.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 listopada 2019r. II GSK 1036/19 umocował ocenę prawną w gwarancji wynikającej z mocy art. 68 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP do ochrony zdrowia, a obywatelom, niezależnie od ich sytuacji materialnej, władze publiczne zapewniają równy dostęp do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych, zaś warunki i zakres udzielania świadczeń określa ustawa. Uznał, że z ust. 1 art. 68 ustawy zasadniczej wywieść należy podmiotowe prawo jednostki do ochrony zdrowia, którego treścią jest możliwość korzystania z systemu ochrony zdrowia, funkcjonalnie ukierunkowanego na zwalczanie i zapobieganie chorobom, urazom i niepełnosprawności (por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 23 marca 1999 r., sygn. akt K 2/98, OTK ZU nr 3 z 1999, poz. 38; wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 7 stycznia 2004 r., sygn. akt K 14/03, OTK-A nr 1 z 2004 r., poz. 1). W relacji do tak określonego prawa podmiotowego jednostki, NSA wywiódł znaczenie wypływającego z ust. 2 art. 68 Konstytucji obowiązku władz publicznych do zapewnienia równego dostępu do świadczeń opieki zdrowotnej finansowanej ze środków publicznych oraz określenie w drodze ustawy warunków i zakresu udzielania świadczeń, tak aby zapewnić realizację tego celu, z jednej strony, w możliwie najpełniejszym zakresie, z drugiej zaś, przy uwzględnieniu założenia o potrzebie zapewnienia pewnego minimalnego poziomu ochrony.

Stwierdził, że system ochrony zdrowia został oparty na zasadzie świadczeń gwarantowanych, których umiejscowienie w pozytywnym koszyku świadczeń odbywa się przy uwzględnieniu trybu i zasad określonych w przepisach art. 31a-31d ustawy o świadczeniach i wydanych na jej podstawie, w tym zakresie, aktów wykonawczych. Przyznał, że kwalifikacji świadczeń opieki zdrowotnej jako świadczeń gwarantowanych w zakresie, o którym mowa w art. 15 ust. 2 pkt 1-8 i 10-13, dokonuje minister właściwy do spraw zdrowia po uzyskaniu rekomendacji Prezesa Agencji, biorąc pod uwagę kryteria określone w art. 31a ust. 1

NSA ustalił, że wykaz świadczeń gwarantowanych znajdujący się w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 roku w części I zawierającej świadczenia scharakteryzowane procedurami medycznymi kodami ICD-9 wskazanymi jako kody 78.022 i 78.023 opisuje procedury jako: przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny)-kość ramieniowa i przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny)-kość promieniowa/ kość łokciowa, a więc świadczenia nie odnoszące się do świadczenia w postaci allogenicznego przeszczepu kostnego od zmarłego dawcy.

Odwołując się do ustaleń organu, NSA wskazał, iż przeszczepy kości rozumiane jako pobranie tkanki kostnej z jednego miejsca i umieszczenie w innym miejscu dzieli się na przeszczepy: autogenne- polegające na przeniesieniu własnej tkanki kostnej z jednego miejsca na drugie, allogenne- polegające na przeniesieniu tkanki kostnej pomiędzy osobnikami różnymi genetycznie tego samego gatunku, która może pochodzić od dawcy żywego lub zmarłego z banku tkanek, heterogenne- polegające na przeszczepieniu tkanki kostnej między osobnikami dwóch różnych gatunków, alloplastyczne- przeszczepy z kości syntetycznej.

Stwierdził, że z treści części I załącznika numer 1 do wskazanego wyżej rozporządzenia wprost wynika , że przeszczepy kostne opisane kodami od 78.020 do 78.029 (a więc także w/w 78.022 i 78.023) dotyczą procedur medycznych w postaci przeszczepów kości autogennych i heterogennych. Niewątpliwie procedura opisana kodem 78.023 dotyczy przeszczepu kości łokciowej ale jest to inna procedura (autogenna, heterogenna) niż ta która była objęta treścią wniosku (allogenna). Jednocześnie część I załącznika numer 1 do w/w rozporządzenia wykonawczego zawiera opis procedury medycznej oznaczonej kodem 78.313- przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii – kość promieniowa/ kość łokciowa. Oznacza to, że odnosząc się do procedury opisanej kodem 78.313 należy mieć na uwadze to, że przeszczep kości łokciowej przy zastosowaniu przeszczepu autogennego bądź heterogennego objęty jest kodem 78.023 ale wbrew twierdzeniom Sądu I instancji procedura opisana kodem 78.313 nie odnosi się do dowolnego rodzaju przeszczepu, bowiem analiza przedstawionych procedur medycznych wskazuje, że procedura opisana kodem 78.313 dotyczy przeszczepu kości łokciowej, co przy wyszczególnieniu rodzajów przeszczepu (autogenny, heterogenny) przy opisie wskazanych wyżej procedur, w tym odnoszących się także do kości łokciowej nie może spowodować wykluczenia objęcia kodem 78.313 procedury przeszczepu kości łokciowej z zastosowaniem przeszczepu allogennego, którego rodzaj w odniesieniu do kości łokciowej nie jest wymieniony przy opisie procedur objętych innymi kodami ICD-9 uwzględnionych w załączniku numer 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego.

W ramach oceny prawnej powołanego stanu prawnego, NSA nie zaakceptował ani stanowiska Sądu I instancji ani organu, by treść załącznika numer 1 nie dawała podstaw do zakwalifikowania świadczenia objętego treścią wniosku do świadczeń gwarantowanych, skoro, gdy sam Sąd I instancji zwraca uwagę na "niedookreślenie rodzaju przeszczepu kostnego" opisanego kodem 78.313.

Jako istotną wadliwość ocenił uznanie - przez Sąd I instancji oraz organ -brak w opisie procedury objętej kodem 78.313 rodzaju przeszczepu jako prowadzącego do zbyt szerokiego rozumienia pojęcia świadczenia gwarantowanego, jak również wadliwość akceptacji o zawężającym zaliczeniu procedury objętej kodem 78.313 do przeszczepów kości łokciowej od dawcy ale tylko w przypadku chorób kości.

Ocenił, że o tym czy określone świadczenie jest świadczeniem gwarantowanym znajdującym się w pozytywnym koszyku świadczeń, decyduje, treść rozporządzenia wykonawczego, a w szczególności treść załączników do tegoż rozporządzenia, dlatego uznał brak podstaw do przyjęcia, aby opinia Ministra Zdrowia stanowiła wystarczający dowód na to, czy określone świadczenie winno być zaliczone do pozytywnego koszyka świadczeń i w ten sposób kwalifikowane (bądź nie) do świadczeń gwarantowanych. Stanowisko w zakresie zaliczenia określonego świadczenia do świadczeń gwarantowanych Minister Zdrowia przedstawia poprzez ustalenie treści aktu wykonawczego, do wydania którego znajduje swoje umocowanie w treści przywołanej wyżej regulacji ustawowej. Powyższe oznacza, że również inne podmioty, w tym konsultanci krajowi i wojewódzcy, nie posiadają legitymacji do kwalifikowania świadczeń do koszyka świadczeń gwarantowanych. Oczywiście odróżnić należy uprawnienia ministra do spraw zdrowia do określenia w drodze rozporządzenia świadczeń gwarantowanych od uprawnienia właściwych organów do kontroli w toku postępowania administracyjnego, czy określone świadczenie mieści się w wykazie świadczeń gwarantowanych. W tym zakresie organy mogą przeprowadzić postępowanie dowodowe, w ramach którego mogą posiłkować się wiedzą specjalistów obejmującą określoną procedurę medyczną.

Według NSA, na gruncie niniejszej sprawy, wykaz świadczeń gwarantowanych, znajdujący się w załączniku nr 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 roku w części I, zawierającego świadczenia scharakteryzowane procedurami medycznymi kodami ICD-9, wskazanymi jako kody 78.022 i 78.023 opisuje procedury jako: przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny)-kość ramieniowa i przeszczep kostny (autogenny) (heterogenny)-kość promieniowa/ kość łokciowa, a więc świadczenia nie odnoszące się do świadczenia w postaci allogenicznego przeszczepu kostnego od zmarłego dawcy. NSA zauważa, że Prezes NFZ wyraźnie wskazuje, iż przeszczepy kości rozumiane jako pobranie tkanki kostnej z jednego miejsca i umieszczenie w innym miejscu dzieli się na przeszczepy: autogenne- polegające na przeniesieniu własnej tkanki kostnej z jednego miejsca na drugie, allogenne- polegające na przeniesieniu tkanki kostnej pomiędzy osobnikami różnymi genetycznie tego samego gatunku, która może pochodzić od dawcy żywego lub zmarłego z banku tkanek, heterogenne- polegające na przeszczepieniu tkanki kostnej między osobnikami dwóch różnych gatunków, alloplastyczne- przeszczepy z kości syntetycznej.

Zdaniem NSA, z treści części I załącznika numer 1 do wskazanego wyżej rozporządzenia wprost wynika, że przeszczepy kostne opisane kodami od 78.020 do 78.029 (a więc także w/w 78.022 i 78.023) dotyczą procedur medycznych w postaci przeszczepów kości autogennych i heterogennych. Niewątpliwie procedura opisana kodem 78.023 dotyczy przeszczepu kości łokciowej, ale jest to inna procedura (autogenna, heterogenna) niż ta która była objęta treścią wniosku (allogenna).

Jednocześnie część I załącznika numer 1 do w/w rozporządzenia wykonawczego zawiera opis procedury medycznej oznaczonej kodem 78.313- przeszczep kostny z lub bez unieruchomienia wewnętrznego lub osteotomii – kość promieniowa/ kość łokciowa. Oznacza to, że oodnosząc się do procedury opisanej kodem 78.313, że należy mieć na uwadze to, że przeszczep kości łokciowej przy zastosowaniu przeszczepu autogennego bądź heterogennego objęty jest kodem 78.023. Wbrew zatem stanowisku WSA w wyroku z 14 stycznia 2019r., procedura opisana kodem 78.313 nie odnosi się do dowolnego rodzaju przeszczepu, bowiem analiza przedstawionych procedur medycznych wskazuje, że procedura opisana kodem 78.313 dotyczy przeszczepu kości łokciowej, co przy wyszczególnieniu rodzajów przeszczepu (autogenny, heterogenny) przy opisie wskazanych wyżej procedur, w tym odnoszących się także do kości łokciowej - nie może spowodować wykluczenia objęcia kodem 78.313 procedury przeszczepu kości łokciowej z zastosowaniem przeszczepu allogennego, którego rodzaj w odniesieniu do kości łokciowej nie jest wymieniony przy opisie procedur objętych innymi kodami ICD-9 uwzględnionych w załączniku numer 1 do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego.

Powyższa wykładnia oznaczała zatem brak akceptacji NSA dla stanowiska Sądu I instancji w wyroku z 14 stycznia 2019r., jak i decyzji Prezesa NFZ z [...] sierpnia 2018 r wskazujących, że analiza rozporządzenia, a zwłaszcza treści załącznika numer 1 nie daje podstaw do zakwalifikowania świadczenia objętego treścią wniosku do świadczeń gwarantowanych, skoro i sam Sąd w wyroku z 14 stycznia 2019r. zauważył "niedookreślenie rodzaju przeszczepu kostnego" opisanego kodem 78.313.

NSA uznał, że Sąd I instancji oraz organ wadliwie uznały, że brak w opisie procedury objętej kodem 78.313 rodzaju przeszczepu prowadzi do zbyt szerokiego rozumienia pojęcia świadczenia gwarantowanego. Brak jest podstaw, aby akceptować stanowisko o zawężającym zaliczeniu procedury objętej kodem 78.313 do przeszczepów kości łokciowej od dawcy ale tylko w przypadku chorób kości.

Ocenił, że świadczeniobiorca nie może ponosić ujemnych konsekwencji nieprecyzyjnego określenia świadczenia gwarantowanego, dlatego stwierdził naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych.

Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że w części I załącznika do rozporządzenia zostały zawarte, wybrane przez prawodawcę z Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych, świadczenia wyszczególnione przy pomocy odpowiednich pozycji kodu ICD 9. Część II załącznika stanowi odpowiednio analogiczne odwzorowanie Międzynarodowej Statystycznej Klasyfikacji Chorób i Problemów Zdrowotnych wg kodu ICD 10. Biorąc pod uwagę treść i konstrukcję wskazanego wyżej rozporządzenia Ministra Zdrowia oraz odwołując się do orzecznictwa uznał, że dopiero pozytywna identyfikacja świadczenia w obu częściach załącznika nr 1, stanowiącego wykaz świadczeń gwarantowanych pozwala na zakwalifikowanie danego świadczenia do świadczeń gwarantowanych. Łączne stosowanie wykazu świadczeń scharakteryzowanych procedurami medycznymi (część I załącznika) z wykazem świadczeń scharakteryzowanych rozpoznaniami (część II) wynika wprost z treści § 3 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013 roku., który stanowi, że świadczenia gwarantowane obejmują: "świadczenia gwarantowane, których wykaz określa załącznik nr 1 do rozporządzenia" (vide wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r. sygn. akt II GSK 2054/13, wyrok NSA z dnia 18 lutego 2015 r. sygn. akt II GSK 2331/13 niepublikowane).

Zdaniem NSA, ocena zgodności z prawem kontrolowanej decyzji winna uwzględniać treść aktu prawnego znajdującego zastosowanie przy rozstrzyganiu konkretnej sprawy administracyjnej i winna w sposób nie budzący wątpliwości wykazać prawidłowość wykładni i zastosowania konkretnych regulacji prawnych wynikających z treści tegoż aktu prawnego.

4. Ocena Sądu.

Wykładnia prawa, jego ocena i wskazania, wyrażone w niniejszej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 listopada 2019r. II GSK 1036/19, były wiążące dla organu i są obecnie wiążące dla Sądu I instancji w zakresie ich wykonania.

Sąd pierwszej instancji rozpoznając sprawę po jej kontroli instancyjnej nie może dokonać interpretacji przepisów w sposób odmienny niż wynikająca z orzeczenia wydanego w wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej, nie może też oceniać prawidłowości rozstrzygnięcia sądu odwoławczego (por. wyrok NSA z dnia 12 października 2010 r., sygn. II GSK 808/09 – wyrok ten jak i wyroki oraz uchwała powołane poniżej dostępne są na stronie: https://cbois.nsa.gov.pl).

Jest to istotą rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, skoro NSA w wydanym w niniejszej sprawie wyroku z 6 listopada 2019r. II GSK 1036/19 stwierdził, ogólnie ujmując:

1) naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach,

2) oraz mające istotny wpływ na wynik sprawy deficyty w zakresie postępowania dowodowego:

- w zakresie zakwalifikowania wnioskowanej procedury medycznej do kategorii procedur z pogranicza eksperymentu medycznego,

- uznał za istotne zwrócenie się bezpośrednio do dr D. P a w celu przedstawienia własnej opinii popartej szczegółowymi wynikami badań,

- czy też zwrócenie się o przedstawienie opinii przez innych specjalistów z danej dziedziny z wykorzystaniem aktualnej wiedzy i wyników badań.

Należy wprawdzie odnotować, że organ wskazał uzasadnieniu na zasadę, iż "wyrażenie zgody przez Prezesa NFZ na sfinansowanie ze środków publicznych świadczenia, które nie znajduje się w koszyku świadczeń gwarantowanych - w zestawieniu z obowiązującym porządkiem prawnym, zezwalającym na finansowanie wyłącznie świadczeń określonych przez ustawodawcę jako gwarantowane - stanowiłoby rażące naruszenie przez organ obowiązujących w tym zakresie przepisów prawa", ale stwierdzenie to pozostaje w całkowitej sprzeczności z oceną prawa dokonaną w niniejszej sprawie przez NSA w wyroku z 6 listopada 2019r. II GSK 1036/19 i zastosowaniem przez organ art. 153 p.p.s.a.

Z tego względu należy uznać, że na gruncie niniejszej sprawy - w zakresie oceny prawa materialnego, Prezes NFZ dokonał ponownie błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowania art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach, naruszając tę normę w sposób mający wpływ na wynik sprawy naruszając w związku z art. 153 p.p.s.a. przez jego całkowite pominięcie, a nawet zignorowanie.

Z zaskarżonej decyzji nie wynika bowiem jakiekolwiek nawiązanie do oceny prawa dokonanej przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 listopada 2019 r. sygn. akt II GSK 1036/19 i obszernie uzasadnionej.

Organ wprawdzie wskazał na konieczność łącznego zaistnienia przesłanek, o których mowa w treści art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach pozwalających na skierowanie na leczenie lub badania diagnostyczne poza granicami kraju, tj.:

1) wnioskowane świadczenie opieki zdrowotnej należy do świadczeń gwarantowanych;

2) brak aktualnej możliwości przeprowadzenia leczenia lub badań diagnostycznych na terenie kraju;

3) udzielenie świadczenia jest niezbędne w celu ratowania życia lub poprawy stanu zdrowia wnioskodawcy.

W obecnie zaskarżonej decyzji organ nadal dokonuje błędnej wykładni i niewłaściwego zastosowanie tej normy, w związku z ust. 1 i 2 art. 68 Konstytucji RP i w związku z art. 153 p.p.s.a.

Jednocześnie uznaje wnioskowane na rzecz małoletniej leczenie jako eksperyment medyczny, w myśl definicji zawartej w art. 21 pkt 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty (Dz. U. z 2020 r. poz. 514 z poźn. zm), jednakże mankamenty stanu faktycznego, wynikające z naruszenia art. 153 p.p.s.a. nie pozwalają nadal na powyższą ocenę.

Zestawiając ocenę Prezesa NFZ w zaskarżonej decyzji z [....] sierpnia 2020r., że wnioskowane świadczenie opieki zdrowotnej nie należy do świadczeń gwarantowanych należy uznać, że jest ona sprzeczna z oceną i wykładnią prawa dokonaną na gruncie niniejszej sprawy w wyroku NSA z 6 listopada 2019 r. sygn. akt II GSK 1036/19 i całkowicie ignoruje jej wiążący dla organu charakter. Z tego właśnie powodu stwierdzone przez NSA naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach i zarzuty procesowe naruszenia art. 7, art. 77 par.1 oraz art. 80 k.p.a. w związku z art. 153 p.p.s.a. pozostają aktualne. .

Jednocześnie należy podnieść, że naruszenie art. 153 p.p.s.a., poprzez brak zastosowania potwierdza fakt, że w części historycznej uzasadnienia z [....] sierpnia 2020r. (4, 5 i 6 linijka licząc od końca strony - k. 6 uzasadnienia) – jednoznacznie ustalił i zrozumiał przesądzającą w tej kwestii ocenę prawną NSA rozporządzenia ministra Zdrowia z dnia 22 listopada 2013r. w sprawie świadczeń gwarantowanych a zakresu leczenia szpitalnego wskazując, że "(...) w ocenie NSA analiza treści załącznika numer 1 ww. rozporządzenia daje podstawy do zakwalifikowania świadczenia objętego treścią wniosku do świadczeń gwarantowanych – procedurą objętą kodem 78.313."

Nie można wykluczyć, że część historyczną i część rozstrzygającą pisały różne osoby, ale okoliczność taka nie ma znaczenia, kwalifikując zaskarżony akt do usunięcia z obrotu prawnego, jako wadliwy. Innymi słowy, część historyczna na k. 6 uzasadnienia odnotowuje jednoznaczną ocenę prawną NSA co do spełnienia przesłanki z art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach, że wnioskowane świadczenie opieki zdrowotnej należy do świadczeń gwarantowanych), a na stronie 24 uzasadnienia (ostatnie 2 zdania), po przeprowadzonej przez organ analizie prawnej i odwołaniu się do opinii lekarzy specjalistów, Prezes NFZ ocenia, ze wnioskowane leczenie nie należy do koszyka świadczeń gwarantowanych.

Powyższa ocena prawna, jako sprzeczna z oceną w tym samym zakresie wiążącego organ wyroku NSA z 6 listopada 2019 r. sygn. akt II GSK 1036/19 była niedopuszczalna w świetle art. 153 p.p.s.a. w zw. z art. 190 p.p.s.a. Należy zatem przypomnieć wiążącą organ ocenę prawa i wskazania co do dalszego postępowania, a następnie zakres niezrealizowanych przez Prezesa NFZ wskazań co do dalszego postępowania. Powyższe wynika bowiem ze związania Sądu art. 190 p.p.s.a. i wymaga odwołania się do dokonanej przez NSA wykładni prawa.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 6 listopada 2019 r. sygn. akt II GSK 1036/19 stwierdził, że o tym, czy określone świadczenie jest świadczeniem gwarantowanym, znajdującym się w pozytywnym koszyku świadczeń decyduje treść rozporządzenia wykonawczego, a w szczególności treść załączników do niego. Jednoznacznie uznał brak podstaw do przyjęcia opinii Ministra Zdrowia jako stanowiącej wystarczający dowód na to, czy określone świadczenie winno być zaliczone do pozytywnego koszyka świadczeń i w ten sposób kwalifikowania go (bądź nie) do świadczeń gwarantowanych. Innymi słowy, dokonał jednocześnie oceny waloru "dowodu" w postaci opinii Ministra Zdrowia, o którą standardowo zwraca się Prezes NFZ w każdej tego typu sprawie i okoliczność ta została odnotowana w części historycznej na k.6-7 uzasadnienia decyzji z [....] sierpnia 2020r.

W sytuacji, gdy w niniejszej sprawie stanowisko NSA wiązało Prezesa NFZ co do tego, że zaliczenie określonego świadczenia do świadczeń gwarantowanych Minister Zdrowia przedstawia wyłącznie poprzez ustalenie treści aktu wykonawczego, a nie opinii – to ta ocena, jako kluczowa przy ponownym rozpatrzeniu sprawy została pominięta przez Prezesa NFZ, a miała znaczenie dla ponownego rozpatrzenia sprawy, w ocenie stanu prawnego, kierunku ustaleń faktycznych i ocenie materiału dowodowego, przy uwzględnieniu wskazań NSA.

Jak wynika z treści uzasadnienia (k.8) - wbrew ocenie i wskazaniom NSA – Prezes NFZ powołuje się na "konieczność dokonania jednoznacznych ustaleń w przedmiotowej sprawie w zakresie koszyka świadczeń gwarantowanych w odniesieniu do wnioskowanego leczenia operacyjnego, tj. wymiany zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego oraz przesłanek wynikających z art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach i , pismem z dnia 27 lutego 2020r. organ wystąpił do Ministra Zdrowia z prośbą o rozszerzenie opinii z dnia 7 czerwca 2018r. znak; [...] w kontekście wyroku NSA z dnia 6 listopada 2019r. sygn. akt II GSK 1036/19".

Tymczasem w świetle wyroku NSA, na który organ wcześniej się powołuje, takiej konieczności nie ma. Powyższe działanie organu nie tylko ewidentnie narusza art. 153 p.p.s.a., ale i w sposób niedopuszczalny nieformalnie przesuwa kompetencje przyznane mu do orzekania w sprawach o skierowane na leczenie poza granicami kraju do Ministra Zdrowia, który w istocie treścią swojej opinii (podtrzymującej poprzednie stanowisko) determinuje w istocie rozstrzygnięcie Prezesa NFZ. Należy podkreślić, że w niniejszej sprawie w nie mamy do czynienia z opinią o której mowa w art. 106 § 1 k.p.a.

Co więcej, opinia Ministra Zdrowia, nadesłana do Prezesa NFZ 25 marca 2020r., podtrzymująca dotychczasowe stanowisko Ministra Zdrowia co do tego, ze wnioskowane świadczenie nie jest świadczeniem gwarantowanym - stoi w oczywistej opozycji z wyrokiem NSA z dnia 6 listopada 2019r. sygn. akt II GSK 1036/19. Ma to o tyle ma istotne znaczenie w sprawie, że to prawne stanowisko Ministra Zdrowia (uzyskane na wstępie ponownego rozpatrzenia sprawy), zostaje - jak przez kalkę - powielone w opiniach lekarzy specjalistów, którzy następnie na wniosek organu wydawali swoje opinie także w tym zakresie, mimo przesądzenia tej materii w wyroku NSA z dnia 6 listopada 2019r. sygn. akt II GSK 1036/19.

Nie można zatem wykluczyć, że ten ponowny "dowód z opinii Ministra Zdrowia" uzyskany wbrew stanowisku NSA co do jego znaczenia, wpłynął na wydane w sprawie opinie specjalistów, .którzy jednym głosem dokonali w swoich opiniach prawnej kwalifikacji dochodzonego świadczenia umieszczając go poza koszykiem świadczeń gwarantowanych. Sąd nie wyklucza w ramach postępowania dowodowego posiłkowania się wiedzą specjalistów obejmującą określoną procedurę medyczną, ale w tej sprawie NSA zajął już stanowisko prawne - odmienne od powołanych opinii.

Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że świadczeniobiorca nie może ponosić ujemnych konsekwencji nieprecyzyjnego określenia świadczenia gwarantowanego. Ta ocena wiązała zatem organ co ocena naruszenia prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach.

NSA we wskazaniach co do dalszego postępowania wskazał na deficyty w zakresie postępowania dowodowego w zakresie zakwalifikowania wnioskowanej procedury medycznej do kategorii procedur z pogranicza eksperymentu medycznego. Kwestia ta niewątpliwie może być przedmiotem opinii specjalistów, ale dopiero po jednoznacznym wyjaśnieniu stanowiska dr D. P, przedstawienia jego opinii popartej szczegółowymi wynikami badań, ponieważ jego ośrodek takie świadczenia medyczne wykonuje, jako jedyny na świecie.

NSA zalecił uzupełnienie postępowania dowodowego, w tym w szczególności uznał za istotne zwrócenie się bezpośrednio do dr D. P w celu przedstawienia własnej opinii popartej szczegółowymi wynikami badań.

Prezes NFZ, ponownie rozpoznając wniosek wystąpił wprawdzie pismem z 26 lutego 2020r. do dr D. P.z ośrodka amerykańskiego P., z prośbą o: 1) potwierdzenie, czy wnioskowana na rzecz dziecka procedura rekonstrukcyjna kończyny górnej lewej z zastosowaniem allogenicznego przeszczepu kości łokciowej jest przeszczepem kości od dawcy zmarłego z banku kości, tj. procedurą opisaną w Międzynarodowej Klasyfikacji Procedur Medycznych ICD-9 jako procedura 78.01 Przeszczep kości z banku kości, 2) przedstawienie opinii dotyczącej dotychczasowych efektów przeprowadzenia - u dzieci z analogicznym do małoletniej W. D. rozpoznaniem - leczenia z zastosowaniem allogenicznego przeszczepienia kostnego, wraz z podaniem danych statystycznych popartych szczegółowymi wynikami badań.

Należy jednak odnotować, że pismo to miało minimalistyczny charakter, nie wyjaśniało i nie uwzględniało ani wagi odpowiedzi w żądanym zakresie (dla prowadzonego postępowania, także przed sądami), nie precyzowało wątpliwości organu wynikających z polskiego prawa i opinii polskich specjalistów. a niewątpliwie niezrozumiałych przez medyczny ośrodek amerykański, ale niewątpliwie komercyjnym charakterze.

Organ uzyskał wprawdzie, w odpowiedzi na swoje lakoniczne pismo, lakoniczną odpowiedź ośrodka amerykańskiego, ale poprzestał na stwierdzeniu, że w zasadzie nie uzyskał w żądanym zakresie i poprzestał na tym.

Tymczasem mógł zwrócić się o uzupełnienie brakujących informacji, np. czy wskazywany przez dr D. P.najstarszy 11-letni wynik leczenia, jest najdłuższym wynikiem leczenia spośród 5 przypadków przeszczepu łokcia, czy też wynikiem leczenia dla przypadku zrostu ramienno-promieniowego. Zignorował także istotny fakt, że nie uzyskał również jednoznacznego potwierdzenia woli przeprowadzenia wnioskowanego na rzecz małoletniej leczenia w ośrodku P..

Ocena korespondencji fachowej prowadzonej z zagranicznym ośrodkiem medycznym, który co do zasady zajmuje się leczeniem komercyjnym – w zależności od zakresu żądanych od niego informacji – nie może pomijać szerszego kontekstu sprawy, wagi odpowiedzi dla pytającego, bo od niego często zależy zakres odpowiedzi zdeterminowany faktem, że placówka co do zasady zajmuje się leczeniem, a nie prowadzeniem korespondencji. Ponadto ta część pisma, która wskazuje na podanie danych statystycznych popartych szczegółowymi wynikami badań, nie ma żadnego uzasadnienia, a odpowiedź niewątpliwie wymagała nie tylko nakładu pracy, ale może ujawniać tajemnice ośrodka medycznego, dlatego uzasadnione było wyjaśnienie prośby i informacja, w jakim celu pozyskane dane będą wykorzystane.

Podkreślić jednak należy, że realizacja wskazań NSA wymaga przy ponownym rozpatrzeniu sprawy zwrócenia się bezpośrednio do dr D. P.o przedstawienie własnej opinii popartej szczegółowymi wynikami badań, a nie "pisma z prośbą".

Dopiero odmowa sporządzenia takiej opinii uzasadnia ponowienie pisma celem udzielenia odpowiedzi o wymagane informacje, które jednocześnie wyjaśni wagę odpowiedzi w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy.

Wymaga tego związanie wskazaniami wyroku NSA z 6 listopada 2019r IIGSK 1036/19, który jednoznacznie uznał za istotne zwrócenie się bezpośrednio do dr D. P.o przedstawienie własnej opinii popartej szczegółowymi wynikami badań.

W ocenie Sądu, skoro wskazania NSA w tym zakresie nie zostały należycie wykonane, nie sposób skonfrontować uzyskanych negatywnych opinii polskich lekarzy w zakresie ich wiarygodności. Oczywiście Sąd nie dyskredytuje na tym etapie złożonych opinii, ale należy podkreślić fakt bezsporny, że wnioskowanego leczenia nie wykonuje się w Polsce, a jedyna pomoc jaką może uzyskać skarżąca wynika z możliwości, wiedzy i doświadczenia wnioskowanego ośrodka amerykańskiego uznanego na świecie.

W świetle powyższego, przedwczesna jest opinia, ze wnioskowane leczenie jest eksperymentem medycznym. Nawet okoliczność, że wnioskowane leczenie operacyjne nie należy do standardowych, a w związku z tym zabieg ten może być obarczony większym ryzykiem, nie przesądza jeszcze o uznaniu takiego leczenia za eksperymentalne, wobec nie wyjaśnienia tej okoliczności. Skoro wnioskowane leczenia posiada podstawy naukowe, nie jest medycyna alternatywną i przeprowadza go uznany na świecie wnioskowany ośrodek amerykański, który posiada niekwestionowaną wiedzę i doświadczenie, to okoliczność, że wiedzy tej nie posiadają jeszcze obecnie polscy lekarze – na tym etapie postępowania - nie może przesądzać o odmowie uwzględnienia wniosku.

Powyższe mankamenty postepowania potwierdzają, że skarżąca została pozbawiona gwarantowanej na zasadzie równości ochrony medycznej, bowiem żaden ze specjalistów wypowiadających się w tej sprawie nie podaje alternatywnego rozwiązania. Z kolei twierdzenie o eksperymentalnym charakterze wnioskowanego leczenia nie odwołuje się do jego negatywnych skutków, które pogorszyłyby stan zdrowia skarżącej. Złożone opinie specjalistów nie wskazują też na inną alternatywną pomoc medyczną, która mogłaby byś skarżącej udzielona w celu poprawy jej zdrowia, pozostawiając małoletnią skarżącą bez pomocy medycznej.

Dlatego nie jest wiarygodne - na tym etapie postępowania - uznanie wnioskowanego leczenia za procedurę medyczną o nieudowodnionej skuteczności/efektywności klinicznej. Brak podnoszonych w opiniach danych naukowych nie oznacza, że ich nie ma, mogą być np. w fazie publikacji w literaturze medycznej. Specjaliści wskazują na brak możliwości obiektywnej oceny towarzyszącego wnioskowanemu leczeniu ryzyka, satysfakcji pacjenta, funkcjonalnych wyników leczenia, umożliwiających bezpośrednie przeniesienie opisanych doświadczeń na problem kliniczny małoletniej ze względu na małą liczbę wykonanych, wskazaną techniką, operacji. Nie wskazują jednak, czy wnioskowane leczenie pogorszy, czy polepszy jej stan zdrowia, nie wskazują żadnej alternatywy leczenia, które może pomóc, a nie pogorszy stanu zdrowia małoletniej. Zignorowanie stanowiska wnioskowanego ośrodka amerykańskiego, którego doświadczenia i dorobku nikt nie kwestionuje, nie realizuje także interesu społecznego, uwzględniając fakt, ze wniosek dotyczy osoby małoletniej.

Ma rację przedstawiciel skarżącej, odwołujący się do opinii dr n. med. P. O. , że leczenie wad wrodzonych wielokrotnie wymaga indywidualnego podejścia i niestandardowych technik operacyjnych, a w konsekwencji konieczność indywidualnego podejścia do pacjenta. W złożonych opiniach, m.in. opinii z 1 lipca 2020 r. dr hab. n. med. K. N. wskazał, że występujące u małoletniej schorzenie jest wadą wrodzoną lewej kończyny górnej polegającą na hipoplazji kości łokciowej, gdzie występuje zrost kości promieniowej z kością ramienną i brakiem stawu łokciowego z hipoplazją obu kości przedramienia oraz hipoplazją ręki. Wprawdzie zwrócił uwagę na doświadczenie dr D. P.w wykonywaniu przeszczepu łokcia ze świeżo mrożonej chrząstki pochodzącej z komercyjnego banku kości, zgodnie z którym specjalista amerykański wykonał ten zabieg na zrośniętych łokciach w 5 przypadkach, z których jeden był zrostem promieniowo-ramiennym, ale podniósł, że nie jest wiadome, jakiego zniekształcenia dotyczą pozostałe 4 przypadki. Jednocześnie brak jest danych dotyczących ryzyka, skoro nie wiadomo, czy było leczenie innych przypadków zakończone pogorszeniem stanu zdrowia pacjenta. Doświadczenie oparte na leczeniu 1 przypadku, medycznie zakwalifikowane jako eksperyment medyczny, o ile zakończyło się poprawą zdrowia pacjenta, stanowi niewątpliwie sukces prowadzący do stosowania tej techniki medycznej. Z kolei brak danych co do innych pięciu zabiegów na zrośniętych łokciach nie pozwala jednoznacznie ich zakwalifikować do podobnych przypadków mogących dawać obraz porównawczy.

Uwzględnienie powyższego, wbrew ocenie organu, nie oznacza pominięcia przesłanek ustawowych, bo te - jak wyżej wskazano - zignorował organ naruszając m.in. art. 42j ust. 1 ustawy o świadczeniach i art. 153 p.p.s.a., którą w odniesieniu do procedury operacyjnej obejmującej wymianę zrostu łokcia przy pomocy allogenicznego przeszczepu kostnego od dawcy zmarłego uznał za wyłączoną z wykazu świadczeń gwarantowanych z zakresu leczenia szpitalnego stanowiących załącznik nr 1 do ww. rozporządzenia, gdy tymczasem wiążący go wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentował pogląd zgoła odmienny..

Z powyższych względów, o ile przy ponownym rozpatrzeniu sprawy po zwróceniu się bezpośrednio do dr D. P.o przedstawienie własnej opinii popartej szczegółowymi wynikami badań, dr D. P.odmówi jej wydania według wskazań NSA, rozszerzone do niego zapytanie organu powinno uwzględniać informację nawiązującą do tych wskazań NSA oraz czy proponowana operacja przeszczepu allogenicznego zrostu łokcia została aktualnie opisana w publikacji naukowej jego ośrodka.

Mając powyższe na uwadze, Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. orzekając na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.1842 t.j.).

O zwrocie kosztów postępowania w kwocie 480 złotych, na którą składa się w tej wysokości kwota kosztów zastępstwa radcy prawnego Sąd rozstrzygnął na podstawie art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265 t.j.).