Wyrok NSA, sygn. akt II OSK 1812/07
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2009-01-14 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6019 Inne, o symbolu podstawowym 601
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 49 ust. 1
journal: Dz.U. 2006 nr 156 poz 1118
law: Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane - tekst jednolity

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Wiesław Kisiel Sędziowie sędzia NSA Marek Gorski sędzia NSA Ludwik Żukowski /spr./ Protokolant Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 14 stycznia 2009 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej D. S. i S. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II SA/Ol 683/07 w sprawie ze skargi D. S. i S. S. na postanowienie Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie z dnia [...] kwietnia 2007 r., nr [...] w przedmiocie opłaty legalizacyjnej oddala skargę kasacyjną


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie (zwany dalej WSA, Sądem lub Sądem pierwszej instancji) wyrokiem z dnia 10 października 2007 r., sygn. akt II SA/Ol 683/07 uchylił zaskarżone przez D. i S. S. postanowienie Warmińsko-Mazurskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Olsztynie z dnia [...] kwietnia 2007 r.,

nr [...], którym: 1) uchylono postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Ostródzie z dnia [...] marca 2007 r., nr [...] ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej za dokonanie samowolnej rozbudowy budynku gospodarczo-garażowego położonego na działce [...], przy ul. [...] w M. oraz 2) przekazano sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. W wyroku stwierdzono ponadto, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu. Zaskarżone do WSA postanowienie wydano na podstawie art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a . oraz art. 49 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U . z 2006 r.

Nr 156, poz. 1118 ze zm.). Zawarte w uzasadnieniu wyroku główne motywy rozstrzygnięcia Sądu były następujące: organ odwoławczy naruszył art. 138 § 2 w zw. z art. 144 k.p.a ., gdyż uchylił zaskarżone zażaleniem postanowienie i przekazał sprawę ustalenia opłaty organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia, formułując w uzasadnieniu ocenę, iż na etapie rozpatrywania zażalenia od postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej na podstawie art. 49 ust. 1 i 2 – Prawa budowlanego organ odwoławczy jest uprawniony wyłącznie do kontroli wysokości ustalanej opłaty; nie ma natomiast kompetencji do badania warunków prowadzenia postępowania legalizacyjnego. Nie jest w szczególności legitymowany do wskazywania organowi pierwszoinstancyjnemu obowiązku badania, czy w związku z ustaleniem braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i braku ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, postępowanie w sprawie ustalenia opłaty w ogóle może się toczyć. Skoro żalący się wnosili wyłącznie o skontrolowanie rachunkowej prawidłowości wyliczeń wysokości opłaty, rolą organu odwoławczego było przeprowadzenie stosownych ustaleń tylko w tym zakresie. Zgodnie z poglądem WSA, ustalanie określonych w art. 48 ust. 2 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane podstaw prowadzenia postępowania legalizacyjnego może odbywać się wyłącznie w decyzji kończącej postępowanie, tj. w decyzji zatwierdzającej projekt budowlany albo odmawiającej jego zatwierdzenia. Dokonywanie takich ustaleń w postępowaniu w przedmiocie opłaty legalizacyjnej stanowi wykroczenie poza granice załatwianej przez organy sprawy. Ponownie rozpatrując zażalenie organ odwoławczy powinien, według WSA, ograniczyć się do rachunkowego sprawdzenia prawidłowości wyliczeń wysokości opłaty legalizacyjnej. Powinien także uwzględnić wynik postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym

w sprawie z pytania prawnego skierowanego przez WSA w Gorzowie Wielkopolskim postanowieniem z dnia 14 czerwca 2006 r., II SA/Go 597/05, czy art. 48 ust.2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. –Prawo budowlane (Dz.U . z 2003 r. Nr 20, poz. 2016 ze zm.) oraz art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane (Dz.U . Nr 93, poz. 888) są zgodnie z art. 2 i art. 32 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Zdaniem Sądu od wyniku postępowania przed Trybunałem Konstytucyjnym zależy ostateczne merytoryczne rozstrzygnięcie przez organy nadzoru budowlanego rozpoznawanej sprawy.

Opisany wyrok Sądu pierwszej instancji z dnia 10 października 2007 r. zaskarżony został skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego przez pełnomocnika skarżących. Skargę kasacyjną oparto na zarzucie naruszenia przez WSA przepisów prawa materialnego w postaci art. 49 ust. 1 zd. ostatnie ustawy – Prawo budowlane w zw. z art. 7 ab initio, art. 138 § 1 pkt 2 in fine i art. 144 k.p.a . oraz art. 49 ust. 4 ustawy – Prawo budowlane (art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U . Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a .), a także na naruszeniu przepisów postępowania w postaci art. 135 p.p.s.a . (art. 174 pkt 2 p.p.s.a .). W uzasadnieniu skargi kasacyjnej stwierdzono, że naruszenie art. 49 ust. 1 ustawy – Prawo budowlane polegało na błędnym przyjęciu, że organ odwoławczy w sprawie ustalenia opłaty legalizacyjnej nie jest uprawniony do orzekania o zasadności ustalenia tej opłaty w ogóle, gdy dostrzeże, że budowa nie może pozostawać w zgodności z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym. Przeciwnie, ma obowiązek w pierwszej kolejności zbadać, czy w ogóle istnieje podstawa do wydania postanowienia ustalającego opłatę legalizacyjną, a dopiero w dalszej kolejności dokonać ustalenia jej wysokości, nawet wówczas, gdy na etapie wstępnych czynności postępowania legalizacyjnego, z naruszeniem prawa zaniechano tych ustaleń. W rozpatrywanej sprawie w ogóle brak było miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zaś skarżący nie legitymowali się ostateczną na dzień wszczęcia postępowania legalizacyjnego, decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla spornej inwestycji. Od początku brak było wszelkich podstaw do prowadzenia postępowania w sprawie opłaty legalizacyjnej, skoro bez planu miejscowego lub decyzji o warunkach zabudowy nie może dojść do legalizacji samowoli budowlanej. Organ odwoławczy powinien odpowiednio, tj. zgodnie z art. 144 k.p.a . zastosować art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a . i ograniczyć się do uchylenia niezgodnego z prawem postanowienia ustalającego wysokość opłaty. Ocena prawna wyrażona w wyroku WSA tymczasem zobowiązuje organ do wydania postanowienia merytorycznego, o ustaleniu wysokości opłaty, pomimo, że nie zachodzą do tego podstawy w postaci dopuszczalności legalizacji samowoli. Tym samym WSA nałożył na skarżących obowiązek uiszczenia opłaty, którą następnie zmuszeni będą z powrotem dochodzić od organu, gdyż nie będzie on mógł wydać decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Gdyby taki tryb zwrotnego dochodzenia opłaty był dopuszczalny, przewidywałby go art. 49a ust. 1 ustawy – Prawo budowlane, a tak nie jest. Naruszenie art. 49 ust. 4 ustawy – Prawo budowlane polegało na tym, że w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyrażono pogląd o dopuszczalności zakończenia postępowania legalizacyjnego decyzją odmawiającą zatwierdzenia projektu budowlanego. Wskazanie w tym przepisie na decyzję pozytywną (o zatwierdzeniu projektu budowlanego) prowadzi do wniosku, że postępowanie legalizacyjne kończy się albo decyzją zatwierdzającą projekt budowlany albo też decyzją nakazującą rozbiórkę obiektu wzniesionego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przepis art. 135 p.p.s.a . uległ naruszeniu z tego powodu, że WSA nie wzruszył postanowień wydanych w rozpatrywanej sprawie w innych postępowaniach. Obowiązany był uchylić bezzasadne "wcześniejsze postanowienia organu pierwszej instancji", a także postanowienie organu I instancji z dnia 16 marca 2007 r., nakładające obowiązek uiszczania opłaty legalizacyjnej.

M. P. - uczestniczka postępowania nie wniosła odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Warmińsko-Mazurski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w Olsztynie również nie wniósł odpowiedzi na skargę kasacyjną.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw aczkolwiek Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela argumentacji prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu pierwszej instancji.

Stosownie do art. 183 § 1 zd. pierwsze ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo

o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U . Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej p.p.s.a .) Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania.

Skarga kasacyjna została sporządzona i wniesiona przez należycie umocowanego pełnomocnika skarżących w rozumieniu art. 175 § 1 p.p.s.a .

Na wstępie podnieść należy, iż zgodnie z art. 174 p.p.s.a . podstawą kasacyjną może być przepis prawa, którego naruszenia dopuścił się Sąd pierwszej instancji. Naruszeniu nie mógł ulec art. 49 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz.U . z 2006 r. Nr 156, poz. 1118 ze zm., zwanej dalej – Prawem budowlanym), gdyż przepis ten nie został w rozpoznawanej sprawie przez Sąd pierwszej instancji stosowany. Wynik badanej sprawy odnosi się wyłącznie do kwestii zasadności prowadzenia postępowania zakończonego postanowieniem w przedmiocie opłaty legalizacyjnej. Wskazany jako podstawa kasacyjna przepis normuje tymczasem materialnoprawne warunki wydania decyzji kończącej postępowanie legalizacyjne oraz szczegółową treść wydawanej w tym przedmiocie decyzji. Wprawdzie Sąd w celu zobrazowania kolejności poszczególnych etapów postępowania legalizacyjnego wskazał w uzasadnieniu wyroku m.in. na kompetencje organu właściwego do wydania decyzji w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego, to jednak wynik rozpoznawanej sprawy nie zależał od rezultatów wykładni tego unormowania. Z tych względów art. 49 ust. 4 – Prawa budowlanego nie mógł stanowić wzorca kontroli instancyjnej sprawowanej przez Naczelny Sąd Administracyjny.

Z tych samych powodów nie mogły stanowić wzorców kontroli wskazane w skardze kasacyjnej art. 7 oraz art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 k.p.a . w części uprawniającej organ odwoławczy do uwzględnienia zażalenia poprzez ograniczenie się do uchylenia zaskarżonego postanowienia organu pierwszej instancji. Po pierwsze, Sąd pierwszej instancji nie stosował przepisów k.p.a ., a tym samym nie mógł ich naruszyć. Przepisy postępowania administracyjnego podlegają zastosowaniu tylko przez organy prowadzące postępowanie w obydwu instancjach oraz w postępowaniach nadzwyczajnych. Po drugie, nawet powiązanie naruszenia art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a . przez organ prowadzący postępowanie z naruszeniem przez Sąd pierwszej instancji odpowiednich przepisów p.p.s.a . nie mogłoby okazać się skuteczne, gdyż podstawą zaskarżonego do Sądu postanowienia był tylko przepis art. 138 § 2 k.p.a . W żadnym fragmencie uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wskazano na czym polegało naruszenie przepisów postępowania sądowego (art. 174 pkt 2 p.p.s.a .), jaki był ich związek z naruszeniami przepisów k.p.a . przez organy prowadzące postępowanie w sprawie. Nie wykazano także, iż naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedstawione zarzuty kasacyjne nie spełniają tym samym wymogów co do ich uzasadnienia ustanowionych w art. 176 p.p.s.a .

Nie może się ostać zarzut naruszenia przepisu postępowania w postaci art. 135 p.p.s.a . Pełnomocnik skarżącego oparł ten zarzut na pominięciu przez Sąd pierwszej instancji zbadania legalności innych, nieobjętych skargą postanowień, wydanych w tej samej sprawie lecz w innych postępowaniach administracyjnych. Nie wskazał jednak, o które dokładnie postanowienia chodzi. Nawet gdyby zarzut ten dotyczył postanowień wydanych przez organ pierwszej instancji w przedmiocie: 1) wstrzymania robót budowlanych i nałożenia obowiązku przedłożenia wymaganych dokumentów (z dnia [...] września 2006 r.) oraz 2) nałożenia obowiązku uzupełnienia dokumentacji (z dnia [...] lutego 2007 r.), to wskazać należy, iż postanowienia te nie podlegały zaskarżeniu w drodze zażalenia. Sąd pierwszej instancji prawidłowo ustalił, że w pierwszej kolejności strona powinna je kwestionować w odwołaniu, które będzie przysługiwało od decyzji kończącej postępowanie legalizacyjne (art. 142 k.p.a .) zaś w następnej kolejności będzie mogła decyzję tę poddać kontroli sądu administracyjnego. W kolejnej partii omawianego zarzutu stwierdzono, iż art. 135 p.p.s.a . uległ naruszeniu, gdyż Sąd nie uchylił postanowienia organu pierwszej instancji, którym ustalono wysokość opłaty legalizacyjnej (z dnia [...] marca 2007 r.). Stosownie do art. 135 p.p.s.a . sąd stosuje przewidziane ustawą środki w stosunku do aktów podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga. Zwrot "we wszystkich postępowaniach" odnosi się także do decyzji wydanej w postępowaniu pierwszej instancji (J.P. Tarno: Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Warszawa 2006, s. 312). Zarzut w tym zakresie również nie może zostać uwzględniony, gdyż pełnomocnik skarżących w żadnej z części uzasadnienia skargi kasacyjnej nie wykazał, w jaki sposób na wynik sprawy sądowoadministracyjnej wpłynęłoby uchylenie przez Sąd pierwszej instancji postanowień obydwu instancji i czy ograniczenie się do uchylenia zaskarżonego postanowienia mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 174 pkt 2 p.p.s.a ., tj. na końcowe prawidłowe ustalenie opłaty, względnie na wydanie postanowienia kończącego postępowanie w inny sposób. Organ odwoławczy posiada kompetencje reformatoryjne i także on może zakończyć postępowanie administracyjne w sprawie opłaty, zarówno co do istoty, jak i postanowieniem o charakterze procesowym. Skoro takiego związku nie wykazano, tym samym nie można twierdzić, że zaprezentowany sposób naruszenia art. 135 p.p.s.a . czyni zadość wymogom art. 174 pkt 2 p.p.s.a .

Wynik rozpoznawanej sprawy zależał od oceny, czy organ prowadzący postępowanie kończące się wydaniem postanowienia w przedmiocie opłaty legalizacyjnej na podstawie

art. 49 ust. 1 i 2 – Prawa budowlanego był ograniczony do bezwarunkowego dokonania samych tylko obliczeń i ustalenia opłaty, czy też był zobowiązany również do stałej oceny zasadności prowadzenia postępowania o takim przedmiocie; w szczególności, czy mógł odstąpić od wydania merytorycznego postanowienia w sprawie opłaty, jeżeli ustali, że zaszła przeszkoda prawna uniemożliwiająca wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany w trybie art. 49 ust. 4 tej ustawy, z powodu braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. a i art. 49 ust. 1 pkt 1) i braku ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (w przypadku braku planu; art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b). Zasadnicze znaczenie dla wyniku sprawy ma użyty w art. 49 ust. 1 – Prawa budowlanego zwrot "przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego". Przepis ten nakłada obowiązek stałego kontrolowania, czy w sprawie dopuszczalne jest wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego obiektu wzniesionego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Obowiązek ten został nałożony na organ zarówno na etapie wstępnych czynności w postępowaniu głównym (stadium zobowiązywania do przedstawienia odpowiednich dokumentów), jak i na etapie postępowania w sprawie ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej. Początkowa część przepisu (art. 49 ust. 1 – Prawa budowlanego) jest adresowana do organu działającego na obydwu etapach postępowania legalizacyjnego. Nie jest uprawnione twierdzenie, że zachodzi ryzyko wkroczenia organu właściwego w sprawie opłaty w kompetencje organu prowadzącego postępowanie główne, w sprawie legalizacji samowoli budowlanej (względnie nakazu rozbiórki). Odstępując od wydania merytorycznego postanowienia – po ustaleniu braku miejscowego planu, jak i braku ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy

i zagospodarowania terenu – organ właściwy w sprawie opłaty nie kieruje się oceną zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym; stwierdza wyłącznie, że zachodzi przeszkoda do samego przystąpienia w przyszłości do badania tej zgodności, z tego powodu, iż dla danej nieruchomości nie ma ani miejscowego planu, ani też decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu.

Jeżeli wskutek ustaleń faktycznych organu okaże się, jak miało to miejsce w badanej sprawie, że wydanie decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego nie będzie możliwe

z powodu: braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego oraz braku decyzji

o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego – wydanie postanowienia pozytywnego w sprawie ustalenia opłaty nie jest dopuszczalne. Organ prowadzący postępowanie incydentalne w sprawie opłaty legalizacyjnej czuwa nie tylko nad prawidłowością zastosowania przepisów prawa materialnego o wysokości opłaty, ale uwzględnia – aż do dnia wydania ostatecznego postanowienia – wszelkie znane mu nieusuwalne przeszkody prawne uniemożliwiające wydanie w przyszłości decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Dopuszczalność wydania postanowienia o wysokości opłaty została uwarunkowana tym, iż następuje "przed wydaniem decyzji w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego". Postanowienie ustalające wysokość opłaty zostaje więc wydane pod warunkiem wydania decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego. Żaden przepis prawa (w tym art. 126 k.p.a .) nie pozwala na stwierdzenie wygaśnięcia postanowienia warunkowego, gdy warunek nie został dopełniony (por. art. 162 § 1 k.p.a .).

Z tych względów organ ma obowiązek zapobiec wydaniu postanowienia, którego następstw prawnych – na wypadek niewydania decyzji zatwierdzającej projekt – nie będzie można uniknąć. Konsekwencją tego założenia jest treść art. 49a ust. 1 – Prawa budowlanego, który wprost zakłada, że adresat postanowienia ustalającego wysokość opłaty legalizacyjnej spotka się co najmniej z decyzją pierwszoinstancyjną o zatwierdzeniu projektu budowlanego. Widoczna już przed wydaniem takiej decyzji przeszkoda prawna w zatwierdzeniu projektu budowlanego w przyszłości zobowiązuje organ rozpatrujący zażalenie na postanowienie w sprawie opłaty do uchylenia zaskarżonego postanowienia (wyrok NSA z dnia 11 września II OSK 996/07, niepubl.). Postępowanie w sprawie ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej powinno być wszczęte dopiero po ustaleniu przez organ, że zaszły podstawy do badania zgodności inwestycji z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (zob. R. Dziwiński, P. Ziemski: Prawo budowlane. Komentarz, Warszawa 2006, s. 219). Jeżeli organ błędnie ustalił, iż zakres wymaganej dokumentacji jest dostateczny, a swój błąd odkrył dopiero w toku postępowania w sprawie opłaty, powinien zakończyć to postępowanie wyłącznie rozstrzygnięciem o charakterze procesowym, nie zaś merytorycznym. Nie można tracić z pola widzenia, że opłata legalizacyjna jest swoistą "odpłatnością za dokonanie legalizacji"; jeżeli odpada możliwość legalizacji, odpada też podstawa do obciążenia opłatą (zob. H. Kisilowska (red.): Prawo budowlane z umowami w działalności inwestycyjnej. Komentarz, Warszawa 2008, s. 214 i 216). Jak zwraca się uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych, rozpatrując zażalenie na postanowienie ustalające wysokość opłaty legalizacyjnej, organ odwoławczy nie może ograniczać się do skontrolowania wymiaru opłaty pomijając samą zasadność wydania pozytywnego postanowienia; kwestia wysokości jest tylko jedną z okoliczności podlegających badaniu przez organ. Jak podkreśla się, organ "w szczególności", a więc m.in. powinien zbadać prawidłowość obliczeń organu pierwszej instancji (wyrok WSA w Warszawie z dnia 13 czerwca 2005 r., VII SA/Wa 1260/04, "Gazeta Prawna" 2007, Nr 231, s. A5). W wyroku NSA z dnia 11 września 2008 r., II OSK 996/07, (niepubl.) wprost stwierdzono, że na etapie rozpatrywania zażalenia na postanowienie ustalające opłatę legalizacyjną organ ma obowiązek oceniać całokształt materiału dowodowego i badać, czy może on stanowić podstawę do dokonania legalizacji budowy. Tylko pozytywna ocena złożonej dokumentacji, prowadząca do uznania, że zaszły warunki do legalizacji samowoli budowlanej, stanowi podstawę do wydania postanowienia o ustaleniu opłaty legalizacyjnej (wyrok NSA z dnia 17 września 2008 r., II OSK 1050/07 (niepubl.) oraz z dnia 23 października 2008 r., II OSK 1285/07 (niepubl.).

Kluczowe znaczenie dla wyniku sprawy ma również i to, że w dacie wydawania zaskarżonego do Sądu pierwszej instancji postanowienia, podobnie jak w dacie wyrokowania przez WSA, organy oraz Sąd działały w stanie prawnym obowiązującym przed wejściem w życie wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 20 grudnia 2007 r., P 37/06 (OTK ZU 2007, Nr 11, poz. 160 oraz Dz.U . Nr 247, poz. 1844 z dnia 29 grudnia 2007 r.). W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 48 ust. 2 pkt 1 lit. b i art. 48 ust. 3 pkt 1 ustawy – Prawo budowlane, w zakresie, w jakim od osób zamieszkałych na terenie, dla którego nie ma uchwalonego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, wymagały legitymowania się ostateczną w dniu wszczęcia postępowania (w sprawie legalizacji lub rozbiórki) decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, są niezgodne z art. 2

i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w części obejmującej wyrażenie "w dniu wszczęcia postępowania". Oznacza to, że osoby, które wzniosły obiekty budowlane bez wymaganego pozwolenia na budowę na terenie, dla którego nie ma uchwalonego miejscowego planu, mogą aktualnie – także w trakcie postępowania legalizacyjnego – uzyskać decyzję

o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Z tych względów, pomimo niepodzielenia przez Naczelny Sąd Administracyjny oceny prawnej wyrażonej przez Sąd pierwszej instancji w zakresie dopuszczalnych ustaleń faktycznych organu właściwego w sprawach opłaty legalizacyjnej, zaskarżony wyrok odpowiada prawu pomimo błędnego uzasadnienia (art. 184 p.p.s.a .). Sąd pierwszej instancji w uzasadnieniu wyroku nietrafnie przyjął, że w postępowaniu kończącym się postanowieniem o ustaleniu opłaty legalizacyjnej organy nie są zobowiązane do czuwania nad tym, czy zachodzą podstawy do wydania

w przyszłości decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i ograniczają się do rachunkowego ustalenia wymiaru opłaty. Stosownie do przytoczonych regulacji, powinny one aż do wydania ostatecznego postanowienia czuwać nad tym, czy zachodzą warunki umożliwiające wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany. Co do istoty jednak zaskarżony wyrok odpowiada prawu, gdyż w stanie prawnym ukształtowanym wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego także w trakcie postępowania legalizacyjnego możliwe jest spełnienie warunku wydania decyzji zatwierdzającej projekt, polegającego na uzyskaniu decyzji o warunkach zabudowy

i zagospodarowania terenu. Sąd pierwszej instancji trafnie orzekł o uchyleniu postanowienia organu odwoławczego, co zobowiązuje go do ponownego zbadania sprawy wymierzonej opłaty, zarówno z punktu widzenia podstaw do wydania decyzji zatwierdzającej projekt budowlany, jak i z punktu widzenia samej wysokości opłaty.

Ponownie rozpatrując zażalenie, organ odwoławczy powinien ustalić, czy wskutek uzyskania – w trakcie postępowania legalizacyjnego – decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, strona może nadal liczyć w przyszłości na określoną w art. 49 ust. 4 pkt 2 – Prawa budowlanego, decyzję zatwierdzającą projekt budowlany. W tym celu organ odwoławczy właściwy w sprawie ustalenia wysokości opłaty legalizacyjnej obowiązany będzie zawiesić postępowanie na podstawie art. 97 § 1 pkt 4 oraz wezwać stronę, na podstawie art. 100 § 1 k.p.a., do wystąpienia o wydanie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W zależności od sposobu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego, organ odwoławczy albo ustali wysokość opłaty legalizacyjnej stosownie do art. 49 ust. 1 i 2 – Prawa budowlanego, utrzymując w mocy lub reformując zaskarżone postanowienie (gdy strona uzyska decyzję pozytywną) albo ograniczy się do uchylenia zaskarżonego zażaleniem postanowienia, stosując art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 144 k.p.a . (gdy strona nie uzyska pozytywnej decyzji).

Wyłożone dotychczas względy uzasadniały oddalenie skargi kasacyjnej przez Naczelny Sąd Administracyjny zgodnie z art. 184 p.p.s.a w zw. z art. 183 § 1 p.p.s.a . wobec nieustalenia żadnego z przypadków określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a .