Wyrok WSA w Krakowie, sygn. akt III SA/Kr 1074/15
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie
Data orzeczenia: 2016-01-21 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: oddalono skargi
Powołane przepisy: article: Art. 89 ust. 1 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych
article: Art. 151
journal: Dz.U. 2012 poz 270
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Barbara Pasternak Sędziowie NSA Krystyna Kutzner WSA Wojciech Jakimowicz (spr.) Protokolant Asystent Sędziego Ewelina Kalita po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2016 r. sprawy ze skarg A Sp. z o.o. w K na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia 25 czerwca 2015 r. nr [...] z dnia 25 czerwca 2015 r. nr [...] z dnia 8 czerwca 2015 r. nr [...] z dnia 8 czerwca 2015 r. nr [...] z dnia 8 czerwca 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry skargi oddala.


UZASADNIENIE

Dyrektor Izby Celnej działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) w związku z art. 8 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) po rozpatrzeniu odwołań A Spółki z .o.o. z siedzibą w K:

- decyzją z dnia 25 czerwca 2015 r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry;

- decyzją z dnia 25 czerwca 2015 r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry;

- decyzją z dnia 8 czerwca 2015 r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 12000 zł za urządzanie gier na jednym automacie poza kasynem gry;

- decyzją z dnia 8 czerwca 2015 r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry;

- decyzją z dnia 8 czerwca 2015 r., znak: [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] 2015 r., nr [...], wymierzającą karę pieniężną w wysokości 36000 zł za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry.

Z uzasadnień decyzji wynika, że funkcjonariusze Urzędu Celnego odpowiednio (w stosunku do poszczególnych spraw objętych zaskarżonymi decyzjami) w dniach: 24 sierpnia 2013 r., 30 stycznia 2013 r., 13 grudnia 2012 r., 11 grudnia 2012 r. na podstawie art. 30 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r o Służbie Celnej (t.j.: Dz.U. z 2009 r., poz. 1323 ze zm.) przeprowadzili kontrolę odpowiednio: 1) na Stacji Paliw Płynnych P, 2) na Stacji Paliw Płynnych K, 3) w lokalu "Bar P" usytuowanym w K przy ul. I w K, 4) na Stacji Paliw Płynnych L należącej do "P" Spółka Jawna, D 5) na Stacji Paliw Płynnych P należącej do "P" Spółka Jawna, D - w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych, regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Z ustaleń poczynionych w trakcie kontroli, zawartych w protokole nr [...], protokole nr [...], protokole nr [...], protokole nr [...], protokole nr [...] wynika, że w kontrolowanych lokalach stwierdzono włączone automaty do gier. Na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej kontrolujący przeprowadzili na każdym z ww. automatów eksperyment (grę kontrolną), w wyniku którego ustalili, że gry prowadzone na tych automatach są grami losowymi i spełniają definicję art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych.

Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie, po przeprowadzaniu którego wymierzył Spółce kary pieniężne za urządzanie gier automatach poza kasynem gry.

Pismami z dnia 13 maja 2015 r. i z dnia 14 kwietnia 2015 r. Spółka odwołała się od ww. decyzji, zarzucając im w jednobrzmiących odwołaniach:

1) naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach, może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

2) naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Z uwagi na powyższe Spółka wnosiła o uchylenie zaskarżonych decyzji w całości i umorzenie postępowań w sprawach.

Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 4 cyt. ustawy wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 2 ust. 5 powołanej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zgodnie z art. 3 ww. ustawy urządzanie gier i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Art. 6 ust. 1 oraz ust. 4 omawianej ustawy stanowi, iż działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą na terytorium RP. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych. Ustawa w art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a określa kasyno gry jako wydzielone miejsce, w którym prowadzi się, między innymi, gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk.

W oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku urządzania gry na automatach poza kasynem gry wynosi 12.000 od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 cyt. ustawy).

Podstawą wymierzenia kary pieniężnej, o której mowa jest w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jest zaistnienie w sposób łączny następujących przesłanek:

- ustalenie konkretnego podmiotu urządzającego gry na automatach;

- ustalenie w sposób jednoznaczny charakteru urządzanych gier, tj. muszą to być gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

- ustalenie, że gry na automatach urządzane były poza kasynem gry.

W niniejszej sprawach poza sporem jest ustalony w toku postępowania pierwszoinstancyjnego fakt, iż podmiotem urządzającym gry na automatach na Stacji Paliw Płynnych P, na Stacji Paliw Płynnych P, w lokalu "Bar P" usytuowanym w K przy ul. I w K, na Stacji Paliw Płynnych L, na Stacji Paliw Płynnych P, należącej do "P" Spółka Jawna, D - jest A Sp. z o.o. z siedzibą w K. Oczywiste jest również, iż gry na ww. automatach urządzane były poza kasynem gry, bowiem ww. lokale nie posiadają takiego statusu.

Oceniając zebrane dowody, Dyrektor Izby Celnej podzielił stanowisko organu pierwszej instancji, że skontrolowane urządzenia spełniają ustawowe wymogi do zakwalifikowania gier na nich prowadzonych za gry na automatach według ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Potwierdziły to eksperymenty przeprowadzone przez funkcjonariuszy celnych na każdym z nich w oparciu o art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej (szczegółowo opisane w decyzji organu pierwszej instancji), które wykazały losowy charakter dostępnych gier, w których grający nie miał wpływu na ich wynik. Bębny na poddanych eksperymentom urządzeniach wykonywały ruch obrotowy, a następnie zatrzymywały się samoczynnie bez udziału grającego. Grający nie miał wpływu na wynik gry, a kredyty uzyskane w wyniku wpłaty "zgrano do zera". Bez wątpienia gry urządzane na spornych automatach miały również charakter komercyjny, tzn. były urządzane w celu osiągnięcia zysku i przynosiły Spółce określone dochody, bowiem rozpoczęcie gry było uwarunkowane wpłatą określonej kwoty przez grającego.

W wyniku analizy zgromadzonych w sprawie dowodów, Dyrektor Izby Celnej doszedł do przekonania, że eksperyment przeprowadzony na spornych urządzeniach dostatecznie potwierdził fakt losowego charakteru dostępnych na nich gier.

Mając to na uwadze, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że organ pierwszej instancji słusznie wymierzył Spółce kary pieniężne, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, z uwagi na zaistnienie łącznie wszystkich przesłanek określonych tym przepisem.

Odnosząc się do zarzutu niewskazania, o jakie automaty i jakie gry rozgrywane na nich chodzi organ odwoławczy wyjaśnił, że przez fakt powołania w skarżonych decyzjach konkretnego protokołu kontroli, tj. nr [...] z dnia 30 stycznia 2013 r., w którym funkcjonariusze wskazali numer kontrolowanego urządzenia i szczegółowo go opisali, nie jest on zasadny. Organ pierwszej instancji pismem 12 marca 2015 r. umożliwił stronie wypowiedzenie się w zakresie zebranego materiału dowodowego i wskazał termin, w jakim strona może zrealizować swoje uprawnienie. W aktach sprawy znajduje się postanowienie z dnia [...] 2015 r., którym Naczelnik Urzędu Celnego włączył wskazane w nim dokumenty, w tym ww. protokół kontroli. Z tego względu strona nie ma podstaw do postawienia zarzutu braku ustaleń faktycznych, uniemożliwiających wydanie decyzji, jak również utrudniania odwołującemu się odniesienie się do stanowiska organu.

Organ odwoławczy nie zgadza się z zarzutem, wyrażającym się w twierdzeniu, że ustalenie charakteru spornego urządzenia wymaga wiadomości specjalistycznych, których funkcjonariusze celni nie posiadają. Zebrany w sprawie materiał dowodowy, a w szczególności sporządzony na okoliczność dokonanej kontroli protokół jest zdaniem organu wystarczającym materiałem dowodowym na obalenie powyższej tezy. W celu ustalenia charakteru spornego urządzenia wystarczy na nim zagrać, wówczas ma się pełen obraz charakteru urządzenia, jego możliwości, jak i przeprowadzanych na nim gier. Specjalistyczna wiedza nie jest w tym zakresie konieczna, tak jak nie musi jej posiadać przeciętny gracz.

Dyrektor Izby wyjaśnił również, że zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, wyrażoną w art. 191 Ordynacji podatkowej, organ administracji państwowej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Organ celny nie jest ograniczony w gromadzeniu materiału dowodowego i sam zakreśla granice postępowania wyjaśniającego, kierując się własnym przekonaniem co do konieczności udowodnienia pewnych faktów. Z tego względu może on w każdym stadium tego postępowania przeprowadzać nowe dowody lub rezygnować z przeprowadzania niektórych, nie będąc związany swoimi wcześniejszymi postanowieniami. Zakres postępowania wyjaśniającego może być zatem kształtowany swobodnie, stosownie do jego wyników i udowodnienia istotnych faktów (por. wyrok NSA z dnia 30 czerwca 1998 r., I SA/Łd 505/97 i z dnia 20 lipca 1999 r., I SA/Ka 2210/97).

Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się zatem z podjętą w odwołaniach próbą podważenia rangi dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Możliwość pozyskiwania dowodów przez organy celne poszerzyła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), uprawniając funkcjonariuszy w art. 32 ust. 1 pkt 13 do "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, jak każdy inny dozwolony przez prawo. Jest przy tym oczywiste, że wyniki takiego eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody. Bezpośredni eksperyment przeprowadzony na kontrolowanym urządzeniu może niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedlić stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie wykorzystywany. Bezpośredni eksperyment funkcjonariuszy celnych, oddający stan automatu i jego funkcjonowanie, może lepiej odzwierciedlać także charakter możliwej do urządzania na nim gry, aniżeli w przypadku, gdy termin przeprowadzenia kontroli czy też oceny automatu znany był wcześniej. Ponadto materiał dowodowy nie wskazuje, by Spółka podjęła próbę podważenia wyników uzyskanych podczas eksperymentu na kontrolowanym urządzeniu. Stwierdzenie losowego charakteru gier na wskazanym urządzeniu nie wymaga wiadomości specjalnych, gdyż kwestia ta jest na tyle oczywista, że każdy użytkujący automat może ją potwierdzić. Losowość gry jest walorem urządzenia dla gracza na tego typu automatach. Ten bowiem fakt pozwala na uczestniczenie w grze praktycznie każdej osoby niezależnie od jej sprawności manualnej czy posiadanej wiedzy.

Nie jest zasadny w ocenie organu również zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 ustawy mającego polegać na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowym urządzeniu są grami na automatach w rozumieniu ustawy oraz zawarte w odwołaniu stwierdzenie Spółki, że samodzielne przyjęcie przez organ celny ustalenia, iż na zatrzymanych automatach możliwe jest przeprowadzenie gier podlegających przepisom ustawy o grach hazardowych pozbawione jest mocy prawnej, a jedyną formą ustalenia tej okoliczności jest decyzja administracyjna wydana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych zgodnie z dyspozycją zawartą w ww. przepisie, której organ celny wydający zaskarżoną decyzję nie przedstawił.

Wskazano, że ustawa o grach hazardowych wprowadza definicje poszczególnych gier, które określają i wskazują cechy je charakteryzujące. Organ celny ustalając przebieg gry w oparciu o zebrany materiał dowodowy, jest w stanie stwierdzić, czy dana gra wyczerpuje znamiona gry na automatach oraz, że dane urządzenie stanowi automat w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, bowiem zostały one precyzyjnie określone w ustawie o grach hazardowych (art. 2 ust. 1-5). Jedynie w przypadku wątpliwości co do ich charakteru może wystąpić do ministra finansów o rozstrzygnięcie charakteru przedsięwzięcia stosownie do posiadanych kompetencji. Zdaniem organu odwoławczego, dokonane przez organ pierwszej instancji, w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, stwierdzenie losowego charakteru gier na zakwestionowanym automacie stanowi okoliczność faktyczną podlegającą ustaleniu w oparciu o właściwe przepisy ustawy - Ordynacja podatkowa, w tym w szczególności o analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego. W niniejszej sprawie natomiast, w ocenie Dyrektora Izby Celnej, nie występują wątpliwości co do charakteru organizowanych gier. Innymi słowy, rozstrzygnięcie ministra finansów nie ma znaczenia w sprawie w sytuacji, gdy organ podatkowy dysponuje wystarczającymi dowodami co do losowego charakteru gier na automacie.

Ponadto zdaniem Dyrektora Izby Celnej z analizy treści art. 2 ust. 6 i ust. 7 ustawy o grach hazardowych wynika, że rozstrzygnięcia ministra właściwego do spraw finansów dotyczą wyłącznie przedsięwzięć legalnych, a więc gier urządzanych w kasynach, w sytuacji gdy w takich warunkach urządzona gra wywołuje wątpliwości co do tego, czy jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Pogląd, że w postępowaniu prowadzonym przez organ celny w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem dopuszczalne jest ustalenie charakteru gry, bez konieczności odwoływania się do decyzji ministra właściwego do spraw finansów, wyraził m. in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., I SA/Gd 738/12, a także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie w wyroku z dnia 1 sierpnia 2013 r., III SA/Kr 1277/12.

Nie kwestionując zatem określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych, zauważono, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego ustalonego w rozpoznawanej sprawie. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania zawartego w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, nie sposób pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier.

Postępowanie w tym zakresie wszczyna wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych), jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie odmiennej, sugerowanej przez stronę skarżącą, koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem zachowania takiego wymogu nie przewidują obowiązujące unormowania. Nie można przy tym nie zauważyć, że dokonana przez Spółkę wykładnia art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych prowadziłaby niejednokrotnie do zablokowania merytorycznej działalności organu centralnego, który byłby zmuszony orzekać o charakterze gry w ogromnej liczbie spraw, w których - jak ukazuje praktyka - niejednokrotnie wstawia się do różnych lokali urządzenia do gier bez jakiejkolwiek ich rejestracji lub choćby zgłoszenia, a po stwierdzeniu przez organy celne możliwości organizowania na takich urządzeniach gier odpowiadających definicji zawartej art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, usiłuje się przerzucić na organy celne - obciążający przedsiębiorcę rozpoczynającego działalność - obowiązek wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o wydanie decyzji w warunkach określonych w art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych.

Istota kolejnego z podniesionych zarzutów opiera się na twierdzeniu, że przepis art. 14 ust. 1 oraz przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (jako stanowiące normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy) stanowią "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, skutkiem czego winny być - wraz z innymi przepisami o takim charakterze - notyfikowane Komisji Europejskiej, a niedopełnienie tego obowiązku powoduje, że wskazana norma prawna nie może być stosowana, w efekcie czego nie było podstaw do nałożenia kary pieniężnej.

Organ podniósł, że wskazując na powyższe stanowisko, w kontekście postawionych zarzutów, nie można pominąć faktu, ż Trybunał Konstytucyjny rozstrzygając kwestię połączonych pytań prawnych: Naczelnego Sądu Administracyjnego – "czy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych są zgodne: z art. 2 i art. 7 oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji, oraz Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku – "czy uchwalenie ustawy o grach hazardowych w zakresie, w jakim zawiera ona przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.Urz. UE L 204 z 21.07.1998, s. 37, ze zm.), w szczególności art. 14 tej ustawy, z naruszeniem obowiązku notyfikacji wynikającego z tej dyrektywy oraz rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, póz. 2039, ze zm.), jest zgodne z art. 2, art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji z uwagi na naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego", w wyroku sygn. akt: P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540, z 2010 r. Nr 127, poz. 857, z 2011 r. Nr 106, poz. 622 i Nr 134, poz. 779, z 2013 r. poz. 1036 oraz z 2014 r. poz. 768 i 1717) są zgodne ze wskazanymi powyżej przepisami Konstytucji RP.

Trybunał Konstytucyjny stwierdził, iż ustawa o grach hazardowych została uchwalona bez naruszenia konstytucyjnego trybu ustawodawczego, a organizowanie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry spełnia wymogi ważnego interesu publicznego, uzasadniające ograniczenie wolności działalności gospodarczej. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego, notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych, w tym art. 14 ust. 1, mają charakter techniczny. Oceny tej, jak zaznaczył Trybunał Konstytucyjny odnosząc się do wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 winny dokonać sądy krajowe. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a wiec poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego.

Organ podkreślił znaczenie powyższego wyroku, który w swej istocie odnosi się do kwestii regulowanych przez art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a którego to nienotyfikowanie miało powodować jego bezskuteczność, co podnoszone jest przez Spółkę w odwołaniu jako główny zarzut.

Wskazano, że przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy 98/347WE.

Jednakże nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że ww. przepisy są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to i tak przepisy te nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są one wyłączone spod obowiązku notyfikacji w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. Przepis art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi, że przepisów tej dyrektywy mówiących o obowiązku uprzedniej notyfikacji przepisów technicznych oraz zawierających klauzulę stdndstill nie stosuje się m.in. do takich przepisów krajowych, które stosują klauzule bezpieczeństwa, wprowadzone przez obowiązujące wspólnotowe akty prawne lub które ograniczają się do wykonania orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich.

Organ stwierdził, że przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych są właśnie przejawem zastosowania klauzul bezpieczeństwa wprowadzonych przez obowiązujące unijne (dawniej wspólnotowe) akty prawne, a konkretnie wprowadzonych przez Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) oraz przez dyrektywę 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącą usług na rynku wewnętrznym (Dz.Urz. UE 2006, L 376/36). Równocześnie przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych ograniczają się w istocie (w omawianym tutaj zakresie) jedynie do wykonania orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości UE, a mianowicie do wykonania tych orzeczeń, w których TSUE wskazywał, w jaki sposób państwa członkowskie powinny w świetle przepisów TFUE regulować działalność w zakresie gier hazardowych.

Organ zwrócił ponadto uwagę na postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13, na którym oparł się również organ pierwszej instancji wydając zaskarżone rozstrzygnięcie. W jego uzasadnieniu Sąd Najwyższy wyraził następujący pogląd: "(...) Zgodnie z art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organy władzy publicznej nie mogą w sposób dowolny odmawiać stosowania prawa, zwłaszcza gdy normy prawne nakładają na nie obowiązek określonego działania. Obowiązek ten dotyczy wszystkich aktów normatywnych, które zgodnie z Rozdziałem III Konstytucji RP stanowią źródła prawa Rzeczypospolitej Polskiej. Jak wynika z orzecznictwa Trybunału Konstytucyjnego Rzeczypospolitej Polskiej, zakwestionowane przepisy mogą być niestosowane dopiero wtedy, gdy Trybunał wydał wyrok usuwający te przepisy z porządku prawnego stwierdzając ich niekonstytucyjność. Z uwagi na treść art. 7 Konstytucji RP, możliwość niestosowania obowiązujących aktów normatywnych przez organy władzy publicznej musi również posiadać podstawę konstytucyjną. W odniesieniu do ustaw, podstawę taką może stano wić prima facie art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP, który określa zasadę pierwszeństwa ratyfikowanych umów międzynarodowych oraz prawa stanowionego przez organizacje międzynarodowe ukonstytuowane na mocy takiej umowy".

Omawiając dalej regułę kolizyjną wyrażoną w art. 91 ust 3 Konstytucji RP, Sąd Najwyższy zauważył, że "(...) nie ma ona jednak zastosowania w przypadku niedochowania przez organy Państwa Polskiego obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Treść regulacji prawnej uchwalonej bez spełnienia obowiązku notyfikacji nie pozostaje w "kolizji" z obowiązkiem notyfikacji. Obowiązek ten odnosi się bowiem do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państwa odpowiadające za ten proces. W momencie, w którym aktualizuje się norma nakazująca notyfikację, brak jest jeszcze normy prawnej o charakterze ustawowym, która mogłaby wejść w kolizję z tą pierwszą normą". Zdaniem Sądu Najwyższego "(...) z uwagi na wagę i charakter obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu regulacji prawnych zawierających przepisy techniczne, stanowi on w istocie element konstytucyjnego trybu stanowienia ustaw, a jego naruszenie może być kwestionowanie właśnie jako naruszenie konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Jednocześnie, z uwagi na mające swoje uzasadnienie w zasadzie pewności prawa, powszechnie akceptowane w polskim systemie prawa domniemanie konstytucyjności ustawy oraz skoncentrowaną kontrolę badania tej konstytucyjności, Trybunał Konstytucyjny jest jedynym organem władnym do stwierdzenia naruszenia trybu ustawodawczego i uchylenia z tego powodu wadliwie ustanowionej ustawy".

Skoro, jak podkreślił Sąd Najwyższy, kompetencji w powyższym zakresie nie posiada żaden sąd, łącznie z Sądem Najwyższym (mają natomiast prawo i obowiązek zwrócić się do Trybunału Konstytucyjnego ze stosownym pytaniem prawnym w sytuacji powzięcia wątpliwości w ww. zakresie), tym bardziej uprawnienia takiego nie mogą mieć jakiekolwiek organy władzy publicznej, w tym organy podatkowe. Oznacza to, że do czasu stosownego orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego nie ma podstaw do kwestionowania mocy obowiązującej ustawy o grach hazardowych w kwestionowanym przez Spółkę zakresie z uwagi na podnoszony argument o technicznym charakterze tych regulacji w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Samodzielne decyzje organów podatkowych w tym zakresie byłyby działaniem nieuprawnionym, wykraczającym poza posiadane kompetencje i naruszałyby obowiązujący w Polsce porządek prawny.

Sąd Najwyższy potwierdził powyższe stanowisko również w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r., IV KK 183/13. Dodać należy, iż orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego (zob. wyrok z dnia 13 marca 2007 r., K 8/07) - powołując się na bezpośrednie stosowanie Konstytucji - zezwala na niestosowanie przepisów ustawowych jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny ogłosił wyrok usuwający przepisy ustawowe z porządku prawnego. Wobec powyższego organy podatkowe, w przypadku gdyby powzięły jakiekolwiek wątpliwości w omawianej materii, nie byłyby uprawnione do odmowy zastosowania spornych przepisów.

Z uwagi na powszechny obowiązek przestrzegania prawa (art. 83 Konstytucji RP) i wiążące się z nim domniemanie legalności działania władzy publicznej, po stronie każdego podatnika istnieje powinność uiszczenia podatku wynikającego z aktu władzy publicznej (ustawy, decyzji podatkowej), niezależnie od tego, czy w przekonaniu podatnika akt ten jest obarczony wadą prawną. Kwestionowanie legalności podstawy prawnej obowiązku zapłaty podatku jest dopuszczalne wyłącznie w określonych prawem procedurach. Specyfiką tych procedur jest jednak ich następczy charakter, co oznacza, że rozstrzygnięcie stwierdzające wadliwość opodatkowania następuje z reguły już po przekazaniu (czy wyegzekwowaniu) świadczenia (por. uchwałę NSA z dnia 22 czerwca 2011 r. I GPS 1/11). W ocenie organu odwoławczego powyższa argumentacja ma również bezpośrednie zastosowanie do kar pieniężnych uregulowanych ustawą o grach hazardowych.

W wyroku z dnia 25 czerwca 2012 r., I FPS 4/12 Naczelny Sąd Administracyjny orzekł, iż dopóki przepis prawa podatkowego nie utraci mocy obowiązującej, dopóty musi być stosowany przez organy podatkowe, co wynika z zasady praworządności. Prawa strony są przy tym chronione poprzez możliwość wznowienia postępowania administracyjnego (art. 240 § 1 pkt 8 Ordynacji podatkowej), gdyby przepis przestał obowiązywać w wyniku orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego (por. wyroki z dnia 8 sierpnia 2014 r., I SA/Gd 557/14, z dnia 25 czerwca 2014 r., I SA/Ol 460/14, z dnia 4 czerwca 2014 r., I SA/Gd 405/14, z dnia 3 czerwca 2014 r., I SA/Bd 422/14 i in.).

Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, na tezach którego Spółka oparła swoją argumentację w odwołaniu nie ma i nie może mieć wpływu na stanowisko organu w niniejszej sprawie. Należy podkreślić, iż w żadnym miejscu tego postanowienia Sąd Najwyższy nie stwierdził, aby organy podatkowe mogły czy też powinny odmówić stosowania przepisów nienotyfikowanych, zastrzegając ten obowiązek wyłącznie dla sądów powszechnych. De facto zatem istota poglądu Sądu Najwyższego co do możliwości działania organów podatkowych nie uległa zmianie. Ponadto nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia teza odwołania jakoby wydanie omawianego wyroku spowodowało dezaktualizację wcześniejszych orzeczeń Sądu Najwyższego, którymi organy podatkowe posiłkowały się przy wydawaniu rozstrzygnięć w sprawie.

Podsumowując Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że na dzień wydania zaskarżonych rozstrzygnięć ustawa o grach hazardowych jako całość ma walor powszechnie obowiązującego prawa, skutkiem czego organ podatkowy, nakładając na Spółkę karę pieniężną za naruszenie regulacji tej ustawy, działał na podstawie i w granicach prawa, respektując tym samym zasadę praworządności, o której stanowi art. 120 Ordynacji podatkowej.

Skargi na powyższe decyzje Dyrektora Izby Celnej złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie A Spółka z o.o. z siedzibą w K, zarzucając naruszenie:

1) prawa materialnego w postaci art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na zatrzymanych urządzeniach, może naruszać przepisy tej ustawy i zastosowanie ich w sprawie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powołanej ustawy, jako uznany wprost za niezgodny z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych - zarówno fizycznych, jak i prawnych; a przepis art. 6 ust. 1 ustawy ma taki sam charakter, a oba te przepisy stanowią normy dopełniające podstawy wymierzenia sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2,

2) przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu

zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonych decyzji i decyzji organu pierwszej instancji oraz zasądzenie kosztów postępowania.

W uzasadnieniu skargi podano, że decyzja Dyrektora Izby Celnej jest nieprawidłowa.

W zakresie zarzutu dotyczącego postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ administracyjny podniesiono, że jedyny dowód, na którym oparto zaskarżoną decyzję, tj. eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych jest - w ocenie skarżącej strony - niewystarczający dla ustalenia charakteru gier rozgrywanych na zakwestionowanym urządzeniu. Opieranie tych twierdzeń na w/w dowodzie jest po pierwsze brakiem uniemożliwiającym wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia, a po drugie w sposób rażący narusza przepisy ustawy o grach hazardowych w zakresie dotyczącym trybu ustalania charakteru gier. Do określania tego charakteru nie stosuje się przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, ponieważ ustawa o grach hazardowych zawiera w tym zakresie przepisy szczególne. Ponadto ustalenie charakteru gier możliwych do rozegrania na przedmiotowym urządzeniu wymaga z pewnością wiadomości specjalistycznych, których funkcjonariusze celni nie posiadają.

Podstawowy argument przemawiający zdaniem skarżącego za uchyleniem decyzji odnosi się do stanu prawnego, którego interpretacja powinna uwzględniać stanowisko zawarte w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., zapadłego w połączonych sprawach o sygn. C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Ponieważ decyzja organów celnych obydwu instancji wydane są m.in. w oparciu o zakwestionowane przez Trybunał przepisy ustawy o grach hazardowych (pomimo, że wprost się na to nie powołuje, to jednak lektura uzasadnień decyzji nie pozostawia wątpliwości, że oparte są one m.in. na art. 14 ust. 1 ustawy), to nie mogą być obecnie utrzymane w mocy. Orzeczenie Trybunału stwierdza w sposób jednoznaczny, że ustawa o grach hazardowych zawiera "przepisy techniczne", a zatem jej projekt powinien być przez Polskę zgłoszony do Komisji Europejskiej na etapie uchwalania tej ustawy.

Trybunał odpowiadając w trybie prejudycjalnym na pytania polskich sądów dotyczące wykładni art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. L 204, s. 37), ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. L 363, s. 81) stwierdził wprost, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. l pkt 11 dyrektywy 98/34"- pkt 25 powołanego wyżej wyroku.

Strona skarżąca wskazała, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych pozostaje w ścisłym związku z art. 6 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, a zatem wszystkie te przepisy stanowiły podstawę prawną zaskarżonych decyzji.

Brak notyfikacji przez Polskę projektu ustawy o grach hazardowych w Komisji Europejskiej - co jest okolicznością bezsporną - powoduje, że zgodnie z powołaną wyżej dyrektywą unijną oraz ukształtowanym na jej podstawie orzecznictwem Trybunału, organy administracji publicznej nie mogą stosować zakwestionowanych przepisów ustawy. Nadmieniono, że Trybunał orzekał już wcześniej, że przepisy zakazujące prowadzenia gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych w jakichkolwiek miejscach publicznych i prywatnych z wyjątkiem kasyn należy uznać za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (wyrok z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 Komisja przeciwko Grecji, Zb. Orz. s. 1-10341, pkt 61).

Konsekwencją wejścia przez Polskę do Unii Europejskiej stało się przyjęcie i związanie normami prawa europejskiego oraz możliwość powoływania się przez obywateli na te przepisy oraz wydane na ich podstawie orzeczenia. Dlatego też stosownie do ukształtowanego orzecznictwa Trybunału, np. sprawa C-194/94 C, C-20/05 S oraz sprawa C-433/05 L obowiązek kraju członkowskiego notyfikacji przepisów o charakterze technicznym jest bezwarunkowy i wystarczająco precyzyjny, by jednostki mogły się na niego powoływać przed sądem krajowym. Co więcej z prezentowanych wyżej orzeczeń wynika, że brak notyfikacji stanowi tak istotne uchybienie proceduralne, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez organy władzy państwa członkowskiego, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych.

Analiza orzeczenia Trybunału potwierdza ponadto w ocenie strony skarżącej, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych również stanowi "przepis techniczny", a zatem także w tym zakresie projekt ustawy powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, co nie nastąpiło. Zatem również ten przepis nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć organów administracji oraz sadów.

Skoro zatem wykluczone jest stosowanie przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to brak jest możliwości stosowania przepisu art. art. 89 ust. 1 pkt 2, który stanowił podstawę nałożenia kwestionowanej w tym postępowaniu kary, a zatem decyzje organów celnych obu instancji są nieprawidłowe. Przepis art. 89 jest bowiem typową normą blankietową, nie zawierającą samodzielnej treści normatywnej, a zatem musi być uzupełniony normami innych przepisów - w tym przypadku właśnie art 14 ust. 1 ustawy. Pominięcie przez organ wydający decyzję w/w przepisu jako podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem do tego przepisu odsyła norma art. 89 ustawy i bez ustalenia naruszenia art. 14 ust. 1 wymierzenie kary z art. 89 jest niemożliwe. Niemożliwość stosowania przez sądy polskie oraz inne organy władzy publicznej przepisu o charakterze technicznym została już jednoznacznie przesądzona w szeregu wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, w tym także w wyrokach z dnia 14 lutego 2013 r., II FSK 922/12, II FSK 2925/12, II FSK 2988/12, II FSK 3007/12, II FSK 3137/12, II FSK 3139/12.

W uzasadnieniach powołanych wyroków NSA stwierdził, że "sąd krajowy ma obowiązek odmówić stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego", czym potwierdził tezę wynikającą z orzeczenia TSUE. Kwestia ta nie budzi już więc w orzecznictwie tego sądu wątpliwości. Podobnie wypowiedział się NSA w wyroku z dnia 20 lutego 2013 r., II GSK 150/11, w którym potwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że "nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy". Zakaz stosowania przepisu oznacza zatem niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia - w tym także zaskarżonych decyzji.

W nawiązaniu do cytowanego wcześniej orzeczenia, w którym Trybunał uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych, zdaniem strony skarżącej ocena ta może odnosić się także automatów, o które chodzi w niniejszej sprawie albowiem ustawa nie wprowadza rozróżnienia na poszczególne typy urządzeń.

Wskazano, że organy administracyjne obu instancji w niniejszej sprawie (pomimo odniesienia się do orzeczenia TSUE przez organ odwoławczy) nie zajmowały się w ogóle ustaleniem wpływu stosowania tego przepisu (art. 14 ust. 1) na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Nie podjęły się przeprowadzenia istotnej i niezbędnej w tym przypadku wykładni funkcjonalnej, która wymaga odwołania się do skutków stosowania przepisu będącego przedmiotem takiej wykładni. Wszystkie powyższe tezy stanowiące argumentację przemawiającą za uchyleniem skarżonych decyzji wynikają wprost z wyroku NSA z dnia 21 lutego 2013 r., II GSK 338/11. Zdaniem NSA, z którym strona skarżąca się w pełni zgadza, właściwa wykładnia charakteru przepisu ma polegać na tym, że "nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy (administracyjnej i sądowoadministracyjnej) lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem TSUE, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych".

Stanowisko strony skarżącej w tym zakresie potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego, który w postanowieniu z dnia 27 listopada 2014 r. II KK 55/14, całkowicie wycofał się ze swoich wcześniejszych poglądów sprzecznych z akceptowaną przez Polskę zasadą prymatu prawa unijnego nad krajowym. Sąd Najwyższy w/w postanowieniem oddalił kasację od wyroku sądu odwoławczego utrzymującego w mocy uniewinniający wyrok sądu pierwszej instancji oparty o argumentację dotyczącą braku notyfikacji ustawy w Komisji Europejskiej. Takie samo orzeczenie SN wydał w dniu 2 września 2014 r. w sprawie o sygn. V KK 74/14, w którym również oddalił kasację Urzędu Celnego od wyroku sądu odwoławczego utrzymującego uniewinniający wyrok Sądu pierwszej instancji. Również w tym przypadku rozstrzygnięcie było oparte o argumentację dotyczącą braku notyfikacji ustawy w Komisji Europejskiej.

W orzeczeniu z dnia 27 listopada 2014 r. SN stwierdził jednoznacznie, że nienotyfikowany przepis techniczny nie może być stosowany nie tylko przez sądy polskie ale także przez inne urzędy oraz, że takimi przepisami są właśnie art. 6 i 14 ustawy o grach hazardowych. Odmowa stosowania takiego przepisu powinna zatem nastąpić także na etapie rozpoznawania sprawy przez organy celne i skutkować umorzeniem postępowania w sprawie wydania takiej decyzji, jak obecnie zaskarżone.

Skoro Sąd Najwyższy utrzymał w mocy uniewinniający wyrok o czyn z art. 107 kks akceptując stanowiska sądów niższych instancji twierdzących, że z uwagi na brak procesu notyfikacji technicznych przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 6 i 14, to tym samym stwierdzić należy, że przepis art. 89 ustawy o grach hazardowych jako norma blankietowa nie zawiera aktualnie zakazów urządzania gier na automatach poza kasynami gry i bez koncesji i nie można na jego podstawie karać podmiotów urządzających takie gry.

Argumentacji skarżącego nie podważa wcześniejsze, błędne stanowisko Sądu Najwyższego zajęte m.in. w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., I KZP 15/13 oraz w wyroku z dnia 8 stycznia 2014 r., z którego SN się wycofał.

Sąd Najwyższy w swoich wcześniejszych rozważaniach przedstawił pogląd o tym, że na temat powołanych przepisów ustawy w kontekście wadliwości trybu ustawodawczego dla zgodności tychże przepisów z Konstytucją RP powinien wypowiedzieć się Trybunał Konstytucyjny. W aktualnym stanowisku Sąd Najwyższy się z tego zupełnie wycofał stwierdzając, że kontrola ta nie ma kluczowego znaczenia, albowiem podstawowym problemem w sprawie nie jest zgodność ustawy z Konstytucją, a zgodność jej z normami prawa europejskiego. Wyrok Trybunału z dnia 11 marca 2015 r. nic więc w tej kwestii nie wnosi i nie podważa argumentacji skarżącego. Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się już zresztą na temat kolizji z prawem unijnym w wyroku o sygn. P 4/11, w którym stwierdził, że kwestia ewentualnej niezgodności przepisu ustawy z prawem Unii, wynikająca z "zaniedbań formalnoprawnych" (a dokładniej: z naruszenia obowiązku notyfikacji) nie należy do materii kontrolowanej przez Trybunał Konstytucyjny, lecz do materii, której rozstrzygnięcie jest rzeczą sądu powszechnego, w razie wątpliwości odnoszących się do interpretacji prawa Unii - z pomocą Trybunału Sprawiedliwości, realizowaną w ramach procedury określonej w art. 267 TFUE.

Podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem prawnym. Również pozostałe sądy państw członkowskich (a także inne organy władzy publicznej) nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo TSUE.

Poprzedni pogląd SN stał w sprzeczności choćby z fundamentalnym orzeczeniem ETS-u z dnia 9 marca 1978 r., sygn. 106/77 sprawa S - w którym Trybunał stwierdził jednoznacznie, że "Sąd krajowy, mający w ramach swoich kompetencji za zadanie zastosować przepisy prawa wspólnotowego, zobowiązany jest zapewnić pełną skuteczność tych norm, nie stosując w razie konieczności, z mocy własnych uprawnień, wszelkich, nawet późniejszych, sprzecznych z nimi przepisów ustawodawstwa krajowego, i nie można przy tym wymagać od niego wnioskowania ani oczekiwania na zniesienie tych przepisów w drodze ustawodawczej lub w jakimkolwiek innym trybie konstytucyjnym".

Uzasadniając zarzut naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 ustawy polegającego na samodzielnym dokonywaniu przez organy celne ustalenia, że zatrzymane urządzenie ma charakter podlegający ograniczeniom wynikającym z przepisów ustawy hazardowej wskazano, że zgodnie z jednoznaczną treścią art. 2 ust. 6 to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Organ celny wydając zaskarżoną decyzję nie przedstawił przedmiotowej decyzji ministra. Tym samym samodzielne przyjęcie przez organy celne, że na przedmiotowym automacie możliwe jest przeprowadzanie gier podlegającym przepisom ustawy jest więc pozbawione mocy prawnej.

Skoro art. 2 ust. 6 ustawy nakłada obowiązek sprecyzowania, czy dana gra jest grą losową i jako jedyną formę ustalenia tej okoliczności dopuszcza decyzję administracyjną wydaną przez ministra, to nie można tego ustalenia dokonywać w inny sposób. Z jednoznacznej treści powołanego przepisu wynika zresztą, że Minister Finansów ma taki obowiązek. Ponadto w postępowaniu sądowoadministracyjnym toczącym się choćby przed WSA w Warszawie w sprawie o sygn. akt: VI SA/Wa 2539/10 Minister Finansów uznał się za organ właściwy w świetle art. 2 ust. 6 ustawy do wydawania przedmiotowych decyzji i oświadczył, że rozstrzyga, w drodze decyzji czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 tego przepisu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Tym samym nic nie stoi na przeszkodzie, aby w niniejszej sprawie zajął stanowisko w przewidzianej prawem formie decyzji administracyjnej.

Powyższy obowiązek ministra został także potwierdzony w powołanym wyżej wyroku WSA w Warszawie z dnia 4 marca 2011 r., VI SA/Wa 2539/10, w którym Sąd stwierdził, że "w świetle art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540) Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie". Podobne stanowisko zajął WSA w Łodzi, który wyrokiem z dnia 21 sierpnia 2012 r., III SA/Łd 489/12 uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej w Ł i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P w sprawie nałożenia kar pieniężnych za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Z uzasadnienia wyroku sądu wynika, że "organy celne dopuściły się naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, w myśl którego minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy". Co więcej sąd uznał, że "organ celny prowadząc postępowanie wszczęte z urzędu powinien zwrócić się o wydanie wiążącej decyzji", a "wskazanego ustalenia organ celny nie może dokonywać w dowolny, wybrany przez siebie sposób, skoro istnieje przepis art. 2 ust. 6 ustawy". W cytowanej sprawie Sąd uwzględnił skargę uchylając decyzję do ponownego rozpoznania. Strona skarżąca uważa, że w sprawie wszczynanej z urzędu to na organie celnym ciąży obowiązek zwrócenia się do ministra o wydanie decyzji rozstrzygającej, a zaniedbanie tego przez organ celny powinno skutkować uchyleniem decyzji, a zatem wnosi o tożsame rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. Brak tego dowodu niewątpliwie uniemożliwi prawidłowe rozpoznanie sprawy, a wydawanie decyzji przez Dyrektora Izby Celnej pomimo niezwrócenia się do Ministra Finansów o wydanie decyzji rozstrzygającej jest naruszeniem prawa. Argumentacja organu celnego II instancji uzasadniająca brak takiego wniosku jest nieprzekonywująca i stanowi próbę obejścia jednoznacznie sformułowanych przepisów ustawy.

Ponadto skarżący podnosi, że argument o konieczności ustalania charakteru gier na urządzeniach w drodze decyzji ministra jest już także potwierdzony w szeregu orzeczeń sądów administracyjnych zapadających w tego typu sprawach. Wskazano na linię orzeczniczą WSA w Krakowie wynikająca m.in. z wyroku dnia z 25 października 2012 r., III SA/Kr 326/12, w którym Sąd stwierdził, że z przepisów art. 2 ust. 6 i 7 ustawy jednoznacznie wynika, że ustawodawca przewidział szczególną procedurę w zakresie rozstrzygania, czy gry lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 art. 2 ww. ustawy o grach hazardowych są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Sąd ten stwierdził, "że z punktu widzenia obowiązujących przepisów przeprowadzenie dowodu i rozstrzygnięcie, czy gra na automatach, jest grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, może być stwierdzone wyłącznie w trybie wyżej przytoczonych przepisów, które - co należy podkreślić - mają charakter przepisów szczególnych, wyłączających przepisy ogólne zawarte w Ordynacji podatkowej, które co do zasady stosuje się w sprawach z ustawy o grach hazardowych. Za powyższym stanowiskiem przemawia regulacja zawarta w art. 8 tej ustawy, który to przepis stanowi, że "do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 , z późn.zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej". Zdaniem Sądu, z którym strona skarżąca się w pełni zgadza, skoro w art. 2 ust. 6 i ust. 7 ww. ustawy kompetencja do rozstrzygania, czy m.in. określony automat do gry jest automatem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych została przekazana do właściwości Ministra właściwego do spraw finansów publicznych, to niedopuszczalne jest stwierdzenie tej okoliczności przez inne podmioty, w tym przez biegłego sądowego jak to miało miejsce w rozpatrywanej przez WSA Kraków sprawie, a więc tym bardziej samodzielnie przez funkcjonariuszy celnych, jak w niniejszym postępowaniu - "Ustawodawca w sposób nie budzący wątpliwości określił, że badania techniczne danego automatu mogą przeprowadzić wyłącznie jednostki badające upoważnione do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Istotną okolicznością jest również, że dokumenty wymienione w art. 2 ust. 7 ww. ustawy, w tym badanie techniczne danego automatu, Minister właściwy do spraw finansów publicznych może żądać również w postępowaniach prowadzonych z urzędu." - wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 października 2012 r., III SA/Kr 326/12. W ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie, z żądaniem wydania decyzji rozstrzygającej, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy może wystąpić zainteresowana strona dołączając do wniosku wymaganą dokumentację, ale również mogą to uczynić organy celne w ramach prowadzonego postępowania celnego wszczętego z urzędu. Skoro zaś takiej decyzji nie wydano, to jest to kolejny argument przemawiający za uchyleniem zaskarżonych decyzji właśnie w oparciu o ewidentne naruszenie przepisu art. 2 ust. 6 ustawy.

Podsumowując podniesione argumenty strona skarżąca stwierdziła, że wymierzona skarżącemu na podstawie blankietowego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy kara jest całkowicie bezpodstawna. Ponadto w toku rozpoznawania sprawy organ wydający zaskarżoną decyzję nie dopełnił wymaganych przez ustawę o grach hazardowych procedur dotyczących sprawdzania charakteru urządzenia, w tym nie przedstawił decyzji ministra finansów, o której mowa wyżej, a zatem nie miał wiadomości niezbędnych do uznania, że gry na zakwestionowanym urządzeniu naruszają przepisy ustawy.

Decydujące znaczenie dla uwzględnienia skargi ma w ocenie skarżącej spółki cytowane wyżej orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Skoro podstawą wymierzenia kary administracyjnej jest art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, który stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, czyli odwołujący się wprost do art. 14 ust. 1, (urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry) a przepis ten nie może być stosowany z uwagi na podnoszone wcześniej argumenty wynikające z orzeczenia Trybunału, to tym samym brak jest w aktualnym stanie prawnym podstaw do tego, aby wymierzać kary finansowe w oparciu o przepis 89 ust. 1 pkt 2. Norma ta, jako przepis o charakterze blankietowym nie zawiera bowiem samodzielnych przesłanek pozwalających ją zastosować w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy - w tym zwłaszcza art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ustawy, które w chwili obecnej nie mogą być skutecznie stosowane wobec podmiotów prywatnych.

W odpowiedzi na skargi Dyrektor Izby Celnej wniósł o ich oddalenie w pełni podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Krakowie zważył, co następuje:

Podstawowa zasada polskiego sądownictwa administracyjnego została określona w art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j.: Dz.U. z 2014 r., poz. 1647), zgodnie z którym sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami a organami administracji rządowej. Zasada, że sądy administracyjne dokonują kontroli działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, została również wyartykułowana w art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j.: Dz.U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.).

Zgodnie z treścią art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle art. 134 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd nie ma obowiązku, do badania tych zarzutów i wniosków, które nie mają znaczenia dla oceny legalności zaskarżonego aktu (tak NSA w wyroku z dnia 11 października 2005 r., sygn. akt: FSK 2326/04).

W związku z zasadniczym zarzutem skarg, w pierwszej kolejności należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszych spraw istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) w jego brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonych decyzji ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37).

Odpowiedź na to pytanie należy poprzedzić uwagami ogólniejszej natury.

Powierzone sądom administracyjnym zadanie sprawowania wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę legalności działalności administracji publicznej nie może być sprowadzane wyłącznie do samego mechanizmu kontroli, gdyż wówczas powyższe zadanie sądów administracyjnych nie mogłoby być przez nie zrealizowane, a konstytucyjny wymóg sądowego wymiaru sprawiedliwości sprowadzałby się do działania, które mogłoby być realizowane również przez inne organy państwa. Sądowoadministracyjna kontrola administracji publicznej, jeżeli ma stanowić jednocześnie wyraz sprawowania wymiaru sprawiedliwości, jest zatem niezbędnym elementem w procesie wymiaru sprawiedliwości realizowanym przez te sądy. Oznacza to, że rezultat rozpoznania przez sąd administracyjny sprawy sądowoadministracyjnej jest czymś więcej niż tylko wynikiem porównania działania organu administracji publicznej z normatywnym wzorcem tego zachowania według kryterium zgodności z tym wzorcem. Sąd administracyjny jest zobowiązany ponadto do dokonania oceny ewentualnych uchybień i nieprawidłowości w zachowaniu organu, jak i w postawie adresatów jego działań, oraz do oceny wzorca normatywnego stanowiącego podstawę rozstrzygnięcia organu z punktu widzenia ich wpływu na podjęte przez kontrolowany organ rozstrzygnięcia. Jeżeli dostrzeżone uchybienia w istocie nie wpływają na wynik postępowania, to nawet stwierdzenie w wyniku dokonanej kontroli ich wystąpienia, nie może prowadzić do wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, zwłaszcza w sytuacji, gdy w następstwie wyeliminowania zaskarżonego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego konieczne będzie podjęcie przez organ rozstrzygnięcia tej samej treści. Istotą sądowoadministracyjnego wymiaru sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej jest doprowadzenie do stanu zgodnego z prawem również zgodnie z zasadami efektywności i racjonalności działania. Sąd administracyjny dokonując wymiaru sprawiedliwości nie może pozostawiać poza zakresem swojej oceny również tych zdarzeń i okoliczności, które potwierdzają trafność rozstrzygnięcia organu administracji, a które konwalidują ewentualne wcześniejsze uchybienia. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że pewne zdarzenia prawne, które nastąpiły już po wydaniu zaskarżonej decyzji powinny być brane pod uwagę przez sąd administracyjny w postępowaniu sądowoadministracyjnym jako wywołujące skutek retroaktywny w stosunku do dopuszczalności stosowania podstawy normatywnej zaskarżonego rozstrzygnięcia. Skutek taki wywiera np. orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego. W zakresie obowiązywania prawa materialnego orzeczenie to wywiera skutki na przyszłość, jednakże w zakresie stosowania odnosi skutek wsteczny wpływając na ocenę stanów faktycznych powstałych w okresie poprzedzającym wejście w życie orzeczenia Trybunału. Potwierdzenie lub zanegowanie przez Trybunał Konstytucyjny zgodności określonego przepisu z Konstytucją daje odpowiedź na pytanie w zakresie podstaw do stosowania tego przepisu poczynając od daty jego wejścia w życie. Jak bowiem podkreśla Naczelny Sąd Administracyjny, "nie można przyjmować, że przed opublikowaniem wyroku Trybunału Konstytucyjnego akt prawny był zgodny z Konstytucją, a dopiero ocena dokonana przez Trybunał pozbawia przepis przymiotu zgodności z ustawa zasadniczą, albowiem w takim przypadku ocena obowiązywania aktu normatywnego z punktu widzenia zgodności danego aktu z Konstytucją uzależniona byłaby od chwili wydania orzeczenia przez Trybunał. Tylko ze względu na pewność i porządek obrotu prawnego oraz poszanowanie, jakiego wymagają decyzje ostateczne i prawomocne orzeczenia, ich wzruszenie z powodu wydania na podstawie przepisu pozbawionego mocy obowiązującej orzeczeniem Trybunału Konstytucyjnego może nastąpić w trybie wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności decyzji ostatecznej" (zob. wyrok NSA z dnia 15 listopada 2006 r., II OSK 1349/05, LEX nr 318307; por. też postanowienie NSA z dnia 9 marca 2010 r., I FSK 105/09, LEX nr 606334; wyrok NSA z dnia 5 maja 2009 r., II OSK 71/09, LEX nr 507812; wyrok NSA z dnia 6 lutego 2008 r., II OSK 1745/07, LEX nr 357511).

Należy zatem przyjąć, że zdarzenia prawne – nawet te, które zaistnieją po wydaniu zaskarżonej decyzji – mające wpływ na ocenę dopuszczalności stosowania normy prawnej będącej podstawą rozstrzygnięcia zaskarżonego do sądu administracyjnego – podlegają uwzględnieniu przez sąd administracyjny dokonujący kontroli tego rozstrzygnięcia.

Podkreślenia wymaga, że pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym "Karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry" i art. 14 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry" występuje funkcjonalna zależność, która sprawia, że nie ma racji bytu sankcja określona w pierwszym z tych przepisów (przepis sankcjonujący), jeżeli nie obowiązuje albo nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 ustawy (przepis sankcjonowany). Powszechnie w orzecznictwie przyjmuje się, że art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę do nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 26 października 2006 r. (C-65/05), w sprawie Komisja Europejska przeciwko Republice Greckiej, odniósł obowiązek notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE zarówno do przepisów przewidujących zakaz urządzania gier poza kasynami gry, jak i do sankcji karnych i administracyjnych, będących konsekwencją naruszenia tego zakazu. We wskazanym wyroku obie grupy przepisów, tj. sankcjonowane i sankcjonujące zostały uznane za przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE.

Z kolei Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku prejudycjalnym z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (Fortuna i inni) orzekł, że art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami gry i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Jednocześnie Trybunał orzekł, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny".

Jakkolwiek interpretacja powyższego wyroku budzi wątpliwości, Sąd w składzie rozstrzygającym przedmiotową sprawę podziela powyższe poglądy i stoi na stanowisku, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 zawiera natomiast odrębną normę prawną jednakże zależną od tej wynikającej z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Teza o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ustawy znajduje również potwierdzenie w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 11 czerwca 2015 r., C-98/14, w którym w pkt 100 tiret 2 wyroku Trybunał orzekł, że krajowe przepisy ustawowe, które zakazują użytkowania automatów do gier poza kasynami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, których projekty powinny być przedmiotem powiadomienia przewidzianego w art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. W orzecznictwie wskazuje się również na techniczny charakter art. 6 ustawy o grach hazardowych (por. postanowienie SN z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, LEX nr 1583503).

Okolicznością bezsporną w rozpatrywanej sprawie jest, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie były notyfikowane Komisji Europejskiej według wymagań wynikających z dyrektywy 98/34/WE.

Mimo to w ocenie Sądu uchylenie zaskarżonej decyzji z tego powodu nie byłoby uzasadnione ani konieczne, ponieważ w istocie rozstrzygnięcie to w tym zakresie nie narusza prawa, a konsekwencją jego uchylenia byłaby konieczność wydania decyzji tej samej treści, co decyzja zaskarżona. Istotne znaczenie przedstawia fakt wejścia w życie z dniem 3 września 2015 r. ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) po wcześniejszym notyfikowaniu projektu tej ustawy Komisji Europejskiej w dniu 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego.

Należy bowiem zwrócić uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201), której projekt notyfikowano Komisji Europejskiej stanowi, że "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Norma wynikająca z tego przepisu odpowiada normie zawartej w przepisie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych sprzed nowelizacji, zgodnie z którym "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry". Nie ulega zatem wątpliwości, że zmiana redakcyjna przepisu nie doprowadziła do zmiany charakteru normy w nim zawartej. Skoro zatem przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania zaskarżonej decyzji, jak i w brzmieniu zaproponowanym w projekcie zmiany ustawy o grach hazardowych, ma w istocie taki sam sens – w odniesieniu do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - i wynika z niego taka sama norma prawna, to wejście w życie ustawy nowelizującej, której projekt notyfikowanego Komisji Europejskiej, oznacza nie tylko zachowanie ciągłości normy prawnej, lecz i potwierdzenie jej zgodności również z unijnym porządkiem prawnym. Niezasadne byłoby przyjęcie w tym stanie rzeczy, że niezmieniona w istocie norma art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dopiero po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 12 czerwca 2015 r. przestała naruszać porządek prawny. Warto podkreślić, że w uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej (druk sejmowy nr 2927) wyjaśniono, że "powyższe zmiany mają charakter porządkujący i uzupełniający. W celu wyeliminowania ewentualnych wątpliwości interpretacyjnych doprecyzowuje się, że urządzanie m.in. gier w karty, w tym turniejów gry pokera, dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Doprecyzowuje się, że urządzanie gier hazardowych, o których mowa w art. 14, dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji/zezwoleniu, a także wynikających z przepisów o grach hazardowych. Zatem zmiana ta ma na celu podkreślenie konieczności przestrzegania przez podmioty nie tylko przepisów powszechnie obowiązujących ale również postanowień zawartych w ich regulaminach, udzielonych koncesjach/zezwoleniach i jest związana z podobnymi przepisami w art. 7a".

W tym stanie rzeczy należy stwierdzić brak podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji, skoro w następstwie jej uchylenia mogłaby zapaść decyzja znajdująca oparcie w normie prawnej, która była podstawą zaskarżonej decyzji. Brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych został zatem konwalidowany, a w konsekwencji stosowanie w niniejszej sprawie unormowania art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie naruszyło porządku prawnego.

Uchylenie zaskarżonej decyzji w związku z niedopełnieniem obowiązku notyfikacji nie miałoby również wpływu na sytuację prawną strony skarżącej w zakresie ukształtowanym tą decyzją, skoro norma prawna stanowiąca podstawę rozstrzygnięcia i determinująca treść decyzji pozostaje niezmieniona. W ocenie Sądu notyfikowanie mające charakter przedłożenia projektu ustawy jest w swoim charakterze zbliżone do mechanizmu wystąpienia o zaopiniowanie. Fakt naruszenia tego mechanizmu niewątpliwie stwarza zagrożenie wprowadzenia do systemu prawnego normy, która nie została oceniona przez powołany do tego organ z punktu widzenia wartości, jakim to zaopiniowanie ma służyć, a które leżą u podstaw unijnego systemu prawnego. Zagrożenie to nie jest jednak tożsame z pewnością, że nienotyfikowany akt prawny lub jego przepisy naruszają te wartości. W sytuacji, gdy notyfikowano Komisji Europejskiej przepisy nowelizujące ustawę o grach hazardowych, w których zachowana została istota norm prawnych wskazująca na ich kontynuację, a Komisja przepisów tych nie zakwestionowała i notyfikowana ustawa nowelizująca weszła w życie, uzasadniony jest wniosek, że w ocenie tego organu nie było podstaw do kwestionowania normy zawartej w art. 14 ust. 1 ustawy jako sprzecznej z prawem unijnym i jego aksjologią. W realiach niniejszej sprawy należy zatem stwierdzić, że brak notyfikowania ustawy o grach hazardowych nie przełożył się na wadliwość wprowadzenia norm zawartych w jej przepisach do polskiego systemu prawnego. Naruszenie trybu notyfikacji mogłoby uzasadniać odmowę zastosowania w procesie kontroli przez sąd administracyjny przepisów ustawy o grach hazardowych, gdyby domniemanie zagrożenia wprowadzenia do systemu prawnego normy naruszającej prawo unijne nie zostało obalone wejściem w życie ustawy nowelizującej po uprzednim notyfikowaniu jej projektu Komisji Eurpejskiej.

Dodatkowo należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt: P 4/14, nieuprawnione byłoby ewentualne arbitralne twierdzenie, że brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych Komisji Europejskiej automatycznie przesądza, że ustawa ta nie może być stosowana. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Trybunał odniósł się wprawdzie do kwestii obowiązywania w polskim porządku prawnym nienotyfikowanego przepisu, jednakże argumentacja ta może być pomocna również w analizie dotyczącej stosowania nienotyfikowanego przepisu.

Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii, ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję.

Powyższa argumentacja związana z aksjologią obowiązywania normy prawnej w polskim porządku prawnym powinna być brana pod uwagę przy dokonywaniu oceny dopuszczalności stosowania przepisu zawierającego tę normę. Inaczej ta kwestia przedstawia się, gdy chodzi o stosowanie prawa rozumiane jako proces indywidualizacji i konkretyzacji ogólnej i abstrakcyjnej normy prawa materialnego, a inaczej, gdy pojęcie stosowania prawa rozumiane jest szeroko jako uwzględnianie (branie pod uwagę) określonych norm prawnych.

W realiach niniejszej sprawy chodziło o stosowanie art. 89 ust. 1 pkt 2 powiązanego z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w tym pierwszym znaczeniu, skoro norma zawarta w tym przepisie stanowiła podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia. W tym przypadku, w sytuacji, gdy w polskim porządku prawnym obowiązuje norma prawna będąca wynikiem prawidłowego procesu legislacyjnego, odmowa jej zastosowania byłaby w ocenie Sądu uzasadniona w przypadku wykazania, że jest ona sprzeczna z odpowiadającą jej typologicznie i zakresowo normą prawa unijnego. Nie powinno się na zasadzie automatyzmu twierdzić, że norma prawnomaterialna, jaką zawiera art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych jest sprzeczna z prawem unijnym z tego jedynie względu, że w wyniku ewentualnego naruszenia trybu notyfikacji projekt przepisu zawierającego tę normę nie był analizowany przez Komisję Europejską. Porównywanie norm prowadzące do odmowy zastosowania którejś z nich powinno obejmować normy tego samego typu i o tym samym zakresie normowania. Porównywanie normy materialnoprawnej z normą procesową dotycząca sposobu opiniowania normy materialnoprawnej bądź porównywanie jej wprawdzie z normą materialnoprawną, która jednak nie odnosi się do analogicznego zakresu normowania, jest w ocenie sądu działaniem nie dającym podstaw do automatycznego wyprowadzania wniosków o sprzeczności normy prawa krajowego stanowiącej podstawę prawną rozstrzygnięcia z normą unijną, która takiej podstawy nie stanowi. Automatyzmu tego nie uzasadnia również niekwestionowana wynikająca z dorobku orzecznictwa TSUE zasada, że na przepisy techniczne niepoddane notyfikacji nie można się powoływać wobec jednostek przed organami państw członkowskich, a w szczególności nie można nakładać na jednostki obowiązków i wymierzać kar. Realia niniejszej sprawy wykazują, że traktowanie w sposób kategoryczny powyższego wymogu jako normy-reguły a nie normy-zasady prowadziłoby do rezultatów sprzecznych z zasadami efektywności i racjonalności działania, gdzie uchylenie decyzji przez sąd nie zmieniałoby sytuacji prawnej adresata działań, wobec którego mogłaby zapaść decyzji administracyjna tej samej treści co decyzja uchylona.

Warto zwrócić uwagę, że również w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Jak podkreślał NSA, w przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt II GSK 686/13; zdanie odrębne sędziego Cezarego Prycy do wyroku NSA z dnia 17 września 2015 r., II GSK 1296/15).

Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, zgodnie z którym w realiach niniejszej sprawy konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec ustawy o grach hazardowych nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów materialnoprawnych niepoddanych notyfikacji w sytuacji, gdy ani dyrektywa 98/34/WE, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków (por. wyrok WSA w Szczecinie z dnia 10 września 2015 r., II SA/Sz 396/15), a wypracowana w orzecznictwie unijnym zasada pierwszeństwa prawa unijnego uzasadnia odmowę zastosowania obowiązującej normy prawa krajowego jako podstawy prawnej rozstrzygnięcia wtedy, gdy norma ta jest sprzeczna z nadającą się do porównania odpowiednią normą prawa unijnego, jeżeli przyjąć – a takie stanowisko jest w ocenie Sądu uzasadnione – że przepisy o charakterze procesowym pełnią jedynie rolę służebną wobec uregulowań o charakterze materialnoprawnym i organ stosujący prawo – zwłaszcza sąd w procesie wymiaru sprawiedliwości – nie jest pozbawiony możliwości dokonywania w realiach konkretnej sprawy oceny stopnia wpływu naruszeń unormowań natury proceduralnej na wynik tej sprawy.

Z powyższych względów, jak i ze względu na brak zasadności również kolejnego zarzutu skargi – o czym niżej – zaskarżona decyzja odpowiada prawu.

Strona skarżąca zarzuca naruszenie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych polegające na wydaniu zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane w przedmiotowych urządzeniach są grami na automacie w rozumieniu ustawy.

Odnosząc się do tej kwestii należy wskazać, że brak podstaw do kwestionowania kompetencji organów podatkowych do poczynienia własnych ustaleń dotyczących charakteru automatów do urządzania gier. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził , że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu...". Analogicznie, w wyrokach z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: II GSK 1595/15 oraz z dnia 18 września 2015 r., II GSK 1715/15 Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r., II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest za późno. ( ...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione....". Warto też przytoczyć stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 1 października 2015 r., II GSK 1688/15, którym uchylono wyrok WSA w Krakowie z dnia 25 października 2012 r., III SA/Kr 326/12, na który powołuje się strona skarżąca. Naczelny Sąd Administracyjny w powyższym wyroku stwierdził, że "Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji (...) nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Całkowicie jednak chybiony jest pogląd, że do ustalenia tej okoliczności uprawniony jest jedynie minister właściwy do spraw finansów publicznych - w drodze decyzji wydawanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Art. 2 ust. 6 u.g.h. stanowi wprawdzie, że to minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie - w rozumieniu ustawy. Z treści art. 2 ust. 7 wynika przy tym, że postępowanie w tym przedmiocie może toczyć się na wniosek podmiotu planującego lub realizującego już przedsięwzięcie jak i z urzędu. Należy jednak mieć na względzie, że stosownie do art. 90 ustawy, kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Z treści tego przepisów przepisu nie wynika więc, aby wydawana na jego podstawie decyzja musiała być poprzedzona rozstrzygnięciem, o którym mowa w art. 2 ust. 6 u.g.h. Wobec treści art. 2 ust. 7 u.g.h. stwierdzić należy natomiast, że ustawodawca nie przewidział możliwości wszczynania postępowania - mającego na celu rozstrzyganie przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych m.in. czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy - przez organ właściwy do wymierzania kar pieniężnych. Brak też podstaw prawnych by uznać, że minister właściwy do spraw finansów publicznych zobligowany jest do wszczęcia tego postępowania z urzędu - w razie zgłoszenia wniosku przez właściwego miejscowo naczelnika urzędu celnego. Tak więc nie tylko żaden przepis nie nakłada na organ, o którym mowa w art. 90 ust. 1 u.g.h., obowiązku wystąpienia do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie przewidzianego art. 2 ust. 6, ale i brak jest regulacji obligujących ministra do wszczęcia z urzędu postępowania na wniosek innego organu, w tym właściwego organu celnego. Ponadto, w ocenie składu orzekającego Naczelnego Sądu Administracyjnego, racjonalny ustawodawca, gdyby jego wolą było, aby wydanie decyzji w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wymagało uprzedniego rozstrzygnięcia przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych - na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. - wyraźnie wskazałby na taki wymóg w treści art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Takiego ustawowego zastrzeżenia jednak brak".

Organ stwierdzając, że strona skarżąca urządzała gry na poza kasynem gry, trafnie wymierzył karę w wysokości wskazanej w zaskarżonych decyzjach na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, tj. wysokości stanowiącej iloczyn wysokości kary od każdego automatu i ilości automatów.

Mając powyższe na uwadze, Sąd nie stwierdził, aby zaskarżone decyzje naruszały prawo i dlatego skargi oddalił na podstawie art. 151 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.