Wyrok NSA, sygn. akt II GSK 1179/20
Naczelny Sąd Administracyjny
Data orzeczenia: 2024-02-22 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy: article: art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1, art 89 ust. 1 pkt 2-4, art. 89 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Korycińska Sędzia NSA Małgorzata Rysz Sędzia del. WSA Wojciech Sawczuk (spr.) Protokolant Klaudia Dąbrowska po rozpoznaniu w dniu 22 lutego 2024 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej T. S. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 28 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Po 906/19 w sprawie ze skargi T. S. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu z dnia 25 października 2019 r. nr 3001-IOA.4246.43.2018 w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od T. S. na rzecz Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

I.

Decyzją z 18 grudnia 2017 r. nr 398000-COP.4246.1.155.2017.NDY Naczelnik Wielkopolskiego Urzędu Celno-Skarbowego w Poznaniu, działając na podstawie m.in. art. 2 ust. 3 i 5, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2, art. 91 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm. - dalej ugh), wymierzył T. S. (dalej jako skarżący) karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie, poza kasynem gry, gier na automacie o nazwie Forex bez numeru.

II.

Po rozpatrzeniu odwołania skarżącego, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Poznaniu, decyzją z 25 października 2019 r. nr 3001-IOA.4246.43.2018 utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji.

Jak wyjaśnił, 26 listopada 2015 r. w toku czynności kontrolnych funkcjonariusze celni Urzędu Celnego w Poznaniu ustalili, że w barze [...] w M. przy ul. [...], będącym własnością T. S., znajduje się urządzenie o nazwie Forex (bez numeru), przypominające swoim wyglądem automat, na którym urządza się gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Urządzenie było podłączone do sieci energetycznej, włączone i gotowe do gry. Funkcjonariusze przeprowadzili na ww. urządzeniu eksperyment procesowy w wyniku którego stwierdzili, że gry na ww. automacie są grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych.

III.

Wyrokiem z 28 sierpnia 2020 r. sygn. akt III SA/Po 906/19 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę T. S. na ww. decyzję DIAS.

Sąd pierwszej instancji podzielił ustalenia i ocenę prawną sprawy dokonaną przez organy obu instancji. Wskazał, że skarżącemu można było przypisać cechę urządzającego gry na automatach, zatem słusznie nałożono na niego karę pieniężną.

IV.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł T. S., zaskarżając go w całości i zarzucając na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.:

I. naruszenie przepisów prawa materialnego na skutek ich niewłaściwego zastosowania:

1. art. 1 pkt. 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (dalej: dyrektywa 98/34) oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2016r., poz. 471) (dalej: u.g.h.) poprzez błędną wykładnię przepisu z art. 3 u.g.h. oraz ww. przepisów dyrektywy 98/34, wyrażającą się mylnym założeniem, że przepis z art. 2 ust. 3-5 u.g.h, mógł być zastosowany względem skarżącej, podczas gdy przepis ten wskutek zaniechania przez Rzeczpospolitą Polską obowiązku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, jako nienotyfikowany "przepis techniczny" nie może być stosowany, a tym samym nie może być prawną podstawą rozstrzygnięcia o charakterze działalności skarżącej; z powyższym błędem wiąże się zaś mylne niezastosowanie przez Sąd wynikającej z ww. przepisów dyrektywy 98/34/WE oraz orzecznictwa TSUE sankcji bezskuteczności względem art. 3 u.g.h., co przesądza o niezasadności wymierzonej kary pieniężnej;

2. art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię rzeczonych przepisów, jak również niewłaściwe ich zastosowanie wskutek braku jednoznacznego stwierdzenia "technicznego charakteru" art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz wynikającej z tego niemożności zastosowania jako sprzężonej normy sankcjonującej art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h.; a także nieprawidłowego uznania, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., a art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz art. 23a i n. u.g.h. nie zachodzi związek wskazujący na "techniczny charakter" tychże norm, uniemożliwiający zastosowanie normy sankcjonującej z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako urzeczywistniającej nienotyfikowany zakaz żart. 14 ust. 1 u.g.h., podczas gdy przepis z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. jako norma sankcjonująca nakaz posiadania koncesji (możliwej do uzyskania wyłącznie na kasyno gry) oraz obowiązek zarejestrowania automatu do gier (procedury możliwej do zainicjowania i dopełnienia wyłącznie przez podmiot posiadający koncesję/udzielanej wyłącznie na kasyno gry) nieuchronnie prowadzi do urzeczywistnienia nienotyfikowanego art. 14 ust. 1 u.g.h. jako jego podstawowej, zasadniczej normy sprzężonej sankcjonowanej, co wyklucza zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. i nałożenie na skarżącą karę pieniężną na podstawie ust. 2 pkt 1 tego przepisu, w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, co czyni niezasadnym wymierzenie kary pieniężnej w niniejszym postępowaniu, zgodnie z wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości UE dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213, C-214 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej);

3. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię wskazanych przepisów i objęcie zakresem pojęcia "urządzającego gry" podmiotu, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem dowodowym zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie strony zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., nieuzasadnione rozszerzenie zakresu stosowania tego przepisu i przez to uznanie, iż nałożenie na skarżącego kary pieniężnej znajdowało podstawę w jego treści;

4. art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niedokonanie analizy treści ww. przepisu w brzmieniu obowiązującym do dnia 1 kwietnia 2017 r. w kontekście oceny zachowania skarżącego pod kątem stosowania właściwych przepisów, tj. obowiązujących do dnia 1 kwietnia 2017 r. i po wejście w życie w/w nowelizacji;

II. naruszenie przepisów postępowania, które miały wpływ na wynik sprawy tj.:

1. art. 151 p.p.s.a. w zw. żart. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. żart. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 23a u.g.h. w zw. z art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 oraz ust 2 pkt 1 i 2 u.g.h. poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi wskutek uznania, że w przedmiotowej sprawie nie wyczerpano przesłanek, wynikających z treści art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., w sytuacji, gdy przy rozważeniu całokształtu sprawy istniały podstawy do uchylenia decyzji i uwzględnienia skargi, gdyż przy założeniu, że działalność skarżącej była grą na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., uznać należy, że przedmiotowy stan faktyczny wyczerpywał przesłanki zarówno art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 u.g.h., jak i wart. 89 ust 1 pkt 1 u.g.h., które jako normy sankcjonujące wespół z sankcjonowanymi nimi odpowiednio art. 14 ust 1 u.g.h. oraz immanentnie powiązanymi z nim art. 6 ust 1 u.g.h. i art. 23a u.g.h., stanowią "regulację techniczną", co powoduje, iż zgodnie z koncepcją norm sprzężonych, w braku możliwości zastosowania norm sankcjonowanych niemożliwe jest również zastosowanie norm sankcjonujących, co wyklucza w stanie faktycznym sprawy wymierzenie skarżącej jakiejkolwiek kary pieniężnej z art. 89 u.g.h.

2. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 122 w zw. z art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności oraz przyjęcie, iż skarżący jest urządzającym gry w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. na podstawie samej treści umowy najmu, z której w żaden sposób nie wynika aby skarżący był osobą obsługującą urządzenia do gier, a także nieprzeprowadzenie innych dowodów w sprawie, które w sposób dostateczny wykazałyby, iż skarżący może zostać uznany za podmiot urządzający gry w rozumieniu cytowanego przepisu;

3. art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z art. 120, art. 122 w zw. z art. 210 § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. 2015 r. poz. 613 z późn. zm.) poprzez nieuzasadnione oddalenie skargi, mimo braku wyczerpującego wyjaśnienia przez organy obu instancji wszystkich istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności dotyczących stosowania przepisów prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. wobec zachowania skarżącego w brzmieniu sprzed i po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 88).

Skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

V.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

VI.

Skarga kasacyjna jest niezasadna.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca enumeratywnie wylicza w art. 183 § 2 p.p.s.a.

VII.

Analiza zarzutów skargi kasacyjnej, pomimo powołania obu podstaw kasacyjnych z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. wskazuje, że zdaniem strony doszło w sprawie w istocie do naruszenia prawa w odniesieniu do trzech kwestii mających zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia, przy czym sformułowane zarzuty procesowe mają charakter wyłącznie wtórny względem zrzutów materialnych, stanowiąc ich uzupełnienie i z założenia wzmacniając podniesione uchybienia materialne.

Strona na plan pierwszy wysuwa przede wszystkim naruszenie wymienionych przepisów ustawy o grach hazardowych w kontekście przepisów dyrektywy nr 98/34/WE i technicznego jej zdaniem charakteru norm polskiej regulacji (art. 14 ust. 1), co wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej, stanowi o niemożności zastosowania względem skarżącego, a zatem nałożenia na niego sankcji administracyjnej (por zarzuty nr I.1, I.2 i II.1 skargi kasacyjnej).

Po drugie, strona neguje (zarówno z perspektywy prawa materialnego jak i przepisów procesowych), wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh poprzez rozszerzenie jej zdaniem pojęcia "urządzający gry" na podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier i nie dokonującemu żadnych innych czynności. W istocie organy i WSA miały więc niezasadnie zastosować te przepisy do osoby skarżącego, który jedynie wynajął część lokalu co nie dawało podstaw do nałożenia na niego za takie działanie kary administracyjnej (por. zarzuty nr I.3 i II.2).

Po trzecie, skarżący twierdzi, że w sprawie mamy do czynienia z naruszeniem art. 89 ugh w zw. z art. 1 pkt 67 ustawy z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88), gdyż nie rozważono wprowadzonych z dniem 1 kwietnia 2017 r. nowych form zjawiskowych związanych z naruszaniem zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Stronie chodzi o to, czy fakt wprowadzenia np. odpowiedzialności samoistnego posiadacza lokalu, w którym prowadzona jest m.in. działalność gastronomiczna, za ujawnione w tym lokalu automaty, nie pozostaje bez znaczenia dla sprawy niniejszej. Inaczej mówiąc, czy doprecyzowanie przepisów - jak uważa strona - nie jest przejawem tego, że wcześniej odpowiedzialność ta nie mogła być w ten sposób postrzegana i przypisana skarżącemu. Skarżący nie odpowiadał bowiem ani jako urządzający gry na automacie, ani też po nowelizacji jako posiadacz samoistny lokalu gastronomicznego. Skoro bowiem zachowanie posiadacza samoistnego i zależnego lokalu zostało odrębnie spenalizowane, to niezbędne jest ustalenie, czy zachowanie takiego posiadacza przed dniem 1 kwietnia 2017 r. podlega także karze w świetle art. 89 ugh w nowym brzmieniu w kontekście okoliczności ujawnionych w toku niniejszego postępowania na podstawie zebranego dotychczas materiału dowodowego (por. zarzut nr I.4 i II.3 skargi kasacyjnej).

VIII.

Naczelny Sąd Administracyjny nie podziela żadnego z podniesionych w skardze kasacyjnej uchybień.

W odniesieniu do zarzutów dotyczących art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh i przepisów z nim powiązanych, poprzez ich zastosowanie pomimo braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy zgodnie z art. 1 pkt 11 i art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ogólnie wskazać należy, że problem wpływu tej dyrektywy na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89) stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również w Naczelnym Sądzie Administracyjnym. Kwestia ta została jednak ostatecznie rozstrzygnięta uchwałą NSA z 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, w której orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. NSA uznał również, że nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 ugh.

Odnosząc się do relacji istniejącej pomiędzy art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh jako normy sankcjonującej, a art. 14 ust. 1 ugh, jako normy sankcjonowanej, dopuszczającej prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, NSA wskazał w uchwale, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że np. działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (pkt 5.3 uzasadnienia uchwały). NSA zauważył, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwiają się powoływaniu się na wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji, gdy polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. wyrok z 18 grudnia 2014 r. w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13).

Z powyższych wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu), nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 ugh i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh (por. pkt 5.5 uzasadnienia uchwały).

W orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje bardzo szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony ich specyfiką, ale przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (por. wyroki TSUE z 24 marca 1994 r. w sprawie Schindler C-275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie Läärä C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie Zenatti C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie Anomar C-6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia.

Z kolei w sprawie C-258/08 Ladbrokes Betting & Gaming Ltd. (wyrok z 3 czerwca 2010 r. pkt 17-22) Trybunał stwierdził, że nakładane przez państwa ograniczenia muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału, w szczególności w zakresie ich proporcjonalności. Ograniczenia oparte na względach porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego oraz względach ochrony konsumentów muszą być odpowiednie do zapewnienia realizacji tych celów, co znaczy, że owe ograniczenia muszą przyczyniać się do ograniczania działalności w zakresie gier hazardowych w sposób spójny i systematyczny.

Z uzasadnienia projektu ustawy o grach hazardowych wynika, że głównym celem wprowadzenia nowych rozwiązań w ustawie o grach hazardowych było pilne zwiększenie ochrony społeczeństwa, zwłaszcza osób młodych oraz porządku i bezpieczeństwa publicznego przed negatywnymi skutkami hazardu oraz walka z tzw. szarą strefą w dziedzinie hazardu i przeciwdziałanie m.in. praniu brudnych pieniędzy. Nie ulega więc wątpliwości, że odstąpienie od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach z elementami losowości poza kasynami gry jest uzasadnione ważnym interesem publicznym.

Przepisy ustawy o grach hazardowych wprowadzają rozwiązania zmierzające do osiągnięcia celu w postaci ochrony interesu publicznego, a ograniczenie dopuszczalności urządzania gier na automatach do kasyn gry służy realizacji tego celu. Zakaz organizowania gier poza kasynami gry nie jest nadmiernym ograniczeniem, pozostawia bowiem możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach, ograniczając jedynie liczbę miejsc oraz liczbę automatów i poddając je ściślejszej kontroli. Przepisy techniczne mogą stanowić przeszkody w handlu między państwami członkowskimi, a przeszkody te dopuszczalne są tylko wówczas, gdy są niezbędne, aby spełnić wymogi nadrzędne, których przestrzeganie leży w interesie ogólnym. Z tego zatem względu uznać należało, że przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, mimo wprowadzenia ograniczenia mogącego wpływać na swobodę przepływu towarów nie jest sprzeczny z przepisami unijnymi.

Podsumowując, w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 ugh, co oznacza, że wymierzenie kary było co do zasady możliwe.

Uwzględniając z kolei datę czynu za jaki przypisano stronie skarżącej odpowiedzialność z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, tj. 26 listopada 2015 r., należy również zauważyć, że w dniu 5 listopada 2014 r. Polska notyfikowała Komisji Europejskiej projekt ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych (numer powiadomienia 2014/0537/PL-H10). Projekt ustawy obejmował także art. 14 ust. 1, który otrzymał brzmienie: "Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy". Porównanie brzmienia art. 14 ust. 1 w wersji pierwotnej i wersji przyjętej w projekcie ustawy zmieniającej pozwala na stwierdzenie, że w istocie treść art. 14 ust. 1 nie uległa zmianie w zakresie możliwości urządzania gier na automatach. Mimo nadania mu zmodyfikowanego brzmienia utrzymano zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry. W tej sytuacji jest to argument całkowicie niweczący wszelkie zastrzeżenia strony, która wiąże brak możliwości zastosowania art. 89 ugh ze stwierdzonym uprzednio technicznym charakterem normy z art. 14 ust. 1 tej ustawy. W konsekwencji problem technicznego charakteru art. 14 ust. 1 ugh nie ma znaczenia w niniejszej sprawie, tak jak nie ma znaczenia fakt, że pełnomocnik strony nie akceptuje uchwały NSA, która wiąże prawnie każdy skład orzekający.

IX.

Chybione są także zarzuty kwestionujące przypisaną skarżącemu cechę urządzającego gry na automatach i w związku z tym ukaranie go za to.

W art. 89 ust. 1 pkt 2 ugh ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry", które nie doczekało się dotychczas definicji legalnej. Podmiotem, wobec którego może zostać zastosowana odpowiedzialność administracyjna za omawiany delikt, jest wiec każdy kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry.

Pojęcie "urządzania gier na automatach poza kasynem gry" musi niewątpliwie zawierać element działania czynnego w postaci organizowania (także współorganizowania) gier na automacie, przy czym czynności wypełniających tę definicję może być wiele np. pozyskiwanie miejsca do zamontowania automatu, przystosowanie go do jego działania, umożliwienie dostępu do automatu osobom grającym, utrzymywanie automatu w stanie aktywności umożliwiającej granie, wypłacanie wygranych, czynności związane z obsługą takiego urządzenia, jego serwisowaniem, czy także zatrudnianie przeszkolonego personelu.

Przypisanie odpowiedzialności wymaga zatem po pierwsze stwierdzenia urządzania gier na automacie, a więc działania co do zasady czynnego, po drugie prowadzenia tego procederu poza kasynem gry. Możliwa jest przy tym odpowiedzialność za dany delikt więcej niż jednej osoby, co ma zazwyczaj miejsce w przypadku istniejącego poddziału obowiązków w ramach przedsięwzięcia dotyczącego urządzania gier na automatach (wyraźnego lub dorozumianego).

WSA i organy prawidłowo zatem przyjęły, że zakres art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh obejmuje zachowania w formie współsprawstwa w popełnieniu deliktu urządzania nielegalnych gier na automatach np. poprzez udostępnianie automatów graczom w niedozwolonym miejscu.

W niniejszej sprawie nie zachodzi sytuacja wskazywana w skardze kasacyjnej, w myśl której skarżący jedynie wydzierżawił część swojego lokalu, przez co nie może ponosić odpowiedzialności. Funkcjonariusze celni ujawnili w lokalu automat, który był włączony i gotowy do użycia. Zgromadzone w sprawie dowody potwierdzają przy tym, że w lokalu nie będącym kasynem działał automat hazardowy, co wypełnia znamiona deliktu.

Ponadto, co równie istotne, działania skarżącego nie polegały wyłącznie na oddaniu małej części lokalu do korzystania drugiej stronie umowy oraz nie wyczerpywały się w "udostępnieniu jednego metra kwadratowego powierzchni" lokalu. Urządzenie było aktywnie udostępniane graczom w lokalu, który skarżący zajmował na prowadzenie własnej działalności gospodarczej.

Z treści umowy zawartej pomiędzy skarżącym, a M. Sp. z o.o. wynika ponadto, że przedmiotem umowy jest zainstalowanie i eksploatowanie "kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania i wydawania banknotów oraz monet". Wysokość wynagrodzenia dzierżawcy została powiązana z przychodami realizowanym na tym urządzeniu, przy czym nie ma ono nic wspólnego z urządzeniem opisanym w umowie, gdyż jest automatem do gier hazardowych. Te pozory legalności całego zamierzenia wskazują zatem na czynny w nim udział skarżącego i chęć czerpania zysków z hazardu.

Dodatkowo, jak wynika z zeznań A. S., w barze znajdował się automat i m.in. ona rozmieniała graczom pieniądze, wykorzystywane do grania. Ponadto, kilka lat wcześniej w barze również znajdowały się automaty do gier hazardowych i "zasada na obecnym automacie jest taka sama jak na poprzednich".

Końcowo należy także wskazać, że na aprobatę zasługują ustalenia organów, zaakceptowane przez WSA, uznające za czynniki potwierdzające udział właściciela lokalu w urządzaniu gier na automacie m.in. następujące zachowania:

- udostępnienia urządzeń do używania klientom lokalu, a więc umożliwienie swobodnego dostępu do automatów nieograniczonej ilości graczy w godzinach otwarcia lokalu,

- dostarczanie energii elektrycznej celem zasilenia urządzeń,

- włączanie i wyłączanie automatu gdyż nie sposób jest przyjąć, że urządzenia są uruchomione na stałe od chwili ustawienia,

- kontaktowanie się z właścicielem automatu w razie jego awarii,

- zobowiązanie się skarżącego do "identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań" klientów, sprawdzanie tożsamości podejrzanych klientów i raportowaniu ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach, itp.

Słusznie zatem wskazują organy, co zaakceptował WSA, że skarżący tworzył warunki do sprawnego funkcjonowania automatu w swoim lokalu, co w powiązaniu z wynagrodzeniem procentowym wskazuje na jego zainteresowanie. To zatem suma wszystkich, z pozoru drobnych - jak stara się to wykazać strona - zachowań, prowadzi do wniosku, że skarżący był współurządzającym gry hazardowe. Jego rola nie ograniczała się jedynie do wydzierżawienia małej części lokalu. Nie ma przy tym żadnego sporu, że ujawniony automat ma cechy automatu hazardowego.

W tej sytuacji ziściły się przesłanki odpowiedzialności skarżącego za urządzanie gier na automatach poza kasynem.

X.

Niezasadne są również zarzuty wskazujące na nierozważenie zagadnienia intertemporalności stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed oraz od dnia 1 kwietnia 2017 r.

Analiza wyroku WSA oraz obu zaskarżonych decyzji prowadzi do wniosku, że kara pieniężna w niniejszej sprawie została wymierzona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ugh, w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.

Zgodnie z powołanymi przepisami, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu.

W dniu 1 kwietnia 2017 r. weszły w życie zmiany w ustawie o grach hazardowych, wprowadzone ustawą z 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r. poz. 88).

Zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 ugh, w brzmieniu obowiązującym od 1 kwietnia 2017 r., wysokość kary pieniężnej w przypadku gier na automatach wynosi 100.000 zł od każdego automatu.

W niniejszej sprawie skarżącemu wymierzono karę pieniężną za stwierdzone w dniu 26 listopada 2015 r. urządzanie gier na automatach poza kasynem na jednym automacie. Rozstrzygnięcia organów wydano już po wejściu nowelizacji prawa zaostrzającej kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem. Niemniej jednak w dacie czynu obowiązywały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed nowelizacji, a więc obwiązującym do 31 marca 2017 r. i tak też zostały zastosowane.

Z ugruntowanego orzecznictwa sądowoadministracyjnego wynika, że przy ocenie przepisów dotyczących deliktu administracyjnego, sankcja administracyjna za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa powinna być wymierzona na podstawie przepisów obowiązujących w dacie zdarzenia, tj. naruszenia zakazu. W odniesieniu do decyzji nakładających karę pieniężną za naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa, bez wątpienia stosunek administracyjnoprawny (materialny) pomiędzy stroną a organem administracji publicznej w takiej sprawie nawiązuje się (powstaje) z datą zdarzenia, ponieważ ten moment wyznacza treść obowiązku administracyjnoprawnego, a decyzja administracyjna wydana w takiej sprawie konkretyzuje stosunek administracyjnoprawny oraz potwierdza niejako jego istnienie, określając wysokość sankcji za naruszenie obowiązku, wynikającego z przepisów prawa co prowadzi do wniosku, że stanem prawnym miarodajnym dla prawnej oceny danego zdarzenia jest stan prawny z daty jego zaistnienia (por. uchwała 7 sędziów NSA z 10 kwietnia 2006 r. sygn. akt I OPS 1/06; wyrok NSA z 30 sierpnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1358/18).

W razie wątpliwości, czy w sprawie znajduje zastosowanie przepis dotychczasowy, czy też nowy, przyjmuje się, że przepis dotychczasowy ma zastosowanie, jeżeli pod jego rządem powstał (zmienił się albo wygasł) stosunek prawny, którego treść została bezpośrednio wyznaczona przez ten przepis. Jeżeli zatem w sprawie mamy do czynienia ze zdarzeniem, które zaistniało jako zdarzenie zamknięte i zakończone pod rządami dawnego prawa, to skutki tego zdarzenia muszą być oceniane zgodnie z prawem obowiązującym w dacie jego zaistnienia (por. wyrok NSA z 21 listopada 2013 r. sygn. akt II GSK 1186/12; wyrok NSA z 6 marca 2013 r. sygn. akt II GSK 2385/11).

W związku z powyższym, w niniejszej sprawie organy prawidłowo zastosowały art. 89 ugh w brzmieniu obowiązującym w dacie popełnienia deliktu, a więc w brzmieniu sprzed nowelizacji zaostrzającej istotnie wysokość orzekanej kary i wprowadzającej nowe formy zjawiskowe naruszenia zakazu urządzania gier na automatach poza kasynem.

Co istotne, żadnego znaczenia dla odpowiedzialności skarżącego nie ma fakt wprowadzenia w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ugh i odpowiedzialności odpowiednio:

- posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa;

- posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.

Te nowe formy zjawiskowe, wprowadzające odpowiedzialność wymienionych wyżej podmiotów za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, służą - mówiąc w pewnym uproszczeniu - karaniu tych osób, które ułatwiają łamanie prawa podmiotom urządzającym gry na automatach poza kasynem poprzez udostępnienie im swego lokalu (będącego w posiadaniu samoistnym lub zależnym). Do momentu wskazanej wyżej nowelizacji z 2017 roku ustawa o grach hazardowych umożliwiała jedynie karanie za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, przez co obowiązki dowodowe organów wymagały wykazania związku np. posiadacza samoistnego lokalu z urządzaniem gier w tym lokalu (co uczyniono w sprawie niniejszej). Od 1 kwietnia 2017 r. odpowiedzialność "ułatwiających" urządzanie gier na automatach poza kasynem gry zyskała własną podstawę prawną, niezależną od dotychczasowej, związanej z przypisaniem konkretnej osobie cechy "urządzającego gry".

XI.

W tej sytuacji na podstawie art. 184 p.p.s.a. oddalono skargę kasacyjną.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935).