Wyrok WSA w Gliwicach, sygn. akt III SA/Gl 1342/16
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Data orzeczenia: 2017-01-27 00:00:00+01:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Inne
Skarżony organ: Dyrektor Izby Celnej
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2015 poz 612
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Herman, Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Jankiewicz (spr.), Sędzia WSA Adam Nita, Protokolant Katarzyna Lisiecka-Mitula, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 stycznia 2017 r. przy udziale - sprawy ze skargi G. G. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej 1) uchyla zaskarżoną decyzję; 2) zasądza od Dyrektora Izby Celnej w K. na rzecz strony skarżącej kwotę 5.217 zł (słownie: pięć tysięcy dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Zaskarżoną decyzją nr [...] z [...]r. Dyrektor Izby Celnej w K. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...]z [...]r., wymierzającą solidarnie skarżącemu G.G. prowadzącemu działalność gospodarczą jako A oraz B.M. prowadzącej działalność jako Przedsiębiorstwo Wielobranżowe B.M. karę pieniężną w kwocie [...]zł z tytułu urządzania gier na automacie Black Mustang nr [...], poza kasynem gry.

W podstawie prawnej rozstrzygnięcia powołał art. 233 §1 pkt 1 ustawy z 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa (t. j. Dz. U. z 2015r. poz. 613 z późn. zm.), art. 2 ust. 3 ust. 4 i ust. 5, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 8, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 oraz art. 91 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych ( t.j. Dz. U. z 2015r. poz. 612 z późn. zm.).

W uzasadnieniu organ przedstawił stan faktyczny sprawy.

Stwierdził, że 26 sierpnia 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w K. przeprowadzili kontrolę urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach w sklepie spożywczo-przemysłowym w C., będącym we władaniu B.M. W trakcie kontroli w lokalu stwierdzono urządzenie elektroniczne o nazwie Black Mustang oznaczone numerem [...]. Z wykonanych czynności kontroli, w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu doświadczenie w zakresie możliwości gry na automatach sporządzono protokół, z którego wynika, że w trakcie gier testowych będących elektronicznymi symulacjami mechanicznych gier bębnowych (m. in. casino mystery i american sun party) wykazano, że gry urządzane na znajdujących się w lokalu automatach mają charakter komercyjny (udział w grze jest odpłatny), odbywają się o wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów kredytowych oraz zawierają element losowości. Możliwe jest rozegranie gier w trybie autostartu. Gracz jedynie uruchamiał grę wprawiając w ruch bębny, które zatrzymywały się samoczynnie, niezależnie od woli grającego i bez możliwości wpływu na układ symboli na bębnach skutkujący wygadaną. Urządzenia były eksploatowane bez koncesji na prowadzenie kasyna, wymaganej zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

W toku kontroli okazano umowę dzierżawy z 1 sierpnia 2014r. zawartą pomiędzy G. G. – B jako dzierżawcą a B.M. – Sklep Spożywczo –Przemysłowy jako wydzierżawiającą na wydzierżawienie 1m2 powierzchni, na której zostanie zainstalowane wymienione na wstępie urządzenie.

Nadto na urządzeniu znajdowały się naklejki wskazujące, że stanowią one własność skarżącego.

W oparciu o poczynione ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na wskazanych automatach, które zakończył decyzją nr [...] z [...]. wymierzającą skarżącemu (dysponentowi urządzeń) i B.M. (wydzierżawiającej część powierzchni należącego do niej lokalu) solidarnie karę pieniężną w wysokości [...]zł za urządzanie gier na urządzeniach elektronicznych do gier, poza kasynem gry. Uznał, że z zebranych dowodów wynika losowy charakter gier, bo gracz nie jest w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, gdyż nie ma wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. W trakcie rozgrywania kolejnych gier automaty zatrzymywały się w dowolnym momencie, w ułożeniu niezależnym od umiejętności, zręczności czy refleksu gracza.

Od powyższej decyzji odwołanie wniósł zarówno skarżący, jak i właścicielka lokalu.

W swym odwołaniu skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie, że brak jest podstaw do wymierzenia mu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 ustawy z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych polegające na nałożeniu kary pieniężnej na osobę fizyczną w sytuacji gdy karę administracyjną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry można orzec jedynie wobec podmiotu, który takie może prowadzić, tj. wobec spółki z o. o. lub spółki akcyjnej, podczas gdy wobec osoby fizycznej art. 89 nie ma zastosowania, a co najwyżej można stosować przepis art. 107 §1 kks;

II. art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z §4, §5, §8 i §10 w związku z §2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w związku z art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009r. o grach hazardowych polegające na wymierzeniu przez Naczelnika Urzędu Celnego kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry w oparciu o art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych i bezpośrednio powiązany z nim przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które to przepisy zarówno w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego (postanowienie II GSK 686/13 z 15 stycznia 2014r.) jak i Sądu Najwyższego (postanowienie II KK 55/14 z 27 listopada 2014r.) - ponad wszelką wątpliwość są przepisami technicznymi, a jako takie, z uwagi na brak ich notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane wobec osób fizycznych prowadzących działalność gospodarczą,

III. art. 122,187§ 1 w zw. z art. 197 O.p. poprzez brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności niezbędnych dla prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy,

IV. art. 191 O.p. w zw. z art. 2 ust. 5 u.g.h. poprzez błędną ocenę materiału dowodowego polegającą na uznaniu urządzenia jako zabronionego do używania poza kasynem gry, podczas gdy materiał dowodowy nie kwalifikuje tego urządzenia jako sprzecznego z tą ustawą,

V. art. 291 § 1 O.p. poprzez wydanie decyzji mimo niedoręczenia protokołu kontroli.

Dyrektor Izby Celnej w K. po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.

W uzasadnieniu decyzji stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych wskazują na trzy zasadnicze elementy, których zaistnienie określa czynność podlegającą karze pieniężnej za urządzanie gier na automatach bez zezwolenia poza kasynem gry.

Pierwszym z nich jest wykazanie, że urządzenia są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. O tym, że tak jest w badanej sprawie świadczy fakt, że są to elektroniczne urządzenie do gier, wyposażone w monitor LCD, przyciski funkcyjne, urządzenia wypłacające wygrane.

Drugim jest element komercji, stwierdzony w trakcie oględzin i przeprowadzonych gier kontrolnych, z których wynika, że warunkiem uruchomienia urządzeń jest poniesienie odpowiedniej opłaty. W zależności od kwoty uiszczonej opłaty uzyskuje się określoną ilość punktów. Nie jest możliwa praca urządzeń bez uiszczenia opłaty, co wskazuje, iż gra jest organizowana w celu komercyjnym i posiada zarobkowy charakter. Opłaty wnoszone przez gracza stanowią zysk (przychód) dla urządzającego grę prowadzącego w tym zakresie działalność gospodarczą. Wskazuje na to zapis w protokole "Do urządzenia wkładamy dwie monety o nominale 5 zł, w zamian otrzymujemy 100 pkt kredytowych".

Ostatnim z trzech składowych zacytowanego powyżej przepisu ustawy o grach hazardowych jest wskazany w nim charakter losowy lub element losowości. Przebieg gier podczas prowadzenia gier kontrolnych dowodzi, że w prowadzonych grach w żadnym stopniu nie jest wykorzystywana percepcja gracza, czy też jego możliwości psychomotoryczne.

Na tej podstawie organ uznał, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment daje podstawę do stwierdzenia, iż gry na wskazanym na wstępie urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Istotnym bowiem jest w tym przypadku stwierdzenie braku zależności prowadzonej gry od umiejętności i zręczności grającego, co jednoznacznie wskazuje na losowość tej gry.

A zatem gry przeprowadzone w drodze eksperymentu na ww. urządzeniach, których przebieg został utrwalony w protokole, pozwoliły na stwierdzenie, iż:

1) ww. automaty to urządzenia elektroniczne przeznaczone do rozgrywania gier losowych - grający nie ma realnego wpływu na to w jakiej konfiguracji zatrzymują się i układają symbole skutkujące wygraną;

2) gry wymagały uiszczenia opłaty i były urządzane w ogólnie dostępnym lokalu, co pozwala na wyciągnięcie wniosku, iż prowadzone były w celach komercyjnych;

3) bębny wprawione w ruch poprzez nicuśnięcie przycisku zatrzymywały się same, a ich wzajemne ustawienie było losowe i niezależne od zręczności grającego,

4) gracz uzyskuje wygrane rzeczowe w postaci pieniędzy, jak i punktów umożliwiających dalszą grę;

5) gry na ww. automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h.

W związku z powyższym stwierdził, że słuszne jest stanowisko zajęte przez organ pierwszej instancji w zaskarżonej decyzji, że gry zainstalowane na ww. automatach są grami na urządzeniach elektronicznych organizowanymi w celach komercyjnych, gdzie gry mają charakter losowy.

Drugim istotnym elementem niezbędnym dla wymierzenia kary pieniężnej jest określenie podmiotu urządzającego gry na automacie poza kasynem gry.

Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w K. urządzającymi gry na ww. automatach byli:

1. B.M., która w kontrolowanym lokalu - który był w jej władaniu - wydzierżawiła powierzchnię użytkową w związku z zainstalowaniem i użytkowaniem automatów do gier. Nadto zgodnie z zawartą umową zobowiązała się zapewnić klientom w dniach i godzinach otwarcia lokalu nieskrępowany dostęp do urządzeń i swobodę korzystania z nich. W przypadku zniszczenia, uszkodzenia z jakiegokolwiek powodu, np. awarii (w tym awarii oprogramowania) lub zaginięcia urządzeń zobowiązany był niezwłocznie poinformować o tym G. G. czyli dzierżawcę powierzchni w formie telefonicznej. Ustalone wynagrodzenie płatne było do 10 dnia każdego miesiąca na podstawie rachunku wystawionego przez wydzierżawiającą a to – zdaniem organu - wskazuje, że czerpała ona korzyści finansowe uzyskane z eksploatacji urządzeń.

2. skarżący jako dzierżawca, prowadzący w dniu kontroli działalność gospodarczą pod nazwą B, a później jako A, który w kontrolowanym lokalu zainstalował automat, który były jego własnością. Faktu bycia właścicielem spornego automatu nie kwestionował on na żadnym etapie postępowania.

Zdaniem organu urządzającym gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jest nie tylko osoba, która jest właścicielem automatów do gier i organizuje gry w celach komercyjnych, ale również osoba, stwarzająca komuś odpowiednie warunki do urządzania (organizowania) gier na automatach, uzyskująca z tego tytułu korzyści materialne, a tak było w niniejszej sprawie (vide: umowa dzierżawy powierzchni w lokalu użytkowym z 1 sierpnia 2014r.). Natomiast fakt, iż sklep nie był kasynem gry jest bezsporny. Ustosunkowując się do zarzutu wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach na podstawie nieskutecznych prawnie przepisów technicznych zawartych ustawie o grach hazardowych wobec ich wprowadzenia do polskiego systemu prawnego z naruszeniem przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady stwierdził, że wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012r. nie porusza kwestii przepisów stanowiących podstawę prawną zaskarżonej decyzji, dotyczącej wymierzania kary za urządzanie gier z naruszeniem prawa, lecz zmiany wydawania oraz przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z tym tezy sformułowane przez Trybunał nie mają zastosowania w niniejszej sprawie. Nadto art. 89 ustawy o grach hazardowych nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., gdyż z racji materii jaką reguluje tj. kwestie odpowiedzialności finansowej za działanie niezgodne z przepisami ustawy, nie wprowadza istotnych warunków mających wpływ na właściwości czy też sprzedaż produktu jakim jest automat o niskich wygranych.

Na potwierdzenie swego stanowiska powołał się na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego o sygn. II GSK 183/14 z 25 listopada 2015r. stwierdzający prawidłowość wymierzenia kary pieniężnej w okolicznościach analogicznych jak w przedmiotowej sprawie.

Stanowisko organu znalazło potwierdzenie również w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12.

Podniósł także, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od 1 stycznia 2010r. i Dyrektor Izby Celnej w K. był zobowiązany do zastosowania jej art. 89 w sytuacji stwierdzenia istnienia wskazanych w nim przesłanek.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych przez stronę organ uznał, że zarówno właściciel lokalu, jak i skarżący korzystający z części powierzchni lokalu na podstawie umowy dzierżawy - jako osoby fizyczne prowadzące działalność gospodarczą, nie mogli dysponować koncesją, niemniej jednak byli podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Podniósł, że skoro naruszenia przepisów niniejszej ustawy może dopuścić się zarówno osoba fizyczna, jak i prawna, to tym samym każda z tych osób może zostać ukarana na mocy przepisów tej ustawy. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej (wyrok WSA w Poznaniu z 4 grudnia 2012r. sygn. akt I SA/Po 854/12).

Na decyzję wydaną przez organ odwoławczy pismem z 1 września 2016r. strona skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach wnosząc o:

1. uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego,

2. zasadzenie kosztów procesu,

3. na podstawie art. 61 § 1 pkt 1 P.p.s.a. strona wniosła o wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji, a na wypadek gdyby organ nie uwzględnił przedmiotowego wniosku, na podstawie art. 61 § 2 P.p.s.a. - o uwzględnienie tego wniosku przez sąd.

Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła:

1) naruszenie przepisów art. 91 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 366 § 1 i 2 i art. 369 Kc polegające na nałożeniu kary pieniężnej solidarnie na właściciela urządzenia i właściciela lokalu w sytuacji, gdy solidarność ta nie wynika ani z ustawy ani innej czynności prawnej, w szczególności umowy dzierżawy części powierzchni lokalu;

2) naruszenie art. 120, 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w zw. z art. 235 O.p. poprzez brak zawiadomienia strony o terminie przesłuchania świadków, a tym samym pozbawienie jej możliwości udziału w przeprowadzaniu dowodów, co skutkowało niedopuszczalnym uznaniem za udowodnione zasad działania urządzenia i okoliczności jego umieszczenia w lokalu;

3) naruszenie art. 187 § 1 oraz art. 122 O.p. poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej, zupełności materiału dowodowego i zaniechanie wszechstronnego jego rozważenia, a także błędne zastosowanie odpowiedzialności solidarnej.

Dyrektor Izby Celnej w K. odnosząc się do zarzutów zawartych w skardze podtrzymał stanowisko i argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył, co następuje:

Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż tylko jeden z podniesionych w niej zarzutów należy uznać za trafny.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn.: Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej P.p.s.a.), sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.

Na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że w niebędącym kasynem sklepie spożywczo-przemysłowym urządzane były gry hazardowe na automacie Back Mustang, a skarżący – wraz z osobą dysponującą lokalem - był urządzającym gry. Kontrolowany lokal nie był kasynem w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a gry dostępne w automacie spełniały przesłanki art. 2 ust. 3 u.g.h., co wykazał przeprowadzony eksperyment w postaci gry kontrolnej.

Skarżący zarzucił głownie naruszenie prawa procesowego poprzez wadliwe – jego zdaniem – procedowanie w sprawie poprzez pozbawianie go możliwości udziału w przesłuchaniu świadków i błędne ustalenia faktyczne co do charakteru urządzenia, które legły u podstaw zaskarżonej decyzji. Akcentował brak spełnienia przesłanek do nałożenia na skarżącego kary pieniężnej solidarnie z właścicielem lokalu, gdyż odpowiedzialność solidarna w takim przypadku nie wynika ani z ustawy, ani z umowy zawartej między właścicielem urządzenia a właścicielem lokalu.

W pierwszej kolejności należy zgodzić się z organami celnymi, że do postępowań określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej (art. 8 u.g.h.), a do kar pieniężnych również mają zastosowanie przepisy tej ustawy (art. 91 u.g.h.).

Zdaniem Sądu, decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca czy gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496). Zgodnie z art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h. należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak z powyższego wynika minister finansów wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane. W tym stanie rzeczy, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Tym samym organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. posiadają uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (art. 8 i 91 u.g.h.).

Ponadto decyzja ministra jest niezbędna zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw (wyrok WSA w Gliwicach z 26 sierpnia 2014 r. III SA/Gl 45/14, LEX nr 1513689). Powyższe potwierdza, że organy podatkowe mają kompetencję do samodzielnego rozstrzygania w tym zakresie, zwłaszcza gdy dysponują wynikami eksperymentu. Sąd nie podziela poglądów zaprezentowanych w skardze i zgadza się ze stanowiskiem organu, że ujawnione automaty odpowiadały warunkom ustawy o grach hazardowych i urządzanie na nich gier możliwe było wyłącznie w kasynie.

Zdaniem Sądu zgromadzony materiał w sposób wystarczający potwierdził charakter losowy i komercyjny gier urządzanych na spornym automacie, wykluczając ich zręcznościowy charakter. W toku postępowania organ przeanalizował i rozważył, w powiązaniu z pozostałymi dowodami, przeprowadzony eksperyment. Kierując się regułą swobodnej oceny dowodów organ przyjął, że przedmiotowy automat zezwala na gry losowe, bowiem powstający układ znaków jest losowy i nie zależy od zręczności (umiejętności gracza). Stanowisko to Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela.

Podsumowując należy stwierdzić, że przeprowadzone przez organy administracji celnej postępowanie, pozwoliło na ustalenie, że na ujawnionym w trakcie kontroli i zatrzymanym urządzeniu, prowadzone były gry losowe umożliwiające uzyskanie wygranych pieniężnych i rzeczowych w postaci punktów umożliwiających rozgrywanie kolejnych gier, a więc spełniające przesłankę z art. 2 ust. 3, pozwalającą zakwalifikować urządzenia do gry, jako automaty do gier hazardowych. Nie ma też wątpliwości, że automat znajdował się poza kasynem gry.

Sąd uznał, też że nie zachodzi wadliwość krajowych regulacji u.g.h. z racji braku ich notyfikacji w trybie dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady.

Wyjaśniając powyższe stwierdzenie wskazać należy na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 o treści:

1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy.

2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm ).

Powołana uchwała jest tzw. uchwałą abstrakcyjną, bowiem podjęta została w składzie 7 sędziów NSA na podstawie art. 264 § 2 P.p.s.a. i ma moc powszechnie wiążącą. Wiąże również organy celne.

Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty odnoszące się do wadliwego przeprowadzenia postępowania dowodowego i pozbawienia strony możliwości udziału w przesłuchaniach świadków, jako że w toku postępowania w niniejszej sprawie dowody takie nie były przeprowadzane, ani nie stanowiły podstawy rozstrzygnięcia.

Natomiast za wadliwe Sąd uznał ustalenia organu co do łącznego spełnienia przez skarżącego i właścicielkę lokalu warunku "urządzającego gry" i związanej z tym odpowiedzialności solidarnej i tylko w tym zakresie zarzuty skargi okazały się uzasadnione.

Jak wynika z ustalonego stanu faktycznego, B. M. – jedna ze stron, która jest adresatem zaskarżonej decyzji zawarła umowę dzierżawy z osobą będącą dysponentem automatów, na podstawie której wydzierżawiła część powierzchni należącego do niej lokalu w celu wstawienia urządzenia do gry.

W ocenie Sądu zebrany w sprawie materiał dowodowy jest niewystarczający dla uznania, że tylko z tego powodu była urządzającym gry na spornych automatach, czego wymaga art. 89 u.g.h. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji pojęcia "urządzającego gry". Należy więc w takim wypadku odwołać się do definicji słownikowych. I tak, według Wielkiego słownika poprawnej polszczyzny (pod red. Andrzeja Markowskiego, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 2011 r.), zwrot "urządzać" oznacza wyposażać, zagospodarowywać, organizować coś, przedsiębrać, stwarzać komuś odpowiednie warunki do życia. Urządzającym gry jest więc podmiot realizujący (wykonujący) te czynności. Konieczna jest zatem jakaś forma aktywnego udziału w przedsięwzięciu polegającym na organizowaniu i oferowaniu gier hazardowych (zobacz wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 1412/15 z 23 sierpnia 2016 r. czy II SA/203/16 z 19 sierpnia 2016 r., dost. www.nsa.gov.pl). Zdaniem Sądu orzekającego sam wynajem (wydzierżawienie) powierzchni lokalu użytkowanego w innym celu i pobieranie z tego tytułu czynszu, dowodzi wyłącznie prowadzenia działalności w tym zakresie, i ta jest przedmiotem opodatkowania z racji osiąganego dochodu. Innymi słowy organ musi wykazać, że urządzający podejmował działania skutkujące osiąganiem dochodu z działalności regulowanej ustawą o grach hazardowych i czynił to z naruszeniem jej regulacji. W odniesieniu do B. M. takie zdarzenia nie miały miejsca, wobec czego nie może ona być uznana za urządzającą gry na automatach wraz z właścicielem urządzenia. Wobec powyższego nie może także znaleźć zastosowania zasada odpowiedzialności z tytułu urządzania gier, skoro B.M. nie prowadziła działalności w tym zakresie, a jedynie wydzierżawiła część powierzchni lokalu którym dysponowała. Również osiągane przez nią korzyści były związane tylko z faktem zawarcia umowy (czynsz dzierżawny), a nie z przychodami z działalności hazardowej.

Nie jest to jednak jedyna okoliczność wskazująca, że w stanie faktycznym sprawy nie może znaleźć zasada odpowiedzialności solidarnej. Zauważyć bowiem myśl art. 91 u.g.h. do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Stosownie do art. 91 O.p. do odpowiedzialności solidarnej za zobowiązania podatkowe stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego dla zobowiązań cywilnoprawnych. Zgodnie natomiast z art. 369 kodeks cywilny zobowiązanie jest solidarne, jeżeli to wynika z ustawy lub z czynności prawnej. O istnieniu solidarności bądź o jej braku przesądza zatem ustawa lub wola stron wyrażona w umowie. Innymi słowy nie domniemywa się odpowiedzialności solidarnej, lecz musi ona być ustanowiona w ustawie lub w umowie. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera jednak postanowień ustanawiających solidarną odpowiedzialność za zobowiązania, w tym kary pieniężne. Nie zawiera ich także w tym zakresie ustawa Ordynacja podatkowa, która ma zastosowanie w sprawie tylko w sposób odpowiedni.

W tym stanie rzeczy, wobec braku wyraźnej normy zezwalającej organowi administracji na zastosowanie i orzeczenie odpowiedzialności solidarnej (w istocie wymiaru kary na zasadzie solidarności biernej) w sprawie doszło do wadliwej wykładni przepisu prawa materialnego, art. 89 ust. 1 u.g.h., którego naruszenie miało wpływ na wynik sprawy. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było bowiem podstaw do nałożenia kary pieniężnej solidarnie na stronę skarżącą i właściciela urządzeń. W opisanym zakresie decyzja organu pierwszej instancji nie znajduje podstaw prawnych. Natomiast w zaskarżonej decyzji kwestia ta nie znalazła odpowiedniego odniesienia.

W powtórnie prowadzonym postępowaniu koniecznym zatem będzie dokonanie dokładnej analizy zapisów umowy dzierżawy i wynikających z niej obowiązków B.M. (poza udostępnieniem powierzchni lokalu), pozwalających na ustalenie kto w istocie był dysponentem automatów i czy działalność prowadzona przez nią polegała na wykorzystaniu automatów przez nią, czy ograniczała się do zawarcia umowy dzierżawy, co jest czynnością legalną i pozostającą poza obszarem regulacji u.g.h.

Biorąc pod uwagę wadliwość całego rozstrzygnięcia, które jest niepodzielne, zasadnym było jego uchylenie pomimo jego zaskarżenia przez jedną tylko stronę.

Mając to wszystko na uwadze Sąd uchylił zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a P.p.s.a. O kosztach orzekł na podstawie art. 200 P.p.s.a.