Wyrok WSA w Rzeszowie, sygn. akt II SA/Rz 362/24
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Data orzeczenia: 2024-05-14 00:00:00+02:00 (orzeczenie nieprawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: oddalono sprzeciw
Powołane przepisy: article: art. 151a § 2
journal: Dz.U. 2023 poz 1634
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
article: art. 138 § 2
journal: Dz.U. 2024 poz 572
law: Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j.)

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Elżbieta Mazur-Selwa po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 maja 2024 r. sprawy ze sprzeciwu A.S. od decyzji Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Rzeszowie z dnia 23 lutego 2024 r. nr OA.7721.19.2.2024 w przedmiocie nakazu rozbiórki sprzeciw oddala.


UZASADNIENIE

II SA/Rz 362/24

UZASADNIENIE

A.S. (dalej: "wnoszący sprzeciw") zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie, wydaną na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2023 r., poz. 775 ze zm. – dalej: "k.p.a.") decyzję Podkarpackiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: "PWINB") z 23 lutego 2024 r. nr OA.7721.19.2.2024, którą uchylono decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego [...] (dalej: "organ I instancji", "PINB") z 3 stycznia 2024 r. nr NB-OK.5160.2.14.2023.KDZ nakazującą rozbiórkę osłony śmietnikowej, a sprawę przekazał do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Jak wynika z uzasadnienia i akt administracyjnych PINB po przeprowadzeniu czynności kontrolnych ustalił, że na działce nr ewid. [...] obr. [...], zlokalizowanej przy ul. [...] w R. w odległości: 8,20 m od krawędzi jezdni ul. [...] oraz 1,20 m od granicy z działką nr ewid. [...] obr. [...], na której znajduje się droga dojazdowa, usytuowana jest osłona śmietnikowa, w której ustawiono pojemniki do gromadzenia odpadów z budynku wielorodzinnego o adresie: ul. [...]. Ściany osłony śmietnikowej są murowane pełne, za wyjątkiem tylnej ściany od strony południowej, która w górnej części posiada ażurową przesłonę. W ścianie od ul. [...] obiekt posiada drzwi ażurowe dwuskrzydłowe i ażurową przesłonę nad drzwiami. Dach osłony śmietnikowej jednospadowy, ze spadkiem w kierunku południowym, kryty blachodachówką. Wyżej opisana osłona śmietnikowa to obiekt o długości 3,57 m, szerokości 2,43 m i wysokości zmiennej 2,42 m - 2,55 m. Ściany zewnętrzne wykończone tynkiem elewacyjnym i płytkami klinkierowymi, wewnątrz ułożona kostka brukowa, na której stoją pojemniki na odpady. Osłona śmietnikowa usytuowana jest w odległości 8,50 m od najbliższego okna mieszkania na kondygnacji parteru budynku [...].

W toku prowadzonego postępowania organ ustalił także, że budynek mieszkalny wielorodzinny przy ul. [...] w R. został zrealizowany na podstawie ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta [...] z 25 czerwca 2009 r. nr AR.I.53.7353/43/464/09, którą zatwierdzono projekt budowlany i udzielono Spółdzielni [...] z/s w R. (dalej: "Spółdzielnia") pozwolenia na budowę zamierzenia inwestycyjnego pn. "Budynki mieszkalne wielorodzinne nr 13, 14, 15 (aktualnie budynek nr 30) wraz z urządzeniami budowlanymi w granicach opracowania oznaczonych literami A-P na działkach nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] w R. oraz zjazdem z ul. [...] (drogi [...]) na działkach nr [...], [...] w obr. [...]", zmienionej w części zatwierdzonego projektu decyzją nr 317/2011 znak: AR.6740.53.31.2011.WR53 z 4 maja 2011 r., decyzją nr 42/2012 znak: AR.6740.53.108.2011.WR53 z 23 stycznia 2012 r. i decyzją nr 808/2012 znak: AR.6740.53.55.2012.WR53 z 13 września 2012 r. Decyzją z 27 grudnia 2012 r. nr NB-I-4-7353-536/12 PINB udzielił pozwolenia na użytkowanie w/w budynków.

Organ I instancji ustalił także, że lokalizacja przedmiotowej osłony śmietnikowej na pojemniki do gromadzenia odpadów na działce nr ewid. [...] obr. [...], jest zgodna z lokalizacją śmietnika wskazaną na zatwierdzonym projekcie zagospodarowania terenu ww. budynków mieszkalnych wielorodzinnych nr 13, 14, 15. Jednocześnie ustalenia poczynione podczas czynności kontrolnych wykazały, że lokalizacja osłony śmietnikowej na działce nr ewid. [...] obr. [...] przy ul. [...] w R., narusza § 23 ust 1 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2022 r., poz. 1225 ze zm.), z uwagi na odległość przedmiotowej osłony śmietnikowej od okien i drzwi do budynków z pomieszczeniami przeznaczonymi na pobyt ludzi, która jest mniejsza niż wymagana.

W tak ustalonych okolicznościach PINB [...] decyzją z 3 stycznia 2024 r. nr NB-OK.5160.2.14.2023.KDZ, działając na podstawie m. in. art. 51 ust. 1 pkt 1, art. 81 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r., poz. 682 ze zm. – dalej: "P.b."), nakazał Spółdzielni [...] rozbiórkę osłony śmietnikowej na działce nr ewid. [...] obr. [...] przy ul. [...] w R.

Organ wskazał, że roboty budowlane przy przedmiotowej osłonie śmietnikowej zostały zakończone, brak jest zatem możliwości wydania nakazu ich zaniechania. Brak jest również możliwości wydania nakazu doprowadzenia przedmiotowego obiektu do stanu poprzedniego z uwagi na fakt, że przedmiotowa osłona śmietnikowa, w obecnej lokalizacji została wybudowana zgodnie z projektem, zatem - stan poprzedni zgodny z przepisami nie istnieje. Nie ma także możliwości nakazania wykonania określonych czynności lub robót budowlanych, w celu doprowadzenia przedmiotowej osłony śmietnikowej do stanu zgodnego z prawem tj. do stanu, w którym spełnione są przesłanki z § 23 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 warunków technicznych, gdyż wymaga to rozbiórki całej obudowy śmietnikowej i budowy jej w nowym miejscu, spełniającym ww. przepisy. Z tej przyczyny organ uznał, że koniecznym jest wydanie nakazu rozbiórki osłony śmietnikowej.

Odwołanie od tej decyzji złożyła Spółdzielnia domagając się jej uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. Zarzuciła naruszenie przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy: art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niepodjęcie przez organ I instancji wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy, a także sporządzenie uzasadnienia nieodpowiadającego wymogom o których mowa w art. 107 § 3 k.p.a., tj. nieustalenie jakiego charakteru jest przedmiotowy obiekt (organ raz posługuje się pojęciem budynku, innym razem nazywa go "osłoną śmietnikową"), a także brak precyzyjnego ustalenia czy w niniejszej sprawie faktycznie odległość o której mowa w decyzji nie została zachowana w stosunku do okna budynku od miejsca gdzie faktycznie gromadzone są odpady. Z materiału dowodowego nie wynika, by organ ustalił czym ten obiekt w istocie jest i czy posadowienie miejsca gromadzenia odpadów faktycznie narusza obowiązujące przepisy; brak poczynienia jakichkolwiek ustaleń, czy istnieje możliwość legalizacji przedmiotowego obiektu budowlanego, w szczególności czy nie istnieje możliwość doprowadzenia przeznaczenia obiektu do zgodności z prawem, niedokonanie ustaleń w zakresie możliwości uzyskania przez inwestora odstępstwa od przepisów techniczno-budowlanych, niedokonanie ustaleń, czy obiekt, którego rozbiórka została nakazana może zostać wykorzystany w inny sposób, niedokonanie ustaleń, czy na działce istnieje możliwość lokalizacji utwardzonego miejsca gromadzenia odpadów w innym miejscu, co pozwoliłoby na zachowanie obiektu budowlanego i w konsekwencji usunięcie konieczności jego rozbiórki, dokonanie błędnych ustaleń polegających na przyjęciu, że "nie ma możliwości nakazania wykonania określonych czynności lub robót budowlanych", w celu doprowadzenia obiektu do stanu zgodnego z prawem, co doprowadziło do przedwczesnego wydania decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego. Spółdzielnia zarzuca również naruszenie przepisów prawa materialnego: art. 51 ust. 1 pkt 1 P.b. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie i wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu, w sytuacji gdy ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, by w sposób niebudzący wątpliwości zachodziły podstawy do uznania, że obiekt budowlany narusza § 23 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r., w zakresie rzekomego niezachowania odległości od okien budynku oraz granicy działki budowlanej, oraz nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie i wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu, w sytuacji gdy nie zachodzi konieczność rozbiórki obiektu, a wyłącznie ewentualnie przeniesienie miejsca gromadzenia odpadów na inne, utwardzone miejsce, w sytuacji gdy to nie sam obiekt, ale pełniona przezeń funkcja miałaby pozostawać w sprzeczności z § 23 rozporządzenia z dnia 12 kwietnia 2002 r.; oraz nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie i wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu, w sytuacji gdy nie została uprzednio wydana decyzja umożliwiająca inwestorowi doprowadzenie obiektu budowlanego do zgodności z prawem.

Wskazaną na wstępie decyzją z 23 lutego 2024 r. PWINB w Rzeszowie uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Organ odwoławczy uznał, że PINB nie dokonał prawidłowo niezbędnych ustaleń w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego.

PWINB wskazał, że w sprawie rozstrzygania legalności i prawidłowości budowy obiektu czy urządzenia przez organ nadzoru budowlanego decydujące znaczenie ma prawidłowe ustalenie daty jego budowy. Dopiero po dokonaniu ustaleń w tym zakresie organ może zastosować właściwe przepisy.

W okolicznościach sprawy PINB [...] nie ustalił czy przedmiotowa osłona śmietnikowa do gromadzenia odpadów na działce nr ewid. [...] obr. [...] położonej w R. powstała podczas realizacji inwestycji polegającej na budowie zamierzenia inwestycyjnego pn. "Budynki mieszkalne wielorodzinne nr 13, 14, 15 (aktualnie budynek nr 30) wraz z urządzeniami budowlanymi w granicach opracowania oznaczonych literami A-P na działkach nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] obr. [...] przy ul. [...] w R. oraz zjazdem z ulicy [...] (drogi [...]) na działkach nr [...], [...] w obr. [...]", czy została wybudowana po oddaniu do użytkowania budynków objętych pozwoleniem na budowę z 25 czerwca 2009 r.

Jak zaznaczył organ odwoławczy wskazanie czasu budowy przedmiotowej osłony śmietnikowej ma istotne znaczenie w celu wdrożenia odpowiedniego trybu postępowania.

W przypadku gdy osłona śmietnikowa powstała podczas realizacji inwestycji budowy budynku wielorodzinnego przy ul. [...] w R., a jej lokalizacja jest zgodna z lokalizacją w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania terenu obejmującym ww. budynek to tym samym inwestor nie naruszył warunków decyzji o pozwoleniu na budowę.

PWINB zwrócił uwagę, że w obiegu prawnym pozostaje decyzja o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji obejmująca budynek wielorodzinny przy ul. [...] w R. Zatwierdzony projekt budowlany dot. ww. inwestycji zakładał również miejsce na gromadzenie odpadów w lokalizacji, w której znajduje się przedmiotowa osłona śmietnikowa. Jeżeli organ I instancji ustali, że przedmiotowa osłona śmietnikowa powstała przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, nie ma możliwości prowadzenia postępowania naprawczego, którym mowa w art. 51 ustawy, do czasu ewentualnego wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia na użytkowanie.

Natomiast w sytuacji gdy organ powiatowy ustali, że przedmiotowa osłona śmietnikowa powstała już po oddaniu do użytkowania budynku, przy którym jest zlokalizowana, procedura zastosowana w zaskarżonej decyzji będzie prawidłowa. W takiej sytuacji zastosowanie mają art. 50 i art. 51 P.b.

Organ odwoławczy stwierdził zatem, że decyzja PINB jest przedwczesna a zgromadzony materiał dowodowy jest niepełny i nie zawiera dowodów potwierdzających zajęte stanowisko. Prawidłowe ustalenie daty budowy osłony śmietnikowej jest niezbędne, gdyż warunkuje przyjęcie właściwego trybu rozstrzygania sprawy.

W odniesieniu do zarzutów wyjaśnił, że organ ocenia daną sprawę na podstawie stanu istniejącego w dacie orzekania. Jeżeli organ w danej sprawie ustali funkcję przedmiotu postępowania, to na tej podstawie prowadzi postępowanie administracyjne. Ewentualne zmiany tej funkcji, właściciel może dokonać z zachowaniem procedur do tego przewidzianych. Trybem postępowania w przypadku zmiany sposobu użytkowania jest art. 71 P.b.

Sprzeciw do WSA w Rzeszowie złożył A.S. domagając się jej uchylenia i zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

Decyzji zarzucił:

1) naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. przez bezpodstawne uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu organowi, pomimo braku przesłanek do zastosowania powołanego przepisu, bowiem decyzja organu I instancji nie była obarczona uchybieniami wytkniętymi przez organ odwoławczy;

2) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nieodniesienie się w uzasadnieniu decyzji do zarzutów skarżącego o rzekomym zachowaniu odległości śmietnika od okien budynku oraz granicy działki budowlanej który to według skarżącego nie stoi w sprzeczności z przepisami § 23 rozporządzenia z 12 kwietnia 2002 r. Spółdzielnia stoi na stanowisku, że nie obiekt a przeznaczona dla niego funkcja jest sprzeczna ze wskazanym rozporządzeniem, podczas gdy z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że jedyną funkcją przeznaczoną dla osłony było właśnie gromadzenie odpadów, co wskazuje sam organ II instancji w uzasadnieniu skarżonej decyzji.

Zdaniem wnoszącego sprzeciw wydana przez organ odwoławczy decyzja jest wadliwa, gdyż podnoszone wątpliwości mogły zostać wyeliminowane po przeprowadzeniu uzupełniającego postępowania dowodowego, zgodnie z art. 136 k.p.a. W jego ocenie organ I instancji w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe i prawidłowo ocenił, że nie ma możliwości doprowadzenia osłony śmietnikowej do stanu zgodnego z prawem co w konsekwencji powoduje nakaz jej rozbiórki. Zarzuty Spółdzielni do których nie odniósł się organ II instancji są bezzasadne, zaś jego decyzja powinna zostać uchylona. Twierdzenie organu odwoławczego o naruszeniu przez organ I instancji art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a. nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach faktycznych sprawy.

W odpowiedzi na sprzeciw PWINB wniósł o jego oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył co następuje:

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 2492 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosownie do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1634 ze zm. - dalej: "P.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie.

Zgodnie z art. 64a P.p.s.a. od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw. Do sprzeciwu od decyzji stosuje się odpowiednio przepisy o skardze, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej (art. 64b § 1 P.p.s.a.). Rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a. (art. 64e P.p.s.a.).

Należy podkreślić, że wniesienie sprzeciwu powoduje wszczęcie postępowania sądowoadministracyjnego obejmującego kontrolę decyzji administracyjnej z uwzględnieniem tylko kryteriów określonych w art. 138 § 2 k.p.a. Sąd nie rozstrzyga natomiast o materialnych prawach i obowiązkach stron, lecz dokonuje oceny spełnienia w sprawie warunków wydania decyzji kasacyjnej.

Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Z konstrukcji art. 138 k.p.a. wynika jednoznacznie, że uprawnienia kasacyjne organu odwoławczego mają charakter wyjątkowy. Zasadą powinno być orzekanie co do istoty sprawy. Kasacyjny charakter decyzji organu odwoławczego, stanowiący wyłom od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy, nie może więc podlegać wykładni rozszerzającej. Przepis art. 138 k.p.a. kształtuje bowiem postępowanie przed organem odwoławczym jako postępowanie merytoryczne. Organ odwoławczy, działając jako organ merytoryczny i stosując się do zasady szybkości postępowania wyrażonej w art. 12 k.p.a., powinien więc dążyć do załatwienia sprawy i wydania decyzji o istocie sprawy, stosując w razie potrzeby środki przewidziane w art. 136 k.p.a.

Uzasadnieniem dla wydania decyzji kasacyjnej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. jest sytuacja, gdy organ I instancji, z powodu naruszenia przepisów postępowania, w ogóle nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego albo przeprowadził je w taki sposób, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, w związku z czym, wyłączona jest możliwość przeprowadzenia przez organ odwoławczy uzupełniającego postępowania dowodowego w trybie art. 136 k.p.a.

Sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji kasacyjnej nie może oceniać, czy zostały spełnione przesłanki do wydania przez organ administracji decyzji pozytywnej czy też negatywnej, ale musi ocenić, czy zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a więc dla możliwości zastosowania norm materialnoprawnych w konkretnej, indywidulanej sprawie (por. wyrok NSA z 13 listopada 2020 r., I OSK 1957/20, te i następne orzeczenia dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl).

Sąd stwierdza, że w przedmiotowej sprawie prawidłowo został zastosowany art. 138 § 2 k.p.a., gdyż ziściły się w sprawie przesłanki wskazane w tym przepisie. Organ odwoławczy wskazał też precyzyjnie zakres sprawy koniecznej do ponownej analizy.

W niniejszej sprawie przedmiotem wniesionego sprzeciwu jest decyzja PWINB w Rzeszowie z 23 lutego 2024 r. uchylająca w całości decyzję PINB [...] z 3 stycznia 2024 r. nakazującą rozbiórkę osłony śmietnikowej na działce nr [...] obr. [...] przy ul. [...] w R. i przekazująca sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.

Sąd zauważa, że okoliczności faktyczne będące podstawą zastosowania przepisów nakazujących tak daleko idącą ingerencję organu administracji publicznej, jaką jest rozbiórka określonego obiektu budowlanego winny być analizowane i oceniane przez organ w każdym indywidualnym przypadku ze szczególną wnikliwością oraz przy zachowaniu bezwzględnie obowiązujących reguł proceduralnych. Ewentualne uchybienia, zarówno w procesie gromadzenia materiału dowodowego, jak i oceny tego materiału mogą mieć wpływ na ostateczne rozstrzygnięcie organu.

Jak wynika z uzasadnienia decyzji PWINB, powodem uchylenia decyzji PINB [...] jest, wyartykułowane w motywach decyzji wskazanie, że organ I instancji nie dokonał prawidłowo niezbędnych ustaleń w celu wyjaśnienia stanu faktycznego i prawnego i nie ustalił daty budowy przedmiotowej osłony śmietnikowej.

Z akt sprawy wynika, że na działce nr ewid. [...] obr. [...], zlokalizowanej przy ul. [...] w R., usytuowana jest osłona śmietnikowa, w której ustawiono pojemniki do gromadzenia odpadów z budynku wielorodzinnego o adresie: ul. [...]. Posiada wymiary długość 3,57 m, szerokość 2,43 m, wysokość zmienną 2,42 m - 2,55 m. W toku postępowania ustalono także, że budynek mieszkalny wielorodzinny przy ul. [...] w R. został zrealizowany na podstawie ostatecznej decyzji Prezydenta Miasta [...] z 25 czerwca 2009 r. nr AR.I.53.7353/43/464/09, którą zatwierdzono projekt budowlany i udzielono Spółdzielni pozwolenia na budowę dla zamierzenia inwestycyjnego pn. "Budynki mieszkalne wielorodzinne nr 13, 14, 15 (aktualnie budynek nr 30) wraz z urządzeniami budowlanymi w granicach opracowania oznaczonych literami A-P na działkach nr [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...], [...] obr. 214 przy ul. [...] w R. oraz zjazdem z ul. [...] (drogi [...]) na działkach nr [...], [...] w obr. [...]", zmienionej w części zatwierdzonego projektu decyzją nr 317/2011 znak: AR.6740.53.31.2011.WR53 z 4 maja 2011 r., decyzją nr 42/2012 znak: AR.6740.53.108.2011.WR53 z 23 stycznia 2012 r. i decyzją nr 808/2012 znak: AR.6740.53.55.2012.WR53 z 13 września 2012 r. Decyzją z 27 grudnia 2012 r. nr NB-I-4-7353-536/12 PINB udzielił pozwolenia na użytkowanie w/w budynków. Organ I instancji ustalił także, że lokalizacja przedmiotowej osłony śmietnikowej, jest zgodna z lokalizacją śmietnika wskazaną na zatwierdzonym projekcie zagospodarowania terenu ww. budynków mieszkalnych wielorodzinnych nr 13, 14, 15.

Słuszne jest stanowisko PWINB wskazujące, że organ I instancji nie ustalił jednakże czy przedmiotowa osłona śmietnikowa powstała podczas realizacji powyżej opisanej inwestycji, czy też wybudowana została po oddaniu do użytkowania budynków objętych ww. pozwoleniem na budowę.

W świetle powyższych rozważań oraz w okolicznościach niniejszej sprawy, odnosząc się do zarzutów wnoszącego sprzeciw, stwierdzić należy, że organ odwoławczy nie mógł we własnym zakresie merytorycznie zakończyć sprawy. Słusznie bowiem zauważył, że dla rozstrzygnięcia sprawy, której przedmiotem jest legalność obiektu budowlanego, istotnym jest jednoznaczne ustalenie daty budowy tego obiektu. Przeprowadzone przez organ I instancji postępowanie nie doprowadziło do ustalenia tej okoliczności.

Jednym z podstawowych zadań organów nadzoru budowlanego prowadzących postępowanie w sprawie legalności zrealizowanych obiektów jest bezsporne ustalenie daty ich budowy. Okoliczność ta determinuje bowiem zastosowanie właściwych przepisów i trybu w ewentualnym postępowaniu legalizacyjnym.

W postępowaniu kontrolującym legalność robót budowlanych w przedmiocie samowoli budowlanej zasady postępowania administracyjnego, w szczególności art. 7, 77 § 1 i art. 80 K.p.a. wymagają poczynienia dokładnych wyjaśnień: czy a jeśli tak to kiedy, jakie roboty budowlane wykonano, zakwalifikowania ich pod definicje prawa budowlanego obowiązujące w dacie wykonania robót, sprawdzenia jakich formalności prawnych (pozwolenie na budowę, zgłoszenie) wymagały według prawa obowiązującego w dacie wykonania robót i przyporządkowanie tych ustaleń pod konsekwencje prawne przewidziane w art. 48 – 51 prawa budowlanego obowiązującego w dacie orzekania (wyrok WSA w Białymstoku z 22 września 2016 r., II SA/Bk 442/16, pub. CBOSA).

Sąd aprobuje stanowisko organu odwoławczego zaprezentowane w kwestionowanej decyzji wskazujące, że w przypadku gdy osłona śmietnikowa powstała podczas realizacji inwestycji budowy budynku wielorodzinnego przy ul. [...] w R., a jej lokalizacja jest zgodna z lokalizacją w zatwierdzonym projekcie zagospodarowania terenu obejmującym ww. budynek, to tym samym inwestor nie naruszył warunków decyzji o pozwoleniu na budowę.

Jeżeli natomiast organ I instancji ustali, że przedmiotowa osłona śmietnikowa powstała przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie – w obiegu prawnym pozostaje decyzja o pozwoleniu na użytkowanie inwestycji obejmująca budynek wielorodzinny przy ul. [...] w R., a zatwierdzony projekt budowlany dot. ww. inwestycji zakładał również miejsce na gromadzenie odpadów w lokalizacji, w której znajduje się przedmiotowa osłona śmietnikowa – to nie ma możliwości prowadzenia postępowania naprawczego, którym mowa w art. 51 P.b., do czasu ewentualnego wyeliminowania z obrotu prawnego pozwolenia na użytkowanie.

Natomiast w sytuacji gdy organ powiatowy ustali, że przedmiotowa osłona śmietnikowa powstała już po oddaniu do użytkowania budynku, przy którym jest zlokalizowana, procedura zastosowana w decyzji organu I instancji będzie prawidłowa i zastosowanie znajdą art. 50 i art. 51 P.b.

Dopiero zatem ustalenie kiedy przedmiotowa osłona śmietnikowa została wybudowana, pozwoli na odpowiednie zastosowanie przepisów Prawa budowlanego. Taka sytuacja wyczerpuje dyspozycję art. 138 § 2 k.p.a. w zakresie wydania decyzji przez organ I instancji z naruszeniem przepisów postępowania, a przy tym konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Organ odwoławczy dopełnił też obowiązkowi wskazania, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.

Raz jeszcze wypada wyjaśnić, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw w granicach zakreślonych art. 64e P.p.s.a. i uznając za prawidłowe zastosowanie przez organ odwoławczy art. 138 § 2 k.p.a., nie ma możliwości odniesienia się do kwestii merytorycznych. Wobec konieczności ponownego przeprowadzenia postępowania przez organ I instancji, ocena taka byłaby przedwczesna na obecnym etapie postępowania. Organ odwoławczy, wskazując na zakres, w jakim ponowne postępowanie winno być przeprowadzone, nie przesądził o wyniku sprawy. Oznacza to, że do wszystkich twierdzeń i argumentów stron postępowania winien się odnieść również w ponownie prowadzonym postępowaniu. Uzupełnienie postępowania we wskazanym przez organ odwoławczy zakresie, jakkolwiek doprowadzić winno do jednoznacznego ustalenia określonego reżimu prawnego, to jednak nie oznacza to samo w sobie, że doprowadzi do innego aniżeli dotychczasowe rozstrzygnięcie.

W świetle powyższego, w ocenie Sądu, organ odwoławczy wydając decyzję kasatoryjną nie naruszył przesłanek ustawowych z art. 138 § 2 k.p.a. Po pierwsze organ ten wskazał na konieczne do ustalenia okoliczności. Po drugie, w sposób dostateczny wykazał, że istota sprawy w najważniejszym zakresie nie została wyjaśniona. Po trzecie, nie przesądził w żaden sposób o treści ostatecznego rozstrzygnięcia sprawy zauważając braki w postępowaniu organu I instancji nie dające się konwalidować na etapie odwoławczym bez naruszenia prawa strony do dwukrotnego rozpoznania sprawy przez dwie instancje

Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151a § 2 P.p.s.a., orzeczono jak w sentencji.