Wyrok WSA w Łodzi, sygn. akt III SA/Łd 193/19
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi
Data orzeczenia: 2019-04-09 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne: Gry losowe
Skarżony organ: Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku: Oddalono skargę
Powołane przepisy: article: art. 151
journal: Dz.U. 2018 poz 1302
law: Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
article: art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2016 poz 471
law: Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.

SENTENCJA

Dnia 9 kwietnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi – Wydział III w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Alberciak, Sędziowie Sędzia NSA Janusz Nowacki, , Sędzia WSA Krzysztof Szczygielski (spr.), Protokolant Sekretarz sądowy Renata Tomaszewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 kwietnia 2019 roku sprawy ze skargi M. P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Ł. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...], nr [...] Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r. poz. 800 ze zm.), dalej O.p. oraz art. 222 ustawy z dnia 16 listopada 2016 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowej Administracji Skarbowej (Dz.U. z 2016 r., poz. 1948 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego II w [...] z dnia [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia M. P. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

Powyższe rozstrzygnięcie zostało wydane w oparciu o następujące okoliczności faktyczne i prawne.

W dniu 9 września 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego II w [...]

i przeprowadzili w lokalu [...] przy ul. [...] w [...] kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych Podczas kontroli ww. lokalu stwierdzono jedno urządzenie podłączone do sieci elektrycznej i udostępnione dla graczy o nazwie CSANI bez numeru. Z uwagi na fakt, że zaistniało podejrzenie, że w kontrolowanym lokalu urządzane są gry hazardowe na automacie w rozumieniu u.g.h., w ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment w trybie rzeczywistym na ww. urządzeniu. W wyniku przeprowadzonego eksperymentu stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia. Gra na urządzeniu zawierała element losowości. Grający nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry, o odpowiedniej konfiguracji bębnów decydował mechanizm urządzenia, a nie działanie gracza. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Ustalono, że na urządzeniu można było prowadzić grę korzystając z funkcji "Auto Buy", tj. automatycznego startu pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić gry. Opcja ta całkowicie wykluczała jakikolwiek udział gracza w grze, a uzyskane rezultaty klasyfikują rozgrywane gry, jako losowe. Ustalono również, że urządzenie przyjmuje i wypłaca środki pieniężne.

Kontrolowany podmiot nie posiadał zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, a ww. urządzenie nie było zarejestrowane przez właściwego naczelnika urzędu celnego.

Postanowieniem z dnia 30 września 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w [...] wszczął z urzędu wobec M. P. postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry.

Postanowieniem z dnia 16 grudnia 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego II w [...] włączył jako dowód do akt sprawy protokół kontroli z dnia 13 września 2016 r. materiały z postępowania przygotowawczego w sprawie o sygn. RKS [...], postanowienie Prokuratury Rejonowej [...] z dnia 15 września 2016 r. o zatwierdzeniu zatrzymania rzeczy, postanowienie o wszczęciu dochodzenia z dnia 15 września 2016 r., umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z dnia 1 września 2015 r. oraz opinię biegłego sądowego dotyczącą urządzenia o nazwie CSANI bez numeru z dnia 30 listopada 2016 r.

Decyzją z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego II w [...] wymierzył M. P. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automacie CSANI bez oznaczonego numeru, poza kasynem gry w wysokości 12 000 zł.

Od powyższej decyzji M.P. złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie:

1. art. 208 w zw. z art. 133 § 1 O.p. poprzez prowadzenie postępowania i zaniechanie jego umorzenia, pomimo skierowania tego postępowania w stosunku do podmiotu, który nie mógł być uznany za stronę tego postępowania. Skarżąca wskazała, że jedynie wydzierżawiała powierzchnię w lokalu, nie urządzając kwestionowanego przedsięwzięcia. Nie udostępniała szerzej urządzenia ani przestrzeni, którą zajmowało urządzenie. Zarówno urządzeniem, jak i powierzchnią zajmowaną przez urządzenie dysponował podmiot całkowicie od niej niezależny, nie miała wpływu na urządzenie ani na to, czy za jego pośrednictwem w obrębie wydzierżawianej powierzchni cokolwiek będzie oferowane;

2. art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 i art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, ponieważ funkcjonariusze celni nie posiadają wiadomości specjalnych z zakresu u.g.h.;

3. art. 120 i art. 187 O.p. poprzez zaniechanie czynności celem poczynienia prawidłowych ustaleń w sprawie, tj. nie przeprowadzenie jakiegokolwiek postępowania dowodowego, podczas gdy na podstawie art. 7a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe charakter prowadzonej działalności podlega wyłączeniu od stosowania przepisów u.g.h.;

4. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. poprzez bezpodstawne zastosowanie, skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej pomimo, że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych.

Ponadto wydanej decyzji zarzuciła błędne ustalenie stanu faktycznego, pominięcie istotnych dowodów w sprawie, brak jakiegokolwiek odniesienia do części materiałów wnoszonych przez stronę, błędne zastosowanie przepisów obowiązującego prawa, a zwłaszcza jego wybiórcze traktowanie. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie decyzji i nakazanie organowi I instancji uzupełnienie materiału dowodowego w sprawie o załączone do odwołania dokumenty i ponowne rozpatrzenie sprawy.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] utrzymując w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie organu I instancji wyjaśnił, że na podstawie art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z dnia 13 stycznia 2017 r., poz. 88) zostało zmienione brzmienie art. 89 ustawy o grach hazardowych. W wyniku zmiany rozszerzono katalog podmiotów podlegających karze pieniężnej za naruszenie przepisów regulujących rynek gier hazardowych, oraz zwiększono wysokość nakładanych kar. W orzecznictwie podkreśla się, że zgodnie z zasadą lex retro non agit, do zdarzeń prawnych zaistniałych w określonym czasie stosuje się przepisy prawa wówczas obowiązujące. Tym samym późniejsze przepisy nowelizujące określone regulacje prawne nie znajdują do nich zastosowania. Zgodnie z poglądem ugruntowanym zarówno w orzecznictwie sądowym, jak i w doktrynie prawa podatkowego, zasadą jest stosowanie tych przepisów materialnego prawa podatkowego, które obowiązywały w momencie powstania obowiązku podatkowego. Okoliczności sprawy wypełniają znamiona przepisu, penalizującego zachowanie sprawców deliktu administracyjnego ustawy o grach hazardowych w brzmieniu do 31 marca 2017 r., jak również od 1 kwietnia 2017 r. Zatem organ zobowiązany był do stosowania przepisów dotyczących kary pieniężnej, które obowiązywały w dniu stwierdzenia działania niezgodnego z prawem.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej wymierzanej w drodze decyzji przez naczelnika urzędu celno-skarbowego, której wysokość wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h).

Definicja gry na automatach została zawarta w art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Zgodnie z treścią art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, organizowane w celach komercyjnych. Stosownie natomiast do treści art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskanej wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.

Zgodnie z art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W art. 4 ust.1 pkt 1 lit. a u.g.h., pojęcie kasyna gry zdefiniowano jako -wydzielone miejsce, w którym prowadzi się gry cylindryczne, gry w karty, gry w kości lub gry na automatach, na podstawie zatwierdzonego regulaminu, przy czym minimalna łączna liczba urządzanych gier cylindrycznych i gier w karty wynosi 4, a liczba zainstalowanych automatów wynosi od 5 do 70 sztuk. Kolejne unormowania ustawy tj. art. 15, art. 15b, art. 23, art. 23a itd. określają szczególne wymogi obowiązujące tak w odniesieniu do samych kasyn gry, ich lokalizacji, zapewnienia systemu kontroli gier, jak i zainstalowanych w kasynach automatów.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt V KK 420/11, gra na automacie "ma charakter losowy", jeżeli jej wynik jest nieprzewidywalny dla grającego. Odwołując się natomiast do definicji słownikowej zwrotu "losowy" organ wyjaśnił, że zdarzenie (sytuacja, stan rzeczy) ma charakter "losowy", jeśli: "dotyczy nieprzewidzianych wydarzeń; jest oparte na przypadkowym wyborze lub na losowaniu; dotyczy losu, doli, kolei życia; zależne jest od losu."

Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że dowód z eksperymentu odtworzenia przebiegu gry potwierdza, że gry prowadzone na ujawnionym automacie są grami na automatach w rozumieniu art 2 ust. 3 i 4 u.g.h., prowadzone są bowiem na urządzeniu elektronicznym w celach komercyjnych, gry zawierają element losowości, a automat wypłaca pieniądze, istnieje możliwość prowadzenia gry korzystając z funkcji "Auto buy", tj. automatycznego startu, pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić grę. Opcja ta całkowicie wyklucza jakikolwiek udział gracza w grze, a uzyskiwane rezultaty klasyfikują rozgrywane gry jako losowe.

Powyższe okoliczności potwierdza również opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier R. R. sporządzona w dniu 30 listopada 2016 r., w konkluzji której biegły stwierdził, że urządzenie CSANI bez numeru umożliwia rozgrywanie gier hazardowych i powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych. Urządzenie umożliwia rozgrywanie gier losowych - wynik generowany jest przez program- gry. Gracz naciskając klawisz odpowiedzialny za wystartowanie bębnów daje impuls do wprawienia bębnów w ruch a bębny zatrzymują się samoczynnie, wynik generuje program. Możliwe jest również rozgrywanie gry w formie automatycznej czyli bębny startują i zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza do momentu wyczerpania punktów, bądź wyłączenia tej funkcji przez gracza. Badane urządzenie do prawidłowego działania potrzebuje połączenia z siecią Internet, urządzenie łączy się za pośrednictwem aplikacji Java z serwerem mtkiosk.com - urządzenie autoryzuje się m.in. za pośrednictwem adresu MAC. Jeżeli urządzenie nie ma połączenia z Internetem, aplikacja Java nie uruchomi się. Korzystanie z urządzenia wymaga zakredytowania tzn. dokonania wpłaty środków płatniczych za pośrednictwem akceptora banknotów lub monetarki (urządzenie przyjmuje monety i banknoty jak w typowych automatach do gier.) Urządzenie oferuje 5 usług, takich jak: Doładowanie telefonu (nieaktywne), Kantor (nieaktywne), Internet, CSANI i Przelewy. Z analizy pliku "Stany" wynika, że urządzenie w okresie od 08.01.2016r. do 09.09.2016r. było wykorzystywane tylko do połączeń z CSANI. Urządzenie pracuje również w weekend - czyli dni, w których rynek F. nie pracuje i w związku z tym nie powinien rysować się wykres lub wykres powinien być linią prostą /constans/plikacja przypominająca grę Sizzling Hot umożliwia również zwiększanie wygranej poprzez podbijanie wygranej /opcja dostępna w grach udostępnianych przez automaty do gier – GAMBLE. Wygrane punktowe przedłużają czas gry.

Odwołując się do treści art.89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej wyjaśnił, że przez urządzanie gry należy rozumieć realizowanie czynności, które w swoim efekcie doprowadzają do tego, że gra hazardowa faktycznie się odbywa. Przy czym realizowanie nawet jednej z wielu czynności prowadzących finalnie do tego, że gra hazardowa miała miejsce jest wystarczającym do uznania osoby realizującej te czynności, z których każda przyczynia się bezpośrednio i w takim samym stopniu do tego, że gra na automacie w ogóle się odbędzie, za urządzającego gry. Do tych czynności niewątpliwie należą czynności związane z organizacją (stworzeniem warunków) samej gry na automatach, takie jak wyposażenie lokalu (miejsca prowadzenia gry) w automaty do gier, zakup lub wynajem lokalu, w którym prowadzona jest gra na automatach, stworzenie zasad i systemu danej gry, określenie wygranych itp.

Ze zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego w postaci umowy zawartej w dniu 1 września 2015 r. pomiędzy M. P. a [...] Sp. z o.o. wynika, że skarżąca wydzierżawiła część baru "[...]" w [...] przy ul. [...] w celu prowadzenia pośrednictwa pieniężnego, które realizowane będzie za pomocą wolnostojącego kiosku CSANI z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów, czy monet. Z tytułu zawartej umowy pobierała czynsz dzierżawny w wysokości 40% z różnicy wpłat i wypłat do systemu money transfer kiosk. Oznacza to, że uzyskiwała dochód z faktycznej eksploatacji zainstalowanego urządzenia, a nie tylko z samego faktu wynajmu powierzchni w lokalu.

Z treści umowy wynika, że skarżąca zobowiązała się w ramach wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez [...] do:

- identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez [...];

- identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez [...];

-dodatkowo weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Ponadto do realizowania powyższych czynności została również zobowiązana cała obsługa lokalu. Oznacza to, że skarżąca wykonywała czynności, zapewniające funkcjonowanie automatu i zapewniała korzystanie z automatu przez graczy, co świadczy o aktywności strony w zakresie urządzania gier na tych automatach.

Dodatkowo organ zauważył, że skarżąca zapewniła warunki lokalowe pod wstawienie automatu, przystosowała miejsce w lokalu do umożliwienia zainstalowania urządzenia CSANI, zapewniła dostęp do energii elektrycznej i decydowała o godzinach otwarcia i zamknięcia lokalu umożliwiając tym samym dostęp do automatu graczom, co oznacza, że urządzała gry na automacie poza kasynem bez wymaganego zezwolenia naruszając art. 6 u.g.h.

Odwołując się do orzecznictwa sądowoadministracyjnego Dyrektor Izby Administracji Skarbowej stwierdził, że sformułowana przez strony umowa miała stwarzać jedynie pozory legalności działania i utrudniać ustalenie podmiotów odpowiedzialnych za tą działalność, w istocie była to umowa o wspólnym działaniu w celu urządzania gier na automacie. Pojęcie "urządzanie gier" nie może być ograniczone wyłącznie do ich fizycznego prowadzenia. Bez udostępnienia przez skarżącą części powierzchni lokalu i umożliwienia dostępu do tego automatu osobom z zewnątrz, urządzanie gry na automacie praktycznie nie byłoby możliwe. Właściciel automatu, bez posiadania lokalu, do którego automat zostanie wstawiony, gier na automacie urządzać by nie mógł. W takiej sytuacji każdy podmiot, który w takim łańcuchu wzajemnych zależności uczestniczy, a więc zarówno dysponent automatu, jak i osoba udostępniająca lokal, mogą być uznani za urządzających gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.

Wbrew twierdzeniom skarżącej nie został naruszony art. 133 § 1 O.p., ponieważ zaskarżona decyzja o wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry została skierowana do właściwego adresata, tj. podmiotu będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a przeprowadzone postępowanie tylko potwierdziło fakt urządzania przez stronę gier hazardowych na ww. automacie.

Dyrektor Izby Administracji Skarbowej podkreślił, że zbiór środków dowodowych pozostających w dyspozycji organów celnych uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Wyniki eksperymentu podlegają ocenie na tych samych zasadach, jak inne dowody, z tym, że ma bez wątpienia charakter dowodu bezpośredniego, który niejednokrotnie znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, aniżeli opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta), bez równoczesnego stwierdzenia na konkretnym automacie, jak opisane cechy urządzenia mają się do jego rzeczywistego funkcjonowania w konkretnych okolicznościach i w jaki sposób jest faktycznie (nie teoretycznie) wykorzystywany.

Organ nie podzielił stanowiska skarżącej, że całkowicie pominięto akta postępowania karnoskarbowego. Do materiału dowodowego włączono, bowiem postanowieniem z dnia 21 września 2015r. wydanym w trybie art. 180 O.p. materiały sprawy karnej o sygn.. RKS [...]. Bez znaczenia pozostaje natomiast fakt, czy postępowanie karnoskarbowe zostało zakończone i czy postawiono zarzuty właścicielowi urządzenia. W postępowaniu administracyjnym do wydania rozstrzygnięcia niezbędny jest materiał dowodowy w postaci dokumentów, na podstawie, których organ rozstrzyga, czy w danej sprawie miało miejsce naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów Dyrektor Izby Administracji Skarbowej uznał je za nieuzasadnione. Podkreślił, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje, że przedmiotowe urządzenie jest automatem do gier w rozumieniu art. 2 u.g.h. i nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ocena zgromadzonych dowodów, a w szczególności dowodów z dokumentów nie nosi znamion dowolności, materiał dowodowy został wszechstronnie rozważony i wyprowadzono z niego logiczne wnioski, co znalazło wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Organ I instancji w sposób prawidłowy ustalił stan faktyczny sprawy i poprawnie dokonał wykładni mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego.

W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi skarżąca zarzuciła naruszenie:

1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez zastosowanie i błędną ocenę stanu faktycznego stanu faktycznego polegającą na uznaniu, że skarżąca jest "urządzającym gry" na automatach, podczas gdy zgodnie z opiniami biegłych, w tym z opinią biegłego z zakresu instrumentów finansowych M. T. przedmiotowe urządzenie i platforma Csani nie służą do prowadzenia gier, a produkty/instrumenty oferowane przez platformę CSANI są instrumentami finansowymi mającymi formę krótkoterminowych opcji binarnych krótkoterminowość tych produktów/instrumentów nie odbiera im charakteru instrumentów finansowych. Oferowane produkty/instrumenty za pomocą platformy CSANI prezentowane są wizualnie w sposób znany z gier hazardowych, zaś wizualizacja instrumentów finansowych nie odbiera im przymiotu instrumentów finansowych w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

2) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., polegające na wadliwej ocenie stanu faktycznego i przedwczesnym zakwalifikowaniu skarżącej jako "urządzającego gry" pomimo nie ustalenia przez organ do czego służył i w oparciu o co był zbudowany wykres pojawiający się na ekranie automatu CSANI, a przede wszystkim, czy wykres ten jest oparty o notowania walut, czy też nie, a zatem nie przeprowadzenie dowodu, który pozwoliłby na ustalenie, czy platforma, której dotyczy oskarżenie faktycznie przedstawia w czasie rzeczywistym wysokość kursu walut i czy warunki wygranej są uzależnione od prawidłowego przewidzenia kursu walut;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. i art. 133 O.p. poprzez skierowanie zaskarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2u.g.h. Organ bowiem nie odróżnia ani nie różnicuje podmiotu wydzierżawiającego powierzchnię od faktycznego dysponenta urządzeń i prowadzącego zarazem przy ich użyciu działalność gospodarczą. Tymczasem ustalenie stron postępowania jest absolutną podstawą, od której należy wyjść przed wydaniem decyzji. Organ natomiast pomija w sposób całkowity umowy, zgodnie, z którymi skarżąca jest jedynie wydzierżawiającym powierzchnię;

4) art. 7a - Prawa bankowego poprzez jego niezastosowanie i uznanie, że produkty oferowane przez Csani.com nie mają charakteru instrument finansowych, co w szczególności jest wynikiem nie powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych. Wskazane uchybienie doprowadziło do uznania, że działalność prowadzona na zakwestionowanej platformie CSANI.com/urządzeniach CSANI podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, czyniąc oferowane opcje grami hazardowymi z elementem losowości, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych;

5) art. 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego, polegającym na przyjęciu, że skarżąca wykonywała czynności, które stanowią urządzanie gier w rozumieniu art. 89 u.g.h.;

6) art 122, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., poprzez naruszenie zasady swobodnej oceny dowodów skutkujące błędnym ustaleniem stanu faktycznego polegające na przyznaniu waloru wiarygodności opinii biegłego R. R., podczas gdy opinia jest nierzetelna, niepełna, a sam biegły nie uruchomił aplikacji CSANI i nie przeprowadzał na urządzeniu eksperymentów, opiniując w oparciu o dane dotyczące innych tego typu urządzeń;

7) art. 122, art. 180 i art. 187 O.p. oraz art. 129 u.g.h. a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w sprawie dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenia dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenie rzeczywiście stanowi automat do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, a także nie powołanie biegłego w celu ustalenia, czy produkty oferowane przez platformę Csani na zatrzymanym automacie wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

8) art. 187 O.p. poprzez nie zbadanie w sposób wszechstronny sprawy, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą, a także poprzez nie powołanie biegłego w celu ustalenia, czy produkty oferowane przez platformę Csani na zatrzymanym automacie wypełniają definicję "instrumentu finansowego" w myśl ustawy o obrocie instrumentami finansowymi;

W oparciu o postawione zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. Ponadto wniosła o włączenie w poczet materiału dowodowego oraz przeprowadzenie następujących dowodów:

- z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w [...] A. W. – (biegłego z zakresu informatyki, specjalisty w zakresie najnowszych technologii, techniki komputerowej, zabezpieczenia systemów teleinformatycznych, telekomunikacji, oprogramowania, kart płatniczych przestępczości komputerowej i opartej na najnowszych technologiach) sporządzonej w sprawie karnej toczącej się przed Sądem Rejonowym dla [...] we [...] o sygn. akt V K [...] dotyczącej automatów działających w oparciu o platformę Csani.com, czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie;

- z opinii biegłego przy Sądzie Okręgowym w [...] M. T. sporządzonej w sprawie o sygn. akt III K 250/17 dotyczącej automatów działających w oparciu platformę Csani.com. czyli analogicznych jak w niniejszej sprawie;

- z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w [...] J. M. na okoliczność charakteru platformy Csani oferowanych przez nią produktów, a w szczególności nie podlegania platformy pod regulację ustawy o grach hazardowych z uwagi na okoliczność, iż produkty oferowane przez platformę CSANI należą zgodnie z klasyfikacją instrumentów finansowych do grupy pochodnych instrumentów opcyjnych;

- z ekspertyzy [...],[...]w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych;

- z opinii dr nauk pr A. N. w zakresie kwalifikacji instrumentów oferowanych przez CSANI jako instrumentów finansowych;

- z opinii biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym dla [...] w [...] w zakresie papierów wartościowych M. K., której przedmiotem była analiza i ocena platformy CSANI,

- z wyroku Sądu Okręgowego w [...], sygn. akt IV [...], który w całości wskazuje na konieczność powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych w celu stwierdzenia, czy terminale, będące przedmiotem również niniejszego postępowania, służą urządzaniu gier hazardowych czy też służą zawieraniu transakcji finansowych, a sama działalność jest wyłączona spod ustawy o grach hazardowych na zasadzie art. 7a ustawy prawo bankowe

h) z wyroku Sądu Okręgowego w [...], sygn. akt [...], dotyczącego urządzeń CSANI, który w całości wskazuje na nierzetelność opinii wydawanych przez biegłego R. R., jak również na konieczność powołania biegłego z zakresu instrumentów finansowych w celu stwierdzenia, czy terminale służą urządzaniu gier hazardowych, czy też służą zawieraniu transakcji finansowych, a sama działalność jest wyłączona spod ustawy o grach hazardowych na zasadzie art. 7a ustawy prawo bankowe.

W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi zważył co następuje:

Skarga jest niezasadna.

Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej.

Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), dalej p.p.s.a., który stanowi, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Zgodnie natomiast z art. 145 § 1 p.p.s.a., uwzględnienie przez sąd administracyjny skargi i uchylenie decyzji następuje gdy sąd stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania lub inne naruszenie przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Przeprowadzona przez sąd w rozpoznawanej sprawie kontrola we wskazanym wyżej aspekcie nie wykazała, aby zaskarżona decyzja Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w [...] z dnia [...] jak i poprzedzająca ją decyzja Naczelnika Urzędu Celnego II w [...] z dnia [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry, zostały wydane z naruszeniem prawa w stopniu obligującym do ich wyeliminowania z obrotu prawnego.

Na wstępie zaznaczyć należy, że z dniem 1 kwietnia 2017 r. weszła w życie ustawa z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 88), która zmieniła m.in. brzmienie art. 89 u.g.h. W niniejszej sprawie podstawę prawną decyzji obu instancji stanowiły jednak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., tj. jak wyjaśnił organ, w brzmieniu obowiązującym w dniu kontroli.

Zdaniem sądu, w rozpoznawanej sprawie organ prawidłowo przyjął, że ocena zachowania podmiotu urządzającego gry hazardowe z naruszeniem przepisów prawa winna odbywać się w oparciu o przepisy obowiązujące w okresie objętym kontrolą w sytuacji, gdy zachowanie strony skarżącej polegające na urządzaniu gier w lokalu bez wymaganej przez ustawodawcę przepisami u.g.h. koncesji, a więc poza kasynem gry, nadal podlega penalizacji w znowelizowanym art. 89 ust. 1 pkt 1, tyle, że zagrożone jest surowszą karą.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 października 2012 r., sygn. II GSK 1354/11 (dostępny: www.cbois.nsa.gov.pl) stwierdził, że zasada bezpośredniego działania nowego prawa polega na tym, że nowe przepisy należy stosować do wszelkich stosunków prawnych i zdarzeń, które powstaną po ich wejściu w życie, jak również tych, które powstały wcześniej, ale nadal - pod ich rządami - trwają. Stosowanie nowego prawa do stosunków prawnych i zdarzeń, które zostały w pełni ukształtowane w trakcie obowiązywania poprzedniej regulacji, jest zaś możliwe jedynie wtedy, gdy ustawodawca wprowadził stosowne przepisy przejściowe, czego nie uczynił odnośnie regulacji zawartej w art. 89 u.g.h. Co do zasady więc, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w tej kwestii w przepisach przejściowych należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej ale trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy.

Z akt sprawy wynika, że taka sytuacja nie wystąpiła w rozpoznawanej sprawie, gdyż stwierdzone przez organ naruszenie przepisów u.g.h. zakończyło się w dniu kontroli, tj. w dniu 9 września 2016 r., w którym zatrzymano automat do gier. Przyjęcie więc stanowiska, że w niniejszej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit, która jest podstawową zasadą państwa prawa, którą można wyprowadzić z art. 2 Konstytucji RP. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie, stan prawny i faktyczny dotyczący naruszenia przez skarżącą zasad prowadzenia gier hazardowych został ukształtowany w całości przed wejściem w życie zmiany ustawy o grach hazardowych, zastosowanie w sprawie, tak jak przyjął organ, miały przepisy ustawy o grach hazardowych w brzmieniu obowiązującym przed zmianą.

Dodatkowo wskazać należy, że z porównania brzmienia art. 89 sprzed i po zmianie przepisów wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla strony skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości 12 000 zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający zachowanie spenalizowane w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości 100 000 zł od każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a znowelizowanej ustawy.

W konsekwencji należy przyjąć, że Dyrektor Izby Administracji Skarbowej prawidłowo zastosował w niniejszej sprawie - obowiązujący w dacie stwierdzenia naruszenia prawa przez skarżącą - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stanowiący, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry oraz że wysokość tej kary wynosi 12 000 zł od każdego automatu.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów postępowania postawionych w skardze należy wskazać, że wbrew twierdzeniom skarżącej, zebrany w sprawie materiał dowodowy nie budził wątpliwości w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy i stanowił podstawę do stwierdzenia, że skarżąca prowadząc działalność gospodarczą w lokalu "[...]" mieszczącym się w [...] przy ul. [...] była osobą urządzającą gry na automacie wspólnie z podmiotem, który był dysponentem urządzenia znajdującego się w lokalu w dniu kontroli. Takie ustalenia znajdują oparcie w materiale dowodowym zgromadzonym w sprawie.

W wyniku przeprowadzonej w dniu 9 września 2016 r. kontroli ww. lokalu należącym do skarżącej ustalono, że w dniu kontroli w lokalu znajdowało się jedno urządzenie podłączone do sieci elektrycznej i udostępnione dla graczy o nazwie CSANI bez numeru. Urządzenie nie posiadało oznaczeń z numerem poświadczenia rejestracji, ani numerem zezwolenia na urządzanie gier na automatach, a skarżąca nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automacie. W ramach czynności kontrolnych przeprowadzono eksperyment w trybie rzeczywistym na ww. urządzeniu w wyniku którego stwierdzono, że urządzenie eksploatowane jest w celach komercyjnych, o czym świadczy konieczność użycia środków finansowych do jego uruchomienia. Gra na urządzeniu zawierała element losowości, ponieważ gracz nie miał wpływu na wynik gry, a jego zdolność percepcji i sprawność nie dawały gwarancji wpłynięcia w pożądany sposób na wynik gry. Wynik gry był nieprzewidywalny dla grającego. Dodatkowo ustalono, że na urządzeniu można prowadzić grę korzystając z funkcji "Auto Buy", tj. automatycznego startu pozwalającego urządzeniu samoczynnie prowadzić gry. Opcja ta jednak całkowicie wykluczała jakikolwiek udział gracza w grze, a uzyskane rezultaty klasyfikują rozgrywane gry, jako losowe. Urządzenie przyjmowało i wypłacało środki pieniężne.

Powyższe okoliczności potwierdza również opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr inż. R. R. sporządzona w dniu 30 listopada 2016 r. w ramach postępowania przygotowawczego w sprawie o sygn. [...] . W konkluzji opinii biegły stwierdził m.in., że urządzenie CSANI bez numeru umożliwia rozgrywanie gier hazardowych i powinno podlegać przepisom ustawy o grach hazardowych. Urządzenie umożliwia rozgrywanie gier losowych, wynik generowany jest przez program gry. Gracz naciskając klawisz odpowiedzialny za wystartowanie bębnów daje impuls do wprawienia bębnów w ruch, a bębny zatrzymują się samoczynnie, wynik gry generuje program. Urządzenie umożliwia również rozgrywanie gier w formie automatycznej - bębny startują i zatrzymują się samoczynnie bez udziału gracza do momentu wyczerpania punktów, bądź wyłączenia tej funkcji przez gracza. Do prawidłowego działania urządzenie potrzebuje połączenia z siecią Internet. Urządzenie łączy się za pośrednictwem aplikacji Java z serwerem mtkiosk.com i autoryzuje się m.in. za pośrednictwem adresu MAC. Jeżeli urządzenie nie ma połączenia z Internetem, aplikacja Java nie uruchomi się. Korzystanie z urządzenia wymaga zakredytowania tzn. dokonania wpłaty środków płatniczych za pośrednictwem akceptora banknotów lub monetarki.

W okresie od 8 stycznia 2016r. do 9 września 2016 r., jak ustalił biegły urządzenie było wykorzystywane tylko do połączeń z CSANI. Urządzenie pracowało również w weekend - czyli dni, w których rynek Forex nie pracuje i w związku z tym nie powinien rysować się wykres lub wykres powinien być linią prostą.

Urządzenie zostało wstawione do wskazanego powyżej lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu 1 września 2015 r. pomiędzy M. P., będącą wydzierżawiającym a [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] - reprezentowaną przez Prezesa Zarządu B. W., będącego dzierżawcą. W ramach zawartej umowy wydzierżawiający zobowiązał się wydzierżawić na potrzeby [...] powierzchnię (ilość m 2 powierzchni nie została przez strony umowy określona) w lokalu, w którym sam prowadzi działalność gospodarczą celem prowadzenia w tym miejscu działalności również przez [...]. Przedmiotem działalności spółki [...] prowadzonej na dzierżawionej powierzchni było pośrednictwo pieniężne, w tym przekazy realizowane od i do brokera instrumentów finansowych działającego pod marką CSANI. Pośrednictwo to realizowano za pomocą wolnostojącego kiosku z ekranem dotykowym oraz urządzeniem do przyjmowania oraz wydawania banknotów i monet.

Zgodnie natomiast z pkt 5) umowy skarżąca, jako wydzierżawiający zobowiązała się aktywnie uczestniczyć w egzekwowaniu wewnętrznej procedury przeciwdziałania praniu brudnych pieniędzy wdrożonej przez [...], a w szczególności do:

- identyfikowania podejrzanych behawioralnych zachowań klientów kiosku, sprawdzania tożsamości podejrzanych klientów i raportowania ich tożsamości oraz transakcji przez nich dokonanych na specjalnych formularzach dostarczonych przez [...];

- identyfikowania klientów realizujących transakcje powiązane o łącznej kwocie przewyższającej równowartość 1000 EUR, sprawdzania tożsamości klientów realizujących takie transakcje i raportowania tożsamości oraz charakteru transakcji na specjalnych formularzach dostarczonych przez [...];

-dodatkowo weryfikowania wieku osób korzystających z kiosku, aby korzystały z niego wyłącznie osoby pełnoletnie.

Ponadto do realizowania powyższych czynności została również zobowiązana cała obsługa lokalu. Z tytułu zawartej umowy skarżąca uzyskiwała czynsz dzierżawny w wysokości 40% z różnicy wpłat i wypłat do systemu money transfer kiosk. Oznacza to zatem, że uzyskiwała dochód z faktycznej eksploatacji zainstalowanego urządzenia, a nie tylko z samego faktu dzierżawy powierzchni w lokalu.

Treść powyższej umowy ma istotne znaczenie dla uznania skarżącej za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Postanowienia umowy potwierdzają bowiem, zdaniem sądu stanowisko organu, że skarżąca brała udział w urządzaniu gier. Świadczy o tym, w szczególności szereg szczegółowo określonych czynności, jakie skarżąca zobowiązała się podejmować w związku z zainstalowaniem w lokalu ww. urządzenia. O tym, jaki charakter ma umowa decyduje nie jej tytuł, ale jej treść i skutki, jakie rzeczywiście wywołuje lub ma wywołać. W niniejszej sprawie skarżąca miała pełną świadomość, że do uruchomienia automatu niezbędne jest wpłacenie gotówki i że automat wypłaca wygrane pieniężne. W ocenie sądu w takiej sytuacji trudno uznać, że obowiązki skarżącej były zwykłymi obowiązkami podmiotu wydzierżawiającego, który zobowiązał się tylko do oddania części powierzchni swojego lokalu do używania innemu podmiotowi.

Zdaniem sądu, bez zgody wydzierżawiającego na wstawienie do lokalu automatu, urządzanie gier na automacie w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h,. przez dysponenta ww. urządzenia nie byłoby w ogóle możliwe. Warunkiem niezbędnym do urządzania gier na automacie o niskich wygranych jest postawienie automatu w miejscu ogólnodostępnym dla nieograniczonej ilości potencjalnych graczy. Podmiot, który w swoim lokalu, w którym prowadzi własną działalność handlową, usługową, gastronomiczną, czy rozrywkową umożliwia postawienie automatu do gier w celu czerpania z tego tytułu korzyści materialnych w różnej formie i współpracuje z dysponentem automatu w celu zapewnienia jego niezakłóconego działania, a więc zapewnia warunki aby gry mogły być prowadzone - współuczestniczy w urządzaniu gier na automacie. Można mówić w takim przypadku o współdziałaniu obu podmiotów, w celu uzyskania określonych korzyści majątkowych, w tym przypadku jednak nielegalnych.

Powyższe umowne uregulowania stanowią, w ocenie sądu podstawy do tego, aby uznać skarżącą za biorącą udział we wspólnym przedsięwzięciu polegającym na zorganizowaniu miejsca, w którym mogły być prowadzone gry na automacie. Z ustalonego stanu faktycznego wynika bezspornie, że więcej niż jedna osoba była zaangażowana w udostępnianie automatów do gier, zarządzanie nimi i czerpanie z tego procederu korzyści. W takiej sytuacji każda z tych osób może być uznana za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., na co wskazywał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 9 listopada 2016 r., sygn. akt II GSK 2736/16 (www.orzeczenia.nsa.gov.pl ).

Przepisy u.g.h. nie definiują pojęcia "urządzanie gier". Należy w tym zakresie, tak jak przyjęły organy, odwołać się do znaczenia słowa urządzać w potocznym języku. "Urządzić" to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie. Pojęcie "urządzanie" rozumiane jest jako synonim pojęć takich jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie (aktywnych) działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Uznać należy, że w praktyce w odniesieniu do takiej działalności, jak urządzanie gier na automatach obejmuje ono w szczególności zachowania aktywne polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, nadzór i utrzymywanie automatów w stanie aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (jego szkolenie), ale także umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy.

Zdaniem sądu zawarta przez skarżącą umowa ma więc charakter zbliżony do umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Skarżąca jako dysponent lokalu miała bezpośredni wpływ na jego otwarcie i zamknięcie, a tym samym bezpośredni wpływ na udostępnianie urządzenia graczom i jako wydzierżawiająca lokal wzięła na siebie obowiązki, które jednoznacznie wskazują na zaangażowanie w proces urządzania gier. Dokonana zatem przez organy subsumcja zachowania skarżącej pod regulację wynikającą z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest prawidłowa.

Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie zależy ponadto od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Zgodnie z art. 1 ust. 2 u.gh. grami hazardowymi są m.in. gry na automatach. Według art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zdaniem sądu będące przedmiotem niniejszego postępowania urządzenie o nazwie CSANI bez numeru spełnia przesłanki określone w art. 2 ust. 3 u.g.h. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, obejmującym m.in. wynik kontroli (wynik oględzin automatu i eksperyment przeprowadzony w dniu kontroli na ww. urządzeniu w trybie rzeczywistym) oraz dodatkowo w cyt. powyżej opinii biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier mgr inż. R. R.z dnia 30 listopada 2016 r.

Weryfikując prawidłowość poczynionych ustaleń faktycznych, sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania wartości ww. dowodów, w oparciu o które organ przyjął ustalenia stanowiące podstawę wydania zaskarżonych decyzji. W postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p.). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 O.p.) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 O.p.). W badanej sprawie opis przeprowadzonego eksperymentu jest rzeczowy i spójny, a wyciągnięte wnioski logiczne. Jak podkreślał Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 17 stycznia 2014 r. w sprawie o sygn. akt III SA/Wr 667/13 wynik przeprowadzonego eksperymentu najlepiej odzwierciedla stan automatu i charakter przeprowadzanych na nim gier i jego możliwości, które w tym przypadku są uzależnione od konkretnego oprogramowania. Opis przebiegu konkretnych gier wystarczająco obrazuje, jak faktycznie urządzenie może być wykorzystane.

Nie ma też podstaw do uznania, że nie występował w rozpoznawanej sprawie "uzasadniony przypadek", który zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Jeżeli w obowiązującym stanie prawnym funkcjonariusze celni stwierdzają organizowanie gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, a przy tym organizujący taką grę nie legitymuje się – wydanym pod rządem przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych – zezwoleniem umożliwiającym urządzanie gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia takiego zezwolenia, to splot takich okoliczności stanowi dostateczne uzasadnienie, aby zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13). Tego rodzaju sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie.

Wymaga podkreślenia, że w zadaniach Służby Celnej mieści się wykonywanie całościowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 ustawy o Służbie Celnej (art. 30 ust. 2 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie - art. 32 ust. 1 pkt 13 (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14). Ponadto, jak wskazuje się w orzecznictwie, właściwy organ prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, jest uprawniony do czynienia ustaleń dotyczących charakteru danej gry (por. pogląd wyrażony w wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2015 r., sygn. akt II GSK 397/14).

W ocenie sądu przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe, a przede wszystkim przeprowadzony i należycie udokumentowany eksperyment i przedstawiona powyżej opinia biegłego sądowego z zakresu informatyki, telekomunikacji i automatów do gier z dnia 30 listopada 2016 r. wykazują w sposób niebudzący wątpliwości, że kontrolowane urządzenie umożliwiało prowadzenie gier o wygrane pieniężne, a gry zawierały element losowości. W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest także, że kontrolowany lokal nie był kasynem gry, a skarżąca nie posiadała stosownego zezwolenia – koncesji, zgodnie z wymogami określonymi w art. 3 u.g.h.

Zasada zupełności materiału dowodowego, o której mowa w art. 187 § 1 O.p. nie oznacza, że należy prowadzić postępowanie dowodowe nawet wówczas, gdy całokształt okoliczności ujawnionych w sprawie wystarcza do podjęcia rozstrzygnięcia, a także wówczas, gdy należyta ocena zebranego materiału dowodowego prowadziłaby do nieodmiennej konstatacji, iż z innych dowodów poza ujawnionymi nie należy oczekiwać zmiany ustalonego stanu faktycznego. Zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Podkreślić w tym miejscu należy, że zebrany w sprawie materiał dowodowy był na tyle wyczerpujący, że nie zaistniała potrzeba przeprowadzenia dalszych dowodów. Istotne okoliczności sprawy zostały wyjaśnione w zebranym materiale dowodowym i umożliwiały tym samym wydanie decyzji. Skarżącej nie udało się podważyć oceny organów, co do zupełności zebranego materiału dowodowego i braku konieczności prowadzenia dalszych ustaleń okoliczności sprawy.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów postawionych w skardze należy wyjaśnić, że zgodnie z art. 7a Prawa bankowego, do terminowych operacji finansowych, o których mowa w art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h oraz w art. 5 ust. 2 pkt 4 prawa bankowego, będących przedmiotem umów zawartych przez bank lub instytucję finansową, nie stosuje się przepisów o grach hazardowych oraz art. 413 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tekst jedn. Dz.U. z 2016 r., poz. 380 ze zm.). Zastosowanie art. 7a Prawa bankowego jest możliwe po spełnieniu określonych w tej ustawie warunków. W szczególności podmiot, który świadczy usługi, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego, powinien udokumentować, że jest instytucją finansową w rozumieniu prawa bankowego i działa zgodnie z przepisami regulującymi rynek finansowy w Polsce (warunek podmiotowy). Ponadto, konieczne jest również odpowiednie udokumentowanie, że operacje finansowe, o których mowa w art. 7a Prawa bankowego, są przeprowadzane w sposób zgodny z przepisami prawa i mają rzeczywisty charakter, co oznacza, że nie są to operacje jedynie dla pozoru, czy wprowadzające w błąd (warunek przedmiotowy).

W rozpoznawanej sprawie nie został przez skarżącą spełniony ani warunek podmiotowy ani przedmiotowy. Skarżąca nie jest bowiem instytucją finansową w rozumieniu art. art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h Prawa bankowego, tj. podmiotem niebędącym bankiem ani instytucją kredytową, którego podstawowa działalność będąca źródłem większości przychodów, polega na wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie obrotu na rachunek własny lub rachunek innej osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej, o ile posiada zdolność prawną: terminowymi operacjami finansowymi, instrumentami rynku pieniężnego, czy papierami wartościowymi. Ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego nie wynika też, aby sporne urządzenie było wykorzystywane do zawierania terminowych operacji finansowych, instrumentów rynku pieniężnego lub papierów wartościowych. Skarżąca nie przedstawiła takich dowodów, które by świadczyły o tym, że w ramach prowadzonej działalności za pośrednictwem spornego urządzenia zawierane były jakiekolwiek transakcje finansowe, np. potwierdzenia przelewów, zasilania kont brokerskich itp. Dostępne na urządzeniu gry stanowią – co dowiodły organy - typową grę hazardową, charakterystyczną dla automatów bębnowych, bez jakiegokolwiek powiązania z funkcją inwestycyjną.

Skarżąca nie zgadzając się z ustaleniami organów nie przedstawiła dowodów na poparcie swojego stanowiska. Dowód w postaci opinii [...] International GLI Austria GmbH, która jak wynika z jej treści odnosi się do oceny Binarnego Systemu Spekulacji Giełdowych Csani.com, na którą złożyła się weryfikacja niezawodności i przewidywalności wyświetlanych w czasie rzeczywistym przez stronę internetową Csani.com danych dotyczy różnych opcji finansowych. Z treści ww. opinii nie wynika, aby dokonano badania konkretnych urządzeń (podlegających ocenie w sprawie). Badaniu podlegało tylko działanie samej platformy CSANI, wyświetlanej na stronie internetowej, z jaką mogą się łączyć sporne urządzenia. Opinia nie odnosi się do działania urządzeń, lecz funkcjonowania platformy. Również pozostałe opinie prywatne przedłożone przez skarżącą z uwagi na to, że ich przedmiotem nie było sporne urządzenie, nie mogły przyczynić się do wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy.

Wbrew zarzutom skarżącej sformułowanym w skardze organy celne nie miały również obowiązku przeprowadzenia dowodu z badania spornego urządzenia wykonanego przez upoważnioną przez Ministra Finansów jednostkę badającą. W sytuacji bowiem kiedy zakwestionowany automat nie został zarejestrowany, a takich dotyczy tryb przewidziany w art. 23 b u.g.h., a skarżąca nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry, organy celne mogły samodzielne rozstrzygnąć o charakterze gier.

Nieuzasadnione są zatem zarzuty dotyczące naruszenia art. 122, art. 187 § 1, art. 191 i art. 210 § 4 O.p. Wbrew bowiem twierdzeniu skarżącej, organy w sposób dostateczny wyjaśniły i wykazały w uzasadnieniu obu decyzji, jakie zebrane dowody (i poczynione na ich podstawie ustalenia) przesądziły o zakwalifikowaniu stanu faktycznego do normy zawartej w art. 2 ust. 3 u.g.h. wykazując, że zachowanie skarżącej wyczerpało ustawowe znamiona deliktu administracyjnego przewidzianego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym podlegało karze pieniężnej stosownie do treści art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego brak było podstaw do umorzenia postępowania i prawidłowo organy rozpoznały sprawę merytorycznie.

Dopuszczony natomiast na rozprawie na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. dowód w postaci szeregu opinii biegłych załączonych do skargi nie podważył ustaleń faktycznych dokonanych przez organy administracji.

Z powyższych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi na podstawie art. 151 p.p.s.a., skargę oddalił.

ab/