Wyrok WSA w Lublinie, sygn. akt II SA/Lu 418/12
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie
Data orzeczenia: 2012-10-23 00:00:00+02:00 (orzeczenie prawomocne)
Symbol z opisem: 6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne: Budowlane prawo
Skarżony organ: Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku: Uchylono zaskarżoną decyzję
Powołane przepisy: article: art. 50 ust. 1 pkt 4, art. 50a pkt 2, art. 50 ust. 2 pkt 2
journal: Dz.U. 2010 nr 243 poz 1623
law: Ustawa  z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - tekst jednolity.

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Dudek (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Joanna Cylc-Malec, Sędzia SO del. Iwona Tchórzewska, Protokolant Referent Marzena Okoń, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 października 2012 r. sprawy ze skargi M. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki części obiektu budowlanego I. uchyla zaskarżoną decyzję, która nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku; II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej M. M. kwotę 740 (siedemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.


UZASADNIENIE

Decyzją z dnia [...] marca 2012 r., nr [...]Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] stycznia 2012 r., nr [...], nakazującą M. M. rozbiórkę części garażu wykonanego po doręczeniu postanowienia z dnia [...] października 2010 r., nr [...] o wstrzymaniu robót budowlanych polegających na modernizacji i renowacji budynku F. A. z przeznaczeniem na dom mieszkalny z pracownią wraz z przyłączami i instalacjami wewnętrznymi, budową ogrodzenia z garażem na działkach nr [...] i [...], położonych przy ul. K. [...] w K. D., poprzez rozbiórkę:

• ścian działowych pomieszczeń garażu: toalety, hydroforni i gospodarczego (obecnie kotłowni),

• ściany nośnej tylnej garażu wykonanej kotłowni od strony dziedzińca o długości 3,2 m,

• słupa żelbetowego o średnicy Ø ok. 110 mm. Zlokalizowanego od strony dziedzińca, podtrzymującego podciąg stropodachu,

• żelbetowego stropodachu garażu (płyta o gr. ok. 25 cm),

• wewnętrznej instalacji gazowej i demontaż kotła w pomieszczeniu kotłowni, pierwotnie projektowanym jako pomieszczenie garażu.

Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy:

M. M., prowadząc roboty budowlane na podstawie decyzji z dnia [...] czerwca 2004 r., nr [...] zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę obejmującego modernizację i renowację budynku F. A. z przeznaczeniem na dom mieszkalny z pracownią oraz budowę ogrodzenia z garażem, usytuowanych na działkach nr [...] i [...] w K. D., w sposób istotny odstąpiła od zatwierdzonego projektu budowlanego, dokonując zmian objętych projektem zagospodarowania działki oraz zmieniając charakterystyczne parametry obiektu, tj. jego wysokość i kubaturę.

Działki nr [...] i [...] w K. D. objęte są wpisem do rejestru zabytków województwa lubelskiego i podlegają ochronie konserwatorskiej jako otoczenie zabytkowego budynku F. A., wpisanej indywidualnie do rejestru pod numerem [...].

Postanowieniem z dnia [...] października 2010 r., nr [...], wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.), zwanej dalej Prawem budowlanym, organ pierwszej instancji wstrzymał prowadzenie robót budowlanych związanych z modernizacją i renowacją przedmiotowego budynku F. A., a następnie decyzją z dnia [...] października 2010 r., nr [...], wydaną na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego, nakazał zaniechanie dalszych robót budowlanych.

Decyzją z dnia [...] grudnia 2010r., nr [...], wydaną po rozpoznaniu odwołania M. M., Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. uchylił decyzję z dnia [...] października 2010 r. i nałożył na inwestorkę obowiązek sporządzenia i przedłożenia w terminie do dnia [...] czerwca 2011 r. projektu budowlanego zamiennego dla realizowanej inwestycji, uwzględniającego zmiany wynikające z dotychczas wykonanych robót budowlanych akceptowanych przez Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków w L. oraz uzgodnionego z Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków w L.

W dniu [...] czerwca 2011 r. M. M. przedłożyła cztery egzemplarze projektu budowlanego zamiennego dotyczącego przedmiotowej inwestycji.

Organ pierwszej instancji, decyzją z dnia [...] lipca 2011 r. odmówił zatwierdzenia projektu budowlanego zamiennego z uwagi na brak ze strony konserwatora zabytków akceptacji samowolnie wprowadzonych przez inwestora zmian projektu w obrębie muru oporowego.

Decyzją z dnia [...] września 2011 r. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w L. uchylił decyzję z dnia [...] lipca 2011 r. i przekazał sprawę organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia.

Rozpatrując ponownie sprawę, Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w P. przeprowadził w dniu [...] grudnia 2011 r. oględziny, podczas których stwierdzono, że roboty budowlane na działkach nr [...] i [...] położonych przy ul. K. [...] w K. D. były kontynuowane po doręczeniu postanowienia o ich wstrzymaniu (tj. po dniu [...] listopada 2010 r.). Ustalono, że od dnia [...] listopada 2010 r. na budowie wykonano następujące roboty budowlane:

• roboty zabezpieczające budynek F. A. przed szkodliwym działaniem czynników atmosferycznych polegające na montażu konstrukcji ściany kurtynowej i przeszklenia (zgodnie z wpisem do dziennika budowy z dnia [...]3.01.2011 r. i z dnia [...].04.2011 r.),

• wykonanie żelbetowego stropodachu (płyta o gr. ok. 25 cm) projektowanego garażu oraz ścian działowych i częściowo tylnej ściany nośnej od strony dziedzińca, a także zmiana funkcji pomieszczeń w budynku garażu,

• wykonanie wewnętrznej instalacji gazowej w budynku garażu.

Jak wynika z zapisów w dzienniku budowy (str. 195 akt pierwszej instancji), roboty budowlane polegające na wykonaniu ścian, stropodachu oraz wewnętrznej instalacji gazowej zostały wykonane od października do grudnia 2011 r. Kotłownia została urządzona w miejscu pierwotnie projektowanego pomieszczenia garażu. Garaż wykonany jest w stanie surowym zamkniętym. Wymiary i kształt garażu odpowiadają zaproponowanym w projekcie budowlanym zamiennym. Według oświadczenia kierownika budowy, w dniu [...] grudnia 2011 r. dokonano odbioru wewnętrznej instalacji gazowej wraz z kotłem gazowym (zgodnie z wpisem w dzienniku budowy).

W związku z powyższym, organ nadzoru budowlanego pierwszej instancji, działając na podstawie art. 50a ust. 2 Prawa budowlanego, wydał w dniu [...] stycznia 2012 r. decyzję, w której nakazał M. M. rozbiórkę części garażu wykonanego po doręczeniu postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych z dnia [...] października 2010 r., która została utrzymana w mocy decyzją organu odwoławczego z dnia [...] marca 2011 r.

W uzasadnieniu decyzji drugoinstancyjnej wskazano, że w rozpatrywanej sprawie nie budzi wątpliwości okoliczność prowadzenia robót budowlanych po doręczeniu postanowienia o wstrzymaniu robót z dnia [...] października 2010 r.

Organ odwoławczy podniósł, że w przedmiotowym postanowieniu Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego zobowiązał inwestora do skutecznego zabezpieczenia budowy przed wpływem czynników atmosferycznych i dostępem osób trzecich, nie określając przy tym zakresu robót zabezpieczających.

Analizując zapisy w dzienniku budowy dokonane po dniu [...] listopada 2010 r. (po doręczeniu postanowienia o wstrzymaniu robót), organ stwierdził, że roboty budowlane wykonane w styczniu i w kwietniu 2011 r., polegające na montażu konstrukcji ściany kurtynowej i jej oszkleniu, jakkolwiek nie mają charakteru tymczasowości, można uznać za roboty zabezpieczające zabytkowy budynek Faktorii Angielskiej przed szkodliwym działaniem czynników atmosferycznych. Natomiast roboty budowlane wykonane od października do grudnia 2011 r. nie mogą być uznane za podjęte w ramach zabezpieczenia obiektu budowlanego. Wykonanie dodatkowych ścian budynku garażu, czy przykrycie garażu stropem należy uznać, zdaniem organu odwoławczego, za działania inwestora polegające na samowolnej kontynuacji budowy. Organ wskazał, że roboty te nie posiadają żadnych cech tymczasowości i zostały wykonane na podstawie niezatwierdzonego projektu budowlanego zamiennego. Dotyczy to usytuowania oraz grubości ścian, jak również grubości oraz wymiarów płyty stropowej. Za samowolę budowlaną organ uznał również wykonanie wewnętrznej instalacji gazowej wraz z montażem kotła gazowego.

Organ podkreślił, że żadna z tych robót budowlanych nie została poparta opinią, czy choćby wpisem uprawnionej osoby do dziennika budowy o konieczności ich wykonania. Zawarte w odwołaniu stwierdzenie, że inwestor konsultował konieczność wykonania ogrzewania z konserwatorami zabytków są gołosłowne i nie poparte żadnymi dowodami. W rozpatrywanej sprawie Wojewódzki Konserwator Zabytków w L. nie wydawał żadnej opinii na ten temat. Organ wskazał, że inwestor nie uznał również za stosowne zawiadomienia odpowiednich organów o konieczności wykonania tak szerokiego zakresu robót, jego zdaniem, zabezpieczających. Organ podkreślił przy tym że, zdaniem inwestora, osuszenia wymaga budynek F. A. (który w chwili obecnej jest w stanie surowym zamkniętym), a samowolnie wykonane roboty budowlane wykonane zostały w przylegającym do niego budynku garażowym. Gdyby intencją inwestora było tymczasowe ogrzanie budynku F. A., a nie samowolna kontynuacja budowy, wykonałby tymczasowe ogrzewanie w budynku F. A. z zachowaniem procedur wymaganych przepisami prawa.

Skargę na powyższą decyzję wniosła M. M., wnosząc o jej uchylenie i wstrzymanie wykonania decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] stycznia 2012 r. utrzymanej w mocy decyzją Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] marca 2012 r. do czasu rozpatrzenia przez sąd przedmiotowej skargi oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania według norm przypisanych.

W uzasadnieniu skargi wskazano, że w postanowieniu Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. w z dnia [...] października 2010 r. nie określono czynności oraz robót budowlanych, do których inwestor był uprawniony, aby skutecznie zabezpieczyć budowę przed wpływem warunków atmosferycznych. Tak sformułowany obowiązek w sposób jednoznaczny oznacza, że ustalenie zakresu prac koniecznych do wykonania w celu skutecznego zabezpieczenia budowy przed wpływem warunków atmosferycznych organ pozostawił inwestorowi i kierownikowi budowy.

Zdaniem skarżącej, wydanie postanowienia na podstawie art. 50 ust. 2 Prawa budowlanego nakazującego wstrzymanie robót bez zawarcia w tym postanowieniu wymaganego rozstrzygnięcia dotyczącego niezbędnych zabezpieczeń w poważnym stopniu ogranicza możliwość wydania decyzji nakazującej rozbiórkę.

Skarżąca wskazała, że nakazując rozbiórkę obiektu lub jego części, organ jest zobligowany do szczególnie starannego uzasadnienia, dlaczego uważa, że wykonane roboty po wstrzymaniu robót budowlanych nie stanowiły zabezpieczenia budowy. W ocenie skarżącej, organy obu instancji w swoich decyzjach nie wykazały w sposób nie nasuwający wątpliwości, aby wykonane roboty budowlane nie zostały wykonane w celu skutecznego zabezpieczenia budowy przed warunkami atmosferycznymi.

Skarżąca wyjaśniła, że aby zabezpieczyć budowę przed wpływem warunków atmosferycznych, wykonał montaż ściany kurtynowej i przeszkleń w budynku F. A. Wykonanie tych prac okazało się nie do końca skuteczne. Budynek F. A., pomimo jego zamknięcia ścianą kurtynową i wykonaniem przeszkleń, nadal ulegał zawilgoceniu. Ściany tego budynku, liczące kilkaset lat, wykonane są z wapienia. Pomimo zamknięcia budynku, wapienne ściany doznały wielu uszkodzeń z powodu ich zawilgocenia. Inwestor podjął działania polegające na osuszaniu ścian przez specjalistyczną firmę "R.", jednak ściany ulegały dalszej degradacji. Inwestor, po konsultacjach z konserwatorami zabytków oraz przedstawicielami firmy "R.", ustalił, że dla zabezpieczenia zabytkowych ścian budynku przed dalszą degradacją związaną z zamarzaniem i rozmarzaniem ścian konieczne jest ogrzewanie budynku.

Z tego względu inwestorka dokonała zgłoszenia przyłącza gazowego i po uchyleniu sprzeciwu od dokonanego zgłoszenia i umorzeniu postępowania w sprawie zgłoszonego sprzeciwu, wykonała przyłącze gazowe oraz wykonała prace budowlane w budynku garażu, które miały na celu wyodrębnienie w garażu koniecznych pomieszczeń w celu urządzenia w tych pomieszczeniach tymczasowej kotłowni oraz hydroforni, aby w pomieszczeniach tych wykonać instalację grzewczą do ogrzewania budynku F. A. w sezonie zimowym 2011-2012.

W skardze podkreślono, że w postępowaniu dotyczącym uzyskania pozwolenia na wykonanie przyłącza gazowego inwestorka otrzymała warunki na dokonanie przyłącza w innym miejscu niż było to przewidziane w pierwotnym projekcie budowlanym. Z tego względu, aby nie prowadzić robót budowlanych w budynku F. A., zdecydowała, aby przyłącze doprowadzić do budynku garażu i w nim wykonać kotłownię w celu dostarczenia ciepła do budynku F. A. W związku z tym konieczne było wykonanie robót budowlanych w budynku garażu. Prace te polegały na wylaniu stropu, budowie ściany konstrukcyjnej zamykającej budynek oraz słupa konstrukcyjnego podtrzymującego strop jak również ścian działowych wydzielających pomieszczenie hydroforni i kotłowni. Nie było możliwe wykonanie hydroforni i kotłowni bez budowy pomieszczeń, w których funkcjonowałyby te urządzenia. Nie można zamontować kotła grzewczego w pomieszczeniu bez stropu i ścian. Wydzielone pomieszczenie posiada odbiór kominiarski dla pomieszczeń spełniający warunki techniczne dla kotłowni.

Skarżąca podkreśliła, że kotłownia wykonana w garażu ma charakter tymczasowy, również charakter tymczasowy ma podłączenie przewodu dostarczającego ciepło do budynku F. A., przewód ten został bowiem wykonany bezpośrednio na gruncie i posiada jedynie izolację cieplną. Po zatwierdzeniu przez organ pierwszej instancji projektu budowlanego zamiennego instalacja grzewcza dostarczająca ciepło do budynku F. A. zostanie przebudowana. Ani organ pierwszej, ani organ drugiej instancji nie zwróciły uwagi, że przyjęte rozwiązanie dotyczące ogrzewania budynku F. A. ma charakter rozwiązania tymczasowego, zrealizowanego jedynie w celu skutecznego zabezpieczenia budynku F. przed niszczącym wpływem warunków atmosferycznych.

Zdaniem skarżącej, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w ogóle nie zauważył, że budynek garażu nie jest ogrzewany i cała instalacja grzewcza służy jedynie ogrzewaniu budynku F. A., co w sposób jednoznaczny wskazuje, że intencją inwestora było ogrzanie budynku F. A., a nie kontynuacja budowy. Organ nie wziął pod uwagę, dlaczego inwestor nie wykonał tymczasowego ogrzewania w budynku F. A. Poprowadzenie przyłącza gazowego do budynku F. A. wymagałoby wykonania znacznie szerszego zakresu prac, a inwestor chciał podporządkować się postanowieniu o wstrzymaniu robót i zminimalizować zakres prac zabezpieczających. Prace docelowe będą wykonane dopiero po uzyskaniu pozwolenia na wznowienie robót. Po drugie, wykonywanie prowizorycznych - tymczasowych robót w budynku zabytkowym niewątpliwie stanowiłoby szkodę dla tego budynku oraz mogłoby spotkać się ze sprzeciwem konserwatora zabytków.

W ocenie skarżącej, stan faktyczny sprawy wskazuje w sposób jednoznaczny, że wykonała ona prace zabezpieczające, a nie prace mające na celu kontynuację budowy.

Dodatkowo skarżąca zwróciła uwagę na niekonsekwencję organów obu instancji w przedmiotowej sprawie. Obie instancje zgodziły się, że wykonanie ściany kurtynowej i przeszkleń w budynku F. A. stanowiło roboty zabezpieczające budynek F. A., a nie uznały, że wykonanie stropu i ściany konstrukcyjnej w garażu stanowiło wykonanie robót zabezpieczających budynku garażu przed wpływem czynników atmosferycznych. Tymczasem zarówno ściana kurtynowa i przeszklenia, jaki i strop oraz ściana konstrukcyjna były przewidziane projektem budowlanym oraz spełniają identyczne funkcje - zamykają oba budynki w stanie surowym i zabezpieczają te budynki przed wpływem czynników atmosferycznych.

Zdaniem skarżącej, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, rozpatrując przedmiotową sprawę, nie rozważył kwestii, jakie dobro prawne powinno podlegać większej ochronie - zabytek, czy przekroczenie zakresu robót, które można uznać za prace zabezpieczające.

W odpowiedzi na zarzut organu, że inwestor nie uzyskał na wykonanie przedmiotowych robót opinii konserwatora zabytków i nie zawiadomił odpowiednich organów o konieczności wykonania tych prac, skarżąca wskazała, że obowiązujące prawo nie nakazuje występowania w podobnej sytuacji o stosowną opinie do organu konserwatorskiego i nie określa organów, którym inwestor powinien zgłosić takie prace.

W ocenie skarżącej, wydanie decyzji nakazującej rozbiórkę narusza zasadę zaufania do organów państwa określoną w art. 8 k.p.a. i jest sprzeczne z zasadą demokratycznego państwa prawnego oraz z zasadą pewności i bezpieczeństwa prawnego.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga jest zasadna. Zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem.

Przedmiotem kontroli sądu w niniejszej sprawie jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w L. z dnia [...] marca 2012 r., utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w P. z dnia [...] stycznia 2012 r. nakazującą M. M. rozbiórkę części garażu wykonanego po doręczeniu postanowienia z dnia [...] października 2010 r. o wstrzymaniu robót budowlanych polegających na modernizacji i renowacji budynku F. A. z przeznaczeniem na dom mieszkalny z pracownią wraz z przyłączami i instalacjami wewnętrznymi oraz budową ogrodzenia z garażem na działkach nr [...] i [...] położonych przy ul. K. [...] w K. D.

Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego, zgodnie z którym właściwy organ w przypadku wykonywania robót budowlanych - pomimo wstrzymania ich wykonywania postanowieniem, o którym mowa w art. 50 ust. 1 - nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę części obiektu budowlanego wykonanego po doręczeniu postanowienia albo doprowadzenie obiektu budowlanego do stanu poprzedniego.

Z niewadliwych ustaleń organów obu instancji wynika, że po doręczeniu w dniu [...] listopada 2010 r. postanowienia z dnia [...] października 2010 r. o wstrzymaniu robót budowlanych prowadzonych przy budynku F. A. (zwrotne potwierdzenie odbioru – k. 92 akt organu pierwszej instancji) inwestor wykonał następujące roboty budowlane: montaż konstrukcji ściany kurtynowej budynku F. A. i jej oszklenie, budowę ścian działowych pomieszczeń garażu: toalety, hydroforni i gospodarczego (obecnie kotłowni), budowę ściany nośnej tylnej garażu wykonanej kotłowni od strony dziedzińca o długości 3,2 m, budowę słupa żelbetowego o średnicy Ø ok. 110 mm zlokalizowanego od strony dziedzińca, podtrzymującego podciąg stropodachu, budowę żelbetowego stropodachu garażu (płyta o gr. ok. 25 cm) oraz wykonanie wewnętrznej instalacji gazowej i montaż kotła w pomieszczeniu kotłowni pierwotnie projektowanym jako pomieszczenie garażu.

Zarówno zakres tych robót, jak i fakt wykonania ich po dniu doręczenia skarżącej postanowienia o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych przy budynku F. A., nie był przez żadną ze stron postępowania kwestionowany.

Nie oznacza to jednak, że w okolicznościach sprawy zaistniały przesłanki nakazania rozbiórki części obiektu budowlanego na podstawie art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego. Wprawdzie przepis ten stanowi o nakazaniu rozbiórki w przypadku wykonywania robót budowlanych pomimo wstrzymania ich wykonania postanowieniem, o którym mowa w art. 50 ust. 1, przy uwzględnieniu pozostałych przesłanek z art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego, to rozstrzygnięcie sprawy na tej podstawie prawnej wymaga uwzględnienia także innych okoliczności.

Zgodnie z art. 50 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego, w postanowieniu o wstrzymaniu robót budowlanych należy ustalić wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń. Ustalenie powyższych wymagań i ich realizacja nie pozostają bez wpływu na możliwość zastosowania art. 50a pkt 2 ustawy. Skoro bowiem adresat postanowienia o wstrzymaniu robót budowlanych, przy uwzględnieniu unormowania zawartego w art. 50 ust. 2 pkt 2 ustawy, może i powinien wykonać roboty budowlane o charakterze niezbędnych zabezpieczeń, to wykonanie takich robót nie może powodować konsekwencji w postaci rozbiórki na podstawie art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego.

W rozpoznawanej sprawie w postanowieniu wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 4 Prawa budowlanego (postanowienie z dnia [...] października 2010 r.), obowiązki, o których mowa w art. 50 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, zostały określone jako skuteczne zabezpieczenie budowy przed wpływem warunków atmosferycznych.

Postanowienie powyższe uzyskało przymiot ostatecznego. Skarżąca, jako adresatka tego postanowienia, zobowiązana była je wykonać w zakresie orzekającym o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych związanych z modernizacją i renowacją budynku F. A. oraz podjąć roboty mające na celu skuteczne zabezpieczenie budowy przed wpływem warunków atmosferycznych.

Powyżej zostało wykazane, że nakazanie rozbiórki na podstawie art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego nie może mieć miejsca, jeżeli roboty budowlane wykonane w warunkach w przepisie tym określonych miały charakter niezbędnego zabezpieczenia w rozumieniu art. 50 ust. 2 pkt 2 ustawy.

Ustalenie charakteru tych robót wymagało przeprowadzenia wnikliwego i wszechstronnego postępowania dowodowego, a także odniesienia się i rozważenia stanowiska wyrażonego przez skarżącą w tym zakresie.

Skarżąca w toku postępowania przed organem pierwszej instancji (protokół oględzin z dnia [...] grudnia 2011 r., pismo z dnia [...] grudnia 2011 r.) podnosiła, że wykonane przez nią po doręczeniu postanowienia z dnia [...] października 2010 r. roboty miały na celu skuteczne zabezpieczenie budowy przed wpływem warunków atmosferycznych, a nie prowadzenie robót związanych z modernizacją i renowacją budynku F. A. Na okoliczności te wskazała również w odwołaniu od decyzji pierwszoinstancyjnej nakazującej rozbiórkę.

Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji organu odwoławczego, mocą której utrzymano w mocy decyzję pierwszoinstancyjną z dnia [...] stycznia 2012 r. nakazującą rozbiórkę części przedmiotowego obiektu budowlanego w zakresie decyzją tą określonym, wynika, że roboty wykonane przez skarżącą, poza ścianą kurtynową i jej oszkleniem, stanowią samowolną kontynuację budowy, gdyż nie posiadają żadnych cech tymczasowości i zostały wykonane na podstawie niezatwierdzonego projektu budowlanego zamiennego. Nadto konieczności wykonania tych robót nie poparto żadną opinią, w tym opinią konserwatora zabytków, a nawet wpisem osoby uprawnionej do dziennika budowy o konieczności ich wykonania. Stwierdzono również, że gdyby intencją inwestora było tymczasowe ogrzanie budynku F. A., a nie samowolna kontynuacja budowy, wykonałby tymczasowe ogrzewanie w tym budynku, a nie w garażu.

Przedstawione stanowisko organu odwoławczego oraz jego argumentacja nie może być podzielona z przyczyn następujących.

Z faktu, że roboty wykonane przez skarżącą nie posiadają żadnych cech tymczasowości nie wynika wniosek, że nie miały charakteru zabezpieczającego. Wszak roboty polegające na wykonaniu ściany kurtynowej i jej oszkleniu również nie miały takiego charakteru, a uznane zostały za zabezpieczające.

Wbrew stanowisku organu odwoławczego, wykonanie jako robót zabezpieczających robót budowlanych przewidzianych w projekcie budowlanym zamiennym, nawet jeśli projekt nie został zatwierdzony, nie jest niedopuszczalne; zasadnicze znaczenie ma okoliczność, czy roboty te w istocie są niezbędne dla zabezpieczenia obiektu budowlanego (por. wyrok NSA z dnia 8 września 2010 r., II OSK 1394/09, Lex nr 746505).

Nieprzedstawienie przez inwestora opinii o konieczności wykonania zakwestionowanych robót nie może go obciążać. Zgodnie bowiem z art. 77 § 1 k.p.a., to organ administracji obowiązany jest zgromadzić materiał dowodowy w sposób wyczerpujący.

Dziennik budowy zawiera wpisy kierownika budowy z dnia [...] października 2011 r. oraz z dnia [...] grudnia 2011 r. odnoszące się do robót związanych z wykonaniem stropodachu nad garażem. Protokół oględzin z dnia [...] grudnia 2011 r. zawiera oświadczenie kierownika budowy o zabezpieczającym charakterze tych robót. Okoliczności powyższe uszły uwadze organu odwoławczego.

Jako okoliczność przemawiającą za tym, że instalacja grzewcza nie miała charakteru zabezpieczającego budynek F. A. organ administracji uznał fakt usytuowania kotła w pomieszczeniu garażu, a nie F. Jednak z dowodów zgromadzonych w aktach sprawy nie wynika, by ogrzewany był budynek garażu, a nie F., a kocioł grzewczy zamontowano w pomieszczeniach garażu ze względu na mniejszy zakres robót w stosunku do tych, jakie należałoby wykonać, gdyby zainstalować kocioł w budynku F.

W świetle powyższych uwag stwierdzić należy, że organ odwoławczy, wbrew wymogom art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a., nie wyjaśnił i nie rozważył istotnych okoliczności sprawy, a poczynione ustalenia, które legły u podstaw rozstrzygnięcia, nie są zgodne z całokształtem materiału dowodowego.

W tej sytuacji ocena, że roboty budowlane wykonane przez skarżącą po doręczeniu jej postanowienia wstrzymującego prowadzenie robót budowlanych nie miały charakteru niezbędnego zabezpieczenia, była co najmniej przedwczesna. Tym samym nie można podzielić stanowiska organu administracji co do tego, że zaistniały przesłanki do nakazania rozbiórki na podstawie art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego.

Wskazane uchybienia powodują konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ i c/ ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270), zwanej dalej p.p.s.a.

Wobec uwzględnienia skargi należało orzec, w myśl art. 152 p.p.s.a., iż zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się wyroku.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 oraz art. 205 § 1 p.p.s.a.

Rozstrzygniecie powyższe oznacza, że organ administracji ponownie rozpatrzy sprawę. Czyniąc to, uwzględni przedstawione uwagi, oceny i wnioski. Weźmie również pod uwagę, że dla nakazania rozbiórki na podstawie art. 50a pkt 2 Prawa budowlanego niezbędne jest wykazanie, że wykonane przez skarżącą po doręczeniu jej postanowienia z dnia [...] października 2010 r. roboty budowlane nie mieszczą się w kategorii "niezbędnych zabezpieczeń", o których mowa w art. 50 ust. 2 pkt 2 Prawa budowlanego. Ustalenia w tym zakresie winny uwzględniać fakt, iż postanowienie z dnia [...] października 2010 r., wstrzymujące prowadzenie robót budowlanych orzeka także o skutecznym zabezpieczeniu budowy przed wpływem warunków atmosferycznych. Rzeczą organu administracji będzie rozważenie, czy dla dokonania powyższych ustaleń nie zachodzi konieczność przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego.

Wskazać przy tym należy, że w toku postępowania sądowoadministracyjnego strona skarżąca przedstawiła "Opinię techniczną dotyczącą niezbędnych prac zabezpieczających budynku F. A. (...)", sporządzoną w 2012 r., która została doręczona organowi administracji i uczestnikom.

Z uwagi na treść art. 106 § 3 p.p.s.a. nie zachodziły podstawy do przeprowadzenia przed sądem dowodu z tej opinii. Nie ma natomiast przeszkód, by organ administracji zaliczył ją w poczet materiału dowodowego i dokonał jej oceny, niezależnie od tego, czy uzna za konieczne przeprowadzenie dowodu z opinii innych biegłych, a także innych dowodów.

Po przeprowadzeniu postępowania we wskazanym zakresie organ administracji rozstrzygnie sprawę przy uwzględnieniu mających zastosowanie przepisów prawa materialnego.

Z tych względów należało orzec jak w sentencji wyroku.